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La nuova disciplina delle spese processuali tra tutela e sanzione∗ SOMMARIO: 1. Spese processuali e logiche di riforma. – 2. La modifica all’articolo 91 c.p.c. e

l’articolo 13 del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 sulla mediazione civile. 2.1. Collocazione sistematica del disposto: il principio di autoresponsabilità. 2.2. Diritto di difesa e obbligo di vaglio della proposta conciliativa. 2.2.1. Spunti dalla comparatistica. 2.2.2. Casistica italiana. 2.3. Ricostruzione della fattispecie. 2.3.1. Confronto tra l’art. 91 c.p.c. e l’art. 13 d.lgs. n. 28/2010. 3. L’emenda in punto di compensazione. 4. Il nuovo terzo comma dell’articolo 96 c.p.c.: piccola storia legislativa. 4.1. Criticità interpretative. 4.2. La responsabilità aggravata e l’abuso del processo. 4.3. Ancora sull’officiosità della pronuncia. 4.3.1. Officiosità e pregiudizio. 4.3.2. Principio del contraddittorio. 5. Le spese nel procedimento cautelare. 6. Le spese nei processi previdenziali: cenni.

1. Una delle novità più significative dal punto di vista applicativo, tra quelle introdotte dalla l. 18 giugno 2009 n. 69, è rappresentata dagli interventi sulla disciplina delle spese processuali.

Sono enucleabili tre gruppi di modifiche: quelle attinenti alle disposizioni generali e, distintamente, le modifiche in punto di pene pecuniarie; quelle relative al procedimento cautelare; quella che ha investito i giudizi previdenziali.

Si tratta di nova da iscrivere in una delle logiche di fondo della riforma: il contrasto a forme di abuso del processo, in una prospettiva di responsabilizzazione del comportamento delle parti in lite1 che va al di là del solo movente di deflazione del contenzioso.

Il nuovo assetto tende a supportare gli sforzi volti a inquadrare il regime delle spese non quale accessorio di natura indennitaria consequenziale all’accertamento del diritto, ma quale momento essenziale della delibazione giudiziale mirata a interdire la distorsione dello strumento di tutela accordato dall’ordinamento2.

Ciò senza allontanarsi troppo da un’idea che vede nell’onere delle spese una redistribuzione sociale dei costi di difesa, normalmente ricollegabile alla soccombenza quale sintomo di quell’abuso.

2. La prima modifica in rilievo è quella all’art. 91 c.p.c., secondo cui il giudice «se

accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta», salva facoltà di compensazione.

L’esegesi di questa norma deve coordinarsi con quella dell’art. 13 del d.lgs 4 marzo 2010 n. 28, che, esercitando la delega significativamente accordata dall’art. 60 della stessa l. n. 69/2009, ha regolato la mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili, implementando anche la direttiva 2008/52/CE del Parlamento e del Consiglio dell’Unione europea.

∗ Relazione per l’incontro di studi del Consiglio Superiore della Magistratura “La riforma delle norme sul rito civile introdotta dalla legge 18.6.2009 n. 69”, Roma, 29.4.2010. 1 Cfr., ARMONE, PORRECA, La mediazione tra processo e conflitto, in Foro it., 2010, V, 95. 2 CORDOPATRI , L’abuso del processo , I-II, Padova, 2000, passim, e, più di recente, ID., L’abuso del processo e la condanna alle spese, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 249 e ss. Ne riprende le fila A SANELLI, Abuso del processo , in Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile, Torino, 2007, 8.

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Quest’ultimo articolo stabilisce, in particolare, al primo comma, che «quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto». Ferma restando l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Laddove, al secondo comma, si indica che «quando» invece «il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni», da esplicitare in motivazione, «può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto», ausiliario dello stesso.

Va subito osservato che, nella storia dei lavori legislativi meno recenti, tale norma trova il suo precedente nel c.d. progetto Folena, ossia nel disegno di legge n. 4567 depositato il 17 febbraio 1998 alla Camera dei deputati (artt. 6 e 12, 2° comma)3.

Analogamente, nelle legislature più prossime, il disegno di legge c.d. Mastella – diretto antecedente della riforma del 2009, presentato alla Camera bassa il 5 aprile 2007 con il numero 2508 – prevedeva la condanna al pagamento di tutte le spese processuali della parte che avesse rifiutato di accettare le condizioni di conciliazione offerte, in sede giudiziale, dal proprio avversario in lite (art. 12).

Parte della dottrina ebbe subito a commentare la disposizione nel senso che, per un verso, dava attuazione al principio di causalità, e, per altro verso, doveva considerarsi lacunosa perché non tipizzava né assoggettava allo stesso regime l’equipollente condotta del convenuto che avesse rifiutato un’offerta pari o inferiore al contenuto della sentenza4.

A questa prima obiezione, ancora valida, si è presto affiancata un’opposizione più radicale, che ha trovato particolarmente sensibile la classe forense. Lo schema della norma sarebbe inopportuno quando non «illegittimo», nella misura in cui tende a mortificare il diritto di difesa, e a trasformare la natura dei tentativi di conciliazione, non più visti come opportunità ma come «onere o dovere», con pregiudizio in tanto più grave in quanto le trattative si svolgano non davanti al giudice, con le relative garanzie, ma davanti a organi diversi quali quelli di mediazione 5.

Questa perplessità viene sviluppata evidenziando che la previsione cozza con i disposti degli artt. 9 e 28 del codice deontologico forense (che comunque potrebbe essere in procinto di modifiche proprio al fine di raccordarsi con la nuova normativa, ma) che stabiliscono l’obbligo di riservatezza sul contenuto delle proposte transattive scambiate con la controparte unitamente all’assistito.

Si aggiunge che resterebbe la marginale ipotesi della proposta conciliativa giudiziale, certamente eccezionale se solo si pensa al fatto che viene ben difficile immaginare che il giudice, rischiando l’anticipazione del giudizio, «sanzioni» la parte che non l’abbia seguita6.

La stessa dottrina precisa che la proposta, per dar luogo coerentemente alle descritte conseguenze, dovrebbe essere accompagnata da offerte reali così da non potersi risolvere in un bluff, e dovrà essere soggetta alla valutazione del giustificato motivo di rifiuto, a mezzo

3 V., sullo specifico punto, MAFFUCINI, Conciliazione e arbitrato: appunti sul progetto Folena, in Questione giustizia , 1999, 4, 699. 4 LUISO, Prime osservazioni sul disegno di legge Mastella, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2006, 609-610. 5 SCARSELLI, Le modifiche in tema di spese, in Foro it., 2009, V, 261. 6 SCARSELLI, op. loc. cit.

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della complicata prognosi sulla sua adeguatezza, in base agli atti di causa disponibili al momento della formulazione7.

Infine, la limitazione espressa nel senso che la condanna deve riguardare le spese successive alla formulazione della proposta, viene letta come sostanzialmente e anche inutilmente ricognitiva di una compensazione parziale, per determinare il residuo da corrispondere a quel titolo. Ciò che verrebbe confermato dal fatto che, secondo la giurisprudenza, la soccombenza reciproca si avrebbe non solo nel caso di pluralità di domande che vedono soccombenti entrambi i litiganti, bensì pure nell’ipotesi di un’unica domanda non interamente accolta8.

È stato poi segnalato che il tenore della norma rende dubbia la portata della clausola di salvezza relativa alla compensazione: potrebbe concernere le spese dell’intero processo, ma, con lettura finalistica, potrebbe verosimilmente alludersi solo alla possibilità di compensare le spese maturate dopo con quelle anteriori alla proposta conciliativa9.

2.1. La previsione di nuovo conio si colloca, sicuramente, in una logica tesa ad

affermare con forza, nel processo civile, il principio di autoresponsabilità della parte, chiamata a valutare attentamente la perseguibilità della pretesa ulteriore rispetto all’offerta della controparte, a sua volta messa nelle condizioni di reagire a un indebito uso dello strumento processuale nei suoi confronti. Principio generale da ritenere proprio di tutti i soggetti del processo, difensore e giudice inclusi.

Di questa linea-guida possono considerarsi espressione varie norme contenute nella riforma.

Così va inteso lo stesso procedimento sommario di cognizione, che, nelle cause riservate alla cognizione monocratica, consente al ricorrente di assegnare più ridotti termini a comparire e, in generale, un’accelerazione della sequenza grazie a un’istruttoria deformalizzata aperta al case management giudiziale. Il tutto imponendo, però, una più rapida discovery in prima udienza (arg. ex art. 702-ter, 5° co., c.p.c.), e, secondo la lettura preferibile e assolutamente prevalente, esponendo l’istante stesso al giudicato di rigetto10.

Nel medesimo senso depone, ovviamente, la novella che ha ufficializzato la natura generale e fondante della non contestazione specifica, bilanciata con l’estensione del principio di rimessione in termini di cui all’art. 153 c.p.c., e ricollegata all’obbligo delle parti di prendere chiare posizioni sin dagli atti introduttivi. Anche se all’emenda dell’art. 115 c.p.c., non è corrisposto un più chiaro riallineamento dell’art. 167 c.p.c., all’art. 416 c.p.c., che forse sarebbe stato opportuno11, pur dovendo tenersi in conto che nel rito ordinario le preclusioni sono meno concentrate che in quello lavoristico, specie perché diluite sino alle gradazioni temporali cui sono soggette le facoltà assertive ex art. 183, 6° co., c.p.c.12

7 SCARSELLI, op. loc. cit. 8 SCARSELLI, op. loc. cit. 9 BALENA, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile, in Giusto proc. civ., 2009, 767. 10 Cfr., PORRECA, Il procedimento sommario di cognizione: un rito flessibile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2010, in corso di pubblicazione, §§5 e 10, con ivi richiami alle diverse ricostruzioni. 11 V., per questa osservazione, anche PUNZI, Le riforme del processo civile e degli strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie, in Riv. dir. process., 2009, 1210-1212, in cui si affianca la nuova disciplina delle spese e l’obbligo di non contestazione. 12 Cfr., già a prima lettura, BRIGUGLIO, Le novità sul processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in materia di giustizia civile, in www.iudicium.it, 2009, §4.

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2.2. Sul piano sistematico, l’esame della compatibilità tra diritto di difesa e vaglio della proposta conciliativa va svolto nella cornice della configurabilità dell’abuso del processo.

La dottrina processualista osserva che, storicamente, tale nozione ha avuto difficoltà ad affermarsi, almeno fino alla riforma costituzionale del 1999 in punto di art. 111 (l. 23 novembre 1999 n. 2). Ciò sia per una lettura del regime delle spese strettamente legata alla soccombenza vista quale difformità tra la posizione assunta dalla parte e la decisione finale13, e ritenuta assorbente di ogni possibile abuso. Sia perché si ragionava nel senso che all’adeguata prevenzione di iniziative giudiziarie processualmente sproporzionate all’effettiva esigenza di tutela dell’agente, sarebbe dovuto bastare, a mezzo della verifica dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., l’ordinario controllo sulle c.d. condizioni dell’azione, da leggersi quali presupposti di proponibilità e conoscibilità nel merito delle domande introdotte14.

Come noto recentemente si è avuta una netta svolta, sia a seguito della introduzione espressa del principio costituzionale del giusto processo quale rispettoso anche di una ragionevole durata (art. 111 Cost.), sia a seguito della progressiva applicazione dei diritti all’equa riparazione , secondo i disposti della l. 24 marzo 2001 n. 89.

La nozione di abuso del processo può così collegare fattispecie quali quelle della lite temeraria, a quelle in cui, anche a prescindere dalla soccombenza, nel merito o processuale, la parte abbia colposamente cagionato un’irragionevole dilatazione temporale del processo15.

