la oralidad procesal

7/26/2019 La oralidad procesal

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- pp. 119-167 Edicin ao Bogot, D.C. - Colombia

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-especial referencia a las recientes reformas legislativas-

Jos Fernando Mestre Ordoez*

Sergio Rojas Quiones**

R

Es un hecho que el sistema procesal colombiano se transformar, en el me-diano o largo plazo, en un sistema predominantemente oral. Ciertamente, apartir de los primeros avances logrados en el ordenamiento procesal penal

y en el procedimiento laboral, la Ley Estatutaria de la Administracin deJusticia hizo obligatorio el trnsito hacia la oralidad. A propsito de ello, elpresente artculo propone entonces algunas reexiones en torno al alcancede esta modicacin, y su impacto en el Derecho nacional, a partir de dossegmentos: uno primero, en el que el lector encontrar un anlisis de losprincipales postulados tericos en los que se sustenta la oralidad procesal y,posteriormente, uno segundo, en donde se exponen algunas consideraciones

* Abogado Javeriano. Especialista en Instituciones Jurdico-procesales de la Universidad Nacionalde Colombia. Profesor de Teora General del Proceso y de Derecho Procesal Penal en la

Ponticia Universidad Javeriana. Autor del LibroLa Discrecionalidad para Acusary de diversosartculos, conferencias y ponencias. Miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericanode Derecho Procesal, del Centro de Estudios en Criminologa y Victimologa Jorge EnriqueGutirrez Anzola de la Universidad Javeriana y de la Asociacin Nacional de Profesores deDerecho Penal y Ciencias Penales. Abogado Litigante, Socio de M&P Abogados Ltda.

** Abogado de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Javeriana. Ex-Director dela Revista Universitas Estudiantes. Autor del libro La responsabilidad del franquician-te por hechos del franquiciado y Retrospectiva y prospectiva del derecho de la competencia

en Amrica Latina, as como de varios artculos de investigacin. Miembro del Semillerode Investigacin en Derecho Procesal de la Universidad javeriana. Tambin es miembro delGrupo de Investigacin en Derecho Civil y Comercial de la misma Universidad en las Lneas

de Investigacin en Contratos Atpicos, Responsabilidad Civil, Buena fe-Derecho Contractualy Derecho de Seguros y del Centro de Estudios de Derecho Privado. Actualmente es socio dela rma Salazar, Pardo & J, abogados.


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Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal No.

sobre la regulacin del proceso oral, en relacin con aspectos neurlgicoscomo son las pruebas y los recursos. Por lo dems, tales reexiones se con-trastan tambin con las ms recientes iniciativas legales en esta materia, comola Ley 1437 de 2011, la Ley 1395 de 2010 y el recientemente aprobado CdigoGeneral del Proceso.

Palabras clave: Oralidad, principios procesales, pruebas, ley 1395 de 2010,

ley 1437 de 2011, Cdigo General del Proceso.

A:

Pursuant to the last legal reforms made to the Colombian procedural system,it is a fact that written processes are going to be substituted by oral processes.According to the experiences of some jurisdictions, recent reforms have

pointed to one main objective: transform the current Codes in order to alloworality implementation. at is why this article proposes some ideas regard-ing oral processes and recent reforms, divided in two sections: in the rst one,the reader will nd an analysis about the theoretical characteristics of oralityin national and compared experience. In the second section, the authors seekto propose some basic ideas about the desirable regulation of oral processes,especially in Colombia, as they comment recent initiatives in this subject,such as the Law N.1437 of 2011, the Law N.1395 of 2010 and the so-calledCdigo General del Proceso.

Key words: Orality, procedural principles, rules of evidence, law N.1395 of

2010, law N.1437 of 2011, overall process code.

I

El tema de la oralidad o la escritura, como formas de expresin de los actos proce-sales y sustanciacin del proceso, ha sido bastante discutido desde que se estudiaacadmicamente el Derecho Procesal1. Se ha hablado de las ventajas y desventajas

1 Naturalmente, el derecho procesal no ha sido siempre objeto de discusin acadmica. En un

principio, la concepcin instrumental del proceso se extremaba hasta el punto de excluir ladisciplina de las disertaciones doctrinales y marginarlos a aspectos meramente procedimen-tales y mecnicos. Con todo, desde hace un tiempo esta situacin evolucion. Al respecto,Eduardo Ferrer Mac Gregor, frente al contexto local, explica que En Latinoamrica, lacorriente cientca del proceso se conoci y desarroll por juristas exiliados de la talla deRafael de Pina Miln y especialmente Niceto Alcal-Zamora y Castillo (en Mxico), SantiagoSents Melendo y Marcello Finzi (en Argentina), Enrico Tulio Liebman (en Brasil) y JamesGoldschmith (en Uruguay). Entre las guras latinoamericanas que coadyuvaron notable-mente al desarrollo cientco procesal se encuentran Eduardo Juan Couture (Uruguay),Ramiro Podetti, Hugo Alsina, Eduardo B. Carlos, Jorge A. Clari Olmedo (Argentina) yAlfredo Buzaid (Brasil), entre otros. As, el fenmeno histrico social o, si se preere, el

hecho histrico de lo procesal o procedimental existi desde la antigedad. En cambio, elestudio cientco de dicho fenmeno ocurri a partir de su autonoma con las reas sustan-tivas. Esto no signica que no deban estudiarse dichos antecedentes, sino ms bien se quiere


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de cada una, de su origen o relacin con cuestiones culturales, de sus costos eninfraestructura y capacitacin de los operadores, de su capacidad de potencializarla vigencia de otros principios, en n, de su funcionalidad o utilidad para alcanzar

las nalidades del Derecho Procesal y, en general, del derecho todo2

. Sin embargo,el estudio de estos temas, en la mayora de los casos, ha sido bastante abstracto ypoco vinculado con otros aspectos de la regulacin procesal, dejando en muchasoportunidades los puntos neurlgicos sin denir o incluso sin discutir.

Actualmente en Colombia, la poltica procesal ha tomado un rumbo de-nido hacia la oralidad. La mayora de los doctrinantes, la entidad acadmica nouniversitaria ms representativa del tema (el Instituto Colombiano de DerechoProcesal), progresivamente algunas reas del Derecho Procesal y, ahora, las msrecientes iniciativas de tipo legal como son, particularmente, la Ley Estatutaria de

la Administracin de Justicia, el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo, la ley1395 de 2010 y el recientemente aprobado Cdigo General del Proceso, han toma-do partido por la forma oral en los procesos judiciales3. En consecuencia, se hace

hacer nfasis en que el derecho procesal nace, como ciencia, a partir de la segunda mitad delsiglo XIX, y no con los procesos y procedimientos, o las magistraturas o jurisdicciones quelos resolvan instituidas desde la antigedad. Alcal-Zamora y Castillo lo expone de maneragrca diciendo el proceso como realidad es muy anterior al proceso como literatura, y asrealiza una clasicacin de las cinco etapas de la evolucin del pensamiento procesal, desdeel periodo primitivo, etapa judicialista, escuela practicista, periodo del procedimentalismo,hasta la fase actual de evolucin en la que nos encontramos denominada procesalismo cien-tco, en la que la proliferacin del estudio acadmico del fenmeno procesal, ha implicadoun movimiento y un dinamismo sin precedentes, orientado justamente a lograr que lo aca-dmico se abra un espacio en la regulacin normativa del procedimiento. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La ciencia del derecho procesal constitucional, en Dkaion,Vol. 22,No.17, diciembre de 2008, p.101. Cfr. ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Evolucinde la doctrina procesal, en: Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972),Tomo II. Mxico. Universidad Autnoma de Mxico. 1992. Nums. 12-13; ARMIENTACALDERN, Gonzalo. Teora General del Proceso (principios, instituciones y categorasprocesales). Mxico. Porra. 2003. pp. 25-29.

2

Ciertamente, son mltiples los autores que se han referido a esta temtica en particular, par-ticularmente desde la perspectiva del anlisis de las ventajas y desventajas de la incorpora-cin de la oralidad. Al respecto, vid. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologas, Sociedad.Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1974. p. 43; Devis Echanda, Hernando.Compendio de Derecho Procesal Teora General del Proceso. Tomo I. Medelln. BibliotecaJurdica Dik. 1994. pp. 50-51; Couture, Eduardo. Trayectoria y Destino del Derecho ProcesalCivil Hispanoamericano. Buenos Aires. Depalma. 1999. p. 54 y ss.

3 Ciertamente, las iniciativas legislativas ms recientes, se han orientado hacia la recepcin dela oralidad. As, la lLey 1285 de 2009, que reform la Ley Estatutaria de la Administracin deJusticia, dispuso, en el artculo 4, que Las actuaciones que se realicen en los procesos judi-ciales debern ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptar nuevos es-

tatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificacin de losprocedimientos judiciales, y tendr en cuenta los nuevos avances tecnolgicos (se subraya).

La ley 1395 del 12 de julio de 2010,por la cual se adoptan medidas en materia de desconges-


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pertinente analizar de manera transversal los elementos fundamentales de la opcinpor la oralidad, las nalidades buscadas con esta decisin y algunas experienciaspropias y ajenas, para procurar que la legislacin sea diseada con coherencia y as

pueda acercarse a la eciencia deseada. Se trata de proponer algunas reexionesque, eventualmente, podran orientar las regulaciones y reglamentaciones que sevienen haciendo en esta materia.

A continuacin, se esbozarn entonces algunos aspectos que procuran sis-tematizar el estudio de la oralidad y orientar acadmicamente los esfuerzos delegislacin procesal que se vienen adelantando y los que seguramente se genera -rn con ocasin de las reformas antes comentadas. Por eso el lector encontrar,de una parte, las directrices generales que estimamos pertinentes frente a unaregulacin integral de la oralidad y, de la otra, los comentarios que, a la luz de

tales directrices, suscitan las ms recientes iniciativas de reforma procesal quehan optado por la oralidad.

As, para comenzar, debe precisarse qu se entiende por oralidad y qu impli-caciones tiene acoger esta directriz en el diseo procesal, para, con base en dichacomprensin, analizar algunos aspectos concretos del diseo procesal que debenadaptarse a la opcin por la oralidad, so pena de generar incoherencias o diculta-des indeseables que alejen al proceso de sus nes esenciales.

. A

. Qu es la oralidad?

