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“UNIVERSIDAD PERUANA DE INTEGRACIÓN GLOBAL”CARRERA PROFESIONAL DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS.
“PATRIA POTESTAD”.
INTEGRANTES : Espinoza Bravo, Maria Antonieta.
Mallma Ayqui, Walter Hector.
Sato Quispe, Manuel Ernesto.
Torres Lloclla, Angelo Alexander.
CURSO : Derecho Civil III
CICLO : V
PROFESOR : Luis Rioja.
Santiago de Surco 14 de Noviembre, 2014
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ÍNDICE
CAPÍTULO I: CONCEPTOS PRELIMINARES 5
1.1 Generalidades 6
1.2 Antecedentes 9
1.3 La Familia Romana 11
1.4 La patria potestad en el derecho romano11
CAPÍTULO II: DE LA PATRIA POTESTAD 13
2.1 Concepto 14
2.2 Ejercicio de la patria potestad 14
2.2.1 Caso del hijo matrimonial 14
2.2.2 El hijo extramatrimonial 16
CAPÍTULO III: CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD 19
3.1 Obligaciones de los hijos 20
3.2 Derechos de los hijos 20
3.3 Derecho de los padres en el orden personal 21
3.4 Atribuciones de los padres en el orden patrimonial 24
3.4.1 La administración 24
3.4.2 El usufructo 32
3.4.3 La disposición de los bienes de los menores 39
3.5 Inversión del dinero de los hijos 40
3.6 Caso de oposición de intereses entre los padres y sus hijos menores 40
CAPÍTULO IV: DECADENCIA Y TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 42
4.1 Casos en que decae la patria potestad 43
4.1.1 Pérdida de la administración 43
4.1.2 Pérdida del usufructo legal 44
2
4.1.3 Suspensión del hijo de vivir a lado de sus padres 44
4.1.4 Limitación judicial de la patria potestad 45
4.2 Casos en que termina temporalmente la patria potestad 46
4.2.1 Suspensión 49
4.2.2 Pérdida 49
4.2.3 Privación 49
4.3 Extensión de los efectos de la destitución de la patria potestad 52
4.4 Restitución de la patria potestad 52
4.5 Subsistencia de los deberes de la potestad 52
4.6 Terminación definitiva de la patria potestad 53
CONCLUSIONES 54
BIBLIOGRAFÍA 55
3
INTRODUCCIÓN.
La patria potestad constituye tema de vital importancia, sobre todo debe ser
analizado, tanto desde su aparición, evolución, desarrollo y aplicación actual.
Su tratamiento desde el ángulo jurídico y social, son las más importantes, pero
que en ésta oportunidad se tratará de abordar el primer aspecto, es decir el jurídico
que es nuestro campo de estudio.
Temas como el ejercicio la patria potestad su contenido, el usufructo, su
decadencia y terminación serán desarrollados en el presente trabajo de investigación
de la forma más explícita posible.
Los Alumnos.
4
CAPÍTULO I
CONCEPTOS PRELIMINARES.
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1.1 GENERALIDADES.
El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, más o
menos prolongada de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia
subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus Derechos, ni de formar
su propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad.
En realidad, el derecho al confiar a ciertas personas el amparo de los menores,
se ha limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma naturaleza.
Esta sindica a los padres como las personas a quienes corresponde dicha función, si
bien modernamente, algunas tendencias más político-sociales que jurídicas
propugnan la idea de que dicha función compete al Estado.
Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño
de la función en referencia toman el nombre de “PATRIA POTESTAD”.
Sobre el cual sea la naturaleza jurídica de ésta potestad, han existido en el
Derecho varias tendencias:
A) De un lado y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó
un derecho, a veces absoluto, de los padres.
Así, en el Derecho romano primitivo, el jefe de la familia era propietario de sus
hijos como de sus esclavos; podía venderlos, entregarlos para que reparasen el daño
que hubiesen causado, exponerlos y condenarlos a muerte.
Posteriormente, estos poderes excesivos fueron experimentando diversas
atenuaciones. En cuanto a la venta todavía existía en tiempo de Gayo, pero
comúnmente era ficticia y tenía por objeto liberar al hijo de la patria potestad; en la
época de Paulo, solo se hacía por causa de extrema pobreza; y un rescripto de
Diocleciano y Maximiano negó a los padres el derecho de vender, donar o dar en
prenda a los hijos, si bien Constantino permitió venderlos, aunque sólo al nacer y por
causa de extrema pobreza, derecho que se conservó en la legislación justiniana.
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En cuanto a la entrega en reparación de daño, que en la época de Gayo estuvo
restringida a los hijos (con exclusión de la hijas) y que se conservó en tiempo de
Paulo, las instituciones declararon que este derecho había caído en desuso y que no
tendría ya lugar.
Respecto a la condena de muerte, el afecto paternal, las costumbres y las leyes
moderaron este poder, porque “patria potestas in pietate debet, non in atrocitate
consistere”. Trajano y Adriano introdujeron sanciones a los padres que habían
tratado inhumanamente o dado muerte a sus hijos.
Ulpiano estableció que el padre no podía matar a su hijo sin forma de juicio, y
que debía acusarle ante el Prefecto o ante el Presidente, norma que reiteró después
Alejandro Severo. En la época de Constantino, en fin, se condenaba al padre que
mataba a su hijo a la misma pena prevista para el parricida. Tocante a la exposición,
en la época de Justiniano hacía el tiempo que estaba condenada por las leyes.
En lo que se refiere a los bienes, los derechos del padre sobre el hijo eran tan
extensos como los que el amo tenía sobre el esclavo. En el antiguo Derecho
Romano y como consecuencia del mismo poder absoluto del padre sobre el hijo,
todo cuanto éste tuviese pertenecía aquel; pero, en forma semejante a lo que ocurrió
con los derechos sobre la persona, esa situación se fue suavizando en la época
imperial, primero con el establecimiento del peculio profecticio (bienes del padre
que el hijo administraba y de los que aun podía disponer, pero que
continuaban siendo de propiedad del padre); luego con la admisión del peculio
castrense (que facultaba al hijo para ejercer la libre administración y los
derechos de propiedad sobre los bienes que adquiera como soldado); y ya en la
monarquía post-Diocleciana, con la figura del peculio cuasi-castrense (por la que el
hijo hacía suyas las adquisiciones obtenidas como funcionario).
A partir de Constantino, tras la bona materna, en cuya virtud se permitía que el
hijo adquiriese la herencia de su madre, se llegó al peculio adventicio, que
comprendía todas las adquisiciones del hijo no incluidas en los peculios anteriores y
en las que corresponde al hijo de la propiedad, y al padre el usufructo y la
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administración; y aun pudiera señalarse el peculio adventicio irregular, que era
constituido a favor del hijo por un tercero con expresa exclusión de toda prerrogativa
del padre sobre esos bienes.
Esta forma de regular los derechos patrimoniales del hijo en relación a su padre
fue reproducida, más o menos exactamente, en la legislación medioeval de España.
B) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos del
padre sobre la persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha
continuado acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de la
figura, la cual, de haber sido considerada, según se ha visto, como un conjunto de
derechos del padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas
orientaciones jurídicas, un derecho del hijo frente al padre.
Ya Hobbes hacía notar que si el niño se halla sometido a su padre como
súbdito a su soberano, de ello mismo resultaba no podía cometer injusticia respecto
de su hijo; y más nítidamente aun, John Locke afirmaba que el hijo no pertenece a
su padre como en esclavo a su dueño; que lo que le sujetaba es su debilidad e
ignorancia; que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos sino
para velar sobre ellos, educarlos y hacerlos seres libres; que la autoridad paterna es
un deber más bien que un poder, de modo que éste cesa cuando aquél se cumple, y
que entonces cambia la relación: ya no es el padre quien tiene el deber; es el hijo
quien debe a su padre reconocimiento y protección.
En términos semejantes, se pronuncia la jurídica contemporánea; y así, por
ejemplo, Somarriva cree que la patria potestad no es una facultad de los padres,
sino una obligación en beneficio de los hijos; Josserand afirma que entre los
caracteres de la figura se encuentran junto a los de estar afuera del comercio, ser
relativa y de orden público, el de que se establece en favor del hijo; idea ésta que
también comparte Nicola Stolfi, cuando dice que “de ahora en adelante, no hay en
el Derecho una patria potestad que se traduzca, como pudo traducirse en el Derecho
Romano, en el dominio del padre, sino que hay una patria potestad limitada al
mantenimiento del orden en familia y a la protección de la persona y patrimonio de
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los hijos, en la medida en que los progenitores tienen autoridad y medios para cuidar
de la educación de los mismos”.
C) Entre las dos tendencias extremas que se acaba de hacer referencia, existe
una eclética, en cuya virtud no puede considerarse la patria potestad ni como un
derecho de derechos y obligaciones recíprocas que, por una parte, impone a los
padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos menores,
y les permite por otra, aprovechar los servidores de esto, usufructuar a veces sus
bienes e imprimir orientación a su personalidad.
Esta tendencia es, nuestro concepto, la que mejor ajusta, no sólo a las
conveniencias pedagógicas y jurídicas, sino también a la dignidad de la persona
humana, que si de un lado, impide que rebaje a los hijos a la condición de cosas, de
otro se opone a que se convierta a los padres en instrumentos de sus hijos.
Por lo demás, ésta es la posición asumida por la mayoría de las legislaciones
contemporáneas; y, en el fondo, no puede considerarse ausente de las concepciones
de tratadistas como los mencionados al tratar de la tesis procedente quienes, en
realidad, no pretenden convertir a los padres en un instrumento al servicio de los
hijos, sino recalcar, con el ánimo de repudiar las antiguas concepciones de la patria
potestad, la fundamental finalidad que ésta persigue y que no es otra que el amparo
y la defensa de quienes por razón de su edad no están en condición es de valores
por sí mismos.
1.2 ANTECEDENTES.
En la legislación comparada, sin duda, se utilizan diferentes denominaciones
para designar la patria potestad como autoridad parental, autoridad de los padres,
deberes y derechos paternos filiales, etc.; que señalan la perentoria necesidad de
cambiarla con otra más acorde con su naturaleza.
Como consecuencia de la filiación, los padres tienen la obligación de alimentar,
proteger y educar a sus hijos, y para el mejor cumplimiento de esos deberes el
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ordenamiento jurídico les asigna un haz de deberes-derechos que son los que se
agrupan bajo la denominación de “patria potestad”.
Su origen se halla en el Derecho romano donde el pater familias llegó a
detentar derechos absolutos sobre el hijo. De modo que éste tenía un poder de vida
y muerte sobre aquellos; por lo tanto, podía condenarlos en justicia privada, disponer
de sus bienes y también sucederlos. Esta potestad paterna subsistió hasta la muerte,
cualquiera que fuese la edad de los hijos.