Il diritto di difesa, dunque, non va inteso in termini assoluti16, e non può ritenersi lesivo dello stesso onere di vagliare la sostenibilità della propria pretesa, a fronte della 13 Riferimenti in CORDOPATRI, L’abuso del processo , II, cit., specie 245 ss. 14 COMOGLIO, Abuso del processo e garanzie costituzionali , in Riv. dir. process ., 2008, 325, che menziona gli esempi dell’indebito frazionamento del petitum in più giudizi, con possibile violazione dell’art. 49 del codice deontologico forense, e l’uso del regolamento preventivo di giurisdizione a fini di dilatoria sospensione del processo, consentita automaticamente prima della riforma dell’art. 367 c.p.c., operata dalla l. 26 novembre 1990 n. 353. Sulla prima fattispecie va ricordato che la più recente giurisprudenza della Suprema Corte ha mutato il previo indirizzo che ammetteva il detto frazionamento in quanto rispondente a un interesse potenzialmente meritevole di tutela (Cass., sez. un., 10 aprile 2000, n. 108, in Giust. civ., 2000, I, 2265), escludendolo perché lesivo del generale dovere di solidarietà discendente dall’art. 2 Cost. (Cass.., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726, in Foro it., 2008, I, 1514). Quanto alla seconda ipotesi, va ricordato che prima del 1990 la Cassazione aveva finito con ammettere la condanna a titolo di responsabilità processuale aggravata per le proposizioni di regolamenti inammissibili o manifestamente infondati (Cass., 16 gennaio 1987, n. 309, in Giust. civ., 1987, I, 1743; Id., sez. un., 27 novembre 1990, n. 964, in Foro it., 1991, I, 1499). Così mostrando, secondo autorevole dottrina, le criticità di una nozione di soccombenza non strettamente processuale, fondata cioè sulla violazione delle norme che attengono al corretto uso del rito, bensì legata all’accertamento dell’inesistenza del diritto nel merito, nel caso, invece, assente: v. CORDOPATRI , L’abuso del processo , II, cit., in particolare, 332. Da ultimo v. Cass., sez. un., 9 febbraio 2009, n. 3057, in Rep. Foro it., 2009, voce Giurisdizione civile, n. 104, per cui «costituisce causa di responsabilità processuale aggravata, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 96 c.p.c., la proposizione di regolamento di giurisdizione senza il riscontro preventivo – nell’esercizio di un minimo di elementare diligenza – dell’erroneità della propria tesi alla stregua della disciplina positiva e della giurisprudenza, costituendo tale difetto di diligenza un elemento rivelatore di un uso distorto del regolamento a fini meramente dilatori, oltre che, secondo nozioni di comune esperienza, fonte di conseguenze pregiudizievoli per le controparti». 15 Cfr., ad esempio, Cass., 10 settembre 2003, n. 13211, in Rep. Foro it., 2003, voce Diritti politici e civili , n. 247, che pure tende a distinguere le affermazioni: da una parte, quella per cui il diritto all’equa riparazione spetta a prescindere dalla soccombenza, dall’altra quella per cui l’abuso del processo va ricollegato all’infondatezza dell’azione o resistenza in giudizio. Appare evidente, però, che il pregiudizio da irragionevole durata del processo possa essere cagionato all’altra parte pure ad opera di chi risulti vittorioso (e non esclusivamente dall’inadeguatezza dei mezzi statali o della guida giudiziale) attraverso un uso distorto dello strumentario processuale (ad esempio aggravando l’istruttoria) mirato a far crescere anche le spese di lite (almeno sinché non vi sarà alcuna norma che ne imporrà una minore liquidazione in tali ipotesi, in via generale e vincolata, sviluppando il principio già presente nell’art. 92, 1° co., c.p.c.). 16 Sul diritto di difesa e più in generale sui diritti fondamentali quali situazioni soggettive che non possono tradursi in prerogative assolute, v. Corte CE, 18 marzo 2010, causa C-317/08, in http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.

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proposta di conciliazione offerta dall’avversario, alla luce della giurisprudenza nomofilattica applicabile17 e delle fonti di prova disponibili, man mano acquisite al processo.

Naturalmente si tratta di onere non indifferente, ma che appare in linea sia con l’obbligo di difesa tecnica previsto dal nostro ordinamento, sia con il generale dovere costituzionale di solidarietà cui al fondo si riconnette quello di non abusare delle tutele che l’ordinamento assegna18.

L’inciso che impone al giudice di valutare il giustificato motivo del rifiuto dell’offerta conciliativa è preposto proprio a escludere ogni automaticità che, questa sì, sarebbe lesiva del diritto di difesa.

Si tratta, a ben vedere, di una tipizzazione del dovere di lealtà e probità contenuto nell’art. 88 c.p.c., che nell’originario disegno di legge AC 1441 (all’art. 52, comma 1), si sarebbe voluto estendere a quello di «chiarire le circostanze di fatto in modo leale e veritiero», modifica caduta ai primi passaggi governativi e parlamentari in quanto, come emerge dai relativi lavori, valutata estranea alla nostra cultura processuale.

2.2.1. E’ utile, su questo specifico punto, un brevissimo raffronto con l’esperienza

comparata. Sembra importante un riferimento al mondo di common law, non foss’altro per

l’investimento fatto in quei Paesi sulla composizione stragiudiziale delle controversie. Ma anche per l’inscindibile connessione riscontrabile nella concezione angloamericana tra le garanzie della due process of law e la fairness dei giudizi, che debbono informarsi a una correttezza intesa a un tempo in senso tecnico, etico e latamente deontologico19. Così che l’abuso del processo è lì nozione di cui è permeata la lettura della lite giudiziaria20, in cui ogni atto non deve essere mai strumentale a «any improper purpose, such as to harass or to cause unnecessary delay or needless increase in the cost of litigation» (Rule 11 b) 1) delle Federal Rules of Civil Procedure).

Naturalmente senza dimenticare che, a differenza dell’opposta British Rule21, la c.d. American Rule22 esclude il rapporto da noi conosciuto tra spese e soccombenza, anche se

17 In questo contesto va poi collocato il nuovo art. 360-bis c.p.c., che, filtrando i ricorsi per cassazione, tende a rafforzare il peso specifico dello ius costitutionis su quello dello ius litigatoris. Sulla distinzione, v. le interessanti considerazioni di G.F. RICCI, La Suprema Corte tra funzione nomofilattica e tutela dello ius litigatoris. Il problema alla luce del controllo della motivazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2009, 571 e ss. 18 Allo stesso dovere va ricondotto, ad esempio, il disposto dell’art. 8, comma 5, del d.lgs. n. 28/2010, che permette al giudice di desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione «senza giustificato motivo» alla mediazione, obbligatoria o, quando volontaria, innescata dall’altra parte. La legge, cioè, con un principio dotato di forza espansiva generale, stigmatizza la condotta di chi rifiuta, senza giustificazioni, anche solo di “sedersi al tavolo delle trattative”. E, del resto, ascoltare le possibili soluzioni consensuali, prive di ogni capacità di vincolare, senza alcuna motivazione, vìola quel generale dovere di solidale collaborazione che l’art. 2 Cost. mette a capo dei consociati. Cfr., PORRECA, La mediazione e il processo civile: complementarità e coordinamento , in Le società, 2010, §5, in corso di pubblicazione. 19 COMOGLIO, Abuso del processo e garanzie costituzionali, cit., 331. 20 CORDOPATRI, L’abuso del processo , II, cit., 659, che cita G.C. HAZARD JR., Abuse of Procedural Rights: A Summary View of the Common Law Systems , in Abuse of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural fairness, International Association of Procedural Law, International Colloquium, New Orleans, 27-30 October 1998, The Hague-London-Boston, 1999, 36 e 50 ss. 21 Nel diritto inglese si riviene la regola generale della soccombenza (Civil Procedural Rules, 44.3. a) ma temperata da una forte discrezionalità giudiziale (CPR 44.3. b), che talvolta viene enfatizzata dalla dottrina sino a negare vi sia l’anticipato principio: CORDOPATRI , L’abuso del processo , II, cit., 665-666. Sul punto, di recente, v. ANDREWS, The Modern Civil Process: Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England, Tübingen, 2008, §9.06. 22 Il principio risale al leading case Arcambel v. Wiseman, 3 U.S., 306, 1796. Sul punto, nella dottrina italiana, v. GIUSSANI, Mass torts e tutela giurisdizionale: modelli di azione giudiziaria collettiva a confronto sotto il profilo dell’efficienza economica, in Resp. civ. e prev., 2002, 323 e nota 14, in cui, per un’analisi storica sull’origine, ragioni ed eccezioni alla regola, si rinvia a LEUBSDORF, Towards a history of the American Rule on attorney fee recovery, in 48 Law & Contract Problems, 1984, I, 9 e ss., e a DOBBS, Awarding attoreny fees against adversary, in Duke Law Journal,

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questa regola conosce significative deroghe, potendo quei costi essere imputati a titolo di danni, come, tipicamente, in materia di class action23.

Ad esempio, la Court of Appeal, in sede di regolazione delle spese processuali ha spesso “sanzionato”24 la parte che rifiuta anche solo di aderire alla sollecitazione del giudice di andare in mediazione 25, tanto più in quanto vi sia sproporzione tra le somme recuperabili e recuperate, e i costi di lite26.

La dottrina inglese affianca a questo tipo di casistica, altra in cui la giurisprudenza nazionale ha invece ritenuto giustificato il rifiuto anche solo di intavolare trattative, sulla base di queste motivazioni: ragionevole convinzione di fondatezza della propria posizione; presenza di analoghe controversie davanti ad altri giudici, e mancanza di una possibile conciliazione collettiva; novità delle questioni dedotte; disparità di forza tra le parti, l’una potendo sostenere quindi meglio dell’altra trattative e conseguenti dilazioni 27; tempistica della proposta di mediazione, formulata in ritardo ovvero con fini dilatori28; basi delle trattative tali da potersi inferire che la minaccia delle conseguenze in termini di spese processuali venga usata per ottenere transazioni unfair29.

In questa latitudine si colloca la specifica regolazione delle conseguenze che ha il rifiuto dell’offerta conciliativa sulle spese processuali. La CPR 36.14 esplicitamente distingue il caso del defendant che ha visto rifiutarsi l’offerta poi equivalente (at least as advantageous as) alla decisione, che avrà diritto al pagamento delle spese dal momento di consolidamento dell’offerta ove non revocata, maggiorate di interessi; e il caso del claimant, che vedrà maggiorarsi le spese, fino a un ammontare predeterminato, a conferma della natura sanzionatoria e insieme risarcitoria che questa statuizione viene ad assumere.

Analoga disciplina dell’impatto sulle spese dell’offers to settle, è riscontrabile, ad esempio, in Canada30.

Le principali esperienze europee continentali non offrono spunti altrettanto specifici, pur dovendosi diversamente soppesare sistemi in cui o il compenso per la difesa tecnica è disancorato da tariffe legali, come, in Francia, ex art. 10 della l. 31 dicembre 1971 n. 71-1130; ovvero, come emergente dalla complessiva disciplina dei Rechtsanwaltsvergungesetz (codice delle tariffe forensi) e Bundesrechtsanwaltsgebiihrenordnung (legge federale sugli onorari degli avvocati) tedeschi, si delinea un accorto sistema di remunerazione a importi fissi, con adeguate maggiorazioni per l’ipotesi di conciliazione, così da rendere inutile diluire la pendenza della causa, e anzi utile l’esatto opposto.

Ma anche in quei casi la dottrina che più partitamente ha affrontato il tema dello stretto nesso tra regime delle spese e abuso processuale, illumina, anche storicamente, il legame tra condotta responsabile o distorsiva della tutela ad opera della parte, e unitarietà di una

1986, 439 e ss. Peraltro, l’imputazione delle spese a titolo di responsabilità, tende a fare chiarezza sul collegamento non tanto con l’infondatezza nel merito in sé, quanto con l’abusivo, scorretto o distorto utilizzo dello strumento processuale. 23 GIUSSANI, op. loc. cit. 24 Così si esprime, commentando le decisioni, ANDREWS, I metodi alternativi di risoluzione delle controversie in Inghilterra , in L’altra giustizia, Varano (a cura di), Milano, 2007, 23. Peraltro, nelle fattispecie è stato “solo” negato il rimborso delle spese in appello a parti totalmente vittoriose. 25 Dunnet v. Railtrack plc, 2002, 1 WLR 2434, CA, §13. Cfr., in seguito, Halsey, 2004, 1 WLR 3002, §§14-33. 26 Buchell v. Bullard , 2005, EWCA, Civ 358: anche qui vi è stata compensazione delle spese di lite per 4/10. 27 ANDREWS, op. loc. cit.: il caso è Jacob LJ in Reed Executive plc v. Reed Business information Ltd, 2004, 1 WLR 3026, CA, §[46]. 28 Wates Construction Ltd v. HGP Greetree Allchurch Evans Ltd, 2005, EWHC, 2174 (TCC). 29 Hickman v. Blake Lapthorn , 2006, EWHC, 12, (QB), 29-30. 30 La riforma delle norme processuali è stata avviata sul punto negli anni 80, e la provincia pilota è stata l’Ontario, per cui v. la rule 49 delle relative Rules of Civil Procedure. Le norme delle provincie canadesi sono rinvenibili in http://www.cfcj-fcjc.org/links.htm#6. Cfr., HANYCZ, WATSON, Recenti tendenze in tema di risoluzione delle controversie: la prospettiva canadese, in L’altra giustizia, VARANO (a cura di), cit., 205.

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disciplina formalmente raccordata alla soccombenza e sistematicamente dimensionata dalle ragioni di compensazione31. Senza trascurare le norme che talora consentono l’addebito alla parte vittoriosa di spese per usi senza fondatezza dei mezzi processuali32.