Como se mencion al principio, sobre la oralidad se viene discutiendo desde el sigloantepasado, sin que academia y legislacin hayan alcanzado un punto de encuentroque deje suciente y simultneamente satisfechos a quienes han teorizado sobreel asunto y a quienes practican o vigilan el ejercicio procesal. Varios atribuyen aChiovenda, quien escribi y tuvo su mayor inuencia en la primera mitad del sigloXX, el ttulo de padre de la oralidad; otros dicen que Klein tiene mayor relevancia

histrica al respecto4

, por haber promovido como Ministro de Justicia un Cdigode Procedimiento que implant la oralidad en Austria a nales del siglo XIX; loanterior, sin perjuicio de la inuencia que se predica de Bentham en el hecho de que

tin judicial, tom tambin partido por la oralidad, como se evidencia en los artculos 21 y22. Posteriormente, el Cdigo Contencioso Administrativo reform los procesos ante dicha

jurisdiccin, para verbalizar las actuaciones surtidas en ese escenario. En n, el denominadoCdigo General del Proceso, que sustituye la regulacin procesal contenida en el Cdigo deProcedimiento Civil, tambin opt por la oralidad, como expresamente lo seala su artculo

3.4 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teora General e Historia del

Proceso. Tomo II. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 1974. pp. 19 y ss.


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los juristas continentales comenzaran a analizar con entusiasmo el proceso oral5.De cualquier manera, hay evidencia clara de que sobre oralidad se viene argumen-tando desde hace ms de cien aos y an as el tema goza de una vibrante actualidad

en diferentes latitudes, por lo que en ocasiones cuando se aborda parece que seestuviera incursionando en un escenario novedoso e inexplorado. Sin embargo,por el contrario, hay suciente doctrina, clsica y reciente, que permite ofrecer unconcepto claro y preciso de lo que es la oralidad.

En general, existe relativo consenso doctrinal en que la oralidad es simplementeuna caracterstica formal de los actos procesales6. Formal, en cuanto se reere arequisitos extrnsecos al respectivo acto, de los cuales depende su validez, como sumedio de expresin o comunicacin, en este caso. As, en la oralidad la forma deexpresin de los actos procesales impuesta por la ley es la palabra hablada, mientras

que en la escritura obviamente es la palabra escrita. Sin embargo, no debe perdersede vista que lo formal no es accesorio o irrelevante, sino que debe ser proporcionala la materia que informa. En este caso, como se trata de cuestiones procesales queen esencia son instrumentales, la forma debe ser adecuada a las nalidades que sebuscan en y con el proceso judicial.

Tambin hay consenso en que no existe, por imposibilidad o por inconvenien-cia, un proceso total o plenamente oral7. En los procesos llamados orales o poraudiencias, adems de que algunos actos procesales especcos son escritos pordisposicin legal, siempre existen las actas como mecanismo de constancia de

lo actuado, con mayor o menor nivel descriptivo de lo ocurrido en la respectiva

5 As lo indica Cappelletti, Mauro. Proceso, Ideologas, Sociedad. Buenos Aires. EdicionesJurdicas Europa Amrica. 1974. p. 41. Cfr., tambin, CHIOVENDA, Giuseppe. L oralit ela prova.Rivista di Diritto Processuale Civile. Vol.I. 1924 y Rocco, Ugo. Tratado de DerechoProcesal Civil. Parte General. Volumen II. Buenos Aires. Temis y Depalma. 1976. pp. 173 y ss.

6 GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid. Civitas. 1981.p. 221 y ss. Alcal Zamora. Op. cit.p. 16. MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho

Procesal Civil.Parte General. Quinta Edicin. Bogot. Ediciones Lerner. 1965. p. 197. ROCCO,

Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil.Parte General. Volumen II. Buenos Aires. Temis yDepalma. 1976. p. 173. ALSINA, Hugo. Fundamentos de Derecho Procesal. Mxico. EditorialJurdica Universitaria. 2001. p. 38. Schonke, Adolfo.Derecho Procesal Civil. Barcelona. Bosch.1950. p. 42. Citado por ROJAS GMEZ, Miguel Enrique. La Teora del Proceso. Bogot.Universidad Externado de Colombia. 2002. p. 268; DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendiode derecho procesal Teora General del Proceso.Op. cit.,p.50.

7 Arma el profesor Devis Echanda que si existe el procedimiento exclusivamente escrito,no pasa lo mismo con el oral, pues en realidad cuando hablamos de ste, queremos signi -car que la forma oral es la que predomina dentro de l (DEVIS ECHANDA, Hernando.Compendio de derecho procesal. Teora general del proceso.Op. cit.p. 50). Cfr. CHIOVENDA,Jos.Principios de derecho procesal civil.Madrid. Reus. p. 129; De la Ra, Fernando. Teora

General del Proceso. Buenos Aires. Editorial Depalma. 1991. p. 107. MORALES MOLINA,Hernando. Op. cit.p. 197. ROJAS GMEZ. Op. cit.p. 269. Y en general todos los autores con-sultados.


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diligencia. De manera similar, en los procesos regidos por la escritura, tambinpuede haber audiencias o actuaciones en las que se emplee la comunicacin oralcomo medio de expresin de los actos procesales, normalmente con un mayor nivel

descriptivo en las actas. En consecuencia, la opcin por la oralidad o la escriturasimplemente hace referencia a una preferencia o prevalencia legal del respectivomecanismo de expresin de los actos procesales8.

As, tratndose de una cuestin meramente formal y que no opera de maneraabsoluta sino prevalente, parece un poco exagerada la importancia que se le ha dadoy la duracin que ha tenido la discusin sobre oralidad o escritura. Sin embargo,ha llegado a catalogrsele como principio orientador en el Derecho Procesal y, poralgunos, como cuestin central y capital para la adecuacin de los procedimientos.A continuacin se estudian brevemente los predicamentos sobre su calidad de

principio, para proseguir analizando la importancia de la oralidad en el escenarioprocesal.

. Principio o regla tcnica?

Una de las discusiones presentes en torno a la oralidad se reere a su naturalezade principio o regla tcnica. Si bien algunos doctrinantes no han entrado en dichadiscusin y simplemente le atribuyen a la oralidad la calidad de principio (como esel caso de Alcal Zamora9, Guasp Delgado10, Rocco11, Devis Echanda12y MoralesMolina13), otros han profundizado en el estudio de la naturaleza jurdica de ciertas

directrices u opciones en el diseo y orientacin del proceso, creando la categorade las llamadas reglas tcnicas o subprincipios, que Calamandrei llama caracteres

8 As se evidencia, con total claridad, en las recientes reformas legislativas que se han orien-tado hacia la oralidad. De esta manera, por ejemplo, la ley 1395 de 2010, si bien acogi untrmite predominantemente verbal (eliminado el proceso ordinario y el proceso abreviado),mantuvo ciertos actos procesales escritos, como son, entre otros, los actos de impulsin o

iniciacin del proceso (demanda y contestacin de la demanda, en lo fundamental). Lo pro-pio sucede con la ley 1437 de 2011, como quiera que all los actos de impulsin preservansu forma escrita, tal y como se inere de los artculos 162, 163 y 175 de la citada legislacin.En n, el Cdigo General del Proceso opta tambin por esta regulacin, como quiera quedemanda, contestacin y algunos otros actos mantendrn la forma escrita (Vid. artculos 82

y 95 del nuevo Cdigo).9 ALCAL ZAMORA. Op. cit. p. 16.10 GUASP DELGADO, Jaime.Derecho Procesal Civil. Tomo I. Cuarta Edicin. Madrid. Civitas.

1998. p. 264 y ss.11 ROCCO. Op. cit.p. 173.12

DEVIS ECHANDA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Aguilar.Bogota, 1966. p. 61.13 MORALES MOLINA. Op. cit.p. 197.


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tpicos del procedimiento14, Gimeno Sendra principios del procedimiento15 yBeatriz Quintero reere como tipos procesales16.

Para quienes han profundizado al respecto (como Gmez Lara17, Alvarado

Velloso18, Lpez Blanco19, Rojas Gmez20, entre otros), las reglas tcnicas son aspec-tos o directrices procesales que no alcanzan la entidad de principios orientadorespor su ausencia de vocacin de universalidad y permanencia. A diferencia de losprincipios, las reglas tcnicas son herramientas al servicio del proceso judicial quegeneralmente se formulan de forma binaria, es decir, aparejada con su contrario,y se adoptan escogiendo entre dichas posibilidades por razones de conveniencia,analizada frente al contexto espacial, temporal, social, econmico y poltico, y porende susceptibles de variacin legislativa sin necesidad de confrontar postuladosesenciales ni cometer sacrilegios jurdicos21.

Con la existencia de la categora de reglas tcnicas se trata, de alguna manera,de restringir el concepto de los verdaderos principios procesales para resaltar suimportancia constitucional y de darle juego a la llamada poltica procesal, para queel legislador tenga la oportunidad de debatir al respecto antes de incorporar en lanormatividad procesal su ideologa y su anlisis de la coyuntura y de las necesidadesde la sociedad. Aunque el tema no es pacco, porque algunos aspectos ideolgicoso incluso coyunturales van adquiriendo cierta importancia que en ocasiones los

14 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Ediciones

Jurdicas Europa Amrica. 1973. p. 328. Citado por Rojas Gmez. Op. cit.p. 259.15 GIMENO SENDRA. Op. cit. p. 221 y ss.16 QUINTERO, Beatriz, PRIETO, Eugenio. Teora General del Proceso.Tercera Edicin. Bogot.

Temis. 2000. p.116 y ss.17 GMEZ LARA, Cipriano. Teora General del Proceso. Octava Edicin. Mxico. Editorial

Harla. 1990. Citado por LPEZ BLANCO, Hernn Fabio.Procedimiento Civil.Parte General.Tomo I. Octava Edicin. Bogot. Dupr Editores. 2002. pp. 85 y ss.

18 ALVARADO VELLOSO, Adolfo.Introduccin al Estudio del Derecho Procesal.Primera Parte.Santaf. Rubinzal-Culzoni Editores. 1995. p. 263.

