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LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES: UNA VISIÓN DESDE LA LEGITIMACIÓN EN EL
CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD.
AUTOR
MATEO GÓMEZ VÁSQUEZ
Salamanca, 2014
1
RESUMEN LA PERMANENTE TENSIÓN ENTRE LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA Y CONTROL JUDICIAL DE LAS
LEYES HA SUSCITADO INTENSOS DEBATES EN TORNO A LA CUESTIÓN SOBRE QUIÉN DEBE
CONOCER Y RESOLVER LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. EL PRESENTE TRABAJO SE
PROPONE REALIZAR UN ESTUDIO DIRIGIDO A REPLANTEAR LOS TÉRMINOS DEL DEBATE PARA
QUE SE INCLUYA EL CUESTIONAMIENTO SOBRE QUIÉN SE ENCUENTRA EN LA CAPACIDAD DE
ACTIVAR EL CONTROL Y, ASÍ, DARLE UN CARÁCTER DUAL AL EXAMEN DEMOCRÁTICO DEL
CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES. PARA ELLO SE REALIZA UNA REVISIÓN TEÓRICA TENDIENTE
A DEFINIR LOS NUEVOS TÉRMINOS DEL DEBATE Y ASIMISMO UNA VERIFICACIÓN DE LA
HIPÓTESIS A TRAVÉS DEL ESTUDIO DE LOS DIFERENTES SISTEMAS DE ACCESO QUE HAN SIDO
ADOPTADOS POR UNA MUESTRA DE DIEZ ORDENAMIENTOS JURÍDICOS QUE CUENTAN CON UN
MODELO DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD.
2
ÍNDICE
RESUMEN ............................................................................................................................................ 1
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................. 4
I. APROXIMACIÓN A ALGUNOS CONCEPTOS PERTINENTES ............................................................. 7
I.1. Regulación democrática ......................................................................................................... 7
I.1.1. Regulación democrática radical (clásica) .......................................................................... 8
I.1.2. Regulación democrática representativa: .......................................................................... 10
I.1.3. Regulación democrática participativa .............................................................................. 11
I.2. Algunas notas sobre constitucionalismo y justicia constitucional .................................... 14
I.2.1. El constitucionalismo y la justicia constitucional como técnica de control del poder:
constitucionalismo liberal ......................................................................................................... 15
I.2.2.El constitucionalismo y la justicia constitucional como técnica o enunciado político:
constitucionalismo aspiracional, déficit democrático y constitucionalismo democrático ........ 24
I.3. La activación del control judicial: del modelo democrático hacia la justicia
constitucional ............................................................................................................................... 32
II. SISTEMAS DE ACCESO AL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES . 37
II.1. Control abstracto y participativo de constitucionalidad ................................................. 42
II.1.1. El celo ciudadano de la Constitución.............................................................................. 44
II.1.2. Caracterización del control abstracto y participativo de constitucionalidad .................. 49
II.2. Control abstracto y representativo de constitucionalidad ............................................... 61
II.2.1El celo institucional de la Constitución ............................................................................ 62
II.2.2. Caracterización del control abstracto y representativo de constitucionalidad ................ 65
II.2.3. Los (pocos) legitimados .................................................................................................. 68
III. INTENSIDAD DEMOCRÁTICA DEL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD SEGÚN
SU SISTEMA DE ACCESO ................................................................................................................... 87
III.1. Del celo al ego constitucional ............................................................................................ 87
III.1.1. Celo ciudadano .............................................................................................................. 88
III.1.2. Ego institucional ............................................................................................................ 92
III.2. Intensidad democrática: del diálogo institucional al diálogo ciudadano. ..................... 94
CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 102
Bibliografía .................................................................................................................................... 104
ANEXO: JURADO CONSTITUCIONAL: UN MODELO BIMODAL DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
PARA ATAJAR LA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA AL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES; LA
PROPUESTA DE HORACIO SPECTOR. ............................................................................................. 115
3
ABREVIATURAS
API ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD
ART ARTÍCULO
CA COMUNIDAD AUTÓNOMA
CCAA COMUNIDADES AUTÓNOMAS
CC CORTE CONSTITUCIONAL
CFR. CONFRONTAR
CP CONSTITUCIÓN
ETC. ETCÉTERA
ONG ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
STC SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
TC TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
VGR. VERBI GRACIA
4
INTRODUCCIÓN
Desde el enfoque de la filosofía moral, la política y el derecho constitucional, el estudio del
control judicial de las leyes ha sido analizado desde diferentes dimensiones, todas muy
interesantes y ricas en contenido. Pero, sin temor a equivocarme, son dos los debates que se
encuentran en la médula de la materia: en primer lugar, el debate sobre quién debe ser el
guardián de la Constitución – siguiendo la terminología de la polémica H. Kelsen vs. C.