Durante el Derecho medieval, la patria potestad en la antigua legislación
española modela sobre las instituciones romanas, implicaba poderes casi absolutos
del padre, ya que no sólo el alquiler de los hijos sino también su venta en caso de
extrema pobreza. La iglesia tuvo una marcada influencia en la atenuación de este
sistema, pues entendió la patria potestad, más bien, desde el ángulo de los intereses
del hijo. En el Derecho germánico predominó también la idea de la protección del
incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal. Pero, definitivamente, ha
sido el cristianismo el que ha insuflado en las leyes de aquel tiempo un nuevo
espíritu, ya que determinó que el castigo de los hijos debía hacerse con mesura y
piedad.
Inversamente, en el Derecho moderno se pone mayor acento en los deberes
que en los derechos del padre, caracterizado por una marcada tendencia de
intervencionismo estatal en la vida íntima de la familia. Fue en la Revolución francesa
que se abolió en realidad la patria potestad tal como se la concibiera en el Derecho
romano.
El código de Napoleón no obstante de considerar que la patria potestad
constituía una institución de protección en favor del hijo consagra los poderes del
padre atribuyéndole el ejercicio de múltiples derechos; sin embargo, hoy está
triunfante la idea de que ésta implica no sólo derechos sino también deberes y, aún
más, lo que interesa primordialmente es la protección de todos los menores de edad.
Igualmente, la sociedad y el Estado Socialista prevén una serie de posiciones
importantísimas sobre los deberes y derechos de los padres.
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Actualmente en la legislación comparada se advierten diferentes orientaciones
como las siguientes:
Legislaciones que conservan en tipo de patria potestad como un derecho
exclusivo del padre.
Legislaciones que consideran la patria potestad como una función tutelar y
pública controlada por diferentes órganos del Estado.
Legislaciones que estiman la patria potestad como un conjunto de deberes y
derechos de los padres.
El Código Civil Peruano de 1852, sigue la primera orientación; mientras el
Código Civil de 1936 y 1984, adoptan ésta última, aun cuando debe entenderse que
el Código actual regula la institución superando los alcances de su antecesor.
1.3 LA FAMILIA ROMANA.
La familia romana, lo que los romanos llaman familia, es un cuerpo social
totalmente distinto de nuestra sociedad doméstica, de la familia natural en sentido
moderno. Lo genuino, lo característico, lo que define con propiedad a la familia -
familia proprio iure-, es el sometimiento de todos los miembros a la misma autoridad
--manus, potestas- de un jefe- pater familias, señor o soberano de la familia, y no
“padre de familia”.
1.4 LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ROMANO.
El conjunto de poderes que el pater familias ejercía sobre las personas libres
que constituían la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se
denominaba en Roma patria potestad. Y a la palabra manus había expresado este
poder sobre el conjunto de la familia, hasta que se le reservó para designar la
potestad sobre la mujer casada, quedando los términos patria potestad para
significar la autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre los extraños que
admitiera en la domus, por adrogación o por legitimación.
La patria potestad, institución propia del derecho natural, fue regulada en Roma
por el ius civile, que le imprimió caracteres peculiares que la distinguieron de la de
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otros pueblos del mundo antiguo. Como instituto jurídico iure civile, de carácter viril,
la patria potestad sólo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino.
Las personas sometidas a esta potestas debían tener asimismo la calidad de cives
romani.
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CAPÍTULO II
DE LA PATRIA POTESTAD.
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2.1 CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD.
De todo lo que se acaba de decir de infiere el concepto moderno de la patria
potestad, como el derecho y el deber que tienen los padres de cuidar de la persona
y bienes de sus hijos menores.
Con relación a esta materia, es interesante señalar el pensamiento sin generis
del legislador chileno quien distingue entre la patria potestad, que solo se refiere a
las facultades sobre el patrimonio de los hijos; y la autoridad paterna, que se contrae
a las atribuciones relativas a la persona de dichos hijos. Esta concepción, que
propiamente desdobla la figura, no se encuentra, que sepamos, en ninguna otra ley.
2.2 EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.
Aunque en principio, la patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la
ley a los padres no siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello depende de
diversas circunstancias y señaladamente de la calidad de la filtración.
Habrá que distinguirse, desde luego, entre la situación del hijo matrimonial y la
del extramatrimonial, y aun, en uno y en otro, varios supuestos.
2.2.1 CASO DE HIJO MATRIMONIAL.
Hallan en convivencia normal, estos ejercen conjunta y simultáneamente, la
potestad. “En la primera edad decía Toribio pacheco cuando el hijo se halla en un
estado de extrema debilidad, la patria potestad incumbe más particularmente a la
madre, porque la naturaleza ha dotado a la mujer de cualidades especiales para
dirigir la educación física e intelectual de los niños y para cuidar de su conversación;
pero cuando la razón y la reflexión principian a desenvolverse, entonces son ya
necesarias la vigilancia del padre y una dirección más vigorosa.
Esta tesis del ejercicio conjunto de la potestad, teóricamente intachable y
conforme con el principio de la igualdad, jurídica del varón y de la mujer, puede
tropezar, sin embrago, en la práctica con dificultades insalvables, pues es imposible
conseguir plena y permanente conformidad de criterio entre los padres en toda clase
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de asuntos, de importancia grande o minúscula por mucha que sea al armónica
compenetración que exista entre los dos.
La solución consistente en que, cuando los padres no estén de acuerdo entre
sí, sea el juez quien resuélvala discrepancia , aunque sea sin forma de juicio, como
lao establece la ley mejicana , parece inaconsejable: porque recarga la labor judicial,
retarda la adopción de decisiones que a veces deben ser inmediatas: puede
introducir motivos de distanciamiento entre los padre, y a la postre resulta
encargando la solución de los asuntos a quien tal vez los conoce menos y no tienen
en el bienestar de loa menores del mismo afectuoso interés que los padres.
De aquí que el colegio de 1936 siguiendo una orientación que también se
parecía en otros, prefería salvar el obstáculo determinando que, “En caso de
discrepancia, prevalece la opinión de padre 2 y añadiendo que es este el
representante legal del hijo y el administrador de sus bienes.
Hay que reconocer, empero, que esta solución equivalía en la práctica poco
menos que atribuir solo al padre el ejercicio de la patria potestad, más la fórmula
legal revertía, de todos modos, a el significado de llamar la atención acerca de la
necesidad de que la madre fuera consultada y si opinión tomada en cuenta en todos
los asuntos que se refieran a los hijos comunes.
Promulga la Constitución de 1979 = 1980, el nuevo Código no podía dejar de
implementar a su nivel la proclamación del principio de la igualdad de los sexos
hecha por aquella; y acogió en su artículo 419 la fórmula del ponente según la cual la
patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo, y, en caso de
discrepancia, resuelve el juez de menores en la vía incidental. en vez de remitirse el
asunto a una vía incidental que, le pone fin puede ser materia de apelación, se
preceptuaba que la discrepancia fuera resuelta” sin forma de juicio” lo que implicaba
la posibilidad de resolverla de inmediato cuando el juez lo creyera conveniente.
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Huelga insistir en que, no pudiendo el Código hacer otras cosa que implementar
el mandato constitucional, solo la madurez y buen sentido de los padres evitara que
la solución no suscite conflictos y desavenencias graves en la relación conyugal.
CASO DE DISOLUCION O INVALIDEZ DEL MATRIOMONIO Y DE LA
SEPARACION DE CUERPOS.
Cuando se ha producido la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
conyugues, el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente, como es
obvio al sobreviviente.
Si la disolución se hubiera producido por divorcio, la potestad de la ejerce aquel
de los padres a quien el juez haya confiado los hijos, el otro queda, en tanto,
suspenso el ejercicio de aquella, pero lo recupera ipso jure si muere o se impide
reglamente el padre que lo tenía (artículo 420 y 355). La misma regla se aplica al
caso de invalidación del casamiento y de separación de cuerpos.
2.2.2 EL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.
La situación es bastante más incierta cuando se trata de hijos
extramatrimoniales, porque si bien el contenido mismo de la potestad no es en este
caso distinto del de los hijos legítimos, en cambio la ausencia de vinculo jurídico
entre los padres y muchas veces la falta de convivencia entre ellos imposibilitan o
dificultan el ejercicio simultaneo de la potestad o hacen a uno de los padres indigno
de tenerlo.
Partiendo de la consideración ya examinada, de que el emplazamiento de
estado del hijo extramatrimonial solo se logra a través del reconocimiento voluntario
o la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, se descarta, desde
luego, la posibilidad de confiere el ejercicio de la patria potestad al padre que
necesito ser demandado y vencido en el juicio para asumir igualmente la calidad de
tal. En general, pues, este ejercicio solo puede corresponder a quien reconoció
voluntariamente al hijo.
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Esta regla, sin embrago, no basta para solucionar el problema cuando ambos,
padres han reconocido voluntariamente al hijo, lo cual puede ocurrir simultáneamente
o sucesivamente y ya que los padres convivan o no.
De aquí que un sector de la doctrina suela enseñar que el ejercicio de la patria
potestad corresponde a aquel de los padres que primero practico de ambos
progenitores fue simultaneo (a menos que no convivan y que el hijo se encuentre al
lado de la madre): al sobreviviente, si fallece el padre que ejercía la potestad, y, en
todo caso, a aquel de los padres que determine el juez si la convivencia de los hijos
aconsejado exige variar las reglas precedentes.
Nuestro ordenamiento Jurídico Sustantivo en su Art. 412, preceptúa que la
patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre
que los ha reconocido, que si ambos padres lo han hecho, el juez de familia
determina a quien corresponde ejercer la patria potestad, teniendo en consideración
la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separado de loa padres, y
en todo caso atendiendo , a los intereses del menor ; y que estas normas son de
aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad.
El punto que merece tratado con mayor detenimiento es con respeto a la
posibilidad de que la madre, aunque sean menores de edad, ejerza la potestad sobre
el hijo extramatrimonial.
Desde luego, siendo requisito indispensable para ejercer la potestad haber
reconocido al hijo y no pudiendo efectuarse tal reconocimiento sino después de
haber cumplido la madre dieciséis años de edad (art. 3939 no puede presentarse el
caso de que el Juez le confié le ejercicio de la potestad si ella misma tiene menos de
aquella edad. Si la ha cumplido y además ha obtenido titulo oficial que la autorice a
ejercer una profesión u oficio, ha devenido capaz según el art. 46, párrafo primero, y,
por tanto nada, obsta legalmente para que ejerza la patria potestad.
