la libéralisation de l'arbitrage en matière d'investissement

5/17/2018 La libéralisation de l'arbitrage en matière d'investissement - slidepdf.com

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Introduction :

L’arbitrage en matière d’investissement connait un grand développement ces dernières

années : plus de 3200 traités bilatéraux d’investissement.

Pour favoriser le développement des pays non industrialisés, il fallait promouvoir lesinvestissements et pour cela donner confiance aux investisseurs. Toutefois quand celles-ci

échouent, le litige est inévitable.

Le recours aux tribunaux étatiques n’est pas satisfaisant, l’investisseur étranger craindra lapartialité des tribunaux de l’Etat hôte. Quant à ceux de l’Etat de l’investisseur, legouvernement hôte refusera d’y recourir. C’est alors qu’on va se tourner vers un arbitrage international dans un lieu neutre. L’investisseur a le choix entre différents mécanismes, notamment entre les mécanismes

CIRDI et CCI ou selon le règlement d’arbitrage CNUDCI.

Par ailleurs, certains contrats d’investissements comprennent des clauses d’arbitrage, il

s’agit principalement de traités bilatéraux qui garantissent l’investissement, interdisent

l’expropriation sauf indemnité et prévoient la possibilité pour tout investisseur de recourir àl’arbitrage conte l’Etat hôte. Il peut également s’agir de traités multilatéraux qui contiennent

des clauses d’arbitrage semblables à celles des conventions bilatérales.

Par exemple, l’ALENA conclu entre les Etats Unis, le canada et le Mexique ouvre la voie

de l’arbitrage selon le mécanisme supplémentaire CIRDI ou selon le Règlement CNUDCI.

Chapitre1 :L’Arbitrage et ses modalités d’accès :

Ce mode de règlement des différents trouve son plein épanouissement sur la base des traités

bilatéraux, toutefois l’ALENA demeure le premier traité à doter l’investisseur d’un droit de

saisine direct de l’arbitrage, tout en précisant les conditions préalables de ladite saisine.

Section I: Accès direct et consentement dissocié des parties : gage d’un équilibre entre

l’Etat et l’investisseur :

La facilité d’accès de la libéralisation de l’arbitrage mais avec le consentement des parties.

Paragraphe 1: L’investisseur et la possibilité d’un droit de saisine direct et unilatéral

L’investisseur a le droit d’invoquer unilatéralement son litige avec l’Etat devant un

Tribunal arbitre.

Certains accords prévoient exclusivement en cas de litige le recours à l’arbitrage. D’autres,

donnent le choix à l’investisseur de recourir soit aux tribunaux nationaux de l’Etat d’accueil

de l’investisseur soit à la technique d’arbitrage, Quelque soit le choix le l’investisseur, celui-ci

est irrévocable et définitif.

Le droit de saisine octroyé à l’investisseur dans le cadre de l’ALENA, qualifié de

« révolutionnaire », trouve son fondement dans le chapitre 11 section B dudit accord.



L’article 1116 de l’ALENA semble de ce fait illustratif, cette article dispose que

« tout investisseur d’une partie qui estime avoir subi une perte ou un dommage en raison

ou par suite du manquement d’une autre partie à une obligation découlant de la section A

(.) Pourra soumettre à l’arbitrage une plainte à cet effet »

La capacité d’agir directement devant un tribunal est traditionnellement réservée aux Etats

,ainsi des dispositions de chapitre 11 de l’ALENA vient rompre avec la conception classique

du droit international pour offrir à l’investisseur la possibilité de recourir à l’arbitrage d’une

manière assez directe et unilatérale (c.à.d. que l’investisseur est le seul à disposer de la

capacité de saisir le tribunal arbitral) .

Toutefois, le consentement des parties à l’arbitrage demeure la pierre angulaire de la

compétence du tribunal.

Paragraphe2 : Le consentement dissocié des parties à l’arbitrage : une conditionnalité

de fait :

La compétence du tribunal arbitral est tributaire du consentement donné par l’Etat comme par

l’investisseur.

A l’offre anticipée exprimée par l’Etat (consentement exigé par la plupart des instruments de

règlement des différends), l’investisseur ne répond qu’ultérieurement à l’occasion d’un

différend qui l’oppose à la personne publique, d’où la notion de consentement dissocié.

Le consentement peut résulter soit d’une clause du contrat d’investissement conclu entre

l’investisseur et l’Etat d’accueil, soit d’un compromis établi entre eux lors de la survenance du

litige. Une fois donné, le consentement est irrévocable et exclusif de tout autre recours.

Ainsi, la compétence du tribunal arbitral acquiert la rencontre des consentements des parties.

Toutefois, le droit de saisine demeure assujetti à certaines conditions, afin de permettre à

l’investisseur d’accéder au tribunal arbitral.

Section II : les différentes conditions requises pour accéder au mécanisme d’arbitrage :

La détermination du bénéficiaire du droit de saisine, et les modalités d’exercice de ce droit.

Paragraphe 1: conditions relatives à la qualité du bénéficiaire :

Nous distinguons les conditions qui se rapportent à la notion de l’investisseur et celle ayant

trait à l’investissement.

Les personnes ayant qualité pour agir au titre de ce mode de règlement des différends

sont les investisseurs de l’une des parties contractantes tels que définis dans les



conventions, mais également l’État hôte contre ces derniers, lorsque cette possibil ité

n’est pas exclue par la formulation de la clause et sous réserve de l’accord de

l’investisseur (qui préfère a priori cette procédure plutôt qu’un recours par les voies

judiciaires internes).

Pour ce qui est de la notion d’investissement, ce dernier reçoit une acceptation large,

dans le sens ou il renvoie à tout type d’actifs (possédé ou contrôlé, directement ou

indirectement, par un investisseur).

Paragraphe 2 : conditions relatives aux modalités de procédure :

La plupart des conventions ou des traités bilatéraux d’investissement incitent l’investisseur

avant tout dépôt officiel d’une plainte, de privilégier une voie non contentieuse, pour négocier

une solution satisfaisante au différend qui peut l’opposer à l’état hôte.

A titre d’illustration, l’article 1118 stipule que « les parties devraient d’abord s’efforcer de

régler une plainte par consultation et la négociation ».

Par ailleurs, l’article 1119 et 1120 §1 de l’ALENA déterminent les conditions de délais à

respecter dans la soumission de la plainte à l’arbitrage par l’investisseur : 1/ Notifier à

l’Etat l’intention de soumettre une plainte à l’arbitrage au moins 90 jours avant le dépôt de la

requête. 2/ Attendre 6 mois suivant l’événement générateur du préjudice avant de présenter

officiellement sa demande. 3/ Une plainte ne peut être déposée si plus de trois ans se sont

écoulés depuis la date à laquelle l’investisseur a eu ou aurait dû avoir, connais sance du

dommage subi.

Chapitre II : l’existence d’obligation de transparence et d’ouvertures

d’audiences au public

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