Schmitt – y, en segundo lugar, el debate sobre cuál es el mejor sistema de justicia
constitucional.
Con el tiempo tales debates han ido progresando según la coyuntura, las preocupaciones de
la comunidad política y la academia pero, en términos generales, se podría decir que no se
han diluido ni transformado. Actualmente, gran parte de los estudiosos se han encargado de
seguir, estudiar y comentar la polémica entre Waldron (Derecho y desacuerdos, 2005) y
Dworkin (Los derechos en serio, 1989), acerca de la legitimación democrática de los jueces
para decidir con efectos derogatorios sobre la constitucionalidad de las leyes expedidas por
el órgano legislativo; polémica en la que el primero representa una postura procedimentalista
de la democracia que repudia tal resultado, y el segundo una posición sustantivista que
soporta y justifica este diseño institucional. Por otro lado, se encuentra también patente la
discusión académica sobre el mejor modelo para realizar el control judicial de las leyes, pues
hay quienes consideran que en definitiva el mejor sistema es el concentrado de origen
europeo (Ferrajoli, 2011) (Ferreres Comella, 2011) y otros que, por el contrario, defienden
el sistema difuso estadounidense (Carrió, 1991) (Prieto Sanchís, 2013). Con todo, es posible
señalar que estos dos ejes de discusión son sobre los que pivotean todos los debates en torno
al control judicial de las leyes y la justicia constitucional en general y por tanto sigue siendo
una cuestión abierta
Frente a este panorama acerca de los debates gruesos que giran alrededor del control judicial
de las leyes, y reconociendo su altísima importancia dialéctica, el presente estudio tiene como
propósito abordar un aspecto específico y limitado del mismo, cual es el sistema de acceso o
legitimación para activar el control abstracto de constitucionalidad. Ello presupondrá,
necesariamente, bajar dos o tres peldaños en la discusión, pues los primeros niveles del
5
debate están nutridos de aportes de los más importantes autores en teoría del derecho
constitucional y las limitaciones intelectuales de este trabajo solo pueden esbozar un estudio
con unas pretensiones mucho menores.
Son dos los motivos que justifican la selección de este objeto de estudio, al margen de toda
la literatura inspiradora que desarrollan los primeros niveles del debate. En primer lugar que,
haciendo una revisión de los diferentes ordenamientos jurídicos que han adoptado modelos
abstractos de control de constitucionalidad, no es posible verificar uniformidad en el sistema
a través del cual se accede al mismo, pues en algunos casos la acción es pública, es decir que
la legitimación para activar el control recae en cualquier ciudadano (Vgr. Colombia) mientras
que en otros casos el recurso es limitado a un número restringido de representantes del poder
público (Vgr. España). Esta particular situación, prima facie, intuitivamente me ha sugerido
que tal diferencia no es fortuita y que por lo tanto puede resultar interesante dedicar algunas
líneas de estudio al respecto.
El segundo motivo que explica el objeto de estas páginas, y en íntima relación a lo anterior,
tiene que ver con que no son muchos los planteamientos teóricos que vinculen o relacionen
los sistemas de acceso al control abstracto de constitucionalidad con el ordenamiento
democrático en un Estado constitucional de derecho y, en tal medida, podría resultar
atractivo un aporte académico al respecto.
Así, el propósito fundamental de esta investigación será entonces indagar sobre los efectos
que provoca el sistema de acceso al control abstracto de constitucionalidad en lo que atañe a
la legitimidad democrática de este modelo de control judicial de las leyes. En concreto, este
trabajo lo que pretende es realizar una caracterización tanto objetiva como subjetiva de los
sistemas de acceso a partir de la observación de una muestra de diez países que cuentan con
modelos abstractos de justicia constitucional a fin de, posteriormente, tener los elementos de
juicio necesarios y suficientes para valorar, desde categorías conceptuales, el efecto que
tienen en la legitimación democrática del control judicial de las leyes.