El problema parece presentarse pues, en el caso de la madre mayor de
dieciséis años y mayor de dieciocho y carezca del aludido título oficial, supuesto en
el cual no adquiere capacidad como regla general. Si ella misma no tiene capacidad
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de ejercicio, como puede representar al hijo y ejercer acerca de él ha demás
atribuciones de la potestad.
La respuesta a esta interrogante debe evocar más a en fenómeno de la
naturaleza humana que de una decisión del legislador : el hecho mimo de la
maternidad desarrolla en la mejor instintos de protección que ordinariamente se
hacen notorios a una mayor y dinamiza su personal maduración al punto que la ley la
considera sui jurias ( por lo cual no solo ejerce la potestad sobre su hijo , sino que
ella misma sale de la que la sujetaba a sus propios padres) ello no obstante si en el
caso concreto estimase el Juez que la madre carece de madurez suficiente y el
padre no puede ejercer la patria potestad. Por no haber reconocido al hijo o por otra
causa, la ley faculta a nombrar curador.
Fluye del supuesto en cuestión otra interrogante , a saber, por que admitió el
principio, sino que solo atiende a una deferencia que también nace de la naturaleza
antes que de la ley ; y es que;. acaso por el hecho de ser la mujer y no el varón quien
gesta al hijo en sus entrañas y lo alumbra, su instinto de protección es generalmente
más intenso que el del varón : por lo demás, el aludido principio jusfilosófico no
puede entenderse en el sentido de que todas las normas aplicables a unos de los
padres deba serlo en forma automática al otro : el hecho mismo de que se permita,
por ejemplo , la declaración de la paternidad solo en casos taxativamente previstos
en la ley , en tanto que de la maternidad procede siempre que se puede el parto y la
identidad del hijo. Igualdad jurídica no es lo mismo que igualdad biológica.
En cualquier caso en que el hijo menor, sea matrimonial de mantener con él las
relaciones personales indicada por las circunstancias.(art. 422).
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CAPÍTULO III
CONTENIDO DE LA PATRIA
POTESTAD.
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3.1 OBLIGACIONES DE LOS HIJOS.
Los hijos- según el art. 454 del Código Civil están obligados a respetar,
obedecer y honrar a sus padres.
La generalidad de esta fórmula se debe, como es fácilmente comprensible, a la
imposibilidad de enumerar, siquiera, sea enunciativamente, las múltiples
obligaciones, más o menos importantes o minúsculas, que los hijos menores debe
cumplir respecto de sus padres en la vida cotidiana.
Dicha fórmula, además refleja el carácter moral, que antes que jurídico, que
estas relaciones familiares tienen.
3.2 DERECHOS DE LOS HIJOS.
El Código Civil actual legisla detalladamente sobre la patria potestad, así tenemos:
A) En primer lugar, el menor si es capaz de discernimiento, puede aceptar por si
mismo por sí mismo, es decir, sin la necesaria intervención de sus padres, cualquier
herencia voluntaria, legal o donación siempre que sean puros. La razón es obvia: tal
aceptación en nada le perjudica.
El antecedente inmediato de esta norma resulta ser el art. 511 del derogado,
que, sin embargo, regulaba este derecho defectuosamente, pues lo reconocía al
menor para (adquirir a título gratuito).
Esta norma no podía referirse al caso de la herencia forzosa o legal, pues
entonces el menor adquiere con la voluntad, sin la voluntad o contra la voluntad de
sus padres, aunque él mismo carezca de discernimiento.
De otro lado, pero por distinta razón, el menor no debe poder aceptar herencias
voluntarias, legados ni donaciones sujetas a modalidad, por mucho que tratándose
de la herencia su responsabilidad este limitada ordinariamente a los bienes que
reciba, pues, aunque tenga discernimiento, no será éste tan maduro como el de sus
padres y el del juez. Las modalidades a que tales actos jurídicos estén sujetos sobre
todo si se trata de la condición resolutoria o del modo- puede ser tan inconvenientes
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u onerosas que resulte riesgoso remitir su validez al solo discernimiento del menor.
Serán, pues los padres que ejercen la potestad quiénes podrán aceptar esas
liberalidades, pero con autorización judicial.
Ella hace, más bien, referencia a aquellos derechos como, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo ilegitimo – que afectan tan de cerca a la persona misma
del sujeto activo que ordinariamente no pueden ser ejecutados por nadie más.
3.3 DERECHOS DE LOS PADRES EN EL ORDEN PERSONAL.
La patria potestad ha dejado de ser considerada exclusivamente como un
derecho de los padres. Ello no implica, sin embargo, que estos no tengan
determinadas facultades, relativas a la guarda de la persona y de los bienes de los
hijos. En lo que concierne a la persona, esas facultades se dirigen, más que ha
otorgar prerrogativas, a asegurar el cumplimiento de los fines de la figura misma. En
cierta forma, se podrid asegurar que los padres no tienen más derecho, en lo que
refiere a sus hijos menores, que el de cumplir sus deberes.
De aquí que las facultades que el derecho reconoce a los padres no tengan el
carácter excesivo que se les reconoció en la antigüedad.
En lo que concierne a los deberes y derechos relativos a la persona del hijo
menor, el actual Código (art. 423) establece los siguientes:
El de promover a su sostenimiento y educación Aunque se trata de dos
conceptos concurrentes, el primero alude principalmente a los aspectos materiales y
el segundo a los formativos, pero ambos son esenciales. Apenas es preciso ponderar
la importancia de esta atribución. De su cumplimiento depende de la subsistencia
física del menor y su realización integral incluyendo los aspectos intelectuales,
Sostener es alimentar en sentido corriente; educar es cultivar las virtualidades
positivas y desalentar las negativas con que talo ser humano viene al mundo.
Aunque expresada en términos escuetos, esta norma de la ley atañe la esencia de la
familia como la primera y casi siempre definitoria escuela del hombre; incide en él.
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Que, si tiene más de dieciséis años, puede contraer obligaciones o renunciar
derechos siempre que sus padres que ejercen la patria potestad autorice expresa o
tácticamente el acto o la ratifiquen.
Que, si es capaz de discernimiento el menor puede ser autorizado por sus
padres que ejercen la potestad, para supuesto en el cual, obviamente, podrá
practicar todos los actos que requiera el ejercicio normal de aquella actividad,
administrar los bienes que se le hubiese dejado con tal objeto, o que adquiera como
producto de aquélla, usufructuarlos y disponer de ellos.
Que, cuando el menor tenga más de dieciséis años y en cuanto sea posible
debe ser consultado por sus padres acerca de los actos concernientes a la
administración de su patrimonio, si bien ni se sanciona con nulidad los actos
realizados sin tal consulta, ni el avenimiento del menor consultado libera al padre de
responsabilidad.
Que, si el menor posee discernimiento responde por sus actos ilícitos y aun si
no lo tiene puede ser condenado al pago de una indemnización equitativa, cuando la
víctima no ha podido obtenerla de los padres.
Que, el menor capaz de discernimiento no necesita de la intervención de su
padre "para ejercer derechos estrictamente personales".
La fórmula utilizada por la ley sobre este punto adolece de cierta vaguedad,
desde que no existe norma alguna que precise cuáles son derechos "estrictamente
personales".
Desde luego los. Derechos llamados "personales" equivalentes a "creditorios" u
"obligacionales", de índole patrimonial como los reales y distintos de los "desechos
de la personalidad"- y en la clasificación tradicional de los derechos subjetivos, no
sor. Aludido en esta disposición de la ley. Meollo de uno de los problemas mayores
del mundo contemporáneo; y apunta a la misma razón de ser de la patria potestad.
Complementariamente, el de dirigir el proceso educativo de los hijos menores y
su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.
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Sí bien, en rigor, esta atribución viene implícita en la anterior, no es ocioso que
la ley le mencione aparte para otorgarle énfasis y, sobre todo, para remarcar el
derecho y deber- inabdicables de los padres de decidir, en tanto sus hijos sean
menores, la orientación básica de su formación personal y de prepararlos para una
actividad individual y socialmente útil.
Acerca de esta obligación, sostienen algunos tratadistas que el ejercicio de los
poderes de la patria potestad pueden ser transferidos temporalmente a otras
personas y en particular a establecimientos de enseñanza que vendrían a convertirse
así en una surte de mandatarios de los padres, tomando a su cargo los deberes de
guarda y corrección. Así es, sin duda, ya que no se puede exigir en todos los padres
la capacitación suficiente para cumplir funciones pedagógicas especializadas; más
aún tienen entonces el derecho y el deber de elegir la orientación y el tipo de
formación que sus hijos hayan de recibir, de mantener comunicación con las
personas o entidades mencionadas y de vigilar la acertada ejecución de la tarea.
C) corregir moderadamente a los hijos y cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedica a la
reducción de menores.
Esta fórmula supone que los padres no pueden incurrir ni en el exceso de
castigar a los hijos con extrema dureza, ni el de abandonarlos, pues en uno y otro
caso la ley establece como sanción que pueden ser destituidos de la potestad.
Desde luego, una moderada corrección de los hijos forma parte de la función
educativa; pero ni el eventual recurso a la autoridad ha de estar necesariamente
dirigido al internamiento del hijo en un establecimiento de reeducación, ni tal
autoridad ha de ser en todos los casos la judicial.
Aprovechar de los servicios de sus hijos atendiendo a su salud y condición y sin
perjudicar su educación.
Ello se explica, el exigir a los hijos menores la realización de algunos servicios,
también forma parte de su educación y capacitación para el trabajo y además es
23
justo que ayuden a sus padres, sobre todo cuando la situación económica no es
holgada, siempre que se trate de servicios adecuados a la edad y condiciones del
menor exigencia que ya traía el Código anterior- y que no se perjudique su
educación- agrega en nuevo texto, que es lo más importante.
Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuvieron sin su
permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
Huelga aclarar que no se trata de que los padres tengan siempre y en todo
instante a Los hijos en su compañía física, pero sí se de que los mantengan;
obligación ésta que cobra capital importancia en las circunstancias actuales de
corrupción en todas sus formas que pesan sobre su niñez y la adolescencia, sobre
todo en la delincuencia común, prostitución, alcoholismo, homosexuales, consumo
de drogas alucinógenas y otros semejantes.
Como corolario de este conjunto de atribuciones, que colocan al hijo menor bajo
la inmediata responsabilidad de sus padres, la doctrina suele considerar que éstos
responden de las consecuencias de los delitos cometidos por sus hijos menores
aunque la ejecución hubiera ocurrido fuera de su presencia a base del argumento de
que la comisión de tales actos es sólo el resultado de una educación deficiente o
equivocada, de una falta de vigilancia o, en suma, de negligencia en el cumplimiento
de sus obligaciones
Representar a los hijos en los actos de la vida civil, salvo, desde luego, de
aquéllos que el mismo menor puede realizar conforme a la ley.