19 LPEZ BLANCO. Op. cit.p. 83 y ss.20 ROJAS GMEZ. Op. cit.p. 259 y ss.21 Es importante poner de presente que el desarrollo de las reglas tcnicas no es exclusivo del

Derecho Procesal. Ciertamente, la concepcin de la regla tcnica como un parmetro com-portamental enderezado a lograr una nalidad concreta, viene del Derecho en general. No en

vano, en varios estudios se le desliga del concepto estrictamente procesal, al armar que lasreglas tcnicas, tal y como se han entendido hasta ahora, son aquellas que sealan los mediosnecesarios para conseguir los nes propuestos, entendiendo que tanto aquellos medios comoestos nes pertenecen al mundo de la realidad natural. En este sentido, la regla tcnica no seraotra cosa que la expresin de una ley cientco-natural de carcter causal, formulada no comodescripcin de la conexin causa-efecto, sino como pauta de actuacin a seguir en virtud de

la cual es preciso actuar determinados medios para conseguir la realizacin de determinadosnes (ROBLES, Gregorio.Las reglas de derecho y las reglas de los juegos.Mxico. UNAM.1988. p. 141).


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posiciona como principios constitucionales, los doctrinantes han catalogado comoreglas tcnicas las cuestiones atinentes al carcter dispositivo o inquisitivo del pro-ceso, a la instancia nica o mltiple, a la mediacin o la inmediacin, a la oralidad

o la escritura, etc22

.Al margen de todo lo anterior, de su naturaleza meramente formal y de su

calidad de principio o regla tcnica, el asunto de la oralidad no es secundario 23. Sibien no debe tratrsele como axioma indiscutible por su naturaleza instrumental,tampoco debe desdersele como si se tratara de una denicin frvola o insigni-cante. Realmente, de su adopcin dependen otras cuestiones relevantes del procesoy del procedimiento, como las que se mencionan a continuacin.

. La importancia de la oralidad

Como casi todo en el Derecho y especcamente en el escenario procesal, la impor-tancia de los conceptos y las instituciones viene dada por su carcter instrumental ypor los objetivos que por su intermedio se procuran o se aseguran. En consecuencia,a pesar de que se le atribuye, por ejemplo, ms naturalidad, autenticidad y uidezen la comunicacin24, la oralidad en s misma no es importante; aunque algunos desus promotores la deenden impulsivamente, tal vez por su habilidad en la oratoriaforense, que supuesta o aparentemente les hace ms competitivos en un sistemaoral, o por una actitud de vehemencia por el cambio, que en general es comprensi-ble y loable, pero que cuando se torna irreexiva es esencialmente reprochable. La

oralidad es verdaderamente importante por lo que con ella se busca25y es funda-mental reparar conscientemente en ello para disear una legislacin adecuada, quepermita aprestigiar a la oralidad como instrumento procesal y no simplemente parautilizarla como un talismn a la moda pero sin contenido26.

22 Cfr. BENABENTOS, Omar.El juicio oral(Proceso con trmite por audiencias). XXI CongresoPanamericano de Derecho Procesal. Cali. 2008.

23 GUASP. Op. cit.p. 265.24 ROJAS GMEZ. Op. cit.p. 269. Carnelutti, Francesco.Estudios de Derecho Procesal.Buenos

Aires. Editorial Europa Amrica. 1952. p. 120. Adems, segn Allorio, Chiovenda dijo que elmedio de devolver al proceso civil toda su naturalidad, la rapidez y la eciencia era la oralidad,si se acompaa de inmediacin y concentracin. ALLORIO, Enrico. Problemas de Derecho

Procesal.Tomo I. Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1963. p. 276.25 Para Niceto AlcalZamora El llamado proceso oral se caracteriza por ser un conglomerado

de principios, de los cuales el de oralidad no es el que ms contribuye a la obtencin de unabuena justicia. ALCALZAMORA. Op. cit. p. 16. Para el maestro Devis, el principio de laoralidad es uno de los ms fundamentales pues de que exista depende la orientacin gene-ral del proceso y la acogida que tengan los otros principios que hemos dejado explicados.DEVIS ECHANDA, Hernando. Op. cit.p. 61. En el mismo sentido, ASENCIO MELLADO,

Jos Mara.Introduccin al Derecho Procesal.Valencia. Tirant lo Blanch. 1997. p. 214.26 Lo anterior no quiere signicar que la reforma hacia la oralidad, no revista importancia.Ciertamente, se trata de una modicacin de hondo calado, por las mltiples implicaciones


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Haciendo un barrido doctrinal por varios autores, cuyas referencias se hacen acontinuacin, puede armarse que lo que se busca con la implantacin de la oralidades la vigencia de diferentes principios o garantas procesales como la concentracin,

la celeridad, la inmediacin y la publicidad27

.En primer lugar, debe resaltarse la concentracin28, que consiste en la acumu-

lacin de la mayor cantidad de actividad procesal en el menor tiempo posible, paraevitar que la dispersin reduzca la ecacia de cada uno de los actos. Se ha entendidoque un Juez puede resolver de manera ms adecuada una cuestin si las pruebas ylas alegaciones son ms prximas entre s y la propia decisin es prxima a ellas, porlo cual la concentracin cada vez acenta ms su importancia estratgica dentrode los mecanismos para dotar de legitimidad a la actividad judicial29. Su relevancia

que tiene para el proceso en general. No en vano, la doctrina coincide en armar que el trnsitoa la oralidad es una tarea de gran envergadura, que debe superar los esfuerzos desplegadosen las reformas precedentes () hoy en da, ante la aparicin de cualquier reforma procesal deenvergadura, una de las cuestiones que centra los focos de atencin en sus momentos inicialeses la determinacin de si el producto legislativo se encuadrar dentro de los procesos orales, obien, por el contrario, responder ms a un modelo escrito. Claro est que la opcin por una uotra forma procedimental debe venir determinada por el respectivo aporte a la eciencia de lasactuaciones procesales. PALOMO VLEZ, Diego. Las marcas del proceso oral y escrito di-seado en el proyecto de nuevo CPC Chileno.Revista Chilena de Derecho. Vol. 36. No. 3. [Enlnea] http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372009000300007&script=sci_arttext. Lacuestin es que no se puede examinar a la oralidad en forma insular, como consecuencia de

la moda natural con que suele abordrsele. Su lectura debe ser en clave del derecho procesalcomo un todo, y no como una institucin aislada.

27 Antonio Francoz Rigalt arma que el proceso oral implica los siguientes postulados: con-centracin de la substanciacin del pleito, de ser posible en un nico periodo a travs de lacelebracin de una o de pocas audiencias prximas, comprendiendo los incidentes que debenser resueltos conjuntamente con la cuestin principal; identidad fsica del rgano jurisdiccio-nal o lo que es lo mismo, el juez debe ser la misma persona desde la iniciacin del juicio hastael pronunciamiento de la sentencia, ya se trate de juez nico o colegiado; inmediatividad en larelacin entre el juzgador y las personas cuyos testimonios tiene que apreciar, lo que signicaque las pruebas nunca deben rendirse ante juez delegado; autoridad suciente del juez en ladireccin del proceso, el cual no se encamina slo a la satisfaccin de los intereses particularessino tambin al aseguramiento de los nes del Estado que en toda democracia deben aspirara la realizacin de una justicia social; publicidad de las audiencias en los negocios; irrecurribi-lidad de las interlocutorias como medida para liberalizar el proceso.FRANCOZ RIGALT,Antonio.La oralidad en el proceso civil.Codhem. [En lnea]. DEVIS ECHANDA. Op. cit. p. 62.Cappelletti. Op. cit. p. 43. Gimeno Sendra. Op. cit. p. 225. Quintero Y Prieto. Op. cit. p. 118.

28 Adems de los anteriores, Allorio. Op. cit. p. 276. Carnelutti. Op. cit. p. 125. Niceto AlcalZamora resalta la importancia de este principio, como se puede vericar en la siguiente cita:Si las mayores e indudables ventajas del procedimiento que examinamos obedecen al prin-cipio de concentracin, seguido en orden de mritos por el de inmediacin, preferible serahablar de proceso concentrado, en vez de oral. () La oralidad, principio en rigor satlite del

de concentracin, le ha usurpado el puesto de planeta. ALCAL ZAMORA. Op. cit. p. 16.29 Cfr. SAD, Alberto. Dossier Hacia la oralidad en el proceso civil. Oralidad y Formalizacin de

la Justicia. p. 25; CHIOVENDA, Jos.Principios de derecho procesal civil.Madrid. Reus. p.129.


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es tal, que incluso se ha llegado a plantear como postulado de la concentracinla dedicacin exclusiva del Juez a un solo asunto hasta que proera el respectivofallo30. Independientemente de la intensidad a la que lleguen los postulados de

la concentracin en el respectivo sistema, la oralidad como medio de expresinde los actos procesales facilita dichos planteamientos porque las peticiones delos litigantes son percibidas por la contraparte en el mismo momento en que serealizan y las alegaciones de las partes al respecto son percibidas por el Juez enel mismo momento en que se plantean. As mismo, las decisiones del Juez soncomunicadas en el mismo momento en el que se proeren. Lo anterior evita losplazos y trminos de traslado y ejecutoria, as como los plazos y trminos paralas decisiones, todos ellos dispuestos normativamente para permitir el ejerciciorazonable de las cargas y deberes de los sujetos y particularmente la lectura de

las respectivas piezas. Sin dichos tiempos, es posible acumular las peticiones,contradicciones, alegaciones y decisiones en una misma audiencia, optimizandola actividad procesal31.

Por estas mismas razones se considera que la oralidad favorece la celeridad pro-cesal32, aunque no sea un mecanismo idneo para la descongestin judicial, como seanaliza ms adelante. Igualmente, tanto la oralidad como la concentracin impidenla utilizacin de mecanismos dilatorios por los litigantes, que lo nico que hacenes entorpecer el camino del proceso hacia la sentencia. Tambin por este motivo laceleridad se aprovecha de la oralidad33.

30 ROJAS GMEZ. Op. cit. p. 272.31 La profunda vinculacin existente entre oralidad y concentracin procesal se reeja en las

recientes iniciativas legislativas que han transitado hacia el sistema oral. As, por ejemplo, elCdigo General del Proceso, adems de la tantas veces mencionada oralidad, tambin con-sagra la concentracin, cuando en su artculo 5 prescribe que El juez deber programar lasaudiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solucin decontinuidad. No podr aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por las razonesque expresamente autoriza este cdigo.

32

ALVARADO VELLOSO. Op. cit. p. 264. Rojas Gmez. Op. cit. p. 269. DEVIS ECHANDA.Op. cit. p. 62.33 Tan es cierto que la oralidad favorece a la celeridad, que la Ley 1285 de 2009, que reform la

Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, regul, en un mismo artculo, como cuerposindiscutiblemente vinculados, a la mencionada oralidad y a la celeridad. Es as como en elartculo 4 dispuso que La administracin de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz enla solucin de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los trminos procesales

sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su viola-

cin injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a

que haya lugar. Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria. Las

actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales con las excepciones que

establezca la ley. Esta adoptar nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audien-cias, en procura de la unificacin de los procedimientos judiciales, y tendr en cuenta los nuevos

avances tecnolgicos.