Para cumplir con este objetivo en el primer apartado expondré el marco teórico que acompaña
la línea argumentativa del presente trabajo. Ahí adoptaré algunas definiciones sobre
regulación democrática, Constitución, constitucionalismo y justicia constitucional, para
poder introducir la hipótesis central de este trabajo: el sistema de acceso al control abstracto
6
de constitucionalidad resulta determinante para evaluar la intensidad democrática de la
justicia constitucional. Explicaré que tal afirmación proviene de un enfoque apriorístico que
se preocupa por analizar la problemática de la legitimidad democrática del control judicial
de las leyes preguntándose por quiénes están facultados o legitimados para elevar ante la
justicia sus quejas de constitucionalidad, más allá de quiénes sean los encargados de
resolverla.
Posteriormente, en el segundo apartado, me dedicaré a caracterizar los sistemas genéricos de
acceso al control abstracto de constitucionalidad que se pueden observar en el derecho
comparado. Así, distinguiré entre el modelo de control abstracto y participativo, según el cual
la legitimación para accionar el control reside en cabeza de la ciudadanía, y el modelo de
control abstracto y representativo, en el que esta legitimación reposa en cabeza de un número
reducido de detentadores del poder público. En este último caso profundizaré en las
especiales características que tiene cada uno de los sujetos legitimados para activar el control.
Finalmente, en el tercer apartado, habiendo recopilado los insumos del presupuesto teórico y
empírico del derecho comparado, presentaré una valoración de los sistemas de acceso al
control abstracto de constitucionalidad teniendo como parámetro su intensidad democrática.
Allí señalaré que, dado el efecto de diálogo ciudadano, la legitimación popular para activar
el control abstracto de constitucionalidad puede legitimar democráticamente la resolución
judicial de la disputa constitucional1.
Vale la pena advertir que el presente trabajo es solamente una primera aproximación a este
enfoque de investigación sobre justicia constitucional que, si bien merece un estudio empírico
más riguroso que incluya análisis comparado de litigio de interés público, una revisión
bibliográfica más extensa y multidisciplinar, entre otras herramientas hermenéuticas para su
abordaje, su ausencia más que una deuda de esta entrega es una excusa para continuar
auscultando sobre esta materia.
1Adicionalmente, como anexo (JURADO CONSTITUCIONAL: UN MODELO BIMODAL DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL PARA ATAJAR LA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA AL CONTROL JUDICIAL DE LAS
LEYES; LA PROPUESTA DE HORACIO SPECTOR), he decido incluir la referencia de una propuesta teórica
formulada por Horacio Spector. Con esto pretendo darle alcance al planteamiento medular de la presente
investigación consistente en que el examen democrático del control judicial de las leyes debe hacerse en dos
dimensiones: por un lado, la evaluación sobre quién resuelve la constitucionalidad de las leyes y, por el otro
lado, quién se encuentra legitimado para activar el control.
7
I. APROXIMACIÓN A ALGUNOS CONCEPTOS PERTINENTES
Antes de introducirme en el estudio del objeto principal del presente trabajo, considero
absolutamente necesario demarcar el escenario teórico sobre el cual se rubricarán algunas de
las afirmaciones aquí contenidas. Aun cuando ello suponga una reiteración – brevísima por
supuesto – de algunos de los debates estructurales del derecho constitucional y la ciencia
política, son imprescindibles estas líneas para ilustrar adecuadamente al lector sobre los
planteamientos que aquí se proponen. Por lo tanto mi propósito fundamental en estas
consideraciones previas es dejar planteado el marco teórico al cual pretendo inscribir el
análisis de la cuestión del sistema de acceso al control abstracto de constitucionalidad que
me he propuesto desarrollar.
Así pues, por tratarse esta investigación de cuestiones atinentes a la activación de la justicia
constitucional y sus repercusiones en el modelo democrático, serán básicamente dos ejes
conceptuales sobre los que gravitaré a lo largo de las siguientes páginas: por un lado la
regulación democrática y su fundamentación, y por el otro la justicia constitucional y su
instrumentalización. Ello me obliga necesariamente a exponer los términos de referencia que
tendré en cuenta para evaluar, desde esta perspectiva, cada uno de los sistemas de acceso al
control abstracto de constitucionalidad.