3.4 ATRIBUCIONES DE LOS PADRES EN EL ORDEN PATRIMONIAL.
Las atribuciones que la ley confiere a los padres sobre los bienes propios de
sus hijos menores se refieren a la administración, el usufructuó y la disposición de los
mismos.
3.4.1 LA ADMINISTRACION. En general, todos los bienes pertenecientes a los hijos
menores de edad deben ser administrados por los padres que ejercen la patria
potestad.
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A) DERECHOS Y ACCIONES DERIVADAS DE LA ADMINISTRACION.
Como es natural, la facultad de administración debe ejercitarse dentro de los
límites que exige el buen manejo de os bienes, confiere todos los derechos y
acciones necesarios para asegurar ese manejo adecuado y prohíben todos los actos
que excedan estos límites y todas las omisiones que impidan alcanzarlos
cumplidamente. El padre, por tanto, podrá alquilar o arrendar los bienes de sus hijos
menores, (si bien para hacerlo por más de tres años necesita autorización judicial),
cobrar la renta o intereses, iniciar juicios de cobro, de desahucio o aviso de
despedida, pagar las tributaciones, efectuar las reparaciones que resulten
necesarias, alquilar cajas de seguridad., etc., etc., según la naturaleza de los bienes
y las circunstancias de su cuidado o manejo y dentro de las normas que rigen la
conducta de un prudente administrar.
B) CASO DE OCURRIR DESCUIDO O ABUSO EN LA
ADMINISTRACIÓN.
Si, por el contrario, el padre que ejerce la potestad incurriera en descuido o
abuso, quedaría responsable del desmedro que tal conducta ocasionara al hijo en su
patrimonio. Esa responsabilidad comprende tanto la propiedad como los frutos, si se
trata de bienes cuyo usufructuó no corresponde al padre, y se reduce a la propiedad
en caso contrario.
C) INVENTARIO, OTORGAMIENTO. EN GARANTIA Y RENDICCION DE
CUENTAS.
Ahora bien, la persecución de esta responsabilidad exigiría, ordinariamente, el
inventario inicial y final de los bienes, la constitución de una garantía, y al rendición
de cuentas.
Aunque el Código no trae una norma que directamente y con carácter general
establezca la obligación de los padres de inventariar los bienes de sus hijos que ellos
estén administrando, del texto de varias normas fluye dicha obligación.
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Así, el artículo 437 preceptúa que el usufructuario y los padres lo son de los de
sus hijos menores, está obligado a hacer inventario de dichos bienes y el artículo
1006 dispone que, tratándose de bienes muebles, dicho inventario, y además la
tasación, deben ser judiciales.
Concurrentemente, los artículos 441 y 243,2 hacen referencia a dos situaciones
especiales, a saber:
La del viudo o viuda, el divorciado o divorciada , aquel o aquella cuyo
matrimonio se invalida, quienes si siguen ejerciendo la patria potestad están
obligados a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos menores, bajo
sanción de perder el usufructuó legal.
La de que dichos padres pretendan contraer nuevo matrimonio su supuesto en
el cual se les prohíbe tal nuevo casamiento mientras no acrediten haber hecho
inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que
estén administrando (pertenecientes a sus hijos) o sin que preceda declaración
jurada de que tales hijos no tienen bienes (norma extensible al padre o madre
extramatrimonial que quiera casarse).
Adicionalmente, tratándose de inmuebles, el inventario en referencia no es la
única garantía de los hijos contra el riesgo de una conducta abusiva de sus padres;
ordinariamente, de los mismos títulos, y eventualmente dé la inscripción registral
respectiva. Fluye su derecho de dominio y. por tanto, ni los padres ni los terceros
pueden efectuar actos de gravamen o disposición.
Sin ceñirse a las exigencias de la ley: aquéllos, pues, sólo tendrán que limitarse
a la administración (y al usufructo, al que aludiremos más adelante).
En cambio, los padres no están obligados a constituir garantía para asegurar la
responsabilidad de su administración salvo que la juez, a solicitud del consejo de
familia, resuelva que la constituyan, caso excepcional en el que la garantía debe
cubrir el importe de los bienes muebles y tratándose sólo de bienes excluidos del
usufructo legal el monto de la rentas anuales de los bienes del menor y de las
utilidades también anuales que pueden producir cualquier empresa que forma parte
26
del patrimonio del hijo. Si se trata, en cambio, de bienes comprendidos en el
usufructo, no será preciso asegurar las rentas o utilidades, pues éstas
corresponderían justamente a los padres.
El mismo argumento explica que, a diferencia de lo que ocurre con Otros
administradores de bienes ajenos, los padres no estén obligados a rendir cuenta de
su gestión sino al terminar ésta, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia,
determinare lo contrario.
Flexibilizando las reglas comentadas, la ley facultad al juez para que en
cualquier momento, y a pedido del consejo de familia, modifique o aun suspenda las
medidas que hubiese dictado con relación a la garantía y a la eventual rendición de
cuentas durante el ejercicio de la administración.
Hace bien al asumir esta posición, ya que si, por una parte, es preciso rodear
de seguridad el ejercicio de la facultad de la administración de los bienes de los hijos
menores, de otro lado no puede la ley incurrir en casuismo o en exceso de rigidez
que, a la postre, podrían perjudicar a los mismos menores.
En cambio, el Código ha mantenido, perfeccionándolas cuando ha sido preciso,
otras reglas de garantía, a saber:
La de que, llegado a la mayoría de edad, el hijo no puede celebrar convenios
con sus padres antes de ser aprobada la cuenta final, salvo dispensa judicial.
La de que tampoco tiene electo sin tal requisito la herencia voluntaria o el
legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre
disposición.
En este punto, sin embargo, el nuevo texto sustantivo ha eliminado la duda que
suscitaba al anterior, según el "cual en tanto no fuese aprobada la cuenta fina! no
tendrían efecto "las disposiciones testamentarias de! hijo en favor de! padre". Como
lo comentáramos entonces, esta fórmula planteaba una duda de difícil solución en
cuanto a determinar si, en el supuesto de ser los padres herederos forzosos de tales
hijos, también quedaba sin efecto, al menos temporalmente, su derecho a la legítima
27
(hipótesis en la cual podía parecer que la misma ley recortaba los alcances de la
norma que ella misma traía sobre la llamada intangibilidad de la legítima o llegaba a
establecer directamente y fuera de sitio una causal de indignidad para suceder). O
solamente la herencia voluntaria o el legado. Nuestra propia opinión, en el sentido
últimamente mencionado, ha quedado recogida en el nuevo Código: lo que los
padres no podrán recibir, en tanto no rindan la cuenta final y sea esta aprobada, es la
herencia voluntaria o el legado que el hijo pueda haberles dejado en su testamento.
La de que el saldo que resulte de la cuenta a cargo de los padres produce
interés legales desde un mes después de terminada la potestad; y de que es
solidaria para ambos padres, en su caso, la obligación de cancelarlo, en tanto
que si hay saldo a favor de los padres, el hijo sólo está obligado a pagar
intereses legales desde que recibe sus bienes.
La de que la acción personal para el pago de dicho saldo prescribe a los diez
años.
a) La regla general de que lodos los bienes pertenecientes a los hijos menores
son administrados por el padre que ejerce la potestad tiene algunas excepciones.
Ellas son, conforme a nuestra ley.
b) Los bienes donados a los hijos bajo la condición de que los padres no los
administren; norma ésta que no atrae objeción alguna desde que la donación es un
negocio a título gratuito y la condición de que se trata no es inmoral ni ilícita.
c) Los bienes dejados en testamento a los hijos bajo la misma condición
indicada en el acápite anterior; dispositivo que, en realidad, debe entenderse, con un
criterio restrictivo.
Si se trata, en efecto, de legado o herencia voluntario con que alguien favorece
al menor, no hay obstáculo legal que impida al instituyente condicionar la liberalidad
a la no administración de los bienes por los padres del instituido, desde que la ley
entrega la cuota de libre disposición al arbitrio del testador en cuanto al
establecimiento de modalidades lícita; pero si, en cambio, se tratase de herencia
legitima del menor la que, por ejemplo, le deja su madre, la condición de que el padre
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no administre esa herencia contrariaría, en nuestro concepto, la norma del artículo
373. La única excepción admisible, porque es expresa, es la que señala el artículo
607, que permite al padre y la madre extramatrimonial designar por testamento o
escritura pública un curador que administre los bienes que deja a su hijo, con
exclusión del otro padre.
d) Los bienes de los hijos que les hayan sido entregados por sus padres para
que ejerzan un trabajo, profesión o industria, pues la índole de este objetivo y la
capacidad que para cumplirlo se reconoce al hijo menor son incompatibles con la
idea de que los padres administren estos bienes.
e) Los bienes que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria,
ejercidos con consentimiento de sus padres, por semejante razón a la expresa en el
párrafo precedente.
Excluidos, pues, estos bienes, lodos los demás entran en la administración
paternal, lo cual, normalmente, se prolonga hasta que los hijos salgan de la potestad.
Por excepción, empero, esa administración puede terminar:
Cuando el padre que ejerce la patria potestad es declarado en quiebra.
Cuando el consejo de familia, convocada a petición del padre o madre que se
propone a contraer nuevo matrimonio (o del padre o madre del hijo
extramatrimonial) resuelve que el peticionario no continúe administrando los
bienes de los hijos existentes; o cuando el propio padre o madre se excluía de
tal administración.
Cuando dichos padre o madre se casaren sin pedir que se convoque al consejo
de familia para que tome la decisión a que se acaba de aludir.
Cuando el padre o madre, bajo cuya potestad exclusiva se encuentra el hijo,
pide al juez que encomienda la administración al curador cuyo nombre indique
el mismo peticionario.
Cuando uno de los padres, presumiblemente por considerar inepto al otro para
tal función administradora, ha designado, para cumplirla, un curado en su
29
testamento, y el juez halla adecuada la medida; nombramiento que puede
recaer en una persona jurídica.
Cuando el padre que ejerce la potestad pone en peligro los bienes de los hijos.
En todos estos casos, se suscitan dos cuestiones de interés, a saber:
a) Quién asume la administración de los bienes de los menores.
b) Y hasta qué momento quedan los padres privados de la administración.
Acerca de lo primero, la ley previene, expresa y concretamente, la designación
de un curador para los casos en que el consejo de familia resuelve que no siga en la
administración el padre que va a casarse nuevamente o el que va a hacerlo por
primera vez teniendo hijos extramatrimoniales bajo su potestad; o en el que el padre
o madre que se le exonere de la administración; o en que el padre o madre designe
un testamento a la persona que debe asumir la administración; o por último, en que
el padre o madre que intenta casarse teniendo hijos bajo.