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La inmediacin, por su parte, se reere al contacto directo que debe tener elJuez que va a emitir el fallo con los litigantes y especialmente con los medios deprueba en los que se va a fundamentar34, para que el proceso judicial coincida en la

mayor medida posible con el proceso intelectivo de formacin del juicio realizadopor el Juez. Incluso, puede proponerse como postulado de la inmediacin el dela identidad fsica del juzgador, caso en el cual la inmediacin solo sera posibleen un proceso verdaderamente concentrado. Por otra parte, la inmediacin se veafectada o disminuida en su vigencia con la delegacin o comisin para la prcticade pruebas, con las pruebas anticipadas e incluso con la mltiple instancia y losrecursos extraordinarios, pues en dichas eventualidades el Juez que nalmenteproere el fallo no es el mismo que estuvo en contacto directo con todos losmedios de prueba35. De cualquier forma, la efectividad de la inmediacin, por lo

menos en la nica o en la primera instancia, se ve favorecida por la oralidad, yaque sta permite, tanto el contacto directo del juez con los medios probatorios,como la concentracin de las actividades de instruccin o asuncin de la prueba yfallo.

Por otra parte, est el asunto de la publicidad, interna y externa, que se ve favo-recido por la oralidad36. En los procesos orales la publicidad interna es casi perfectapues tanto los actos de las partes como los del Juez se realizan en audiencia, a lacual debe asistir la totalidad de los interesados, con lo que todos se enteran opor -tunamente de aquellos. La publicidad externa, con todas sus ventajas, tambin se

benecia porque al pblico y a los medios de comunicacin se les hace ms fcil eincluso ms interesante acudir a una audiencia que acceder a un expediente judiciala leerse las diferentes piezas procesales. En consecuencia, la oralidad colabora enla generacin de ese ambiente de control social que aleja a la funcin judicial de laarbitrariedad.

As las cosas, a pesar de tratarse de una cuestin meramente formal y de deni -cin inicialmente coyuntural, la oralidad se ha posicionado polticamente como unanhelo acadmico y operacional de los procesalistas y litigantes, por su capacidad deintegrar la vigencia de varios principios procesales considerados de gran importan-

cia material e instrumental. Sin embargo, debe reconocerse que la oralidad tambinentraa dicultades que corresponde estudiar para superarlas oportunamente.

. Los riesgos que se asumen con la oralidad

Como la oralidad procesal es un asunto que depende en cierta medida de los anlisisy las valoraciones que se hagan del contexto social, poltico y econmico en un

34 MORALES MOLINA. Op. cit. p. 198.35

ROJAS GMEZ. Op. cit. p. 273.36 COUTURE, Eduardo. Trayectoria y Destino del Derecho Procesal Civil Hispanoamericano.

Buenos Aires. Depalma. 1999. p. 53 y ss. GIMENO SENDRA. Op. cit. p. 226.


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momento y en un lugar determinados, hay defensores y opositores de la oralidad37.De dichos anlisis y valoraciones, realizados por personas que han estudiado elasunto, se desprenden ciertos problemas o dicultades que ofrece esta regla tcnica

procesal, que ms que ser determinantes para optar por la escritura, deben tomarsecomo riesgos que merecen atencin oportuna para disear mecanismos que impi-dan que los benecios deseados se alteren, se perciban como insucientes frente alas dicultades encontradas o se tornen imposibles de alcanzar.

Una primera dicultad se construye sobre el supuesto arraigo cultural de laescritura en los pueblos latinoamericanos. Al respecto se ha contra argumentadodesde varios puntos de partida, como el de que los pueblos aborgenes del con-tinente preferan y preeren la comunicacin hablada a la escrita, con lo cual setiene a la escritura como una cuestin que proviene de la colonizacin y no de la

idiosincrasia cultural. Por otra parte, en Espaa, de donde viene la supuesta culturade la escritura, partiendo de su Constitucin y de sus respectivas leyes de enjuicia-miento se ha tomado un exitoso rumbo hacia la oralidad38. Realmente, cuando seplantea esta dicultad se minusvalora el poder fctico de lo normativo y se alimentaun conservadurismo que no proviene de cuestiones culturales, sino de la pereza ypredisposicin frente al cambio, que altera la comodidad en que se encuentran al-gunos operadores del sistema39. En ese sentido, esta supuesta dicultad no requiereatencin sino rechazo.

Existe otra serie de dicultades que aunque tienen asiento en circunstancias

reales, toman la forma de problemas o ven acentuado su carcter riesgoso debidoen parte a las mismas actitudes de pereza y comodidad, particularmente en ciertosabogados y Magistrados. En este grupo se pueden mencionar los problemas deri-vados de los medios de conservacin de la actuacin procesal y de la dedicacindirecta de los operadores a los asuntos a su cargo.

Respecto de lo primero, debe reconocerse que actualmente la oralidad dicultala consulta expedita de la historia del proceso40, especialmente para efectos de lasegunda instancia y los recursos extraordinarios. Para las etapas iniciales del pro-cedimiento, an en los procesos orales, se conserva esencialmente la forma escrita

y la concentracin evita que ello sea un problema en la primera instancia, pero

37 Aunque todos los doctrinantes mencionan de cierta manera los riesgos o desventajas de la ora-lidad, muy pocos pueden calicarse de opositores. El ejemplo ms claro de oposicin a la orali-dad parece encontrarse en Lpez Blanco, Hernn Fabio. Op. cit. p. 121 y ss. Al parecer, segn lacita de Beatriz Quintero, Clemente Daz tambin es un opositor. QUINTERO Y PRIETO. Op.cit. p. 119.

38 El artculo 120.2 de la Constitucin Espaola dice El procedimiento ser predominantementeoral, sobre todo en materia criminal y la Ley de Enjuiciamiento Civil adopt un proceso poraudiencias para acercarse a la oralidad.

39 ALCAL ZAMORA. Op. cit. p. 10 y 26.40 LPEZ BLANCO. Op. cit. p. 121. ROJAS GMEZ. Op. cit. p. 269.


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realmente, hoy en da resulta bastante engorroso para los Magistrados acudir a losregistros de audio o video para conocer la historia procesal, particularmente si noconocen previamente el objeto del respectivo recurso. Este problema se acenta

cuando la decisin no es unipersonal sino colectiva y se agrava cuando se reere acuestiones de valoracin probatoria. En el sistema escrito, los Magistrados conocenpreviamente el objeto del recurso y posteriormente pueden consultar la historia delproceso y de la actividad probatoria en la comodidad de las actas y del expediente,cuyo manejo dominan hace tiempo.

Sin embargo, la cuestin problemtica es coyuntural, por lo menos en parte. Sibien la mayora de los Jueces y abogados de la actualidad manejan los expedientesadecuadamente, lo cual no es sencillo ni natural sino aprendido, igualmente puedenaprender a manejar los registros de audio o video, que gracias a la tecnologa en

permanente desarrollo permiten realizar bsquedas, as como sealar y resaltaraspectos relevantes, cada vez con ms facilidad. Obviamente, para superar con ven-tura esta dicultad se requiere de conocimiento previo por parte de los operadores,tanto de la tecnologa y el manejo de los registros, como de los aspectos pertinentesque constituyen el objeto del recurso, mxime si se reeren a la valoracin de laspruebas. En consecuencia, son aspectos que se deben tener en cuenta para una ade-cuada reglamentacin e implementacin de la oralidad, como ciertamente se hizo,de manera ejemplar, en el Cdigo General del Proceso que, a pesar de incorporarla oralidad, mantuvo una regulacin integral de los expedientes, que permite la re-

construccin histrica del proceso y la consulta acuciosa por los jueces de instancia,como se inere de los artculos 114 y 122 a 126 de la normativa41.

Respecto a la segunda dicultad planteada arriba, es cierto que la oralidad y laconcentracin no permiten el mismo nivel de delegacin que se presenta en la escri-tura, lo cual aplica para todos los operadores, para los abogados y particularmentepara los Jueces. En consecuencia, las labores de proyectar memoriales y sustanciar oproyectar decisiones no tienen la misma relevancia y las responsabilidades se perso-nalizan en cabeza del respectivo abogado o funcionario. Esta es la faceta positiva delasunto, pues se resalta la labor de los profesionales y de los Jueces y se hace menos

necesaria la contratacin de los empleados judiciales, pudiendo canalizar recursosa infraestructura y adecuada contratacin de funcionarios. Sin embargo, tiene unafaceta negativa que merece atencin.

Particularmente desde la visin judicial, pues la cuestin del ejercicio profesio-nal es un asunto privado que deber resolverse desde la estructura y conformacinde las ocinas de abogados, la ausencia de delegacin es un problema si se mirafrente a la grande y creciente demanda de justicia en nuestros sistemas. Si bien es

41 Es importante anotar que la regulacin en torno al acceso al expediente complementa las dis-

posiciones en relacin con la grabacin en audio y video de las audiencias (artculo 107 delCdigo General del Proceso), de tal manera que se eviten situaciones que entorpezcan la con-sulta de las actuaciones.


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claro que la concentracin favorecida con la oralidad ayuda a disminuir los tiemposprocesales, la necesidad de presencia y actuacin directa del Juez en cada asuntopuede congestionar o retardar la atencin directa de otros procesos. Es decir, si bien

es posible realizar una audiencia de pruebas, alegatos y sentencia, por ejemplo, encinco horas, frente a los meses que tardaba en el sistema escrito, son cinco horas enlas que los otros asuntos a cargo del juzgado se encuentran totalmente paralizados,pues no se pueden adelantar audiencias simultneas ni realizar actuaciones escritaspor parte de los empleados del despacho. En consecuencia, la gestin administrativade los juzgados y la existencia de un nmero suciente de Jueces y Magistrados sonaspectos que se deben tener en cuenta en el momento de implementar la oralidad.Por ello, se dice que la oralidad no es un remedio contra la congestin, sino que porel contrario requiere de la descongestin previa para su adecuado suceso.