Así, en el primer literal (a.) de este acápite me dedicaré a esbozar rápidamente las principales
tradiciones que le dan contenido al procedimiento decisional de la democracia; en un segundo
(b.) momento me concentraré en desarrollar el concepto de constitucionalismo y justicia
constitucional que influencian estas líneas; y finalmente (c.) me esforzaré por vincular este
marco teórico con el problema nuclear de la presente investigación, a saber, el mecanismo
de acceso al control abstracto de constitucionalidad.
I.1. Regulación democrática
En la medida que estas páginas tienen como objetivo principal desentrañar las relaciones
existentes entre activación del control de constitucionalidad y caracterización del modelo
democrático, una comprensión adecuada del problema requiere imprescindiblemente dar un
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paso hacia atrás para revisar brevemente los principales modelos de regulación democrática
y la fundamentación filosófica y política que los sostiene. Para ello entenderé por “regulación
democrática” aquellas reglas que determinan el contenido de la relación sustancial y
procedimental entre ciudadanos e instituciones para la adopción de las decisiones políticas
fundamentales. Es decir, al conjunto de pautas que determinan la manera cómo la sociedad,
a través de sus instituciones, resuelve los asuntos que son de interés de todos sus miembros
comprendidos colectivamente.
La necesidad de una regulación democrática se explica cuando asumimos como verdadera la
afirmación sobre la existencia de una serie de asuntos como la “justicia, los derechos o la
moralidad política” sobre los que la sociedad en conjunto tiene profundos desacuerdos
, según la terminología de Waldron (2005), o una serie de nomos sobre los que debe resolver,
siguiendo el lenguaje de Cover (1983). En tal medida, la existencia de desacuerdos o nomos
revela la necesidad de tomar decisiones y ello exige, a su vez, un acuerdo en el procedimiento
para adoptar tales decisiones. Así, es posible encontrar que son diferentes los modelos de
regulación democrática que han sido propuestos para resolver tales desacuerdos y a ello se
ha dedicado en gran medida el estudio de la filosofía, la historia, la ciencia política e incluso
el derecho a través del derecho constitucional. Siendo entonces consciente de que la
exhaustividad en esta exposición no solo puede ser inadecuada sino además inoportuna, a
continuación expondré solamente los tres tipos genéricos de regulación democrática como
solo una muestra condensada del universo que pretendo referenciar: regulación democrática
radical, representativa y participativa.
I.1.1. Regulación democrática radical (clásica)
Teniendo como objetivo la adopción de decisiones fundamentales para toda una sociedad, el
modelo de regulación democrática radical (clásico) es aquel que contempla una serie de
arreglos institucionales que tienen como propósito dejar en manos de todos los ciudadanos
la capacidad de tomar las decisiones sobre los más importantes desacuerdos al interior de
una sociedad, así como ejecutarlos y controlar su cumplimiento. Bajo esta perspectiva, la
totalidad de miembros de la sociedad, organizados como gobierno, son los responsables de
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guiar mancomunada y solidariamente los designios colectivos (Held, 1987). Los principales
instrumentos utilizados para lograr este propósito redundan en la organización de la
ciudadanía en asambleas y consejos ciudadanos, tribunales y jurados populares, además de
la introducción de mecanismos profundamente objetivos (como el azar) para la selección de
cargos públicos y asegurar su máxima rotación. Así, siguiendo la descripción historicista de
Thorley, el presupuesto filosófico y político de esta acepción de la democracia es el de la
absoluta igualdad política, pues cuando todos los ciudadanos tienen exactamente las mismas
probabilidades de ejercer el gobierno, obedecen y legitiman ser gobernados en atención a la
reciprocidad axiológica que se encuentra integrada a un acuerdo de estas características
(2010).