Nada dice, en cambio, en ese Título, en cuanto a los demás casos de cesación
de la administración antes enumerados, esto es, de la declaratoria de quiebra, del
matrimonio del padre o madre que tiene hijos bajo su potestad sin pedir la
convocatoria del consejo de familia para que decida sobre la administración, y de
poner el padre o madre en peligro los bienes de los hijos menores; más la solución
se halla en lo dispuesto en los artículos 647,1° y 606,3°, según los cuales es
precedente en todos esos casos la designación de curador.
Esta designación corresponde al consejo de familia, excepto en el caso de ser
el padre o la madre quien lo solicita se le exonere de la administración, supuesto en
el cual en el nombramiento lo hace el juez a sugestión del propio padre o madre, y en
el de considerar el padre o madre en su testamento que el otro es inepto para asumir
la administración de curador la hace el referido padre o madre y se confirma por el
juez.
Tocando al segundo punto, es decir, el momento hasta el cual queda el padre
privado de la administración, la ley sólo alude expresamente al caso de padre o
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madre que se casa teniendo hijos bajo su potestad sin haber pedido que se
convoque el consejo de familia, y determina al respecto que dicho padre o madre
recobra ipso jure la administración que había perdido si se disuelve o invalida su
matrimonio; y al caso de haber el padre o madre puesto en peligro los bienes de los
hijos, supuesto en el cual puede pedir que se le restituya la administración una vez
transcurridos tres años por lo menos desde que fue privado de ella y siempre que el
juez considere que ha desaparecido la causa que motivó la privación de dicha
facultad.
Respecto de los demás casos, se comprende que la administración podrá ser
devuelta al padre madre por decisión del consejo de familia y si aquél se allana a
aceptarla en el caso de los articulo 433 y 434 (o sea, del padre o madre que se casó
teniendo hijos bajo su potestad y perdió la administración de los bienes de estos por
decisión del consejo de familia, que prefirió encomendara a un curador); que también
le será devuelta cuando se levante el estado de quiebra, si tal fue la causa de que
perdiera la administración ; que, así mismo, que el padre o madre exonerados de la
administración a su propio pedido o por la voluntad testamentaria del otro padre,
puede pedir el juez que le encomiende dicha administración y el juez acceder a tal
solicitud si la encuentra fundada; y que, por último, el padre o madre que, en vista de
su nuevo matrimonio (o del primero si se contrae si tiene hijos extramatrimoniales
bajo su potestad), se excusó de continuar en la administración, no obstante el
propósito del consejo de familia de mantenerlo en ella, puede solicitar que le sea
encargada si después muda de opinión.
c) Es también interesante examinar si el padre o la madre que ejerce patria
potestad puede renunciar a la facultad de administrar los bienes de sus hijos
menores.
El Código sólo se ocupa de esta posibilidad en dos casos concretos:
El del padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio, a quien el
artículo 433 le permite excusarse de seguir administrando los bienes de los
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hijos del matrimonio anterior, caso que se extiende al padre o madre del hijo
extramatrimonial reconocido que quieran casarse.
Y el de la madre o padre que tiene bajo su exclusiva potestad un hijo, a quien el
artículo 435 faculta para apartarse de dicha administración.
El problema, pues, no existe para estos dos casos singulares; mas puede
suscitarse en todos los demás. En suma, se trata de saber si el padre o la madre
tiene el derecho de administrar el patrimonio de sus hijos menores, de modo que en
cualquier momento, voluntariamente y aun sin expresión de causa puede hacer
renuncia de tal derecho; o sí, en realidad se trata de un deber del que, por tanto, no
puede exonerarse el obligado motu propio y ad libitum.
Esta última actitud es la conecta y ello se infiere, tanto del texto del artículo 423,
según el cual "son debeles y derechos de los que ejercen la patria potestad:7º
administrar los bienes de los hijos", cuanto de la propia índole de la figura, ya que la
patria potestad persigue velar por la persona y asegurar los bienes de los menores.
La dejación de la administración, salvo en los casos previstos y permitidos por la ley,
importaría el incumplimiento de este deber de custodia y protección encerraría, con
el nombre de “renuncia de derecho”, una verdadera “renuncia de deber” que la ley no
puede admitir.
3.4.2 EL USUFRUCTO.
En lo que se refiere al usufructo por los padres de los bienes de sus hijos
menores, se advierte disconformidad en la doctrina en la legislación comparada.
Tal derecho, en virtud del cual los padres hacen suyos los frutos de los bienes
propios de sus hijos menores no es sino un resabio del antigua absorción patrimonial
de alieni juris por el pater familias, absorción ésta que, consagra por el Derecho
Romano primitivo, en la posterior evolución de ese ordenamiento con la admisión de
los peculios y que el Derecho moderno tiende a superar o ha superado en definitiva
como consecuencia de la nueva concepción de la patria potestad, como un deber
antes que un derecho.
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Recogiendo el mismo argumentó, el usufructuó legal de los padres no se
justifica tan fácilmente como creen aquellos autores que atiende más a la autoridad
de la tradición o la fuerza de razonamiento; que si bien es cierto que el beneficiario
de que esta prerrogativa es frecuentemente el administrador legal de los bienes del
hijo menor, por lo que se quiere ver aquella una especie de remuneración por la labro
administrativa, también es verdad que no siempre los padres administran los bienes
de los cuales usufructúan y viceversa, y que no está a la orden de nuestro Derecho
familiar conceder un salario a los padres que se preocupan cumpliendo un deber
natural antes que legal de los interés pecuniarios de sus hijos, mientras éstos no se
encuentra en estado de valerse por sí mismos.
Por el contrario, se considera que la unidad, compenetración recíproca y
armonía que caracteriza a la familia; Las circunstancias de que los padres aunque
nada usufructúe, cuando los hijos carecen de patrimonio propio dedican a la
subsistencia y educación de éstos su trabajo de sus propios bienes, sin ninguna
perceptivas egoísta de reembolso en forma de pago y a veces en forma de herencia;
y el hecho de que si la alimentación y formación de los hijos exige gastos no es
equitativo ni justo que no contribuyan a afrontarlos, aunque solo sea en parte, los
frutos del patrimonio propio de dichos hijos, sobre todo cuando la condición
económica de los padres es estrecha, justifican sobradamente el usufructuó de que
tratamos, si bien la ley debe limitar su ejercicio y alcances a términos justos que
aseguren al subsistencia, educación y porvenir de los hijos.
Análoga discrepancia se advierte en la legislación comparada; y así, a guisa de
ejemplo, mientras el Derecho
Consuetudinario francés nunca reconoció el usufructuó legal de los padres, el
Código Napoleón lo admitió a favor del padre durante el matrimonio y del padre o
madre sobreviviente en caso de disolución de éste, aunque limitándolo hasta que los
hijos cumplieran dieciocho años o se emanciparan y excluyendo de ´l los bienes
adquiridos por los hijos con su trabajo o industria, los que fueran donados o legados
bajo condición de no ser usufructuado por los padres, y los que heredasen los hijos
por indignidad e sus padres.
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El Código Peruano ha opiado francamente la primera: “son deberes y derechos
de los que ejercen la patria potestad dice el artículo 423.8º” usufructuar los bienes de
los hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el artículo 1004" (en
virtud del cual los padres deben restituir la mitad del valor líquido de los minerales
extraídos.
Las razones en las que el reformado de 1936 fundó la subsistencia del
usufructuó legal de los padres fueron
Expuestas por el Señor Olaechea, quien manifestó que ese derecho reposa en
la idea de una justa y merecida compensación de los desvelos de los padres y
obedecen además a la razón de moral social que no permita que los padres queden
sujetos a responsabilidades derivadas de haber administrado los bienes de los hijos.
Los vínculos de familia, añadía el mismo jurisconsulto, no pueden ni deben relajarse
mediante procesos escandalosos entre los padres y los hijos. La supresión del
derecho de usufructo impone a los padres, al igual que los simples guardadores, la
obligación necesaria de rendir cuentas; pero ésta obligación perjudica los interese
morales de la familia. El enriquecimiento de los padres a expensas de los hijos,
agregaba, no es gravemente perjudicial, porque se devuelve un día a los mismos
hijos como efecto de la herencia.
A) DIFERENCIAS CON EL USUFRUCTUO ORDINARIO.
No obstante regir, en general, para el usufructo legal de las mismas reglas
establecidas para el ordinario, existe entre ambos y ciertas diferencias a saber:
a) El padre no goza del derecho de persecución de modo que, salidos los
bienes del patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; característica
ésta que afecta a la esencia del derecho real más de lo que a primera vista pudiere
creerse, pero que se explica por la necesidad de evitar que esta prerrogativa de los
padres llegue a perjudicar a los hijos sea inmovilizando prácticamente la propiedad
ora de desvalorizándola. En el fondo, esta característica equivale a tipificar el
usufructuó de los padres como un temporal sin fecha predeterminada de vencimiento
o sujeto a una resolutoria consistente en la enajenación del bien a favor de tercero.
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b) Es un derecho de personalismo, de manera que no puede enajenarse,
trasmitirse ni gravarse.
c) Respecto de esta característica el artículo 440 (concordante con el artículo
1002) se limita a establecer "los padres no pueden trasmitir el derecho de usufructo,
pero sí renunciar a él"; pero de esta fórmula se desprende (aparte de la prohibición
de vender, donar, permutar, adjudicar en pago, ceder, legar o dejar en herencia, que
se expresa con el vocablo "trasmitir") que el derecho en cuestión no puede ser
materia de ningún gravamen real o derecho de garantía, desde que éste, en caso de
incumplimiento de la obligación principal, faculta al acreedor para rematar el bien de
garantía, esto es, para procurar su transmisión a un tercero, lo que está prohibido por
el artículo acotado.
d) El padre no está obligado a garantizar los bienes materia del usufructo,
porque se presume que tiene interés en conservar los bienes del hijo y porque,
además, la propia ley provee a la integridad de dichos bienes mediante diversas
normas que impiden su disposición o gravamen o una administración abusiva.
e) El usufructo legal, además de las cargas comunes a todo usufructo, impone
la relativa a la subsistencia y educación del menor.
f) Por deudas o por hechos de los padres no puede embargarse el goce de
usufructo legal sino dejando lo necesario para llenar las cargas de este.
Estas particularidades del usufructo paterno han hecho pensar a algunos que,
en verdad, no se traía de un derecho real, sino de crédito; pero no se puede olvidar
que hay otros derechos inajenables, incesables e inembargables, como el uso y la
habitación, cuya naturaleza de derecho real no se pone en duda.