2.2.2. Va evidenziato che nell’ordinamento italiano si sono registrati già plurimi

precedenti volti a valorizzare le proposte conciliative ai fini della distribuzione del carico delle spese (art. 412, ult. co., c.p.c., artt. 16, comma 2, e 40, comma 5, d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5). E anche la giurisprudenza italiana ha già ragionato in senso equivalente.

Del resto, si tratta semplicemente di sviluppare il principio, di palmare evidenza, per cui il rifiuto di adesione alla condotta adesiva della controparte, strumentalmente finalizzato a lucrare sulle spese processuali, costituisce espressione della violazione dei doveri di lealtà e probità, e quindi una chiara ipotesi di abuso del processo33.

Si comprende, così, come le sezioni unite della Suprema Corte – affermando l’obbligo di motivazione, sia pure implicita, del provvedimento ex art. 92, 2° co., c.p.c., nel regime anteriore all’art. 1, comma 1, lett. a), della l. 28 dicembre 2005 n. 263 – abbiano segnalato, in linea con la giurisprudenza di merito, che costituisce legittimo motivo di compensazione delle spese «un comportamento processuale ingiustificatamente restio a proposte conciliative plausibili in relazione alle concrete risultanze processuali»34.

2.3. L’attenzione alla stretta necessità del processo, e il dovere di solidale

collaborazione nella risoluzione dei conflitti, costituiscono, pertanto, momenti conformativi e non ablativi o erosivi del diritto di difesa, coordinandosi in tal senso i disposti degli artt. 2 e 24 della Carta.

La spinta derivante dal nuovo art. 91 c.p.c., è allora di sistema oltre che deflattiva. L’intento deflattivo del disposto è stato potenziato rispetto all’originaria formulazione,

che richiedeva una proposta conciliativa «tempestivamente» formulata. A parte l’ambiguità dell’avverbio rispetto alle complessive cadenze processuali, la sua soppressione (avvenuta in seconda lettura al Senato) rende chiaro che la proposta di conciliazione non soffre barriere temporali. Essa è sempre formulabile ai fini in esame, anche all’esito dell’istruttoria e in sede di precisazione delle conclusioni, con l’autonomo bilanciamento per cui più tardi essa viene fatta minori vantaggi se ne trarranno, perché minori saranno le spese ripetibili in caso di suo rifiuto, fino ad azzerarsi in sede di discussione, scritta così come orale.

Consentire una responsabile formulazione e delibazione della proposta all’esito dell’istruttoria costituisce un indubbio vantaggio35, anche in chiave di salvaguardia dei

31 CORDOPATRI, L’abuso del processo , II, cit., 662-664. V. sul punto i §§91, 92, 93, 95 e 96 dello ZPO, e l’art. 696 del n.c.p.c. francese. In specie, può essere valorizzato il §93, ZPO, che pone a carico dell’attore le spese processuali in caso di riconoscimento immediato della pretesa vantata. 32 Il §96, ZPO, per cui «le spese per l’utilizzo infruttuoso di un mezzo di attacco o di difesa possono essere imputate alla parte che lo ha fatto valere anche se vittoriosa nel merito». 33 Cfr. Cass., 16 maggio 2006, n. 11379, in Rep. Foro it., 2006, voce Spese giudiziali civili, n. 51, in cui la condotta di un creditore che aveva proceduto esecutivamente benché in precedenza fosse stato inviato al suo difensore un assegno circolare a soddisfazione del credito, adducendo a giustificazione la mancanza del potere di riscuotere in capo al difensore, è stata giudicata in contrasto con i doveri di cui all’art. 88 c.p.c., così da giustificarsi l’integrale compensazione delle spese del giudizio di opposizione all’esecuzione definito con rigetto. 34 Cass., sez. un., 30 luglio 2008, n. 20598, in Foro it., 2008, I, 2778, cui corrisponde la sentenza gemella n. 20599. Nella giurisprudenza di merito, v. Trib. Milano, 5 settemb re 2006, in Giustizia a Milano, 2006, 9, 59; Trib. Roma, 7 marzo 2005, in Giur. merito, 2005, 2126. 35 NARDELLI, Composizione del giudice. Comunicazioni e notificazioni. Spese e responsabilità aggravata. Eccezione di estinzione, in DIDONE (a cura di), La ragionevole durata del processo civile competitivo, Torino, 2010, §2, in corso di pubblicazione.

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tempi del giudizio da quello che è stato definito il collo di bottiglia del processo, ossia il transito verso la stesura della motivazione36.

Nulla vieta che la proposta sia essere formulata prima del processo, non solo, com’è chiaro, dal mediatore o dal consulente tecnico in sede di procedimento ex art. 696-bis c.p.c., ma anche dalla parte o dal suo difensore. Fermo restando che, una volta introdotta nel codice di rito la norma di rango primario in parola, non appare più opponibile alcun illecito deontologico all’avvocato che, a tutela dell’assistito, verserà all’esame processuale quanto offerto in via stragiudiziale37.

La necessità di valutare la misura della proposta, ai fini delle spese, implica l’implicito requisito della sua specificità e della sua documentazione (o meglio della sua prova) 38.

Per converso, non si condivide la richiesta dell’ulteriore e non previsto requisito dell’offerta reale39.

Infatti, la parte che riceve la proposta non resterebbe priva di tutela in caso di accettazione 40, innanzi tutto posto che quest’ultima dà luogo a titolo esecutivo, formato in sede giudiziale (art. 185 c.p.c.) o, quando proveniente dal mediatore, omologato giudizialmente all’esito della verifica del rispetto dell’ordine pubblico e delle norme imperative (art. 12 d.lgs. n. 28/2010). In secondo luogo perché, comunque, la stessa parte potrà opporre l’intervenuto perfezionamento di un negozio transattivo, fonte di distinte obbligazioni 41.

Come visto, ci si è poi chiesti se sia ragionevole che le conseguenze in esame colpiscano solo l’attore.

Una prima soluzione, intuitiva, sceglie la risposta negativa42. E dà la stura ad altra dottrina che fa leva sulla lettura costituzionalmente orientata della norma, riconoscendo l’applicabilità del disposto anche al convenuto, in applicazione del fondamentale principio di parità delle armi43, e leggendo l’inciso nel senso di operare con riferimento alla posizione, qualunque essa sia, assunta in lite dalla parte.

Altra parte della dottrina, invece, ha risposto affermativamente, in modo che deve condividersi.

In effetti, quanto alla domanda riconvenzionale il convenuto deve riconoscersi essere attore.

Inoltre, al di là della motivazione per cui si tratterebbe di una deroga alla regola della soccombenza in un caso in cui tale principio dovrebbe operare solo a favore dell’attore, resta il rilievo per cui, in generale, se l’istante formula la proposta ne dovrà derivare che

36 V., per questa lettura della norma, ACIERNO, GRAZIOSI, La riforma del 2009 nel primo grado di cognizione: qualche ritocco o un piccolo sisma?, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2010, 163. 37 Contra , G. DE MARZO, Le spese giudiziali e le riparazioni nella riforma del processo civile, in Foro it., 2009, V, 397, che esclude, perciò, che la proposta formulata stragiudizialmente possa essere offerta alla dialettica processuale dall’avvocato. 38 Cfr. già MANDRIOLI, in MANDRIOLI, CARRATTA, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 30. 39 MENCHINI, sub art. 91, in BALENA, CAPONI, CHIZZINI, MENCHINI, La riforma della giustizia civile. Commento alle disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009 , Torino, 2009, 24. 40 Così replica anche POTETTI, Novità della l. n. 69 del 2009 in tema di spese di causa e responsabilità aggravata , in Giur. merito, 2010, 939. 41 Analogamente a quanto ritiene la giurisprudenza per il caso in cui l’accordo intervenga davanti al consulente tecnico d’ufficio fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 199 c.p.c.: Cass., 26 maggio 2008, n. 13578, in Rep. Foro it., 2009, voce Procedimento civile, n. 52; Id., 14 febbraio 1981, n. 909, in Rep. Foro it., 1981, voce Procedimento civile, n. 192. 42 Cfr. oltre a LUISO, op. loc. cit.; BOVE, Brevi riflessioni sui lavori in corso nel riaperto cantiere della giustizia civile, in www.iudicium.it, §10. 43 MENCHINI, op. loc. cit.

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ridurrà il petitum44, e ciò risulterà in sentenza ai fini della possibile compensazione delle spese45, laddove per l’eccesso iniziale la resistenza dell’avversario sarà da ritenere fondata. E qualora l’attore formuli una tale proposta, che adeguatamente rettifichi l’eccesso della pretesa originaria, eventualmente con rinuncia ex art 306 c.p.c., potrà operare il nuovo disposto di cui all’art. 96, 3° co., c.p.c., che consentirà al giudice di valorizzare la mala gestio processuale in cui si sarà in ipotesi tradotto l’ingiustificato rifiuto della proposta avversaria da parte del convenuto soccombente. In tal modo, peraltro, quest’ultimo disposto funge da norma volta a bilanciare l’arma offerta alla parte poi risultata soccombente.

Emerge così il profilo che ripristina la circolarità della lettura che si impone tra gli artt. 91, 92 e 96 c.p.c.

Per far discendere le descritte conseguenze sulle spese, il rifiuto dell’offerta conciliativa deve essere ingiustificato. Quelle conseguenze saranno allora espressione di una cattiva gestione della machinery giudiziaria, intesa non come mezzo per gestire il conflitto quale occasione di affermazione del diritto obiettivo, bensì come extrema ratio per rimuovere un ostacolo al raggiungimento di beni della vita.

La misura dell’interesse a proseguire la lite, nonostante l’offerta, potrà essere il parametro del giudice: sarà giustificato un rifiuto fondato sulla ragionevole previsione di ottenere legittimamente un bene della vita più completo, risultata erronea in ragione di un overruling nomofilattico oppure di un inatteso discostarsi del giudice dai propri precedenti applicativi quali potrebbero essere quelli inerenti la liquidazione del danno biologico46. Mentre non sembra possibile valorizzare la perdita di mezzi di prova il cui contenuto o esito, rispettivamente per le prove precostituite o costituende, non risulti apprezzabile nel

44 ACIERNO, GRAZIOSI, op. loc. cit. Nello stesso senso, ad esempio, BALENA, op. loc. cit., e GIORDANO, in ASPRELLA, GIORDANO, La riforma del processo civile dal 2005 al 2009, in Giust. civ., 2009, suppl. 6/09, 12, secondo cui per la posizione del convenuto sono appunto sufficienti i principi generali in tema di soccombenza. Per un utilizzo del concetto di soccombenza diverso da quello implicitamente assunto in questi studi, e cioè non quale fonte di automatico addebito delle spese processuali, ma solo all’esito della concreta verifica dell’apprezzamento della modalità di gestione del processo o del singolo atto processuale, v. CORDOPATRI, L’abuso del processo , II, 244 e ss.; ID., L’abuso del processo e la condanna alle spese, 251 e ss. 45 La giurisprudenza e la dottrina in realtà oscillano nella configurazione della nozione di soccombenza reciproca. La si imposta come applicazione del principio di cui all’art. 91 c.p.c. (CHIOVENDA, La condanna alle spese giudiziali, Roma, 1935, 268; GONNELLI, Il principio di globalità delle spese processuali , in Riv. dir. process. , 2004, 507); ovvero come esclusione della violazione delle norme afferenti alla modalità di gestione del processo (CORDOPATRI , L’abuso del processo , II, cit., 465). Ma soprattutto, si afferma che tale concetto può addirittura includere anche il caso di domanda accolta in base a una sola delle argomentazioni svolte (SCRIMA, Compensazione e condanna alle spese, in Giur. merito, 2009, suppl. 7-8, 17); ovvero (più condivisibilmente) «sottende una pluralità di pretese contrapposte, rigettate dal giudice a svantaggio di entrambi gli istanti, mentre la resistenza del convenuto alla pretesa attorea perché eccessiva o comunque solo in parte fondata, anche quando trova successo nella statuizione del giudice che accolga solo in parte la domanda, non per questo si trasforma in pretesa (riconvenzionale) rispetto alla quale sia ravvisabile nell’attore una posizione di reciproca soccombenza» (Cass., 26 maggio 2006, n. 12629, in Rep. Foro it., 2006, voce Spese giudiziali civili, n. 48); ovvero, ancora, che può estendersi all’ipotesi di accoglimento della domanda per un quantum inferiore a quello richiesto (Cass., 26 maggio 1976, n. 1906, in CED Cass. , rv. 391269), che in altra chiave, peraltro in tempi più prossimi (giustamente) prevalente, è vista solo come possibile “altra” ragione di compensazione (Cass., 5 agosto 2005, n. 16526, in Rep. Foro it., 2005, voce Appello civile, n. 91). Cfr. peraltro, da ultimo, Cass., 21 ottobre 2009, n. 22381, CED Cass., rv. 610563, secondo cui «la nozione di soccombenza reciproca sottende – anche in relazione al principio di causalità – una pluralità di domande contrapposte, accolte o rigettate e che si siano trovate in cumulo nel medesimo processo fra le stesse parti ovvero anche l’accoglimento parziale dell’unica domanda proposta, allorché essa sia stata articolata in più capi e ne siano stati accolti uno o alcuni e rigettati gli altri ovvero quando la parzialità dell’accoglimento sia meramente quantitativa e riguardi una domanda articolata in un unico capo». In motivazione si legge, però, che «ove comunque si volesse rifiutare la riconduzione dell’ipotesi dell’accoglimento parziale dell’unica domanda in senso quantitativo o per capi al concetto di soccombenza reciproca, la conseguenza sarebbe il rifluire di essa nell’ambito delle situazioni che giustificherebbero l’esercizio del potere di compensazione per giusti motivi e, quindi, una conseguenza applicativa assolutamente analoga». 46 POTETTI, op. cit., 940.