Como lo demuestran los estudios filológicos de Hansen, esta concepción tiene origen en la
democracia ateniense (S. V a.c) que encontró en instituciones como la Ekklesia (asamblea
compuesta por todos ciudadanos encargada de tomar las decisiones más importantes de la
ciudad-Estado), la Boulé (grupo reducido de ciudadanos elegidos al azar entre el total de
ciudadanos encargado de las labores corrientes de gobierno), la Dikasteria (jurado popular
encargado de conocer sobre la violación de las decisiones adoptadas por las asambleas), el
Graphe Paranomon (jurado popular instituido para conocer de la irregularidad o
incompatibilidad de las medidas normativas con respecto a la ley) entre otras, la manera de
resguardar el principio de absoluta igualdad política (Hansen, 2010).
El requisito sine qua non de este modelo es la total inmersión por parte de la ciudadanía en
los asuntos del Estado, pues la movilización y el sostenimiento de las instituciones públicas
dependen única y exclusivamente del ejercicio continuo y obligado de la política por todos y
cada uno de los ciudadanos. Tal nivel de apropiamiento de la vida pública presupone que,
individualmente, cada uno ostenta la facultad moral de plantear ante sus congéneres la
activación de las instituciones públicas cuando considere que ello es lo correcto; bien para el
trámite de una ley, bien para el procesamiento judicial de otro ciudadano o bien para realizar
el control de regularidad de las medidas normativas (Sancho Rocher, 2007). Tal facultad en
10
la democracia ateniense era reconocida como ho boulomenos2 y es el principio moral sobre
el que reposa la idea vernácula del gobierno democrático (Ober, 1989). Ho boulomenos puede
reconocerse, desde este enfoque, como el derecho de iniciativa o el derecho a hacer una
propuesta que se encuentra radicado en cabeza de todo ciudadano con el propósito de
impulsar la activación del andamiaje democrático para resolver asuntos relativos a los
desacuerdos en una sociedad.
I.1.2. Regulación democrática representativa:
La segunda categoría que quisiera referenciar corresponde al conjunto de reglas que tienen
como finalidad que los ciudadanos depositen su confianza en un grupo reducido y clausurado
de personas elegidas colectivamente, con el propósito de que estas adopten las decisiones
sobre los más importantes desacuerdos de la sociedad, velen por su ejecución y aseguren su
cumplimiento, bien por razones de practicidad, eficacia o eficiencia (Bobbio, 1985). Desde
esta perspectiva el propósito fundamental es la regularización de las relaciones entre el
Estado y la sociedad mediante la técnica de la representación o agencia política, donde la
soberanía popular representa la única instancia de legitimación del ejercicio del poder estatal
(Urbinati, 2006)
Este modelo de regulación democrática tiene el respaldo ideológico del liberalismo político
– plasmado en el pensamiento de Locke, Hobbes, Montesquieu, Madison, etc. – que,
preocupados por la forma exacerbada como el poder puede ser ejercido por un único
soberano, consideran el pacto de un gobierno civil, en términos de Locke, como la única
manera de contener las arbitrarias intervenciones del Estado en la esfera privada de los
ciudadanos (Sabine, 1999) (Touchard, 1996).
Tal pacto, cimentado en una concepción negativa de la libertad según la cual una persona es
libre mientras nada ni nadie interfiera en su voluntad, incluye que los sujetos renuncien a la
toma de las más importantes decisiones políticas y se la cedan a un “pequeño grupo de
2 “In oligarchies, only he who rules (ho dunasteuṓn) adresses the people, whereas in democracies whoever so
wished (ho boulomenos) could speak whenever it seemed right to him” (negrillas fuera de texto) (Ober, 1989,
pág. 109)
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ciudadanos elegidos por el resto” (Hamilton & Madison, 2001)3. Así, la técnica de la
representación se encuentra profundamente arraigada, por una parte, en la necesidad de
separar al Estado (leviatán) de la sociedad y, por otra parte, en la urgencia decimonónica de
romper con el mito del absolutismo monolítico de la monarquía (Loewenstein, 1986, pág.
60).
Por lo que se sigue de lo anterior un rasgo característico de este modelo de regulación
democrática es su raigambre epistocrática. Ello en la medida que considera que los asuntos
sobre los que versan los desacuerdos que debe resolver una sociedad solo pueden ser
resueltos por una categoría especial de personas con mejores “capacidades” para decidir,
dada su presunta experticia en asuntos púbicos (Estlund, 2011). O lo que es igual, que no
pueden ser resueltos por cualquier ciudadano pues no todos están dotados con los
conocimientos necesarios para resolver los asuntos de la vida pública.