En lo que toca a la duración del usufructo, el Código de 1936 la extendía hasta
que el hijo cumpliera los dieciocho años. Esto significaba, pues, que los frutos
correspondientes a los tres últimos años de minoridad cuando la mayoría se
alcanzaba a los veintiún años debían ser reservados para entregarlos al hijo al salir a
su mayoría, como una suerte de capital de trabajo.
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Al rebajarse a dieciocho años la edad de mayoría, no se preceptuó nada al
respecto. El nuevo Código no ha mantenido aquella restricción.
B) BIENES EXCEEPTUADOS DEL USUFRUCTUO.
En lo que toca a los bienes materia del usufructo, lo son, en principio, todos los
que pertenecen al hijo menor. Por expresa disposición del artículo 436, están
exceptuados, sin embargo, de ese usufructo:
a) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos con la condición de
que el usufructo no corresponda a los padres, acerca de lo cual damos por
reproducidas aquí apreciaciones hechas al tratar de los bienes excluidos de la
administración añadiendo sólo que para el usufructo no rige la disposición del artículo
607.
b) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos "para que sus frutos
sean invertidos en un fin cierto y determinado ", pues es obvio que si dichos frutos
deben ser utilizados para las finalidades ordenadas por el donante o el testador, mal
podrían ser apropiados, en vía de usufructo, por los padres.
En estos términos, el nuevo Código ha corregido la implicancia, o al menos la
oscuridad, en que incurrió el derogado, que se refería a los bienes donados o
dejados en testamento a los hijos "para un fin cierto y determinado", siendo así que
sí, en vía de ejemplo, el donante dispuso que el predio urbano materia de la
donación sea dedicado exclusivamente para ser alquilado como vivienda de
ancianos y por una merced limitadas, nada impide que así se haga que, sin embargo,
los padres usufructúen del predio haciendo suyos dichos limitados frutos.
Se entiende, además, que esta norma no se refiere a las legítimas por lo
dispuesto en el artículo 733.
c) La herencia que haya pasado a los hijos por indignidad de los padres o por
haber sido desheredados; lo que ocurre por la reglas de la representación sucesoria.
La norma del Código se explica porque, de conservar el padre indigno o
desheredado el usufructo del bien, se estaría burlando parcialmente esto es, en
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cuanto a los frutos- la mente de la ley y del causante, que es la de privar por entero
al indigno o desheredado de la herencia que le hubiera correspondido de no haber
incurrido en alguna de las causales todas ellas graves, que lo apartan de la herencia.
d) Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que
ejerzan un trabajo, profesión o industria o que lo hijos adquieran por su trabajo,
profesión o industria ejercidos con el consentimiento de sus padres, por cuanto el
usufructo, en estos casos, resultaría incompatible con la idea de capacidad del hijo
que va implícita en la autorización para ejercer una actividad lucrativa autónoma y
aun implicaría cierta explicación del hijo por sus padres, que excede los límites del
aprovechamiento de sus servicios a que se refiere el inciso 4 del artículo 423.
e) En cuanto a las sumas depositadas en cuentas de abonos en nombres de los
hijos, el Código anterior preceptuaba, sin hacer distingo alguno, que quedaban
excluidos del usufructo legal.
C) CARGAS DE USUFRUCTO.
Tocante a las cargas de usufructo, el artículo 437 establece que son:
a) Las obligaciones que pesan sobre lodo usufructuario (excepto la de prestar
garantía), a saber:
Antes del ejercicio del usufructo, la de hacer inventario y tasación judiciales de
los bienes muebles.
Durante el ejercicio del usufructuó. La de explotar el bien en la forma normal y
acostumbrada; pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos;
abstenerse de introducir modificaciones sustanciales en los mismos bienes o
en su uso; y pagar las mejoras ordinarias y aquellas extraordinarias que se
hubieran hecho precisas por su culpa.
También puede incluirse en este renglón la restricción que el artículo 438 impone a
los padres, en el sentido de que si una empresa comprendida en el usufructo legal
deja pérdida algún año, los beneficios de los años siguientes corresponden al hijo
hasta que la pérdida se compense.
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Al cesar el usufructo, la de restituir los bienes usufructuados sin más deterioro
que el del disfrute ordinario, incluso, en su caso, los frutos naturales y de la
industria agrícola pendientes.
b) Los gastos de subsistencia y educación de los hijos.
Esta carga específica del usufructo legal de los padres, no debe interpretarse
en el sentido de que sólo cuando los padres usufructúan un patrimonio de los bajos
tienen la obligación de alimentarlos y educarlos. Tal obligación recae, por naturaleza
antes que por la ley, sobre todo padre, por el mero hecho de serlo y mientras el hijo
no se halle en condiciones de ganarse la vida. El deber alimentario, que tiene un
padre para con su hijo, es independiente de que el hijo tenga bienes o no los tenga y
aun se prolonga hasta más allá del ejercicio de la patria potestad. En tal sentido, los
frutos de los bienes de los hijos están especial y directamente afectados a la
alimentación de ellos mismos, con preferencia a toda otra inversión, de modo que ni
los padres puedan beneficiarse con dichos frutos, ni los terceros acreedores de los
padres recaer sobre aquéllos en tanto no se halla asegurado la subsistencia y
educación de los hijos propietarios. Así tenemos que, teniendo bienes propios, los
hijos corrieran el riesgo de no ser atendidos en sus necesidades debido a que otras
personas sus padres o terceros- hicieran suyos los frutos de tales bienes. Ningún
derecho puede pretender preferencia sobre el de los menores a alimentarse con su
propio patrimonio.
D) DERECHOS QUE CONFIERE.
Acerca de los derechos que el usufructo legal otorga a los padres, son los mismos
que tiene todo usufructuado y que el Código gobierna en el Libro de los Derechos
Reales, sin más limitaciones que las derivadas del carácter insensible, inenajenable,
no gravable y sólo restringidamente embargable que tiene este usufructo especial.
E) TERMINACION DE USUFRUCTO.
En cuanto a la terminación del usufructo legal de los padres, puede producirse:
a) Normalmente, por llegar los hijos a la mayoría.
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b) Excepcionalmente, por extinguirse la patria potestad, lo que es lógico, ya
que, desaparecida la causa del usufructo, que es la patria potestad, debe
desaparecer necesariamente el efecto.
c) También por excepción, el usufructo lega! puede terminar por causas que le
son específicas, a saber:
La declaratoria de quiebra del padre o madre que ejerce la potestad.
El matrimonio del padre o madre que tienen hijos bajo su potestad sin cumplir
la obligación de pedir que se convoque a consejo de familia para que decida si
conviene o no que continúe administrando el patrimonio de tales hijos; caso en
el cual, sin embargo, dichos padre o madre recuperen el usufructo si se
disuelve o invalida el matrimonio.
El poner en peligro el padre o madre que ejerce la potestad los bienes de sus
hijos; hecho que deberá esclarecerse dentro del juicio que al efecto seguirá el
padre o madre, con el curador que designe el consejo de familia o, por
omisión de éste, el juez, de oficio o a pedido de parte.
3.4.3 LA DISPOSICION DE LOS BIENES DE LOS MENORES.
Por último, en lo que se refiere a la facultad de disposición, el artículo 447
determina que los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni
contar en nombre de ellos obligaciones que exceden los límites de la administración,
salvo por causas justificadas de utilidad o de necesidad y previa autorización judicial
para los siguientes actos:
Liquidar la empresa que forme parte del patrimonio del menor;
Dar o tomar dinero en préstamo, caso en el cual además la autorización
judicial, se otorga después de conocer el dictamen del Ministerio Público, y
audiencia eventual del consejo de familia.
Hacer partición de bienes extrajudiciales.
Renunciar herencias, legados o donaciones.
Celebrar sociedad a nombre del menor o continuar en la sociedad establecida.
Convenir en la demanda.
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Transigir, estipular cláusulas compromisarias o sometimiento a arbitraje en
cuyo caso la autorización del juez debe ir precedida de dictamen del Ministerio
público y eventual audiencia del consejo de familia.
Edificar excediéndose de las necesidades de la administración corrientes.
Aceptar donaciones, herencias voluntarias o legados gravados con cargas.
Arrendar los bienes del menor por más de tres años.
A) NULIDAD DE LOS ACTOS INDEBIDOS.
En resguardo de los intereses de los hijos menores, y sin perjuicio de la
responsabilidad de los padres, determina la ley que acto practicados por éstos con
infracción de las normas protectoras que se han mencionado líneas arriba son nulos.
La nulidad puede ser solicitada por el propio hijo, dentro de los dos años
siguientes a su mayoría; por los herederos del hijo, dentro de los dos años siguientes
a la muerte de éste, cuando muera antes de llegar a su mayoría; y por el
representante legal del hijo, si durante la minoría cesa la patria potestad caso en el
cual plazo cono desde la fecha en que el padre pierda la patria potestad.
3.5 INVERSION DEL DINERO DE LOS HIJOS.
Con el mismo propósito de cautelar el patrimonio del hijo menor, la ley
establece que dinero de su pertenencia - y no, por tanto, el que reciben los padres
por el concepto de frutos, el cual les corresponde en propiedad como consecuencia
del usufructo legal – debe ser invertido en la adquirían de predios o de cedulas
hipotecarias y que, en tanto, será colocado en instituciones de créditos a nombre del
menor; dinero que no puede ser retirado sin autorización judicial. Para cualquier otra
inversión, el padre necesita autorización judicial, que solo será concedida cuando los
requiera o aconsejen los interés del hijo.
3.6 CASO DE OPOSICION DE INTERESES ENTRE LOS PADRES Y SUS HIJOS
MENORES.
Oposición de Intereses. Si la patria potestad tiene por objeto proveer a la
guarda de la persona y bienes de los hijos menores, encomendándola a quienes, por
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naturaleza, se supone más interesados que nadie en esa guarda, se comprende
fácilmente que la garantía de ella, queda o puede recelarse que queda disminuida o
destruida cuando se presenta el cautelar los de aquellos se perjudican los de estos y
viceversa, de modo que los padres se ven enfrentados al dilema de entre de amparar
a sus hijos menores menoscabando sus propios interés o vigilar estos desamparados
a los hijos.
Previniendo esta contingencia, el artículo 460 determina que "siempre que el
padre o la madre tenga un interés opuesto al de sus hijos, se nombrará a éstos un
curador especial. El Juez, a petición del padre o de la madre, del Ministerio Público,
de cualquiera otra persona o de ofició conferirá el cargo al pariente a quien
correspondería la tutela legítima" (esto es, y los demás ascendientes, prefiriéndose el
más próximo al más remoto y, en igualdad de grado, al más idóneo). "A falta de éste,
el consejo de familia elegirá a otro pariente o a un extraño".