Precisamente los anteriores asuntos hacen necesario para el xito de la oralidadque se disponga de sucientes recursos presupuestales, que permitan introducirla tecnologa adecuada y contratar sucientes funcionarios42. Por otra parte, lainfraestructura fsica de los complejos judiciales debe cambiar para la construccinde salas de audiencia en las que se puedan practicar adecuadamente los principiosde inmediacin y publicidad y se pueda registrar elmente la actuacin, lo cualobviamente requiere de una gran inversin econmica, particularmente en losmomentos iniciales. En pases como el nuestro, en los que las disponibilidadespresupuestales no son muy amplias, se ha considerado que la implementacin de

la oralidad es un esfuerzo sumamente costoso43

, dando lugar a un predicamento deinconveniencia frente al sistema44.

Como una dicultad paralela a la cuestin presupuestal, se encuentra lanecesidad de preparar y capacitar a funcionarios y abogados, tanto en cuestionesaccidentales, verbigracia la tecnologa a utilizar, como en aspectos fundamentales,tales como las competencias que tienen que dominar, las cuales distan de parecerse

42 QUINTERO Y PRIETO. Op. cit. p. 118.43

LPEZ BLANCO. Op. cit. p. 122.44 Estas dicultades ya empezaron a evidenciarse frente a las iniciativas legales que han imple-

mentado la oralidad. Ciertamente, bien es sabido que la entrada en vigencia de las principalesdisposiciones de la ley 1395 de 2010 en materia de oralidad, no ha tenido lugar en la medida enque no existen las partidas presupuestales necesarias para el efecto, particularmente en lo queconcierne a los procesos civiles. Frente al nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo yde lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), cuya entrada en vigencia estaba previstapara el 2 de julio de 2012, el Consejo de Estado radic en mayo de 2012, un proyecto de Ley quepretende aplazar su entrada en vigencia por carencia de la indumentaria y logstica necesariapara poner en marcha el nuevo sistema procesal, especialmente en lo que tiene que ver con losmedios requeridos para la implementacin de la oralidad. En materia procesal penal, aunque

las dicultades no se manifestaron en la misma proporcin en los momentos iniciales, hoyen da es evidente la escasez de salas de audiencia y en ocasiones su diseo inadecuado y suprecario mantenimiento.


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a la generalidad de las competencias actuales de los buenos Jueces y profesionales45.Ello requiere de una inversin coyuntural para la difcil tarea de capacitar a los ac-tuales operadores y una modicacin sustancial de la enseanza del Derecho para

que los futuros profesionales y Jueces se formen en competencias adicionales a lacomprensin de lectura, el conocimiento y manejo de fuentes y la argumentacincon expresin escrita. Sin perjuicio de ellas y de la obvia importancia de las compe-tencias de expresin oral, los futuros abogados deben desarrollar sus capacidades deconcentracin46, percepcin activa, visin prospectiva de los asuntos, preparacinsuciente, improvisacin informada y, sobre todo, debe haber conciencia de uncambio drstico en el modo de ejercer la respectiva funcin pues el sistema escritopermite un mayor nivel de estudio especco posterior ante los problemas que sevayan presentando, mientras que el sistema oral requiere que los Jueces y abogados

hayan estudiado suciente y adecuadamente las diferentes variables y aristas delasunto antes de que se presenten las cuestiones, pues deben resolverlas o manejar-las inmediatamente en la medida en que surgen en la audiencia. Por eso, el cambiohacia la oralidad no puede ser inmediato sino progresivo y se deben implementarestrategias de coyuntura que permitan superar los problemas iniciales que se pue-den presentar por la posible incompetencia de los sujetos procesales.

De la anterior dicultad se deriva otra, que se ha resaltado y relievado porquienes preeren el sistema de la escritura y se ha analizado por los defensores dela oralidad. Segn esta postura, la oralidad se presta para decisiones errneas47por

la poca posibilidad que tienen la contraparte y el Juez de estudiar adecuadamentela prueba y las fuentes respectivas para responder a las cuestiones propuestas.En otras palabras, la oralidad da lugar a que las partes, en un ejercicio desleal delderecho, planteen argucias y creen celadas que sorprendan a la parte menos hbil48y eventualmente al propio Juez. Obviamente, un adecuado sistema procesal nopuede proponer la deslealtad por lo que, adems de preparar adecuadamente a laspersonas, debe generar requisitos y mecanismos legales que promuevan la claridady transparencia del debate, as como sanciones efectivas a las conductas desleales.Ello no es propio ni exclusivo de la oralidad, porque en la escritura tambin ocurre,

pero los mecanismos para controlarlo son diferentes y requieren un diseo espec-co que posiblemente no se ha estudiado sucientemente.

45 As lo destaca Kisch, Citado por MORALES MOLINA. Op. cit. p. 197. ALSINA. Op. cit. p. 38.CARNELUTTI. Op. cit. p. 122.

46 Niceto AlcalZamora reere que la frecuente ausencia espiritual del Juez en las audienciasque se puede combatir efectivamente con la concentracin procesal. ALCALZAMORA.Op. cit. p. 24. Carnelutti en un tono menos crtico dice que cuando la palabra hablada no se en-tiende no hay forma de releerla, a diferencia de lo que ocurre con los escritos. CARNELUTTI.Op. cit. p. 122.

47 LPEZ BLANCO. Op. cit. p. 121. QUINTERO Y PRIETO. Op. cit. p. 118.48 DEVIS ECHANDA. Op. cit. p. 62. ALCALAZAMORA. Op. cit. p. 17.


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Como se puede percibir, las dicultades o riesgos que entraa la adopcin deun sistema oral son mltiples y serios. Sin embargo, antes que desechar una buenapropuesta por sus riesgos, lo que se debe hacer es estudiarlos, tomar conciencia de

ellos para tenerlos en cuenta en la regulacin que la materialice y procurar minimi -zarlos al mximo posible.

. La opcin por la oralidad

Como se viene diciendo, la eleccin de la oralidad o la escritura no es una cuestinconstitucional o fundamental que pueda ser denida dogmtica o axiomticamentede manera invariable49. Por el contrario, se trata de un asunto de poltica procesalque encuentra su materializacin en la ponderacin y los anlisis de sus ventajasy desventajas, realizados por el intrprete y especialmente por el legislador50. En

las anteriores lneas se realiz un breve anlisis que se orienta a una opcin por laoralidad y que puede ser el fundamento de la reforma que, en un primer momento,realiz en Colombia la ley 1285 de 2009 a la Ley Estatutaria de Administracin deJusticia, en el sentido de adoptar la oralidad precedida, claro est, por el SistemaPenal Acusatorio, de estirpe eminentemente oral y de la ley 1149 en materia la-boral. Con dicha reforma, el inciso segundo del artculo 4 de la Ley Estatutariaqued as:

Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales

con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptar nuevos estatutosprocesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unifica-

cin de los procedimientos judiciales, y tendr en cuenta los nuevos avances

tecnolgicos.

De la norma se deriva claramente que, con fuerza de Ley Estatutaria, Colombiase inclin por la oralidad en sus procedimientos judiciales, de tal manera que stadebe observarse en las reformas judiciales que se produzcan a partir de su vigencia51.Adems, la norma apunta a la unicacin de los procedimientos, a la utilizacinde la tecnologa y preserva para el legislador ordinario la libertad de conguracin

procesal frente a la posibilidad de reglamentar actuaciones con forma escrita, siem-

49 ROCCO, Ugo. Op. cit. p. 174.50 Cfr. CAPPELLETTI, Mauro.Proceso, Ideologas, Sociedad. Buenos Aires. Ediciones Jurdicas

Europa Amrica. 1974. p. 43; LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Procedimiento Civil. ParteGeneral. Tomo I. Octava Edicin. Bogot. Dupr Editores. 2002. p. 121 y ss. ste ltimo,asiduo opositor de la oralidad; CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Bogot.Temis. 2007. p. 56.

51 La Corte Constitucional declar la norma condicionalmente exequible, en el entendido de que

la oralidad slo puede ser exigible de conformidad con las reglas procedimentales que je elLegislador. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. Magistrada Ponente:Dra. Clara Ins Vargas Hernndez.


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pre que resulte razonable y proporcionado a los principios constitucionales que sepretende garantizar con la norma.

Por lo dems, al amparo de dicho precepto, el sistema jurdico colombiano

ha iniciado un trnsito legislativo gradual hacia la oralidad, que, como se puso depresente en los primeros prrafos, se materializ en las ms importantes reformasprocesales de los ltimos aos, particularmente en la ley 1395 de 2010, la ley 1437de 2011 y el Cdigo General del Proceso, innovaciones normativas que podremoscomentar marginalmente cuando sealemos los aspectos neurlgicos que debentenerse en cuenta en el trnsito hacia un sistema oral, en aras de contribuir al debateacadmico que se ha gestado en torno a estas importantes modicaciones.

Ahora bien, es este tambin el momento indicado para mencionar que la opcinpor la oralidad no implica una opcin por un sistema inquisitivo o dispositivo, de

Juez director o Juez espectador. Aunque algunos doctrinantes vinculan a la orali-dad con una mayor posibilidad de participacin e intervencin en las cuestionesprocesales y sustanciales por el contacto directo del Juez con las partes y el devenirprocesal52, lo cierto es que sistemas tradicionalmente orales, como el anglosajn,se fundamentan en el principio dispositivo y la vigilante conservacin de la impar -cialidad del Juez por encima de otros intereses polticos y sociales que propugnanpor una mayor intervencin judicial en el proceso53. As las cosas, ser el legisladorquien con la normatividad que produzca dena esta cuestin, que es totalmenteindependiente de la forma de expresin de los actos procesales.

Por otra parte, de cualquier manera, parece claro que si se ha optado norma-tivamente por la oralidad, la legislacin que se expida debe hacer todo lo posiblepor acercarse a las ventajas que se le atribuyen y por alejarse de los problemas quesus opositores y estudiosos pregonan. De hecho, la propia Ley Estatutaria incluyeun pargrafo transitorio al mencionado artculo, que procura de alguna manerasolventar la dicultad presupuestal para la implementacin de la oralidad. Dice lanorma:

Autorzase al Gobierno Nacional para que durante los prximos cuatro aos

incluya en el presupuesto de rentas y gastos una partida equivalente hasta

el 0.5% del Producto Interno Bruto de acuerdo con las disponibilidades pre-

supuestales, el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gastos, para

desarrollar gradualmente la oralidad en todos los procesos judiciales que

determine la ley y para la ejecucin de los planes de descongestin.