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processo47. Salvo valutare condotte come quella della parte che, al dimostrato decesso del testimone o all’acclarata perdita del documento, desiste nella prima difesa dalla pretesa in parte qua.

2.3.1. È in questa latitudine che va esaminata la clausola di salvezza presente nell’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 28/2010, con riguardo non solo all’art. 92, ma anche all’art. 96 c.p.c.

L’art. 13, comma 1, evidenzia due differenze con il nuovo secondo inciso dell’art. 91, 1° co., c.p.c. Il richiamo normativo appena citato e il fatto, non secondario, per cui il giudice potrà condannare la parte vincitrice anche al pagamento, all’entrata del bilancio dello Stato, di un ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.

Parte della dottrina ritiene che le differenze siano ulteriori: nell’art. 13 mancherebbe ogni riferimento ai motivi del rifiuto quale scriminante (piuttosto che esimente) della responsabilità; si apporterebbe una deroga completa al principio della soccombenza, posto che sarebbe possibile addossare alla parte vittoriosa anche tutte le spese del giudizio48. Con conseguente rischio d’illegittimità normativa, stante la copertur a costituzionale da attribuire alla regola49.

Tali rilievi non possono essere condivisi. In primo luogo, il giustificato motivo di rifiuto della proposta refluirà necessariamente

nell’applicazione dell’art. 92 c.p.c., che risulta richiamato dall’art. 13 citato. In secondo luogo, va rilevato che anche nella mediazione il processo può essere già in

corso, e non solo in quella demandata appositamente dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 28/2010. E anche nella fattispecie dell’art. 91 c.p.c., nulla esclude che la proposta possa essere formulata ante causam, e poi essere come tale attestata, finendo con l’addossare tutte le spese a carico del vincitore50. Senza che vi sia alcuna deroga alla regola della soccombenza, ove correttamente intesa non come prerogativa assoluta, indiscriminatamente volta a ripetere tutti i costi per l’esercizio di diritti processuali sganciati da ogni possibilità di abuso, bensì come regola iscritta nel principio di responsabile e non distorto utilizzo degli stessi, tale da non avere riflessi negativi sull’impiego delle risorse dell’apparato giudiziario volte ad assicurare la ragionevole durata delle liti.

Effettivamente, confrontando l’art. 13 in esame e l’art. 91 c.p.c., va detto che è piuttosto il richiamo al solo 2° comma dell’art. 92 c.p.c., presente nel corpo della norma codicistica a dar luogo a dubbi, posto, in particolare, che il disposto già lega la sua operatività alla carenza di giustificazioni per il diniego opposto alla proposta conciliativa.

47 Contra , G. DE MARZO, op. loc. cit., che ritiene rilevante la scomparsa del testimone dalla cui deposizione la parte immaginava di poter desumere riscontro alle proprie allegazioni. 48 SCARSELLI, La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno, in Foro it., 2010, V, §6, in corso di pubblicazione. 49 SCARSELLI, op. ult. cit., che menziona esemplificativamente, oltre a SCARSELLI, Le spese giudiziali civili , Milano, 1998, 428, anche LUISO, Diritto processuale civile, Milano, 2009, I, 423; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, Padova, 2008, 310. Peraltro negli studi si indica tale regola come sostanziale traduzione dei «postulati fondamentali in tema di tutela giurisdizionale» (così MANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Torino, 2007, 357, o con identica impostazione in ed. 2009, 374-389), in specie di quello chiovendiano per cui la durata del processo non deve andare a danno di chi ha ragione. Ovviamente un conto è condividere questo principio, altro è leggere la soccombenza come regola automatica e appiattita sulla difformità tra la posizione processuale, di rito o di merito, assunta dalla parte, e la decisione finale della lite, spingendo a configurare il diritto alla tutela giurisdizionale come insensibile a ogni limite quale invece la teorica dell’abuso del processo ha mostrato che deve rinvenirsi: cfr. CORDOPATRI, L’abuso del processo , II, cit., 654. ID., L’abuso del processo e la condanna alle spese, cit., 268 e ss., in cui si spiega come anche il principio di ragionevole durata del processo arriva a permeare la corretta nozione di soccombenza come mala gestio processuale di tutte le parti, radicando la loro corresponsabilità a una sollecita amministrazione complessiva della giustizia e non della singola lite. 50 G. DE MARZO, op. loc. cit.. Nello stesso s enso POTETTI, op. cit., 940.

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Sotto un primo profilo, è da escludere che la limitazione del richiamo all’art. 92, 2° co., c.p.c., importi l’inoperatività del primo comma della medesima norma.

Il primo comma dell’art. 92 c.p.c. esprime, al suo primo periodo, il generalissimo principio dell’irripetibilità delle spese eccessive o superflue dal giudice, dovendosi ritenere il riferimento alla sola parte vincitrice come esemplificativo del caso tipico (e prima del 2009 unico) di parte che ottiene la statuizione sulla rifusione delle spese.

L’ultimo periodo del comma è poi espressione dell’altrettanto generale principio per cui il giudice può condannare la parte che ha violato i doveri di lealtà e probità relativi a singoli atti processuali alla rifusione delle spese anche di regola non ripetibili (indipendentemente dalla soccombenza, sia che la si intenda quale passività rispetto alla pronuncia, sia che la si legga come violazione dei doveri di corretta gestione complessiva del processo). A conferma, della presenza di un connotato sanzionatorio nella condanna alle spese.

Non essendovi deroga espressa a tali principi generali, non vi sono elementi sufficienti per pensare che l’art. 91, 1° co., secondo periodo, c.p.c., imponga al giudice di condannare la parte vittoriosa, eppure protagonista di un ingiustificato rifiuto della proposta non deteriore rispetto alla decisione ottenuta, al pagamento delle spese anche non ripetibili sostenute dall’avversario.

Il richiamo dell’art. 13 all’intero art. 92, c.p.c., conferma la conclusione. In questo contesto, la menzione dell’art. 92 c.p.c., effettuata dall’art. 91 c.p.c. che pure

presuppone il rifiuto giustificato, non sembra in grado di determinare un differente meccanismo di operatività delle norme. Il potere di compensazione , a qualunque titolo51, è sempre fatto salvo, e se nell’art. 13 è utile a radicare pure la rilevanza del giusto motivo di rifiuto della proposta, nell’art. 91 conferma che esso potrà travolgere anche il rigetto (pro tempore) ingiustificato della stessa52, quando ad esempio vi siano state novità legislative che successivamente abbiano mutato l’esito della lite.

La compensazione, in difetto di limitazioni, potrà anche essere integrale. Ma l’art. 13 contiene, come in parte anticipato, ulteriori differenze. E cioè la sanzione

processuale; il richiamo dell’art. 96 c.p.c.; l’ipotesi di compensazione correlata a proposta conciliativa non completamente corrispondente alla decisione finale (comma 2).

Quanto alla prima, in effetti si tratta di un diverso trattamento che spicca nella disciplina coordinata. L’unica spiegazione che può darsi è ricollegabile alla maggiore gravità che potrebbe supporsi nel caso dell’ingiustificato rifiuto della proposta del mediatore, perché essa costringe il processo a essere avviato o a riprendere nonostante sia stata già profusa l’attività professionale di un terzo imparziale preposto appositamente alla composizione di una lite che, avvalendosi della sua opera, poteva essere ragionevolmente evitata. Opera i cui costi vengono sostenuti in parte dello Stato, attraverso sostegni fiscali varati nelle forme del credito d’imposta (artt. 17 e 20, d.lgs. n. 28/2010) 53.

Anche per il richiamo all’art. 96 c.p.c. valgono preliminarmente osservazioni analoghe a quelle svolte riguardo al rinvio all’art. 92 c.p.c.

51 Contra , G.F. RICCI, La riforma del processo civile, Torino, 2009, 17, secondo cui nell’ipotesi di cui all’art. 91, 1° co., secondo periodo, c.p.c., potrà rilevare la compensazione per soccombenza reciproca, ma, per ragioni di coerenza logica, non quella fondata sulle «altre gravi ed eccezionali ragioni», che sarebbero dunque assorbite dalla tipicità della regolamentazione e dal rigore della sua spinta deflattiva. In senso opposto è contrario anche POTETTI, op. cit., 939-940, che assume l’ipotesi di cui all’art. 91, 1° co., secondo periodo, c.p.c., nella fattispecie di soccombenza reciproca (ma si è visto che si tratta di opinione non pacifica neppure nella giurisprudenza di legittimità), e quindi esclude possa operare la relativa ragione di compensazione. 52 MENCHINI, op. loc. cit. 53 Questo profilo distingue la fattispecie da quella della proposta proveniente dal consulente tecnico d’ufficio.

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Il fatto che esso sia menzionato dall’art. 13 e non nell’art. 91 c.p.c., va solo letto nel senso che nella prima ipotesi si tratta di una citazione ricognitiva di un principio generale espresso nel codice e operante senz’altro anche nell’ambito del meccanismo descritto nella seconda norma.

In proposito, una dottrina ha sottolineato la difficile intelligibilità della collocazione della fattispecie ex art. 96, c.p.c., nella cornice in analisi, posto che essa si riferisce alla parte soccombente, mentre il meccanismo sanzionatorio di cui all’art. 13 (e 91 c.p.c.) mette a capo della parte per definizione vittoriosa54.

In realtà l’art 13 non collega il richiamo dell’art. 96 c.p.c. alla parte vittoriosa, infatti collocandolo in un periodo autonomo del comma.

Pare dunque che la responsabilità processuale aggravata possa innanzi tutto operare quale norma di chiusura, come sopra indicato (§2.3.), nel senso che l’art. 96, 3° co., c.p.c., servirà all’ipotesi in cui il soccombente abbia irragionevolmente rifiutato la proposta (riduttiva dell’iniziale pretesa) di controparte vittoriosa, poi coincisa con la decisione finale.

Inoltre, la norma potrà autonomamente operare, sempre a carico della parte soccombente, con riferimento alla tranche di processo precedente la formulazione della proposta – effettuata, ovviamente, in itinere della causa55 - da lei stessa proveniente a correzione di una precedente condotta stigmatizzabile per abuso degli strumenti processuali a fini dilatori (che già giustificherebbe il diverso e cumulabile provvedimento ex art. 92, 1° co., secondo periodo, c.p.c.).

Accedendo a questa tesi, potrebbero apparentemente risultare derogati i principi giurisprudenziali di incompatibilità tra condanna per responsabilità processuale aggravata e soccombenza parziale56, e tra la detta condanna e la statuizione di compensazione57, ove si veda nell’ipotesi di cui all’art. 91, 1° co., c.p.c., un caso di compensazione parziale.

Questi principi, però, sono stati formulati con riferimento alle ben diverse ipotesi di responsabilità aggravata ai sensi dei commi primo e secondo dell’art. 96 c.p.c.

Va poi tenuto a mente che la nuova ipotesi di cui all’art. 91 c.p.c. consente risultati ulteriori rispetto a quelli conseguibili con la compensazione parziale tra le spese della fase anteriore alla formulazione della proposta la cui rifusione sia accordata al vincitore, e quelle successive ripetute dal soccombente58. Infatti, supera il principio giurisprudenziale per cui la parte totalmente vittoriosa non può essere condannata al pagamento delle spese processuali, tanto più quando si ritenga che non rientra nel concetto di soccombenza reciproca l’ipotesi di domanda in unico capo accolta parzialmente59.