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CAPÍTULO IV
DECADENCIA Y TERMINACIÓN DE
LA PATRIA POTESTAD.
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4.1 CASOS EN QUE DECAE LA PATRIA POTESTAD.
Los casos de decadencia de la patria potestad en nuestro código pueden
ocurrir, específicamente, por la pérdida parcial de las facultades de administración o
usufructo preestablecida por la ley; mas genéricamente, por la suspensión de la
convivencia hogareña entre padre e hijo, autorizada por el juez y, en términos aún
más latos, por recontamiento de una o más atribuciones a juicio de la autoridad.
4.1.1PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN.
La pérdida o privación parcial de la facultad de administración funciona:
A) Cuando un tercero dona, lega o deja en herencia determinados bienes al menor
sujeto en potestad, con la condición expresa de que no sean administrados por los
padres.
B) Cuando se trata de bienes que los mismos padres han entregado al menor para
que ejerza un trabajo, una industria o profesión; o de bienes adquiridos por el propio
menor con su trabajo, industria o profesión ejercidos con el consentimiento de los
padres.
C) Cuando el padre que ejerce la potestad es declarado en quiebra.
D) Cuando el padre o la madre que desea contraer nuevo matrimonio se excusa de
seguir administrando los bienes de los hijos del matrimonio anterior, o cuando en el
mismo supuesto, el consejo de familia decide que no continúe tal administración, en
ambos casos, esta pasa a ser ejercida por el curador que designe el consejo de
familia análoga regla se aplica al padre o madre del hijo extramatrimonial que desee
contraer matrimonio (con persona distinta del otro progenitor, según debemos
entender).
E) Cuando el padre o la madre colocados en el supuesto que se indica en el acápite
anterior se casare sin pedir que se convoque el consejo de familia para que decida si
conviene o no siga con la administración de los bienes de los hijos anteriormente
procesados; omisión esta que el articulo 444 sanciona sin la perdida de dicha
administración .la sanción termina empero, si el matrimonio se invalida o se disuelve.
F) Cuando el padre o la madre que se ejercen en forma exclusiva la patria potestad
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pide que la administración del patrimonio de sus hijos se encargue los curados que
indica.
G) Cuando, no obstante existir uno de los padres, el otro nombro testamentariamente
un curador de los bienes de los hijos comunes, designación que puede recaer en
persona física o jurídica, siempre que el juez apruebe esta medida
H) Cuando el padre que ejerce la potestad pone en peligro los bienes de sus hijos
caso en cual el consejo de familia debe designar al curador que intervenga en el
juicio en que se esclarezca la conducta del padre.
4.1.2 PÉRDIDA DE USUFRUCTO LEGAL.
La decadencia de la patria potestad por privación de la facultad de usufructo
ocurre en nuestro ordenamiento.
A) Por renunciar que de tal usufructo hagan voluntariamente los padres en uso de la
atribución que les otorga el artículo 440.
B) Por ser el padre o madre declarado en quiebra.
C) Por contraer el padre o madre nuevo matrimonio sin pedir que se convoque al
consejo de familia para que decida sobre la administración de los bienes de los hijos
del matrimonio anterior; o por casarse sin formular semejante pedido el padre o
madre del hijo extramatrimonial; casos ambos en lo que; empero, recupera el padre o
la madre el usufructo si el matrimonio se disuelve o invalida.
D) Por poner en peligro los bienes de los hijos; cargo este que debe ventilarse en
juicio con el curador que al efecto designe el consejo de familia.
E) Por incumplir el padre o la madre la obligación de promover el inventario judicial
de los bienes de los hijos que le impone los artículos 441 y 243,2.
I) Que inmediatamente de ocurriría la disolución del matrimonio, el padre o la madre
está obligado al inventario en atención, bajo sanción de perder desde luego el
usufructo, esto es sin que importe que en el futuro vuelva a contraer matrimonio.
J) Que como medida de control adicional, el padre o la madre están prohibidos de
volver a casarse mientras no acrediten haberse practicado el inventario. La
oportunidad den nuevo matrimonio, no solamente recuerda y reitera la obligación que
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tenían de hacerlo desde que se disolvió el matrimonio anterior, sino que facultad al
hijo a exigir la devolución de lo indebidamente usufructuado.
K) Pierde, también el usufructo el padre o la madre natural que se casa sin hacer
inventario judicial de los bienes de los hijos que tenga bajo su potestad.
4.1.3 SUSPENSION DEL HIJO DE VIVIR A LADO DE SUS PADRES.
Mucho menos concreta. Pero tanto o más cierta, es la decadencia de la patria
potestad que se consagra el articulo 465 cuando preceptúa que “el juez puede
autorizar a los hijos por causas graves para que vivan separados del padre o de la
madre que hubiese contraído matrimonio poniéndolos bajo el cuidado de otra
persona “. si bien en efecto no se dice que la potestad se pierde por el padre, ni que
se priva a este de su ejercicio ni que se le suspende en él; y si bien, por tanto, debe
admitirse que el padre continua siendo titular de la potestad, es evidente que no
podrá entonces ejercitar buena parte de las atribuciones de orden personal que
aquella implica y que aun habrán de sufrí menoscabo las atribuciones patrimoniales
de administración y usufructo desde que el “cuidado de la persona del menor”
supone la utilización directa o indirecta de sus bienes, si los tiene.
Al preceptuar el artículo 456 infine que el juez fija las atribuciones que dicha
otra persona habrá de ejercer, disipa la duda que se suscitaba el código derogado
con su silencio al respecto, y deja abierta la decisión judiciales peculiaridades de
cada caso. Por lo demás no se trata en este caso de una destitución de la, potestad
(y por tanto) la persona designada no es un tutor o curador formal), sino de una
restricción de atribuciones.
4.1.4 LIMITACIÓN JUDICIAL DE LA PATRIA POTESTAD. (derogado)
Otro importante caso de decadencia de la potestad es el de limitación judicial de
la misma que consagra el artículo 464, hasta donde lo exija el interés de los hijos”
Esta fórmula propuesta también por el potente corrige la insuficiencia del código
derogado quien solo aludía la perdida siendo así que la inconducta de los padres
puede también ocurrir en los casos que de agraviarse, serán causales de privación.
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si dar consejos, ordenes o ejemplos corruptores a los hijos, o tratados son dureza
excesiva constituyen causales por las que el juez puede privar al padre de potestad,
una conducta paterna que no llegue a adquirir tal gravedad, pero que sea
inconveniente puede incluir el juez civil a limitar la patria potestad por ejemplo, en el
sentido de despojar al padre del derecho de usar de los servicios de sus hijos
mejores o de matriculados en tal o cual centro educacional de disfrutar enteramente
de los bienes de tales hijos o de tener estos en su compañía, etc.
La ley, pues en este caso, deja al prudente arbitrio del juzgado decidir, primero
si en efecto hay en la conducta del padre vicio o deficiencia que no llega a los
extremos que indican los artículos 462 y 463 pero que constituye peligro para los
hijos y segundo, cuales son los recortes que habrán de experimentarlas atribuciones
paternas para actualizar o eliminar tal peligro. Dicho recortes pueden afectar desde
que la ley no restringe el arbitrio del juez a las atribuciones personales, las
patrimoniales o ambas.
A este queda asimilarlos por disposición de la ley aquellos que otros de
menores material y moralmente abandonados a los que se refieren los reglamentos
especiales de la tutela. Las medidas protectoras preventivas que tales reglamentos
señalan a favor de dichos menores como, por ejemplo, su entrega a una familia
honorable y su internamiento en una escuela especial importante
Obviamente, limitaciones a la potestad de los padres enteramente semejantes
a la que en forma más genérica, consagra el artículo 464 que nos ocupa
4.2 CASOS EN QUE TERMINA TEMPORALMENTE LA PATRIA POTESTAD.
Se refieren a aquellos supuestos en que, siendo aún necesaria la protección del
hijo menor, el padre o la madre esta de hecho imposibilitado para proporcionarla en
forma adecuada o incurre en falta de tal naturaleza que lo inhabilita para cumplir
eficazmente su función por lo cual esta debe ser confiada exclusiva, pero no
definitivamente, al otro progenitor o a un tercero. En verdad pues no se trata de una
terminación de la potestad misma sino del cese de uno o de los padres en el
ejercicio de las atribuciones propias de aquella. Dichos casos son los de suspensión,
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pérdida y privación de la patria potestad, por cierto que la diferencia entre suspensión
y la pérdida proviene, no de que aquella sea temporalmente y esta definitiva como
parecerían sugerido sus propias denominaciones porque en realidad, ambas son
potencialmente temporales según lo dispuesto en el artículo 477, sino de las diversa
naturaleza y gravedad de las correspondieres causales, y así mientras casi siempre
la suspensión se origina en causas que no entrañan ni suponen culpa de los padres
deficiencia mental, minusvalía física o que implica falta pero no necesaria ni
deliberadamente dirigida contra sus hijos prodigalidad, mala gestión: en cambio la
pérdida ocurre cuando el padre o la madre cometen delitos de tanta gravedad o en
tan directo agravio de sus hijos que resultaría monstruoso que la ley siguiera
confiándoles la formación y cuidado de aquellos.
También son diferentes la perdida y la privación si bien se asemeja en cuanto
se originen hechos reprehensibles de los padres, las separa una diferencia de grado
de gravedad. Así por ejemplo, la corrupción del hijo puede producirse con la orden el
consejo o ejemplo aun dados con buena intención (casos de privación) o llegar a
configurar el delito de corrupción que penan los artículos 206 y siguientes del texto
penal (caso de pérdida).
En primer lugar, al gobernar la suspensión de la patria potestad, el artículo 434
del antiguo código se refería a la “incapacidad o la ausencia judíamente declarada
de los padres siendo así que la ausencia dentro de la técnica de ese código que el
nuevo también ha variado la ausencia era uno de los casos de incapacidad.
Tampoco esclarecería la norma si hacía referencia a todos los incapaces o solo a los
absolutos, en fin al incluir como un caso distinto en de ser declarados los padres en
estado de “interdicción civil”, cerraba otro motivo de duda, desde que casi todos los
encapaces absolutos y relativos a los que antes parecía haber aludido sus pasibles
de interdicción civil.
En segundo término al ocuparse de la perdida de potestad el código de 1936
preceptuaba que ellas ocurría “por condenación a penas que produzca tal efecto”,
con los que nos remitía alas de internamiento, penitenciaria y relegación que
producen automáticamente la interdicción civil del penado (además de las penas
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impuestas por delitos cometidos en agravió de los mismos hijos), siendo así que el
caer en interdicción había solo incluido entre las causales de suspensión.