Aunque sobre el particular se siguen presentando propuestas (como en elproyecto de reforma a la justicia), discusiones y negociaciones entre el Gobierno

52 DEVIS ECHANDA. Op. cit. p. 62. Couture. Op. cit. p. 55. Allorio. Op. cit. p. 276. GIMENO

SENDRA. Op. cit. p. 225. CARNELUTTI. Op. cit. p. 124.53 En opinin de Couture, a diferencia de muchos otros, ese es el fracaso de la oralidad anglosajo-

na. COUTURE. Op. cit. p. 54.


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y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por el alcance inter-pretativo que la Corte Constitucional le dio a la norma, lo cierto es que se procurla existencia inicial partidas presupuestales crecientes para desarrollar la oralidad y

para procurar la descongestin54

. Con ello, se pueden solventar varios de los riesgos

54 Se hace referencia, en concreto, a la sentencia C-713 de 2008 de la Corte Constitucional, pormedio de la cual se resolvi sobre la constitucionalidad de la ley 1285 de 2009, en virtud delcontrol previo que debe realizar la Corte Constitucional, en tratndose de Leyes Estatutarias.Frente al tema presupuestal, la Corte, en una sentencia de modulacin en la que examinlas diferentes interpretaciones del pargrafo transitorio del artculo 4 de la Ley Estatutariade Administracin de Justicia, el Tribunal hall que una tercera interpretacin de la norma,que la Corte estima como ajustada a la Constitucin, indica que la referencia a una partida

equivalente hasta el 0,5% del PIB, debe entenderse como un mnimo y no como un tope de orden

presupuestal, que debe alcanzarse durante las prximas cuatro (4) vigencias fiscales. Desdeesta perspectiva, lo que impone la norma al Gobierno Nacional es el deber de incluir en el

presupuesto de cada ao una partida que sea gradualmente mayor, hasta que en el cuarto ao

alcance, como mnimo, el equivalente al 0,5% del PIB. De esta manera, se respeta el marco de

competencias concurrentes anteriormente sealado, de modo que el Gobierno tiene la potestad

de hacer esa inclusin en forma gradual, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales,

el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gastos, sin perjuicio de la facultad de su

inclusin completa desde el primer ao fiscal siguiente a la expedicin de la presente ley. Esta

ltima lectura de la norma resulta coherente con la funcin del Congreso en la configuracin

del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones de cada anualidad, pues es el Congreso y no

el Gobierno quien debe autorizar cmo se deben invertir los dineros del erario pblico. As lo ha

reconocido la jurisprudencia constitucional: Tal y como ya lo ha sealado esta Corporacin,el principio de legalidad del gasto constituye un importante fundamento de las democracias

constitucionales. Segn tal principio, es el Congreso y no el Gobierno quien debe autorizar

cmo se deben invertir los dineros del erario pblico, lo cual explica la llamada fuerza jurdica

restrictiva del presupuesto en materia de gastos, segn el cual, las apropiaciones efectuadas por

el Congreso por medio de esta ley son autorizaciones legislativas limitativas de la posibilidad

de gasto gubernamental. Con base en tales principios, esta Corporacin ha concluido que no

puede ordinariamente el Gobierno modificar el presupuesto, pues tal atribucin corresponde

al Congreso, como legislador ordinario, o al Ejecutivo, cuando acta como legislador

extraordinario durante los estados de excepcin, por lo cual son inconstitucionales los crditos

adicionales o los traslados presupuestales administrativos. Es cierto pues, como lo seala

uno de los intervinientes, que no puede la ley orgnica atribuir al Gobierno la facultad demodificar el presupuesto. Desde esta perspectiva, la Sala encuentra que el mandato de que en

los cuatro (4) aos siguientes se incluya una partida en el presupuesto anual de gastos, para los

fines all previstos, no resulta inconstitucional. La inclusin en el presupuesto de una partida

equivalente hasta el 0,5% del Producto Interno Bruto, en los trminos sealados, se refleja como

una medida idnea y razonable para asegurar los recursos mnimos que permitan hacer efectivo

el principio de oralidad y disear estrategias de descongestin judicial, pues de otra manera

el derecho de acceso a la administracin de justicia, conforme a los postulados que plante

el Legislador, carecera de herramientas concretas para asegurar su realizacin efectiva. As

las cosas, en respeto del principio democrtico, la Corte deber excluir las interpretaciones

inconstitucionales del pargrafo transitorio del artculo 1 del proyecto y declarar su

exequibilidad condicionada, en el entendido de que la partida all prevista deber ser cada aomayor, hasta que en el cuarto ao alcance como mnimo el 0,5% del PIB (Colombia. CorteConstitucional. Sentencia C-713 de 2008).


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advertidos, obviamente dependiendo de las cuantas que disponga anualmente elGobierno y apruebe el Congreso y de la gestin que adelante la administracinjudicial.

Sin embargo, la cuestin econmica y nanciera no es suciente y se requiereque el legislador adelante una coherente labor legislativa que realmente minimicelos riesgos y potencie las cuestiones favorables previamente advertidas y explicadas,como ha procurado hacerlo con las leyes recientemente aprobadas, sin perjuiciode lo cual estimamos importante hacer algunos comentarios generales en torno alas principales vicisitudes que debe enfrentar la incorporacin de un sistema oral yla forma como Colombia las ha enfrentado, en aras, lo reiteramos, de contribuir aldebate nacional sobre los sistemas adoptados.

A

. La participacin de la escritura en el sistema oral

Como se dijo previamente, no hay procesos plenamente orales y la ley puede dispo-ner que determinados actos procesales sean escritos por razones de conveniencia ode facilidad procesal.

Al respecto, hay cierto consenso en que los actos de iniciacin procesal deben

ser escritos55. De hecho, normalmente en los procesos orales hay una primera faseque es totalmente escrita en la cual se lleva a cabo la conformacin del contradic-torio y del objeto del proceso. As por ejemplo, en materia procesal penal la ley906 de 2004, que consagra un proceso penal oral, en desarrollo de los postuladosconstitucionales56, establece que la acusacin de la Fiscala debe hacerse por escrito,sin perjuicio de su posterior materializacin oral en la audiencia de acusacin. Lomismo ocurre con el proceso laboral, cuya oralidad se ha venido optimizando desdesu consagracin en 1948, con las reformas de la ley 712 de 2001 y la 1149 de 2008,en el que la etapa inicial es escrita; en el proceso Contencioso Administrativo, en el

que los actos de impulsin preservan tambin su forma escrita, tal y como se inerede los artculos 162, 163 y 175 de la citada legislacin; y en el derecho procesalcivil, donde la Ley 1395 de 2010, si bien acogi un trmite predominantementeverbal (eliminado el proceso ordinario y el proceso abreviado), mantuvo ciertosactos procesales escritos, como los de impulsin o iniciacin del proceso (demanda

55 As lo destacan, entre otros, GIMENO SENDRA. Op. cit. p. 226; QUINTERO Y PRIETO. Op.cit. p. 118.

56 El artculo 250 de la Constitucin Poltica, despus de la reforma del ao 2002, contempla

como funcin de la Fiscala General de la Nacin 4. Presentar escrito de acusacin ante eljuez de conocimiento, con el n de dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de laspruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas.


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y contestacin de la demanda, en lo fundamental), cuestin que se mantiene enel Cdigo General del Proceso, el cual opta tambin por esta regulacin, como seobserva en los artculos 82, 91 y 96 de la nueva ley.

Por otra parte, se presenta una discusin en torno a si la sentencia debe seroral o escrita. Para algunos, por su calidad de ttulo ejecutivo, la sentencia debe serescrita57. Para otros, las sentencias, particularmente las de las Altas Cortes, debenser escritas, para facilitar su consulta, permitir el seguimiento a los precedentes yconservar su calidad de fuente auxiliar del Derecho. Sin embargo, el carcter escritode la sentencia parece reir con el principio de concentracin, en virtud del cualla sentencia debe ser proferida en la misma audiencia de prctica de pruebas yalegaciones.

En materia procesal penal, la situacin se quiso solucionar mediante la sepa-

racin de las etapas de la decisin en dos momentos: el sentido del fallo, que debeanunciarse en la misma audiencia de juicio para respetar la concentracin y elproferimiento de la sentencia que se hace en una audiencia posterior permitiendosuciente tiempo para la redaccin escrita de la sentencia (art. 445, 446 y 447). Sinembargo, esta separacin temporal ha generado ciertas dicultades ante posiblescambios de opinin del Juez y ha desnaturalizado la oralidad en la ltima audiencia,que se reduce a la simple lectura pblica de la sentencia escrita. En materia laboralla sentencia se proere oralmente en la audiencia (art. 80), mientras que en materiajurisdiccional disciplinaria, contrariando las orientaciones de los principios de

concentracin e inmediacin, la sentencia se proere por escrito das despus de laterminacin de la audiencia (art. 106, ley 1123 de 2007).

Por su parte, el nuevo procedimiento Contencioso Administrativo, de manerasimilar al sistema penal, dispone que el Juez deber anunciar el sentido del fallo enlaAudiencia de Alegaciones y Juzgamientoy proferir la sentencia por escrito dentrode los diez das siguientes a dicha audiencia. Asimismo, conere la posibilidad decircunscribirse solamente a la providencia escrita, cuando no fuere posible anunciarel sentido del fallo en la referida oportunidad procesal (artculo 182 de la ley 1437de 2011). El contenido del fallo denitivo est previsto en el artculo 187 de la codi-

cacin bajo examen.En el caso civil, es preciso distinguir dos esferas normativas, a saber: I) La regu-

lada por la ley 1395 de 2010, que desarroll el tema de la sentencia en el numeral4 del artculo 25 reformatorio del artculo 432 del Cdigo de ProcedimientoCivil58 y estatuy que

57 GIMENO SENDRA. Op. cit. p. 226.58 Sobre este particular, no debe perderse de vista que, al eliminar el proceso ordinario y el

abreviado, y preservar como procedimiento declarativo preponderante al proceso verbal,en sus diferentes manifestaciones, la ley 1395 tambin derog tcitamente el artculo 404del Cdigo de Procedimiento Civil y, en esa medida, la regulacin en torno a la sentencia es


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La sentencia se emitir en la misma audiencia, aunque las partes o susapoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Si fuere necesario,podr decretarse un receso hasta por dos horas para el pronunciamientode la sentencia. En la misma audiencia se resolver sobre la concesin de laapelacin59;

y, II) La que se regular de acuerdo con el Cdigo General del Proceso, en el quese dispone que

En la misma audiencia el juez proferir sentencia en forma oral, aunquelas partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Sifuere necesario podr decretarse un receso hasta por dos (2) horas para elpronunciamiento de la sentencia. Si no fuere posible dictar la sentencia enforma oral, el juez, en todo caso, deber anunciar el sentido de su fallo, con

una breve exposicin de sus fundamentos, y emitir la decisin escrita dentrode los diez (10) das siguientes, sin que en ningn caso, pueda desconocer elplazo de duracin del proceso previsto en el artculo 121 (artculo 373).