Infine, l’art. 13, comma 2, espressamente regola l’ipotesi di decisione «non interamente» corrispondente alla proposta, che però, per «gravi ed eccezionali ragioni», indicate esplicitamente in motivazione, conduca all’esclusione delle spese sostenute dal vincitore (naturalmente riferibili al procedimento di mediazione). 54 DITTRICH, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, relazione al Corso di aggiornamento della Camera civile di Milano, 30 marzo 2010, 8-9. 55 PORRECA, La mediazione e il processo civile: complementarità e coordinamento , cit., §5. 56 V., a titolo di mero esempio, Cass., 2 marzo 2001, n. 3035, in Rep. Foro it., 2001, voce Spese giudiziali civili, n. 54. 57 Cfr., ad esempio, Cass., 30 marzo 2000, n. 3876, in Rep. Foro it., 2000, voce Spese giudiziali civili , n. 39. 58 Non pare da accogliere la tesi di POTETTI, op. cit., 937, per cui la compensazione non potrebbe avvenire d’ufficio pena la violazione del disposto di cui all’art. 1242, 1° co., c.p.c. Questo assunto si risolve in una violazione del principio di unitarietà della liquidazione delle spese e della soccombenza (Cass., 11 giugno 2008, n. 15483, in Rep. Foro it., 2008, voce Spese giudiziali civili, n. 46), e, in fondo, l’equivoco offre conto delle ragioni per cui autorevole dottrina afferma che la soccombenza sussiste in ogni caso di abuso del processo, ossia di violazione di norme processuali (CORDOPATRI , L’abuso del processo e la condanna alle spese, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 249 e ss.). Solo supponendo infatti che la condanna ex art. 91, 1° co., secondo periodo, c.p.c., non integri una fattispecie di una tale soccombenza, si possono trarre quelle forse istintive ma non condivisibili affermazioni. 59 V. §2.3. e nota 45.

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La legge tipizza, cioè, una delle gravi ed eccezionali ragioni di cui al nuovo art. 92 c.p.c., implicitamente riferendosi all’ipotesi di divario solo formale tra la proposta e la decisione, ad esempio determinanti un risultato economico del tutto equipollente.

In dottrina, a proposito dell’art. 91 c.p.c., si è detto che si deve trattare di proposte concernenti i diritti sostanziali in contesa, e non altre situazioni giuridiche soggettive che pure potrebbero essere connesse in un quadro più ampio60. Si dovrebbe versare, cioè, in ipotesi di proposte c.d. aggiudicative, che rispondono alla logica win-lose che domina il processo e la sua natura adversarial, e non di proposte c.d. facilitative, che fanno perno sulla logica win-win tipica del procedimento di mediazione volto in prima battuta a rendere complementari gli interessi, ricostituendo il rapporto tra le parti anche in chiave di possibili sviluppi futuri61.

L’affermazione non sembra condivisibile e proprio la disciplina del d.lgs. n. 28/2010 lo mostra.

L’uso dell’avverbio «interamente», nell’art. 13, comma 1, potrebbe in effetti far pensare che ci si riferisca (qui come nell’art. 91 c.p.c.) alla proposta aggiudicativa sovrapponibile in termini di decisum.

Ma, a ben vedere, l’avverbio, che altrimenti si vedrebbe oggetto di interpretatio abrogans, potrà essere valorizzato proprio quale indice del possibile rilievo non solo di proposte “in diritto”, ma anche di proposte in cui la riscrittura del rapporto tra le parti vada a soddisfare in modo equipollente il bene della vita perseguito attraverso il processo, di cui quindi si è fatto un uso comunque distorto.

Si può fare l’esempio – tratto dall’esperienza della composizione stragiudiziale delle controversie – di una proposta di restituzione del denaro dovuto attraverso un maggior prezzo su forniture successive, comprensive di accessori compensativi del ritardo di pagamento, e spalmate in un arco temporale non più ampio di quello ragionevolmente ipotizzabile per il recupero forzato del credito. Il tutto, magari, senza che emerga una necessità di liquidità immediata da parte del creditore, risultino precedenti prassi di tolleranza delle dilazioni, sia pure non integrative di patti modificativi dei termini di adempimento, e lo stesso creditore non abbia interrotto il rapporto contrattuale di durata con la controparte, apparendo dunque ipotizzabile, in difetto di diverse spiegazioni, una condotta volta a mettere in difficoltà il debitore ricollegabile, magari, alla concreta possibilità di sottrarre fette di mercato.

3. La riforma ha compresso il potere giudiziale di compensazione delle spese

processuali, più di quanto non si sia fatto con la l. n. 263/2005 che ha imposto ex professo l’obbligo di motivare quali siano i giusti motivi posti a base del suo esercizio.

La l. n. 69/2009 ha infatti sostituito la locuzione «giusti motivi» con quella di «gravi ed eccezionali ragioni», peraltro allineando il testo italiano a quello dell’art. 69 del regolamento di procedura della Corte di giustizia che, quale motivo di compensazione, affianca alla soccombenza reciproca la sussistenza di «motivi eccezionali»62.

60 MENCHINI, op. loc. cit. 61 Sulla distinzione, di recente, v. ARMONE, La mediazione civile: il procedimento, la competenza, la proposta , in Le società, 2010, §6, in corso di pubblicazione. 62 Interessante la notazione di GIORDANO, Responsabilità delle parti per le spese ed i danni e abuso del processo , in Giur, merito, 2007, 52-53, che evidenzia come la giurisprudenza comunitaria ha tradizionalmente utilizzato il potere di compensazione al fine di sanzionare condotte preprocessuali o processuali scorrette della parte, cui si è perciò negata la ripetizione delle spese. Cfr., BOULOIS, DARMON, HUGLO, Contentieux communautaire, Paris, 2001, 158-159.

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Anche se talune opinioni non hanno ritenuto di poter individuare alcun novum sul punto63, la dottrina assolutamente prevalente ha già confermato si tratta di una significativa restrizione ulteriore delle possibilità di compensazione, con finalità non solo deflattive ma anche di aggravamento dell’onere motivazione del giudice e riduzione dei margini di discrezionalità64.

Condividendo quest’ultima impostazione, sembra potersi dire che andranno rigorosamente esclusi concetti non solo indeterminati (rapporti di parentela, natura della causa), ma anche afferenti a ragioni di equità.

Riprendendo il catalogo offerto dalle sezioni unite del 200865, paiono da confermare come incluse ipotesi di oscillazioni giurisprudenziali sulla questione decisiva, ovvero di oggettive difficoltà di accertamenti in fatto idonee a incidere sull’esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti. Mentre deve ora escludersi si possa continuare a ritenere legittimo motivo di compensazione la «palese sproporzione tra l’interesse concreto realizzato dalla parte vittoriosa e il costo delle attività processuali richieste».

Quest’ultima fattispecie afferisce a motivi latamente equitativi o di opportunità che di sicuro rispecchiano l’idea di limitare l’utilizzo della macchina giudiziaria per questioni bagatellari o per lucrare sulle spese.

Ma si tratta di profili che la norma ora costringe a vedere in una prospettiva diversa, e cioè, per così dire, a latere creditoris. Nel senso che sarà allora tanto più grave il comportamento di chi ha costretto il creditore ad avvalersi del costoso e impegnativo armamentario processuale per ottenere una così limitata e dovuta utilità. Sempre che, naturalmente, sia stato messo, secondo correttezza e buona fede, nelle condizioni di adempiere. La pressione, sul punto, è spostata sulla parte che deve rendere e non su quella che deve acquisire la prestazione.

In dottrina si sono poi prospettati possibili profili di ingiustizia qualora il concetto di soccombenza non venga «rivisto»66.

In particolare, si propone una nozione di soccombenza reciproca valutata, con condivisibile rigore, solo sull’an e non sul quantum accolto della pretesa, relegandola ai casi di rigetto di alcune domande principali, rigetto di tutte le domande principali e riconvenzionali, o di alcune delle domande principali e alcune di quelle in riconvenzione (ovvero di combinazione tra queste ultime due ipotesi).

Di qui l’interrogativo: la riduzione del quantum rientra nelle altre «gravi ed eccezionali ragioni» ? Il dubbio si condensa nella difficoltà di considerare tale fattispecie eccezionale.

La risposta al quesito, però, pare possa essere affermativa, posto che la resistenza di colui cui è stata rivolta la pretesa è stata in parte qua giustificata, e questo attiene non a ragioni di natura metagiuridica (o in ogni caso senza diretta base positiva), bensì allo specifico equilibrio tra gli obblighi gravanti su entrambe le parti di utilizzare in modo corretto lo strumento processuale.

Questa lettura evita di mortificare il diritto di difesa ed è quindi l’unica costituzionalmente orientata a mente dell’art. 24 Cost.

Non è dunque spezzato il legame ermeneutico tra gli artt. 91, 92 e 96 c.p.c., che rende chiaro come la responsabilità per le spese deriva da un abuso del processo, ossia da una violazione delle norme che disciplinano la morfologia degli atti processuali – nel qual caso 63 GIORDANO, La riforma del processo civile dal 2005 al 2009, cit., 14; SCARSELLI, Le modifiche in tema di spese, cit., 262. 64 ACIERNO, GRAZIOSI, op. cit., 164; MENCHINI, op. cit., 26; NARDELLI, op. cit., §2.2.; SCRIMA, op. cit.., 22; POTETTI, op. cit., 941. 65 Cass., sez. un., n. 20598/2008, cit. 66 ACIERNO, GRAZIOSI, op. cit., 165.

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viene integrato anche il presupposto per l’impugnazione – ovvero governano le modalità di gestione del processo e il compimento dei singoli atti processuali67.

Viene rafforzata di molto, però, la soccombenza in rito o nel merito come normale sintomo di quegli abusi, e in specie della cattiva gestione della tutela giurisdizionale, salvo, appunto, non emerga specifica prova di ragioni atte a escludere, in via di eccezione rispetto all’id quod plerumque accidit, questa presunzione iuris tantum. Presunzione a sua volta chiaramente riferibile, per il tramite del principio di autoresponsabilità della parte, all’obiettivo di efficiente allocazione delle risorse giudiziarie a fronte della gestione dei conflitti.

4. La novità più complessa consiste sicuramente nell’introduzione del 3° comma all’art. 96 c.p.c.

Può essere utile una piccola storia legislativa di quest’importante emenda. Nel disegno di legge c.d. Mastella, del 2007, la norma aggiunta così disponeva: «Nei

casi previsti dai commi precedenti, il giudice condanna altresì la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma, equitativamente determinata, non superiore al doppio dei massimi tariffari».

Nell’originario, disegno di legge AC 1441, del 2008, il testo era riformulato e assumeva il seguente tenore: «In ogni caso, il giudice, anche d’ufficio, condanna la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma non inferiore alla metà e non superiore al doppio dei massimi tariffari».

Nella relazione illustrativa si poteva leggere che «lo strumento» della responsabilità aggravata «trova, nella pratica, una scarsa applicazione, essenzialmente dovuta al fatto che nell’attuale formulazione della norma la pronuncia di condanna a carico della parte soccombente che ha agito con dolo o colpa grave presuppone la prova che l’altra parte abbia sofferto un danno in conseguenza della condotta processuale scorretta.

La modifica che si propone introduce invece uno strumento sanzionatorio a carico del soccombente, laddove è previsto che la condanna di quest’ultimo al pagamento di una somma di denaro ulteriore rispetto alle spese di lite consegua ipso facto all’accertamento della condotta illecita.

Resta ferma la possibilità, per la parte danneggiata dal comportamento processuale scorretto del suo avversario, di domandare la liquidazione del danno subìto».

Nel corso delle prime tre letture parlamentari la norma risultava limata dapprima nel senso di prevedere che il giudice, «quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91», possa «altresì condannare a una somma…equitativamente determinata» contenuta in limiti minimi e massimi a importo predeterminato tra i mille e i ventimila euro.

Al Senato, in seconda lettura, veniva accolto un emendamento, il 27.27. del senatore Centaro, con cui quei limiti venivano soppressi.

Da questo brevissimo excursus emerge abbastanza chiaramente che ammesso che la norma abbia conservato la natura sanzionatoria dello strumento, si è certamente emancipata dal collegamento con i primi due commi dell’art. 96 c.p.c. E qui sta il nodo principale dell’ermeneutica attuale.

4.1. La disposizione, nel suo tenore letterale, ha suscitato perplessità nella dottrina, che

ha osservato come, almeno a prima lettura, essa risulta: i) indeterminata nei presupposti, potendo essere comminata «in ogni caso» di condanna del soccombente alle spese processuali; ii) generica nei criteri di liquidazione che potrebbero ritenersi disancorati da 67 Cfr., ancora, CORDOPATRI , L’abuso del processo , II, cit., 360.