De otra parte, la ley anterior disponía la restitución de la patria potestad a quien
la había perdido o había sido suspendido o limitado en sus ejercicios, olvidando el
caso aún más claro. De quien hubiera sido privado de ella. Y exigiera que hubieran
transcurrido por lo menos tres años desde la sentencia que declaró la perdida,
limitación o suspensión para que pudiera intentarse la acción de restitución siendo
así que tratando dese de la perdida la interdicción intentarse la acción de retribución;
siendo así que tratándose de la perdida la interdicción termina automáticamente al
cumplirse la pena que lo produjo y que tratándose de la suspensión esta termina al
concluir la situación de hecho que le dio origen (cuando esta hubiera sido el motivo
de la suspensión) o cuando el juez así o determina (caso de suspensión de uno de
los padres divorciados en el ejercicio de potestad sobre los hijos. Por haber ido
estos estos en la sentencia al otro padre sin necesidad de espera el transcurso de
tres años el juez restituir la patria potestad a aquel si lo estima conveniente).
Un cambio era de ponderarse el acierto del código anterior en cuando a la
diferencia conceptual de los caos de perdida, privación y suspensión la primera era
simple resultado de una conducta delictuosa; las segunda de una inconducta
gravemente independiente que sin embargo, no llegaba a configurar un delito y la
tercera derivada de una situación de hecho que no implica imputación de delito ni
falta.
Es en virtud de estas consideraciones que el anteproyecto del libro de familia
del nuevo código mantuvo diferenciación conceptual aludida y corrigió las
deficiencias de normacion antes sintetizadas.
El anteproyecto regulaba los distintos casos de determinación temporal de la
potestad dicen los siguientes términos.
“la patria potestad se pierde por condenación a penas que producen tal efecto”
“LOS PADRES PUEDEN SER PRIVADOS DE LA PATRIA DE POTESTAD”:
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1) Si dan ordenes consejos o ejemplos corruptores a sus hijos.
2) Si los tratan con dureza excesiva.
3) Si los abandonan.
“LA PATRIA POTESTAD SE SUSPENDE”:
1) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.
2) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3) Cuando se compruebe que el padre o madre haya impedido de hecho por
ejercerla.
4) En el caso del (divorcio).
El texto de los artículos pertinente s tal como sea pasado al nuevo código siguiente.
4.2.1 SUSPENSIÓN (ARTÍCULO 466) LA PATRIA POTESTAD.
1) Por la interdicción del padre o la madre originada en causal de naturaleza civil;
2) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre
3) Cuando se compruebe que el padre o la madre hallan impedidos de hecho para
ejercerlos
4) En el caso del artículo 340.
4.2.2 PÉRDIDA (ARTÍCULO 462).
La patria potestad se pierde por la condenación a pena que la produzca o por
abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del
abandono exceda de este plazo.
4.2.3 PRIVACIÓN (ARTÍCULO 463).
Los padres pueden ser privados de la patria potestad:
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1) Por dar órdenes, consejos o ejemplos corruptos o dedicare a la mendicidad a sus
hijos.
2) Por tratarlos con dureza excesiva.
Desde luego no se trata de discutir si abandonar a los hijos dedicarlos a la
mendicidad o negarse a alimentarlos configuran o no conducta sancionable, porque
ciertamente la figuran caso siempre, sino de definirse si esos hechos no estaban ya
comprendido en las causales propuestas; y de otro con los añadidos hechos en los
artículos 462 y 463 no se ha oscurecido la diferencia conceptual que separaba a los
casos de pérdida y privación de la potestad.
Pues bien el abandono de los hijos como causal de destitución de potestad
estaba ya considerado tanto el código anterior pero lo estaba como causal de
prevención y no se lo ponía Plazo de duración alguna para que pudiera funcionar
como tal. La novedad introducida ha consistido, pues en convertirlos en causal d
perdida y en sujetarlo aplazo.
Ambas innovaciones son infundidas .la primera porque los efectos de la
privación son exactamente los mismos que los que produce la perdida)de modo que,
en el mejor de los casos ,la reforma era innecesaria; y ,sobre todo, porque si el
abandono no llega a configurar un delito )cuyo será el caso más frecuente ,si se tiene
en cuenta que no tiene que consistir necesariamente en el incumplimiento de la
obligación alimentaria sino también en el abandono moral por negligencia, desinterés
o irresponsabilidad= es un caso de privación y no de perdida ;y si llega a configurar
un delito cometido en agravio de los mismos hijos ,estaba ya comprendido en los
casos de perdida .La innovación pes además de difuminar los perfiles conceptuales
que diferencia la perdida de la privación era innecesaria.
En cuanto a la determinación de su plazo mínimo de duración para que el
abandono pueda originar la destitución de la patria potestad, todo plazo conlleva el
doble riesgo de ser excesivo) seis meses pueden ser suficientes para que parezca
el hijo por inanición y de tasar todos los casos según una misma medida, siendo así
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que el criterio judicial debe poder jugar cada caso según sus propios circunstancias,
en ello consiste, además la equidad que “la justicia del caso particular”.
En lo que atañe a la negativa a prestar alimentos como causal de destitución
de la patria potestad ya estaba asimismo, considerada en el código anterior, pues tal
actitud implica un caso tal vez el más frecuente de abandono. Y lo estaba con mejor
acierto pues si no legaba a consistir al delito llamado “de abandono de familia”.
Previsto en la ley 143906 hoy deroga, funcionaba como causal de privación y si
llegaba hacer penalmente justiciable, está comprendido entre los casos de perdida)
delito cometido en agravio de los hijos).
También pues, en este caso la innovación era innecesaria y ha quebrado en
alguna medida la nitidez conceptual de la diferencia entre la privación y
perdida ,además no se advierte fácilmente por que la negativa a prestar alimentos
es causal de privación y el abandonarlos lo es de perdida.
Finalmente en lo que toca a la causal consiste en dedicar a la mendicidad a los
hijos, también estaba comprendida en la legislación anterior (ordenes corruptoras,
trato de excesiva dureza, abandono moral);y lo estaba ,asimismo con la ventaja de
dejar al juez un cierto margen de apreciación que, precisamente en este caso puede
ser más necesario: dedicar a los hijos al a mendicidad puede ser y de hacerlo en
muchísimos casos ,prueba de una conducta inmoral y exploratoria de los padres
pero no siempre lo es sino que y esto dramáticamente cierto en las circunstancias
actuales del mundo pobre y específicamente del Perú puede ser prueba y símbolo
de un estado de miseria de las familias) producto del desempleo o el subempleo, la
insuficiencia o intolerancia de los sistemas de seguridad social, el bajo nivel cultural
y otros semejantes que tienen poco que hacer con la conducta de los padres y sí
mucho con la estructura social y la intolerancia del estado frente a problemas que
agobian a inmensos sectores de la población y que no siempre pueden resolver por
sí mismo los padres de familia. La exigencia única de que se compruebe que el
padre o la madre han lanzado a sus hijos a la mendicidad puede producir el efecto
de un desamparo mayor, porque destituidos los padres de la potestad no se acierta
a comprender como podrá el otro padre o un tutor subvenir a las necesidades del
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menor. En este caso como en otros un margen dejado a la apreciación del juez, para
resolver según las circunstancias de los hijos a la mendicidad puede ser obra de
circunstancia social también los hay de ser causal y no de pérdida de la potestad.
4.3. EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA DESTITUCIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD.
El código anterior incluía en sus articulo 430 una norma en virtud de lo cual “los
efectos de la pérdida o de la limitación de la patria potestad” se extendían a los hijos
nacidos después de que aquellos hubieran sido declaradas; y en su artículo
siguiente admitía una excepción parcial en el sentido de que “si el padre o madre que
ha perdido la patria potestad contrajera matrimonio”. Podía pedir al juez, en caso de
nacer hijos que se le otorga la patria potestad sobre estos.
El código preceptúa que los efectos de la perdida privación, limitación o
suspensión de la patria potestad se extienden a los hijos nacidos después de haber
sido declarada y elimina la excepción que contenía el artículo 431 del derogado.
4.4 RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Si la limitación o destitución de la patria potestad se originó en hechos y
circunstancias previstas en la ley, resalta lógico restituir a los padres su pleno
ejercicios si y cuando aquellos hechos o circunstancias desaparezcan.
4.5 SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES DE LA PATRIA POTESTAD.
En todo caso conviene llamar la atención hacia el hecho de que en tanto
subsista la limitación perdida privación o suspensión de la potestad, el padre o la
madre se ven despojados total o parcialmente de las facultades o derechos
inherentes a ella más q nunca quedan exonerados de los deberes que los comportan
pues lo contrario perjudicaría indebidamente a los hijos y entrañaría la posibilidad de
que los padres se funda en su propia culpa para liberarse del cumplimiento de
obligaciones naturales ,morales y legales.se entiende, sin embargo que la
subsistencia de los deberes funciona en la medida de que las circunstancias lo
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permitan, ya que en ciertos supuestos (como la desaparición) algunos deberes
(como el dirigir educación y capacitación de los hijos) no podrán ser cumplidos.
4.6 TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
El acabamiento de la potestad opera cuando la protección que aquella acuerda
ya no es necesaria, sea porque el hijo alcanzado plena capacidad civil, porque ha
muerto o cuando no obstante encontrarse el hijo en situación de ser guardado, en
preciso sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber
muerto los padres o por haber sido destituido de la patria potestad, casos todos estos
en el artículo 461.
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CONCLUSIONES.
1. Antiguamente la patria potestad constituyo un poder absoluto que tenía el
padre sobre los hijos.
2. Actualmente la patria potestad se considera como un conjunto de deberes y
derechos de los padres de cuidar la persona y bienes de sus hijos menores
de edad.
3. Que la patria potestad más que un poder es un deber.
4. Que el estado regula ciertas relaciones entre los padres e hijos.
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BIBLIOGRAFÍA.
Bonnecase Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil parte “A”.
Bravo Gonzales Agustín y Bravo Valdés Beatriz, Compendio de Derecho Civil.
Bravo G. Augustín, Libro Derecho Romano.
Código Civil.
Francesco Messineo, manual de Derecho Civil y Comercial.
Magallón Ibarra Jorge Mario, Libro instituciones de Derecho Civil.
Marcel Planiol, Tratado elemental de Derecho Civil.
Margadant S. Guillermo F., Libro Derecho Romano.
Mazeaud, Derecho Civil Parte IV.
Morales José Ignacio, Libro Derecho Romano.
Petit Eugenio, Tratado Elemental de Derecho Romano.
Regina Villegas, Derecho Civil.
55