Ntese cmo esta norma resulta maniestamente ms clara que la ley 1395 de2010, en el sentido de que la sentencia ser verbal. Adems, elimina de raz la po-sibilidad de emitir una sentencia completamente escrita, como quiera que, inclusoen los casos en que se diculte la providencia verbal, deber anunciarse el sentidodel fallo en la Audiencia de Instruccin y Juzgamiento, sin perjuicio de prepararposteriormente el texto escrito. As, se evoluciona gradualmente hacia una oralidad

preponderante.Con todo, lo que s nos parece claro es que, si se opta por la sentencia escrita,

no tiene sentido complementarla con una audiencia de lectura, no solo porquees una diligencia intil y bastante aburridora, sino porque se hace perder tiempoal funcionario y a los abogados, tiempo que podran emplear en la preparacin orealizacin de otras audiencias. De hecho, se debera incorporar una norma generalque prohba radicalmente la lectura en audiencias, tanto por los litigantes comopor los funcionarios. La lectura desvirta la oralidad tanto como el dictado que acontinuacin se critica, pues las ventajas de celeridad, inmediacin, autenticidad ynaturalidad se refunden en la redaccin escrita de las respectivas piezas procesales.Si el acto ha de ser escrito, que lo sea; no hay necesidad de audiencia para darle

la prevista en el artculo 432 de la referida codicacin (audiencia del proceso verbal). Contodo, tampoco debe olvidarse que estas disposiciones an no han entrado en rigor y que nose sabe, a ciencia cierta, el momento en que entrarn en vigencia, mxime si se tiene presen-te la reciente aprobacin del Cdigo General del Proceso (Vid. LPEZ BLANCO, HernnFabio.Reformas al Cdigo de Procedimiento Civil. Ley 1395. Bogot. Dupr Editores. 2010.pp. 93 y ss.).

59 Es importante advertir que sobre esta norma existe ya un pronunciamiento de constituciona-lidad, en el que se declar su exequibilidad. Al respecto, vid. Colombia. Corte Constitucional.Sentencia C-543 de 2011.


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forma oral a lo que se ha denido como escrito, por el simple tab del principio deoralidad60.

Por otra parte, sabido es que de las audiencias y diligencias procesales se debe

guardar constancia dedigna. De hecho el problema tradicional de la oralidad enColombia haba sido la exactitud del acta61, que haba convertido los procesosorales en procesos dictados. El acta era ms importante que la audiencia, porquela oralidad no estaba acompaada de concentracin e inmediacin. En esas con-diciones, a pesar de la eventual consagracin legal de la oralidad, los sistemas eranrealmente escritos62. Por eso, la reforma procesal penal introdujo una revolucinen la oralidad, que consisti simplemente en utilizar obligatoriamente los mediostecnolgicos para la constancia de las audiencias (art. 146), con lo cual se poten -ciaron la concentracin y la inmediacin. De hecho, la ltima reforma laboral se

favoreci con ese simple ajuste (art. 46) y las experiencias de oralidad llamadaspiloto, en materia laboral, civil y de familia promovidas por la Sala Administrativadel Consejo Superior de la Judicatura63, se han fundamentado simplemente enla utilizacin de las nuevas tecnologas en el registro de lo actuado oralmente.Por ello, las recientes reformas se han unido a esta tendencia, capitalizando lasventajas de la tecnologa y evitando el engorroso trmite escrito de transcripcinen actas. As, por ejemplo, la ley 1395 de 2010, al reformar el artculo 432 delCdigo de Procedimiento Civil (que regula la audiencia en el proceso verbal que,a partir de la entrada en vigencia de estas disposiciones, ser el proceso general),

precepta que la audiencia deber registrarse mediante un sistema de grabacinelectrnica o magnetofnica, prohibiendo la transcripcin de las grabaciones ypreservando un acta de contenido muy escueto. Lo propio se dispone en el CdigoGeneral del Proceso, en el que el artculo 107 prev la grabacin de audio y video yprohibe tambin las transcripciones. No sucede lo mismo en la ley 1437 de 2011,

60 En ese sentido, celebramos, por ejemplo, que la ley 1395 de 2010 y el Cdigo General delProceso hubieren prohibido la transcripcin escrita del contenido de las audiencias, para efec-tos del acta. Se elimina, con ello, un engorroso trmite que suscitaba eternas demoras en los

procesos como se explica a continuacin.61 Los artculos 208, octavo inciso, sobre declaracin de parte y 228 numeral octavo sobre de-

claracin de terceros, ambos del CPC, exigen que se consignen textualmente preguntas y res-puestas en el acta. Adems, el artculo 109 del CPC sobre actas de audiencias y diligencias,particularmente en su segundo inciso, es un atentado a la celeridad buscada con la oralidad.Como lo dice Hernn Fabio Lpez, lo que realmente ocurre es una duplicacin de los esfuer-zos, una oral y otra escrita, haciendo que en la prctica resulte ms expedito el sistema escrito.Lpez Blanco. Op. cit. p. 122.

62 Hernn Fabio Lpez augur y acert en que si la utilizacin de las nuevas tecnologas quedabasupeditada a la existencia de los recursos, permitiendo subsidiariamente la utilizacin del acta

textual, la solucin subsidiaria se convertira en regla general favoreciendo la escritura. LPEZBLANCO. Op. cit. p. 122.63 Al respecto hay varios Acuerdos de dicho ente, dentro de los que se destaca el 4718 de 2008.


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donde, de manera anacrnica, se permite todava la transcripcin total o parcialdel contenido de las audiencias (artculo 137).

Por ltimo y al margen de todo lo anterior, debe seleccionarse muy bien en qu

procesos se va a implantar la oralidad, pues hay unos trmites en los que algunosalegan que la escritura no incomoda, por ausencia de necesidad de inmediacino porque pueden lograr celeridad sin necesidad de oralidad, entre otros motivos.Los que ms han llamado la atencin sobre el particular son los iuspublicistas y,en concreto, se ha resaltado la ausencia de necesidad de oralidad obligatoria en losprocesos cuya principal actividad es la comparacin normativa, como los procesosde inconstitucionalidad o nulidad simple. De hecho, ante la ausencia generalizadade debates probatorios en estos trmites, se ha propuesto que la oralidad se reduzcaa una audiencia optativa de alegaciones, incluso con posibilidad de iniciativa o ne-

gativa discrecional por el rgano controlador de la constitucionalidad o la legalidad.Tambin se percibe que no hay inters en reformar los trmites escritos en los que seenmarcan las acciones constitucionales, particularmente la accin de tutela, porqueen su informalidad han funcionado exitosamente y no tienen mayores problemas demora judicial. Tambin puede decirse que en los procesos ejecutivos, salvo algunasmodalidades o eventualidades64, no se percibe inters o necesidad de incursionar enla oralidad.

De cualquier manera, el hecho es que la opcin por la oralidad no implica elcompleto repudio a la escritura, pero s implica que el legislador regule adecuada,coherente y conscientemente los aspectos, actos o procesos que van a utilizar elsistema escrito como forma de expresin.

. La concentracin y la inmediacin con la oralidad

Como se viene diciendo desde Chiovenda, la oralidad sin concentracin y sin in-mediacin no tiene mucho sentido65. Por eso el legislador, si quiere que la oralidadsea verdaderamente efectiva, debe complementar la regulacin con un diseoconcentrado del proceso judicial.

Tradicionalmente, el proceso concentrado tiene tres momentos. Una primerafase escrita de conformacin del contradictorio y del objeto del proceso y una faseoral con dos audiencias; la audiencia preliminar, en la que se procura la conciliacin,se hace el saneamiento procesal, se ja el litigio y se decretan pruebas; y la audienciade juicio, en la que se practican las pruebas, se oyen los alegatos y se proere ladecisin. No es conveniente disear un proceso ms concentrado, porque se haceimpracticable en la mayora de los casos, como ocurre con el proceso verbal colom-

64

Por ejemplo, y especialmente, el trmite de las excepciones de mrito.65 ALLORIO. Op. cit. p. 276. DEVIS ECHANDA. Op. cit. p. 61. QUINTERO Y PRIETO. Op. cit.

p. 119.


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biano cuya audiencia concentrada66realmente se realiza en mltiples sesiones dis-persas en el tiempo67. El modelo tradicional s fue acogido por la legislacin procesallaboral (art. 77 y 80) y de alguna manera por el proceso penal, aunque la audiencia

preliminar se separ en dos momentos: la audiencia de acusacin y la audiencia pre-paratoria (art. 338 y ss. y 355 y ss.). Igualmente, por el Cdigo General del Proceso,en el que se da una fase de impulsin del proceso escrita, para luego tramitar dosaudiencias orales: I) la audiencia inicial, regulada por el artculo 372 de la nuevacodicacin, en la que se deciden las excepciones previas, tiene lugar un intentode conciliacin de particular importancia, en la medida en que esta iniciativa noconcibe a la conciliacin como un requisito de procedibilidad, el interrogatorio delas partes, el control de legalidad de la actuacin, el decreto de pruebas y la jacinde fecha para la nueva audiencia. Si no llegaren a ser necesarias nuevas pruebas, en

esta misma audiencia se podr proferir sentencia; II) La audiencia de instrucciny juzgamiento, regulada por el artculo 373 del Cdigo General, con un contenidobastante denso, pero favorable a la concentracin

De cualquier manera, el xito de la concentracin est dado por dos variables.En primer lugar, que el aplazamiento y particularmente la suspensin de las audien-cias sean permitidos nicamente por razones de fuerza mayor y por circunstanciasexcepcionales expresamente previstas en la ley. En segundo lugar, que no se permitaa los jueces iniciar otra audiencia en otro proceso sin haber agotado la totalidad delobjeto de la audiencia iniciada68. Esto resulta capital, especialmente en las audien-

cias de juzgamiento, pues de lo contrario se pierden las ventajas de la inmediaciny los Jueces podran utilizar sus poderes de direccin para burlar la concentracin.As, iniciada la prctica de las pruebas en un proceso el Juez no puede iniciar otraaudiencia diferente hasta que haya proferido el fallo respectivo.