En definitiva, el sistema representativo se erige bajo la consigna de neutralizar el poder del
Estado reconociendo que la soberanía popular, por un lado, es la fuente legitimadora de la
decisión y, por otro lado, es el poder capacitado para limitar y controlar a los gobernantes
(Held, 1987).
I.1.3. Regulación democrática participativa
El tercer tipo genérico es el de la regulación democrática participativa y corresponde al
diseño político-institucional que tiene por objeto que los ciudadanos se hagan parte de las
decisiones públicas fundamentales que son de su interés exponiendo sus preferencias y las
3 “Las dos grandes diferencias entre una democracia y una República son: primera, que en la segunda se delega
la facultad de gobierno en un pequeño número de ciudadanos, elegidos por el resto; segunda, que la República
puede comprender un número más grande de ciudadanos y una mayor extensión de territorio.
El efecto de la primera diferencia consiste, por una parte, en que afina y amplía la opinión pública, pasándola
por el tamiz de un grupo escogido de ciudadanos, cuya prudencia puede discernir mejor el verdadero interés de
su país, y cuyo patriotismo y amor a la justicia no estará dispuesto a sacrificarlo ante consideraciones parciales
o de orden temporal. Con este sistema, es muy posible que la voz pública, expresada por los representantes del
pueblo, esté más en consonancia con el bien público que si la expresara el pueblo mismo, convocado con ese
fin. Por otra parte, el efecto puede ser el inverso. Hombres de natural revoltoso, con prejuicios locales o
designios siniestros, pueden empezar por obtener los votos del pueblo por medio de intrigas, de la corrupción
o por otros medios, para traicionar después sus intereses” (pág. 38)
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razones que justifican su opción. Son pautas que propenden a que todos los ciudadanos se
vinculen con los debates que giran en torno a la adopción de las decisiones más relevantes
de una sociedad, no obstante el gobierno sea ejercido a través de la lógica de la delegación
(regulación democrática representativa). Es, palabras más palabras menos, una mejora
institucional al modelo de la democracia representativa con el propósito de retener
parcialmente la soberanía popular y el derecho a la autodeterminación en la ciudadanía y no
en sus representantes (Held, 1987)4.
La columna vertebral de este modelo reposa en el pensamiento republicano de Rousseau para
quien la libertad depende, no solamente de la no interferencia sobre la voluntad individual,
sino además de la ausencia de dominación entre los ciudadanos. Es decir, que no basta con
que los ciudadanos no interfieran entre sí en el ejercicio de la voluntad, sino además que este
ejercicio sea espontáneo y verdaderamente genuino y no como consecuencia del
sometimiento a ningún tipo de autoridad. Ello, desde este enfoque, se garantiza mediante la
concesión y/o promoción de la absoluta igualdad política a la totalidad de ciudadanos. Por
tal razón, desde esta perspectiva, las decisiones sobre los desacuerdos deben ser adoptadas
por todos los miembros de la sociedad, mientras que la ejecución y garantía de su
cumplimiento le puede corresponder a sus representantes (Held, 1987). El presupuesto de
todo esto es que “La soberanía no puede ser representada, por la misma razón que no puede
ser enajenada” (Rousseau, El contrato social, 1979).
Es necesario señalar en este punto que una lectura vigente y pragmática de estos principios
republicanos sugiere que las formas participativas de la democracia constituyen un
complemento absolutamente necesario de la técnica de representación, por cuanto con la
socialización del poder se reafirma y consolida el Estado de derecho como imperativo de la
ordenación de la sociedad (Sader, 2002).
En este sentido la democracia participativa puede adoptar tanto una forma directa como una
forma deliberativa. La forma directa, defendida y atribuida al republicanismo de Rousseau,
4 Para ahondar en este enfoque que estudia los instrumentos de la democracia participativa como profundización
de la regulación democrática representativa ver: Lorenza Carlassare, Forma di Stato e diritti fondamentali
(1995); Ángel Garrorena Morales, Representación política y constitución democrática (1991), entre otros.