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ogni parametro di riferimento; iii) equivoca in ordine alla natura dello strumento, non comprendendosi se sia riconducibile alla responsabilità aquiliana oppure presenti connotati prettamente afflittivi; iv) contrastante con i «fondamentali principi della giurisdizione civile», poiché la condanna può essere resa anche officiosamente, in deroga al principio della domanda di cui all’art. 112 c.p.c.68

La preoccupazione maggiore risiede nel fatto che potrebbe sembrare configurata una sorta responsabilità oggettiva del soccombente69, nel senso che, portando alle estreme conseguenze il disposto, esso potrebbe ritenersi operante per il semplice fatto di aver esercitato con esito infausto il proprio diritto di azione o di difesa70.

Questo quadro ha indotto molti interpreti a concludere che si sia in realtà voluto semplicemente rendere generale il principio contenuto nell’infatti contestualmente abrogato art. 385, ult. co., c.p.c., relativo al giudizio davanti alla Corte di cassazione, nella formulazione conseguente alle modifiche di cui all’art 13 del d.lgs. 2 febbraio 2006 n. 4071.

In quella norma si richiedeva la sussistenza del dolo o della colpa grave, al pari di quanto indicato dal primo comma dell’art. 96 c.p.c., oltre a porsi il limite edittale massimo alla sanzione, fino al doppio dei massimi tariffari.

Proseguendo su questo crinale logico, la tesi afferma che: i) deve essere integrato almeno il requisito soggettivo della colpa grave – quanto meno nei giudizi a cognizione piena e non cautelare o in ogni caso indiziaria, per cui potrebbe valere il più tenue requisito della violazione della «normale prudenza» - stante l’inquadramento del disposto nell’art. 96 c.p.c.72; ii) deve ricondursi la discrezionalità giudiziale in fase di liquidazione al valore della causa, al tipo di condotta processuale adottata dal soccombente73, e al pregiudizio sofferto74, diversamente aprendosi lo spazio per ipotesi di danni punitivi da valutare contrari, secondo l’attuale giurisprudenza, all’ordine pubblico interno, in quanto ultronei rispetto alla funzione propriamente riparatoria della responsabilità civile75.

In buona sostanza il legislatore avrebbe introdotto una sanzione civile concorrente con (o sostitutiva del) l’eventuale risarcimento di cui al primo comma76, essenzialmente volta a puntellare i casi, frequenti nella prassi, in cui la parte non riesca a provare il quantum del

68 Per questa sintesi, MENCHINI, op. cit., 27. 69 CECCHELLA, Il nuovo processo civile, Milano, 2009, 89; GIORDANO, in ASPRELLA, GIORDANO, La riforma del processo civile dal 2005 al 2009, cit., 14. 70 ACIERNO, GRAZIOSI, op .cit., 166. Cfr. BALENA, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile, cit., 768 e s., che respinge quest’interpretazione, apparendo essa «difficilmente compatibile con il diritto d’azione e di difesa garantito dall’art. 24 Cost., giacché non è pensabile che l’aver proposto una domanda infondata o l’aver resistito ad una domanda fondata costituisca di per sé un illecito ed una possibile fonte di responsabilità». 71 SCARSELLI, Le modifiche in tema di spese, in Foro it., cit., 263. 72 BRIGUGLIO, Le novità sul processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in materia di giustizia civile, cit., §8; MENCHINI, op. loc. cit.; SCARSELLI, op. ult. cit., 264. In giurisprudenza, per un’applicazione in questo senso, in sede di procedimento sommario di cognizione ex artt. 702-bis e ss., c.p.c., Trib. Verona, 29 gennaio 2010, inedita, in proc. n. 2140/09 R.G.A.C. 73 ACIERNO, GRAZIOSI, op. cit., 167. 74 MENCHINI, op. cit., 28. 75 Cfr., ad esempio, Cass., 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro it., 2007, I, 1460, con nota critica di PONZANELLI. Va rammentato che, ormai, il regolamento comunitario n. 864/2007 dell’11 luglio 2007, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, al Considerando 32, indica che « l’applicazione di una disposizione della legge designata dal presente regolamento che abbia l’effetto di determinare il riconoscimento di danni non risarcitori aventi carattere esemplare o punitivo di natura eccessiva può essere considerata contraria all’ordine pubblico del foro, tenuto conto delle circostanze del caso di specie e dell’ordinamento giuridico dello Stato membro del giudice adito». Con esplicito riferimento, pertanto, ai soli “danni punitivi di natura eccessiva”, e non alla fattispecie in quanto tale. 76 MENCHINI, op. loc. cit.

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danno e neppure a offrire al giudice elementi sufficienti a esercitare il potere di liquidazione officiosa già previsto dal primo comma dell’art. 96 c.p.c.77

Vale qui sottolineare che, del resto, la mancanza di limiti edittali per fattispecie di sanzioni civili, il cui ammontare viene poi rimesso alla discrezionalità vincolata degli organi preposti a irrogarla, è già riscontrabile nel nostro ordinamento: si può pensare all’art. 12 della l. 8 febbraio 1948 n. 4778, che regola una sanzione civile accessoria che si può aggiungere, a favore del danneggiato, al risarcimento del danno conseguente alla diffamazione a mezzo della stampa, sulla cui legittimità non risulta siano mai stati sollevati dubbi.

La ricostruzione, sebbene coerente, non è condivisibile. Essa trascura, ad avviso di chi scrive, il chiaro disancoramento della norma dal primo e

secondo comma dell’articolo. Né la collocazione nell’art. 96 c.p.c. può estendere, ex se, i presupposti soggettivi specificatamente previsti per la lite temeraria a ipotesi contigue ma distinte e tutto sommato agevolmente inquadrabili nella cornice della responsabilità aggravata, ossia ulteriore rispetto a quella per le sole spese processuali79. In questo senso depone chiaramente il riferimento al momento in cui il giudice pronuncia sulle spese, il cui richiamo non può avere la limitata funzione di escludere l’applicazione della norma in ipotesi come le condanne anticipatorie quali quelle ex artt. 186-bis, 186-ter c.p.c.80, specie se si tiene a mente che esso era presente anche nell’abrogato 385, ult. co., c.p.c. che, al contrario, menzionava espressamente la necessità che il destinatario passivo della statuizione versasse in dolo o colpa grave.

Inoltre questa interpretazione si risolve contraddittoria nella misura in cui da un lato imporrebbe domanda e prova del danno nelle ipotesi dei primi commi, e dall’altro, ove non vi sia domanda, consentirebbe una sostanziale liquidazione del danno anche senza prova 81.

4.2. I presupposti della responsabilità in discorso sono dunque: i) la soccombenza; ii)

anche in forza di una lettura sistematicamente e costituzionalmente orientata, una condotta sanzionabile82 e quindi soggettivamente qualificata; iii) l’esistenza del pregiudizio ordinariamente ricollegabile all’abuso processuale83 di cui la soccombenza deve valutarsi indice. 77 SCARSELLI, op. loc. cit. Peraltro negli ultimi anni la giurisprudenza ha talora alleggerito l’onere probatorio del danneggiato, ammettendo un più ampio uso delle nozioni di comune esperienza: Cass., sez. un., 19 febbraio 2002, n. 2420, in Foro it., 2002, I, 2083, in cui si legge che «la Corte, la quale ha facoltà di desumere detto danno da nozioni di comune esperienza, può fare riferimento anche al pregiudizio che detta controparte abbia subito di per sé per essere stata costretta a contrastare una ingiustificata iniziativa dell’avversario neppure compensata, sul piano strettamente economico, dal rimborso delle spese e degli onorari del procedimento stesso , liquidabili secondo tariffe che non concernono il rapporto fra parte e cliente». 78 Cfr., Cass., 26 giugno 2007, n. 14761, in Rep. Foro it., 2007, voce Responsabilità civile, n. 226, secondo la quale «a norma dell'art. 12 della legge n. 47 del 1948 la persona offesa dal reato può richiedere, oltre al risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 185 del cod. pen., comprensivo sia del danno patrimoniale che del danno non patrimoniale, una somma a titolo di riparazione che non rientra nel risarcimento del danno né costituisce una duplicazione delle voci di danno risarcibile, ma integra una ipotesi eccezionale di pena pecuniaria privata prevista per legge, che come tale può aggiungersi al risarcimento del danno autonomamente liquidato in favore del danneggiato». 79 Cfr., BUCCI, in BUCCI, SOLDI, Le nuove riforme del processo civile, Padova, 2009, 78. 80 Pure valorizzata da ACIERNO, GRAZIOSI, op. cit., 166. 81 G. DE MARZO, Le spese giudiziali e le riparazioni nella riforma del processo civile, cit., 399; POTETTI, op. cit., 945. 82 ACIERNO, GRAZIOSI, op. loc. cit., che approvano come in tal modo le condotte violative dell’art. 88 c.p.c. trovino finalmente presidio adeguato a incidere sulla qualità della difesa tecnica, optando però, poi, per l’applicazione analogica dei requisiti soggettivi del primo comma. Sulla necessità di un efficace sistema di sanzioni a carico della difesa tecnica quale responsabile delle scelte strategiche nel processo, v. DONDI, GIUSSANI, Appunti sul problema dell’abuso del processo civile nella prospettiva de iure condendo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 197. 83 Cfr., sul collegamento tra la norma in parola e l’abuso processuale, Trib. Prato, 6 novembre 2009, n. 386, in corso di pubblicazione in Foro it., 2010, I.

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Del resto, la possibilità di pronuncia d’ufficio si raccorda pienamente con i consolidati connotati in tema di spese84, non perché a quest’ultima debba riconoscersi una natura indennitaria e automatica volta solo a conservare l’integrità del diritto accertato85, quanto perché essa esprime la valenza pubblicistica che discende dal coinvolgimento della giurisdizione statale e, per il tramite di essa, dall’implicazione dei costi sociali che ad esso si ricollegano 86.

Così come il necessario e sopra descritto coordinamento con gli artt. 91 e soprattutto 92 c.p.c., implica che deve pur essere implicata una colpa comune anche nella condanna alle spese, posto che devono essere escluse ragioni di compensazione 87 non fondate sulla mera equità.

Quanto al pregiudizio, può facilmente ritenersi che l’ordinamento si sia riferito a quello che consegue al coinvolgimento in un processo anche in parte evitabile con la diligenza processuale (colpa comune non scusabile e quindi non fonte di compensazione)88. Esso sarà necessariamente ulteriore rispetto a quello ristorato con la ripetizione delle spese89, e sarà altresì di regola correlato al quantum di indebito coinvolgimento nella lite, e alla sua intensità, da rapportare alle circostanze del caso concreto ma comunemente liquidabile in via equitativa90.

In quest’ottica, ci si potrebbe avvalere di quella distinzione che nel gergo anglosassone viene individuata tra general damages, ossia pregiudizi (non patrimoniali) che, salvo prova

84 ACIERNO, GRAZIOSI, op. loc. cit. 85 Infatti, per la contestazione dell’assunto giuris prudenziale che consente la condanna alle spese ex officio, cfr. CORDOPATRI, L’abuso del processo , cit., 611-626, nel quadro della critica all’affermazione della natura indennitaria della condanna alle spese. Per un’ancora più recente rivalutazione della tesi che nega la funzione meramente indennitaria della responsabilità per spese processuali, v. GIORDANO, Responsabilità delle parti per le spese ed i danni e abuso del processo , cit., 50-52. Per una riaffermazione della tesi tradizionale (risalente a CHIOVENDA, La condanna nelle spese giudiziali, Torino, 1901, passim), comunemente seguita dalla giurisprudenza e inquadrata nella cornice del principio di causalità per cui l’onere del processo va a carico di colui che con la sua posizione antigiuridica vi ha dato causa, v., ad esempio, SCARSELLI, Le spese giudiziali civili, cit., 218 e ss., e da ultimo MANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Torino, 2009, 374 e ss. 86 Cfr., Trib. Milano, 20 agosto 2009, inedita, in proc. cautelare n. 58203/2009, R.G., (confermata in sede di reclamo da Trib. Milano, 22 settembre 2009, in proc. n. 62808/2009, inedita) che distingue la fattispecie dal «vero e proprio danno» di cui ai primi due commi della norma, e afferma che «l’esistenza di un interesse pubblico alla funzionalità del servizio giustizia e in generale al rispetto della legalità giustifica il fatto che si prescinda da una richiesta di parte». Nel caso, si è comminata una condanna, in sede cautelare, al pagamento della somma di euro 1.000, motivando sulla carenza di prova dei fatti, sulla mancata comparizione in udienza «per sentire una qualsiasi proposta transattiva», in uno alla formulazione di «richiesta spropositata» rispetto al bene della vita coinvolto. 87 CORDOPATRI , L’abuso del processo , cit., 395 e ss., e 626; ID., L’abuso del processo e la condanna alle spese, cit., 251 e ss. 88 Nella precedente disciplina, per un esempio di connotazione del pregiudizio da responsabilità processuale aggravata in termini di danno c.d esistenziale, v. Trib. Modena, 2 febbraio 2007, in Giur. merito, 2007, 1589. 89 Ad esempio Cass., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726, in Giur. it., 2008, 929, pone, sia pure a diversi fini, su piani omogenei la responsabilità aggravata e quella per spese quando afferma che «la domanda di condanna della controparte al risarcimento dei danni per malafede nel comportamento processuale (consistente, nella specie, nel frazionamento di un unico credito in molteplici domande giudiziali) deve qualificarsi come domanda di condanna per lite temeraria ai sensi dell’art. 96 c.p.c. e, pertanto, attiene esclusivamente al profilo del regolamento delle spese processuali senza incidere sul valore della controversia». Di obbligo di risarcimento dei danni, oltre quello «normale» del rimborso delle spese, parlarono, a proposito della responsabilità aggravata, già due decisioni della Corte di Cassazione del 21 gennaio 1949 e 16 aprile 1949, in Rep. Foro it., 1949, voce Spese giudiziali civili, n. 22 e n. 59, citate da CORDOPATRI , L’abuso del processo , cit., 575, nota 12. Oltre a quest’ultimo Autore, per un esempio di approccio che allinea le due forme di responsabilità, in passato, v. CALVOSA, La condanna al risarcimento dei danni per responsabilità aggravata, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1954, 399 e ss. 90 Cfr., Trib. Milano, 20 agosto 2009, inedita, in proc. cautelare n. 58377/2009 R.G., in cui si parla di condanna al pagamento di «una somma che sia di sanzione al comportamento illegittimo e di ristoro non di danni materiali, ma del torto complessivamente subìto da chi esce vittorioso per il solo fatto di esser dovuto andare in giudizio». La fattispecie era quella di un’interruzione illecita del servizio di somministrazione di gas da parte della società controllata dal Comune, motivata sull’assunto che solo a seguito di ordine del giudice ci si sarebbe adeguati.