En algunos escenarios de discusin acadmica se ha concluido que esto seraimpracticable o catico por la congestin que posiblemente generara, pero en arasde la conveniencia puede acudirse a soluciones ingeniosas como el manejo admi-nistrativo de la agenda judicial y la propuesta de separar la funcin de juzgamiento

66 Segn el artculo 432 del CPC, en la audiencia se dar la conciliacin, el saneamiento, la ja -cin del litigio, la prctica de pruebas, las alegaciones y la sentencia, permitiendo la suspensinpara esto ltimo.

67 Este defecto de regulacin se hizo patente en la ley 1395 de 2010, que, al reformar el artculo432 del Cdigo de Procedimiento Civil, concentr todas las etapas procesales en una nicaaudiencia que, en la prctica, seguramente no podr llevarse a cabo en la misma fecha, sino atravs de repetidas suspensiones. Adems, para las partes y los litigantes, una audiencia de estetipo, ser sumamente desgastante, tal y como suceder tambin con los testigos que debernser llevados al Despacho, an antes de ser decretados, ante el riesgo de que el Juez acepte reci-bir su testimonio en dicha audiencia, en la que se decretarn las pruebas y se practicarn.

68 Algo as quiso plantear el legislador procesal penal cuando en el artculo 17 de la ley 906 plan-te: el Juez velar porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que centre suatencin en un solo asunto.


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de las funciones preliminares y de ejecucin69. Con ello, el Juez de conocimientose puede dedicar exclusivamente a las audiencias de juzgamiento y no tiene quepreocuparse por cuestiones preliminares, posteriores o paralelas a la denicin de

fondo del asunto, para cuya atencin estaran encargados otros Jueces70

. Adems,de esta propuesta se resalta el papel activo que podra jugar el Juez en la audienciapreliminar, especialmente en la conciliacin y en la jacin del litigio, sin temor deprejuzgar porque no ser el encargado de resolver de fondo el asunto. As, muchoslitigios podran realmente terminar de manera anticipada y en los restantes se opti-mizara la actuacin procesal de la audiencia de juzgamiento por la concrecin deltema de la prueba y del problema jurdico que se debe resolver en su seno.

Por otra parte, con la concentracin se resuelven y garantizan muchos de lospostulados de la inmediacin, pero faltaran cuestiones por denir, como la pro-

cedencia de la comisin para prctica de pruebas y de las pruebas anticipadas. Enmateria procesal penal, se regul el tema de las pruebas anticipadas de una manerabastante inteligente que logr comunicar las necesidades del derecho a la pruebacon los principios de concentracin e inmediacin que la Constitucin ordena paraeste procedimiento (art. 284), regulacin que podra ser adoptada por la generali-dad de sistemas. En cambio, prohibi expresamente la comisin para prctica depruebas (art. 16), pudindose suplir con la utilizacin de los medios tecnolgicosdisponibles. Si bien es una solucin extrema, favorece la concentracin y la inme-diacin. El proceso laboral no regul especcamente estos asuntos con lo cual se

rige por las normas que orientan los procesos escritos o desconcentrados.En el procedimiento contencioso administrativo, la ley 1437 de 2011, no se ocup

expresamente de la prueba anticipada y la comisin para la prctica de pruebas, porlo que, a la entrada en vigencia de esta Ley, ambos temas se regirn por lo previstoen el Cdigo de Procedimiento Civil, por virtud de la remisin genrica que se haceen el artculo 211 de la citada Ley y que, a juicio de algunos, resulta innecesaria,como quiera que, an a falta de dicha disposicin, el carcter genrico del estatutoprocesal civil imponan la remisin. A nuestro juicio, sin embargo, la norma delartculo 211 del Cdigo de Procedimiento Civil contribuye a mitigar dudas.

La Ley 1395 de 2010, por su parte, se reri a la temtica de las pruebas extra-procesales que naturalmente involucran a las pruebas anticipadas, mediante unacontrovertida disposicin contenida en el artculo 113 de la referida Ley, a cuyotenor

69 Cappelletti lo propone, siguiendo la diferenciacin del Trialy elPretrialpropia del commonlaw. Citado por QUINTERO Y PRIETO. Op. cit. p. 119.

70 En materia procesal penal se opt parcialmente por esto, porque se cre el Juez de Control de

Garantas para audiencias preliminares, pero el Juez de Conocimiento tiene la funcin de ade-lantar las audiencias de acusacin y preparatoria. Adicionalmente, desde hace muchos aos lafuncin de ejecucin ha estado a cargo de los Jueces de Ejecucin de Penas.


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Podrn practicarse ante notario pruebas extraprocesales destinadas a pro-cesos de cualquier jurisdiccin, salvo la penal, con citacin de la contrapartey con observancia de las reglas sobre prctica y contradiccin establecidasen el Cdigo de Procedimiento Civil. La citacin de la contraparte para laprctica de pruebas extraprocesales deber hacerse mediante noticacinpor aviso, con no menos de diez das de antelacin a la fecha de la diligencia.Para estos efectos, facltase a los notarios para que reciban declaracionesextraproceso con nes judiciales.

Ntese cmo esta norma conri un alcance general a la posibilidad de prac-ticar pruebas extraprocesales y, adems, permiti que ello fuere realizado antenotario. Naturalmente, esta reforma trajo consigo varias crticas por parte de ladoctrina, que destacan los peligros que este tipo de previsiones pueden generar

frente a principios como la inmediacin. Asimismo, supuso un cambio importan-te en la forma como el tema est regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil.

El Cdigo General del Proceso tambin aborda estas materias. En lo que sereere a las pruebas anticipadas, las regula, en lo fundamental, en los artculos 174y 183 a 190, siguiendo, con relativa cercana, la actual regulacin del Cdigo deProcedimiento Civil. El tema de las comisiones es abordado desde una perspectivarestrictiva, en aras de la inmediacin, como lo reejan los artculos 37 y 171 dela nueva legislacin, respecto de los cuales es importante destacar la importante

innovacin de la ltima disposicin, que condiciona la comisin de la pruebas, yano solamente a que se deba practicar fuera de la sede del juzgado, sino tambin aque su prctica no pueda suplirse por medios tcnicos que permitan un contactoms o menos directo del juez, como seran, por ejemplo, videoconferencias o tele-conferencias. De esta manera, se le atribuye un carcter an ms excepcional a laprctica de pruebas por comisionado, como expresamente lo prev la disposicinbajo examen71.

Debe recordarse que la naturaleza de la oralidad es instrumental y que susprincipales nalidades estn constituidas por la garanta de la concentracin, la

inmediacin, la celeridad y la publicidad. En consecuencia, la legislacin debetener estos principios como directrices y asegurarse que la oralidad es efectiva ensu garanta.

71 La citada disposicin prescribe que El juez practicar personalmente todas las pruebas.Si no lo pudiere hacer por razn del territorio o por otras causas, podr hacerlo a travs de

videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicacin que garantice

la inmediacin, concentracin y contradiccin. Podr comisionar para la prctica de pruebas

que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios tcnicosindicados en este artculo. La Corte Suprema de Justicia podr comisionar cuando lo estime

conveniente.


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. Los medios de prueba en el proceso oral

Un aspecto neurlgico para la efectividad de la oralidad procesal es la reforma dela regulacin de los medios de prueba. En algunos de ellos, simplemente hay querealizar ajustes menores, pero en otros el cambio debe ser total 72.

Especialmente parece importante un pequeo ajuste en los mecanismos parala comparecencia de personas y en los efectos por su inasistencia, pues en unsistema oral y concentrado no puede tenerse la misma actual indulgencia contestigos y partes que no se presentan a la audiencia respectiva. Dicha ausenciaes bastante ms grave y deben preverse adecuadamente las situaciones para noentorpecer el curso del proceso y procurar el completo recaudo de los medios deprueba.

Por otra parte, deben modicarse las reglas de procedencia de la inspeccinjudicial, pues su prctica claramente afectara la concentracin del proceso.Adems, con la tecnologa actual es posible documentar o registrar adecuada-mente la cosa, lugar o persona objeto de la inspeccin para llevar el conocimientopertinente al Juez, sin necesidad de practicar la diligencia de vericacin directa.El Cdigo de Procedimiento Penal limit su procedencia a la imposibilidad dellevar la respectiva evidencia a la audiencia, sumada a otros criterios que han con-ducido a que prcticamente la inspeccin judicial no se realice en dicho sistema(arts. 435 y 436). Este criterio restrictivo fue tambin adoptado por la ley 1395 de

2010, que solamente permite la inspeccin judicial, cuando los nes perseguidoscon ella no puedan lograrse a travs de una videograbacin.

72 La necesidad de reformar el rgimen probatorio en aras de implementar la oralidad, es evi-dente. La ntima relacin entre uno y otro aspecto, es destacada por Diego Palomo Vlez,para quien Oralidad, concentracin e inmediacin judicial son reglas que potencian la ac-tividad probatoria, la revalorizan, ganando en seriedad y calidad desde el momento en que sefortalece el juicio de hecho con un juez que va a estar efectivamente presente en la prcticade las pruebas. Esta combinacin de reglas debe estar al servicio de una prctica probatoriamucho ms exible y espontnea que la actual. La nueva regulacin que se propone de la

prueba testimonial y de declaracin de parte son claros ejemplos de lo que decimos, se fa-vorece la espontaneidad de las preguntas y las respuestas y se evitan los rigorismos formalesno justicados que constituyen limitaciones probatorias (se subraya) (PALOMO VLEZ,Diego.La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo espaol. Op. cit., p. 142 y ss.). La ne-cesidad de reformar el sistema probatorio para implementar un proceso oral es reconocidapor otros muchos autores, entre los cuales se puede consultar a Bonet, Jos. El proceso civilespaol como modelo procesal de oralidad.Revista de Derecho Procesal de la Universidadde Chile. No.21. pp. 151-172; MONTERO, Juan. Valoracin de la prueba, reglas legales, ga-ranta y libertad en el proceso civil. En: CIPRIANI, Francesco. Stato di diritto e garanzie

processuali. Edizione Scientiche italiane, Quaderni de Il giusto processo civile. Napoli. 2.;CHIOVENDA, Giuseppe. L oralit e la prova. Rivista di Diritto Processuale Civile. Vol.I.

1924; Maturana, Cristin. Un moderno sistema probatorio para el proceso civil. Rev

la oralidad procesal

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