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se define a partir de la introducción de mecanismos institucionales que garanticen la
intensificación de la participación de la ciudadanía en la vida pública, a través de
instrumentos como los referéndums, la iniciativa popular de ley, la revocatoria del mandato,
entre otros, con los cuales se propone que el conjunto de ciudadanos se plantee y resuelva
directamente, sin la intermediación de nadie en sus propios asuntos.
Por su parte la forma deliberativa de la regulación democrática participativa, confeccionada
en lo sustantivo por la teoría comunicativa de Habermas, se define a partir del contenido del
proceso decisional el cual, con el propósito de lograr decisiones justificadas, integra en un
diálogo inclusivo a todas las partes afectadas por la decisión que ante un desacuerdo se debe
tomar (Gargarella R. , 2013). Así, en un intercambio de razones y argumentos, tanto
ciudadanos como representantes construyen cooperativamente y de manera consensuada la
decisión tendiente a resolver dicho desacuerdo. Esta percepción le da entonces a la
democracia un valor epistémico, que en palabras de Carlos Nino, resulta más claro para
definir:
“Si todos aquellos que pueden ser afectados por una decisión han participado en la
discusión y han tenido una oportunidad igual de expresar sus intereses y justificar una
solución a un conflicto, ésta será muy probablemente imparcial y moralmente correcta
siempre que todos la acepten libremente y sin coerción.” (Nino, 1997)
Por otro lado, contrario a la valoración epistemológica negativa que la regulación
representativa de la democracia hace de la ciudadanía en general, este modelo comprende
que la sociedad en su conjunto tiene mejores credenciales para tomar las decisiones
fundamentales, en la medida que conoce, entiende y sabe de sus problemas (Santos &
Avritzer, Para ampliar o cânone democrático, 2002).
Así pues, si bien es cierto que estos tres tipos genéricos de regulación democrática se
contradicen entre sí, tanto en su fundamentación como en su formulación, de ello no es
posible colegir que la adopción de cualquier sistema derivado de uno u otro modelo tenga
que hacerse de forma absoluta, excluyendo el uso de instrumentos derivados de una
14
concepción o modelo diferente. Las condiciones de tiempo, modo y lugar de cada sociedad
son las que aconsejan la adopción de uno u otro modelo y la profundización en una u otra
concepción de regulación democrática.
I.2. Algunas notas sobre constitucionalismo y justicia constitucional
A partir de las disquisiciones de la Ilustración y el acaecimiento de las revoluciones liberales
del siglo XVIII y XIX, la tramitación de los desacuerdos sociales, o si se quiere el ejercicio
del poder para decidir sobre los designios de la sociedad, debió empezar a desenvolverse en
un escenario normativo-institucional inédito hasta entonces, que suponía el reconocimiento
de una norma fundadora del poder estatal y en tal medida reguladora del proceso decisional
(norma normarum). Este nuevo paradigma transformador y canalizador del poder político,
se conoce en la historia de las ideas políticas y del derecho como constitucionalismo moderno
o liberal. Comanducci apunta que este arquetipo representa concretamente una “ideología
jurídica” que persigue la limitación del poder y la protección de las libertades fundamentales,
sin que de ello pueda desprenderse teoría o metodología del derecho alguna (Comanducci,
2002).
Toda vez que en las próximas páginas haré frecuente mención de los conceptos abstractos de
constitucionalismo y justicia constitucional, es necesario que en este punto me detenga a
detallar cuál es el sentido que tienen tales términos para este ensayo. Así, debo advertir de
antemano que la construcción del término constitucionalismo que atenderé en las próximas
líneas se encuentra filosóficamente adscrita al pensamiento de las posibilidades como
imperativo del razonamiento democrático y, especialmente, constitucional. Con esto quiero
decir que suscribo a una concepción de la Constitución (en adelante también la CP)
comprendida como el marco de posibilidades dentro del cual se ventilan los debates políticos
acerca del bienestar social; es decir, como el “pensamiento de y en las alternativas” para
garantizar el robustecimiento de la dignidad humana en tanto principio y fin de cualquier
organización social (Häberle, 2003, pág. 49). Consecuentemente la definición de
constitucionalismo que tomaré a partir de ahora está compuesta por dos acepciones que dan
cuenta tanto de la complejidad del concepto, como de la multidimenensionalidad del
15
constitucionalismo como fenómeno en el sentido kantiano5 de la palabra; es decir como
insumo del universo empírico (Kant, 1985). Ahora, con el propósito de esquematizar mi
planteamiento, a cada acepción de constitucionalismo vincularé una especial concepción de
justicia constitucional pues comprendo que de cómo se pretenda hacer exigible la CP,
depende en seria medida su caracterización.