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contraria, sono ordinariamente conseguenti alla condotta illecita; e special damages, connotati da una specificità individualizzante della deminutio subita ovvero, usualmente, dalla maggiore intensità dell’elemento soggettivo che sorregge la condotta causativa degli stessi91.

Il fatto che le somme debbano essere versate a favore della controparte, come accadeva nel precedente di cui all’ultimo comma dell’art. 385 c.p.c., conferma, comunque, che si tratta di danno, che svolge, come sempre, funzione sia ristorativa che deterrente che sanzionatoria92.

Si deve dunque negare che si versi in ipotesi di «fattispecie a carattere sanzionatorio che prende le distanze dalla struttura tipica dell’illecito per confluire nelle c.d. condanne punitive», come pure è già stato detto da parte della giurisprudenza di merito93.

Potrà essere così sanzionata la responsabilità per colpa lieve, o meglio non grave 94, per la condotta con cui si sia ostacolato il diritto della controparte, attraverso condotte inutilmente dilatorie o che denotino violazione degli obblighi di collaborazione.

Si fanno gli esempi dell’inottemperanza all’ordine di esibizione impartito dal giudice o di contestazione dei fatti poi risultat a infondata95.

Riguardo a quest’ultimo esempio va peraltro precisato che non può ritenersi sussistente un obbligo di contestare solo i fatti che si sanno non corrispondere al vero, astenendosi sui restanti, perché esso sarebbe palesemente lesivo del diritto di difesa. D’altro canto, la contestazione di fatti che si sanno essere veri non sempre corrisponde alla consapevolezza o ignoranza dell’infondatezza delle proprie tesi gravemente colpevole, in cui sia sfociata l’omissione della minima96 diligenza per evitarla, che costituiscono espressione di dolo o colpa grave. Né necessariamente implicano la violazione delle diligenza normale che comunque integra l’abuso del processo cui si deve correlare il nuovo ultimo comma dell’art. 96 c.p.c.

Ciò specie se correttamente, a maggior ragione a seguito della modifica dell’art. 115, 1° co., c.p.c., l’obbligo di contestazione specifica si valuti esteso ai c.d. fatti secondari, ossia non solo inerente i fatti costitutivi del diritto (ad es. lo specificato danno da ritardo nella restituzione della cosa locata, ai sensi dell’art. 1591 c.c. per la perdita di occasioni di cessione in nuova locazione a condizioni più fruttuose), ma anche le circostanze che sono dirette a dimostrarli (ad es. l’attendibilità in termini di mercato delle offerte negoziali ricevute)97.

91 Riprende in tale chiave questa distinzione, M. DI MARZIO, Danno da lite temeraria e risarcimento , in Giur. merito, 2007, 1598, in cui, quale specific damage, si fa l’esempio dell’impedimento a un nuovo matrimonio causalmente riferibile all’irragionevole protrarsi di una causa di divorzio, e quali general damages si indicano gli sconvolgimenti della propria agenda quotidiana conseguenti al coinvolgimento in una lite. 92 Cfr., per spunti sulla funzione anche sanzionatoria della responsabilità civile collocati nel contesto in esame, M. DI MARZIO, op. ult. cit., 1601 e ss. Nello stesso senso, v. App. Roma, 24 febbraio 2010, in proc. n. 4563/2009 R.G.A.C., est. Di marzio, inedita, in cui si legge che il coinvolgimento pregiudizievole di interessi dell’intera collettività, a causa dell’abuso del processo, è ragionevole si traduca, nel contesto dell’art. 96 c.p.c., in «una agevolazione, sotto il profilo dell’allegazione e della prova, degli oneri gravanti sul danneggiato». 93 Trib. Varese, 30 ottobre 2009, in Giur. merito, 2010, 431, non condivisa, sul punto, nella relativa nota di GIORDANO, Brevi note sulla nuova responsabilità c.d. aggravata, ibid., 437 e s. 94 POTETTI, op. cit., 946. 95 NARDELLI, op. loc. cit. 96 Cfr., a titolo di esempio, Cass., 27 novembre 2007, n. 24645, in Rep. Foro it., 2007, voce Spese giudiziali civili, n. 80 (che peraltro parla di «normale» diligenza); Cass., sez. un., 30 ottobre 1992, n. 11853, in Rep. Foro it., 1992, voce Spese giudiziali civili, n. 27. 97 Per tutti, su questa posizione, PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile, in Foro it., 2003, I, 608, dove si rileva che «la distinzione tra valore della non contestazione dei fatti principali e valore della non contestazione dei fatti secondari non regge: la non contestazione opera allo stesso modo sia riguardo ai fatti principali che riguardo ai fatti secondari. La non contestazione è sempre la stessa cosa: contegno processuale valutato

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La violazione degli obblighi di cui all’art. 88 c.p.c., trova così una sanzione ulteriore rispetto a quella di cui all’art. 92, 1° co., secondo inciso, c.p.c.98 e si inserisce in quella circolarità sistematica tra gli artt. 91, 92 e 96 c.p.c. che sintetizza la figura dell’abuso del processo.

E, soprattutto, in questo modo potranno trovare sanzione quelle condotte di parte che siano causative dell’irragionevole durata del processo, imputabile a esse piuttosto che agli apparati statali99.

La stessa giurisprudenza di legittimità, confortata da parte della dottrina100, ha già collegato la responsabilità ex art. 96, 1° co., c.p.c., con l’irragionevole durata del processo101, anche senza poter giungere a sanzionare la parte cui non si potesse imputare almeno la colpa grave (salvo quanto ex art. 92, 1° co., secondo periodo).

E non a caso la giurisprudenza di merito si è risolta, di recente, a liquidare il pregiudizio da irragionevole durata del processo conseguente alla responsabilità ex art. 96, 1° co., c.p.c., assumendo a parametro di quantificazione i criteri adottati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo102.

Il fine della norma può quindi essere ricostruito come quello di sanzionare, attraverso il mezzo risarcitorio, strategie processuali cui non è sottesa quella comune diligenza professionale necessaria, in chiave di bilanciamento ai sensi dell’art. 111 Cost., a rendere prevalente il diritto di difesa sull’esigenza di assicurare alla collettività la ragionevole durata dei processi e i relativi costi103.

L’analisi economica del diritto consente poi di completare le valenza del risarcimento. Il giudice potrà considerare, nella liquidazione, la necessità di compensare, equitativamente, il vantaggio lucrato dalla parte in colpa a mezzo della sua strategia dilatoria, con efficacia deterrente rispetto a queste condotte. In questa nuova luce tornano in gioco, nel perimetro dato dalla durata processuale, il valore della causa e la consistenza economica dei due soggetti in quanto indice della capacità di sostenere il peso del tempo o anche solo delle liti, in ipotesi causidicamente moltiplicate104.

diversamente a seconda che il processo sia relativo a diritti disponibili o a diritti indisponibili». La giurisprudenza di legittimità è stata sinora contraria: v., ad esempio, Cass., 27 febbraio 2008, n. 5191, in Rep. Foro it., 2008, voce Prova civile in genere, n. 23, secondo cui la non contestazione, quanto ai fatti secondari, costituisce argomento di prova ai sensi dell’art. 116, 2° co., c.p.c. 98 Questo approccio è stato avversato, sia pure con riferimento al precedente tenore dell’art. 96 c.p.c., da chi vede un’incomp atibilità logica tra il presidio all’illecito espressivo del «sé dell’attività processuale» (art. 96 c.p.c.) e il contrasto all’illecito inerente il «come dello stare in giudizio delle parti» (artt. 88 e 92 c.p.c.): GUARNIERI, Regolamento di giurisdizione: lite temeraria e dovere di lealtà e probità del difensore, in Riv. dir. process., 1988, 209. 99 POTETTI, op. cit., 944 e ss. 100 F. MACCARIO, L’art. 96 c.p.c. e la condanna al risarcimento solo su istanza dell’altra parte: ombre di incostituzionalità e recenti modifiche normative, in Giur. it., 2009, 2245. 101 V. Cass. 23 gennaio 2009, n. 1793, in Rep. Foro it., 2009, voce Diritti politici e civili, n. 102, per cui «l’irragionevole durata del processo relativo all’esercizio del diritto di riscatto agrario non comporta l’equa riparazione del danno per la tardiva acquisizione delle proprietà, non essendo quest’ultimo addebitabile, con nesso di causalità diretta ed immediata, allo Stato-apparato, in quanto al retraente, per tutta la durata del processo, non competono, a carico del retrattato, né i frutti, né le utilità del fondo a compensazione del suo mancato godimento, sorgendo il relativo diritto soltanto con la definitiva statuizione sulla domanda; tuttavia, il retraente può trovare tutela in base all’art. 96 c.p.c., quando i danni correlati alla perdita di opportunità di utilizzazione del fondo, medio tempore patiti, siano stati causati da resistenza in lite viziata da malafede o colpa grave del retrattato, il quale abbia inutilmente e consapevolmente ritardato la definizione del giudizio con una negatoria dell’altrui pretesa priva di fondamento alcuno». 102 App. Firenze, 3 marzo 2006, in Resp. civ. e prev. , 2006, 11, 1915; Trib. Roma, 18 ottobre 2006, in Giur. it., 2007, 2208; Trib. Milano, 22 marzo 2006, in Corr. merito, 2006, 11, 1263; Trib. Milano, 14 maggio 2003, in Foro padano, 2003, I, 424. 103 Così G. DE MARZO, op. loc. cit. 104 Cfr. G. DE MARZO, op. loc. cit.

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Se ciò è vero, infine, può desumersene la non cumulabilità con l’eventuale risarcimento comminato ai sensi dell’art. 96, 1° co., c.p.c. Nel senso che ove si accolga la domanda ai sensi di quest’ultima norma, il maggiore danno individualizzato assorbirà quello statisticamente normale cui si deve ritenere si riferisca l’ultimo comma dell’articolo.

La soluzione opposta non può reggersi solo sull’uso, forse ambiguo, dell’avverbio «altresì»105 presente nella norma, che può benissimo spiegarsi relazionandolo alla condanna alle spese106.

Infine, un’ultima annotazione: l’art. 96, 3° co., c.p.c., non fa riferimento alla parte costituita, motivo per cui potranno trovare rilievo anche condotte stragiudiziali abusive poste in essere dalla parte restata contumace, che siano naturalmente attestate in giudizio.

4.3. Può essere utile soffermarsi ancora sulla questione dell’officiosità della

pronuncia. Innanzi tutto, questa non esclude una rinuncia della parte alla pronuncia per sé

potenzialmente vantaggiosa. In secondo luogo, non pare che questo principio, pur generale, sia correlato a precetti

costituzionali, essendo ben diverso il parametro del diritto di difesa, e soffrendo, quel principio, già di rilevanti eccezioni come, per fare un esempio, nel caso dell’intervento iussu iudicis ex art. 107 c.p.c. Infatti le opinioni che sollevano questo tema, parlano di generale fondamento della giurisdizione civile, ma non di dettato costituzionale.

Sul punto è comunque intervenuta di recente la Corte costituzionale, dichiarando manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata107 con riferimento all’art. 96, 1° co., c.p.c., nel senso opposto, e cioè in quello per cui la mancanza della possibilità di pronunciarsi d’ufficio violerebbe, per difetto, le garanzie di ragionevolezza, giusto processo e diritto di difesa contro le condotte processualmente connotate da malafede lesive dei diritti collettivi dei consociati.

La Consulta ha affermato, piuttosto sinteticamente, «l’ontologica diversità» tra condanna alle spese e profili risarcitori e sanzionatori propri dell’art. 96 c.p.c., laddove non avrebbe potuto riconoscersi alcun pregio alla comparazione con l’allora vigente art. 385, ult. co., c.p.c., che sarebbe stata norma «diretta a disincentivare il ricorso per cassazione» avendo «pertanto, una ratio del tutto diversa rispetto a quella dell’art. 96 c.p.c.»108.

Si è detto perché si debba ritenere, più che mai a seguito della riforma, che tra la responsabilità per le spese processuali e quella (appunto rispetto ad essa) aggravata, non può ravvisarsi una simile linea di contrasto.

Ma quello che desta maggiori perplessità nella decisione appena richiamata è il passaggio in cui lo stesso art. 385, ult. co., c.p.c., è posto, quale pena privata109, su piani completamente difformi da quelli propri della responsabilità per lite temeraria di cui pure

105 POTETTI, op. cit., 948. 106 Contra , GIORDANO, in GIORDANO, LOMBARDI, Il nuovo processo civile, Roma, 2009, 145 e s., che propende per la cumulabilità partendo dal presupposto che si tratti di autonoma sanzione, e dunque per la distinta natura afflittiva del provvedimento. Naturalmente, tutta la dottrina che cerca di distinguere tra danno e sanzione versa nell’impasse di non spiegare la sovrapposizione con la naturale funzione anche sanzionatoria del danno, e di dover infatti ripetere che per la determinazione dell’importo della sanzione (anche quando vi siano limiti edittali) si deve tener conto di parametri, quali la gravità della condotta e del pregiudizio, che inevitabilmente rilevano anche nell’ipotesi di danno. 107 Trib. Ancona, 21 novembre 2007, in Corr. del merito, 2008, 4, 422 e ss. 108 Corte cost., 15 dicembre 2008, n. 435, in www.cortecostituzionale.it. 109 È interessante notare che parte della dottrina ha talvolta proposto di vedere in termini di pena privata anche il pregiudizio ex art. 96, 1° e 2° co., c.p.c.: cfr. SCARSELLI, Le spese giudiziali civili, cit., 403.

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condivideva i presupposti110. Trattandosi di somme di cui diveniva titolare, anche in quel caso, la controparte, evidentemente, anche se forse in modo più dirompente rispetto a impostazioni classiche della responsabilità civile, sarebbe allora stato più appropriato concludere per una natura anche risarcitoria, e cioè di danno, se non presunto, punitivo.

Non a caso buona parte della dottrina ha letto l’abrogazione del disposto contestuale all’aggiunta dell’ultimo comma all’art. 96 c.p.c., in termini di generalizzazione del principio, e contestuale base per ritenere assoggettato quest’ultimo ai medesimi presupposti dei primi due commi dell’articolo.

In questo senso, il nuovo 3° comma dell’art. 96 c.p.c., dà maggiore equilibrio sistematico rispetto al consolidato orientamento che afferma l’officiosità della condanna alle spese processuali. Anzi offrendo una base più coerente alle ragioni dell’assetto.

4.3.1. La valenza pubblicistica espressa dal descritto carattere ufficioso deve sempre

coordinarsi con la verifica di un concreto pregiudizio a carico del beneficiario, che per quanto presunto non deve doversi escludere alla luce delle risultanze dell’incarto processuale.

In questa prospettiva è molto interessante una recentissima pronuncia di merito che ha fatto uso della norma in un’ipotesi qualificata come «processo simulato»111. Si trattava della richiesta ex art. 700 c.p.c., di una coppia fertile, portatrice di una mutazione genetica causativa di un’atrofia muscolare spinale idonea, nel 25% dei casi, a trasmettersi alla prole concepita.

La struttura sanitaria cui la coppia si era rivolta si era rifiutata di dare accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, per carenza del requisito della sterilità ovvero infertilità di cui all’art. 4 della l. 19 febbraio 2009 n. 40, rimettendosi al giudice per avere l’autorizzazione “scriminante” a operare in tal senso.

Il giudice ha valutato sussistere una palese violazione degli obblighi di prestazione di natura contrattuale, alla luce della pronuncia della Corte costituzionale n. 151 dell’8 maggio 2009.

Posto che la struttura sanitaria non aveva opposto alcuna concreta resistenza in giudizio, e ritenuto dunque l’utilizzo abusivo del processo quale mezzo anomalo per realizzare un fine in realtà comune alle parti, ha condannato la resistente ex art. 96, 3° co., c.p.c., al pagamento, in favore dei ricorrenti, della somma di 2.500 euro ciascuno.

Resta il dubbio che il giudice abbia portato alla massima capacità espansiva le potenzialità ultraprivatistiche dell’istituto, senza però verificare la sussistenza del pregiudizio dei ricorrenti a favore dei quali ha disposto la condanna, proprio in quanto ritenuti parti dell’accordo in cui è sfociato l’abuso processuale.

Altra dovrebbe essere la valutazione ove fosse stato supposto non l’abuso intra volentes, bensì l’uso strumentale del processo, ai descritti fini, ad opera della parte resistente ma contro la volontà dei richiedenti la prestazione rifiutata e, invece, ritenuta dovuta.

4.3.2. La connotazione ufficiosa della pronuncia, ha posto il problema del raccordo

con la disciplina del nuovo art. 101, 2° co., c.p.c. (con cui si è generalizzato il principio di cui all’art. 384, 3° co., c.p.c.) per cui il giudice, a pena di nullità della sentenza, quando 110 Cfr. GIORDANO, Responsabilità delle parti per le spese ed i danni e abuso del processo , cit., 48, che, richiamando SASSANI, Il nuovo giudizio di cassazione, in Riv. dir. process., 2006, 237, giustamente qualifica la fattispecie come ipotesi di responsabilità aggravata che, a differenza da quella ex art. 96, c.p.c., non prevede la prova di danni tangibili. Per un’applicazione della norma, peraltro senza indicazioni sulla sua portata, in un’ipotesi di manifesta infondatezza del ricorso, colposamente imputabile, v. Cass., 27 febbraio 2009, n. 4829, in Foro it., 2009, I, 1402. 111 Trib. Salerno, 9 febbraio 2010, in Foro it., 2010, I, 1018.

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ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, deve su di essa provocare il contraddittorio con memorie.

Si è condivisibilmente ritenuto che tale disposto, volto a contrastare le c.d. decisioni a sorpresa, e quindi forme di abuso processuale del giudicante, non è applicabile al caso di specie, in quanto non si tratta di una questione su cui si fonda la decisione del “merito” della causa, sia esso sostanziale o processuale, bensì di una pronuncia accessoria e consequenziale rispetto a quella decisione, al pari delle spese112. Sul cui regime, stando al diritto vivente, il giudice non deve sollevare alcuno specifico contraddittorio113.

5. Novità di minore rilievo sono state apportate dalla l. n. 69/2009 alla normativa sul

procedimento cautelare uniforme. La prima riguarda l’ultimo comma dell’art. 669-septies c.p.c., con cui si è ripristinata

la regola della sola reclamabilità del provvedimento sulle spese in sede cautelare, escludendo l’opponibilità nelle forme monitorie, e quindi semplificando il regime, che lascia peraltro in dubbio l’ammissibilità del ricorso per cassazione avverso la pronuncia in sede di reclamo in quanto autonomamente incisiva di diritti soggettivi 114.

La seconda, al 7° comma dell’art. 669-octies, c.p.c., si pone sulla scia della giurisprudenza costituzionale115 che, con sentenza interpretativa di rigetto, ha ritenuto l’obbligo di provvedere sulle spese nel caso di accoglimento ante causam della richiesta possessoria e, dunque, anticipatoria.

La dottrina, pur accogliendo con favore questi interventi di chiarificazione, contesta l’opportunità di mantenere il divieto di liquidare le spese per i provvedimenti sulle cautele instate in corso di lite di merito, ovvero prima dell’instaurazione di quest’ultima quando si tratti di accoglimenti di misure conservative 116.

La posizione è condivisibile, posta l’autonomia della pronuncia sulle spese rispetto al “merito”, e l’inopportunità di differire temporalmente (anche di molto) il ristoro delle spese processuali solo in alcune fattispecie e non in altre.

6. Infine, con un emendamento parlamentare approvato in seconda lettura al Senato, è

stato modificato l’art. 152 disp. att. c.p.c., con l’aggiunta di un ultimo periodo. La norma ora prevede che le spese, le competenze e gli onorari liquidati dal giudice

nei giudizi per prestazioni previdenziali, non possano superare il valore della prestazione dedotta in giudizio.

Si tratta anche in tal caso di una norma volta a contrastare forme di abuso del processo consistenti nel proliferare di domande individuali di minimo valore, non riunite in violazione dell’art. 151 disp. att. c.p.c., che importerebbe, a mente dell’ultimo comma, la possibile diminuzione degli onorari per la trattazione unitaria dei procedimenti.

Una parte della dottrina ritiene di approvare il principio che, anzi, auspica divenga generale (come alcune proposte legislative vorrebbero con riferimento ai giudizi davanti ai giudici di pace, accomunati, con quelli previdenziali e assistenziali oltre che di lavoro, dalla disciplina del citato art. 152)117.

112 Contrario alla giurisprudenza pluridecennale (e più coerente con la propria ricostruzione in termini di responsabilità della condanna alle spese) è, come noto, CORDOPATRI , L’abuso del processo , cit., 611 e ss. 113 DEMARCHI, Questioni pregiudiziali in rito, condanna alle spese e consulenza tecnica nella miniriforma del processo civile, in www.ilcaso.it, 17; NARDELLI, op. loc. cit.; POTETTI, op. cit., 949. 114 In questo senso, POTETTI, op. cit., 949. 115 Corte cost., 14 novembre 2007, n. 379, in Foro it., 2008, I, 1405. 116 SCARSELLI, Le modifiche in tema di spese, cit., 260. 117 SCARSELLI, Le modifiche in tema di spese, cit., 258.

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Altra e più condivisibile dottrina valuta però sussistere un grave dubbio di costituzionalità della norma, alla luce dei disposti di cui agli artt. 3 e 24 Cost., posto che l’istante in posizione di ragione vedrebbe caricarsi della differenza tra l’importo liquidato dal giudice e quello dovuto in base alle tariffe forensi, con conseguente forte disincentivo alla promozione di alcune cause, di discutibile legittimità118.

Tra l’altro la norma si riferisce anche alle spese vive ripetibili, che non si comprende come e perché debbano essere decurtate dalla liquidazione giudiziale.

Un’ultima notazione in ordine al rapporto tra i nuovi artt. 91 e 96 c.p.c., e l’art. 152 disp. att. c.p.c.

Nei casi di esclusione dalla condanna alle spese, non pare si possa fare applicazione dell’art. 96, 3° co., c.p.c., stante la specialità della disciplina derogatoria, che fa espressamente salvo il solo 1° comma dell’art. 96 c.p.c., e posto il diretto collegamento con la condanna alle spese enunciato dal citato 3° comma.

Naturalmente, a differente conclusione potrebbe giungersi ove si vedesse una netta autonomia tra pronuncia indennitaria sulle spese e sanzione per abuso processuale introdotta dalla nuova norma. D’altra parte, in quest’ultima ottica, in ipotesi di abuso processuale dovrebbe ritenersi ripristinata anche la regola dell’addebito delle spese processuali, pena l’incorrere in una contraddizione. Ma sembra che, così facendo, si vada troppo oltre quanto la norma prevede (ancora) letteralmente.

Allo stesso modo, la specialità della disciplina e il ragionamento a fortiori, sembrano escludere, nell’ipotesi, la possibilità di applicare il nuovo secondo periodo dell’art. 91, 1° co., c.p.c. Non appare coerente, infatti, l’esonero dalle spese in caso di soccombenza e invece la condanna in caso di accoglimento, sia pure a seguito di un abuso processuale tipizzato. A meno di non seguire, in ipotesi di soccombenza, la soluzione che ritiene essere venuto meno, in caso di abuso processuale ricadente nell’ambito applicativo dell’art. 96, 3° co., c.p.c., l’esonero dall’onere delle spese.

Paolo Porreca

118 G. DE MARZO, op. loc. cit.