Conviene advertir que las clasificaciones que presento a continuación no corresponden a
modelos de teoría general del derecho constitucional, sino a categorías de análisis y estudio
de los instrumentos y fenómenos que lo alimentan. Así, los siguientes son los dos
significantes que tendré en cuenta para comprender el significado de la CP, el
constitucionalismo y la justicia constitucional:
I.2.1. El constitucionalismo y la justicia constitucional como técnica de control del
poder: constitucionalismo liberal
Como lo anticipé con la referencia a Comanducci, la primera acepción que tendré en cuenta
del concepto constitucionalismo será la que vincula el término con la ideología jurídica que
tiene como propósito limitar el poder y proteger las libertades fundamentales. La síntesis
normativa de esta concepción se encuentra acuñada para la posteridad en el emblemático
artículo 166 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en donde
se afirma que el ejercicio del poder por parte de los detentadores (el gobierno civil de Locke)
está precondicionado al reconocimiento y garantía de las libertades de los destinatarios del
poder (los derechos) y la adjudicación de autoridad para el ejercicio de las tareas estatales
(separación de poderes). Es de advertir que esta concepción es el resultado de una revolución
previa para romper con la tradición del ejercicio monolítico y unitario del poder, y el
5 “Hemos visto que todo cuanto el entendimiento saca de sí mismo, sin requerirlo de la experiencia, lo tiene sin
embargo para el uso de la experiencia y no para ningún otro. Los principios del entendimiento puro, ya sean a
priori constitutivos (como los matemáticos) ya meramente regulativos (como los dinámicos), no contienen nada
más que, por decirlo así, el puro esquema para la experiencia posible; pues esta toma su unidad sólo de la unidad
sintética que el entendimiento proporciona originariamente y de suyo a la síntesis de la imaginación, con
referencia a la apercepción; y en esa unidad deben los fenómenos, como data para una posible experiencia, estar
ya a priori en relación y concordancia” (Kant, 1985, págs. 260-261) 6 “Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los
Poderes, carece de Constitución”.
16
desconocimiento de las libertades individuales. Es por tal razón que en adelante me referiré
a esta lectura como constitucionalismo liberal.
En lo referido al reconocimiento y garantía de los derechos, el constitucionalismo liberal
como técnica de control del poder se decide por instrumentalizarlos para trazar la frontera de
inaccesibilidad del poder estatal, estatuyendo así un límite para contener su acometida. Para
lograrlo realiza una transformación paradigmática de las libertades individuales –
comprendidas como derechos fundamentales – en tres sentidos: primero en su
fundamentación, cuanto edifica y difunde la justificación racional de la legitimación
iusnaturalista de los derechos mediante su positivización; en segundo lugar en su titularidad,
toda vez que desvincula su adjudicación a categorías específicas de ciudadanos y la extiende
a todas las personas por el hecho de ser personas; y en tercer lugar en su naturaleza jurídica,
pues el proceso de positivización conlleva además a su traslación a lugares de predominio en
el ordenamiento jurídico (Pérez Luño, 1995, pág. 115).
Por su parte la separación de poderes puede ser observada desde diversos ángulos. El primero
de ellos, edificado por las tesis clásicas del liberalismo (Locke y Montesquieu), la observa
como la operación mediante la cual se mina el poder monolítico, que antes reposaba en una
cabeza, para fraccionarlo y distribuirlo en un número plural de adjudicatarios. Desde este
enfoque el fraccionamiento y la posterior distribución de las fracciones del poder resulta la
única manera de garantizar la libertad política de los ciudadanos dados los antecedentes
tiránicos de su ejercicio unipersonal. De ahí la clásica triada poder legislativo, ejecutivo y
judicial como garantes de la libertad política. Es de resaltar que desde esta percepción, el
procedimiento legislativo tiene una especial preponderancia dado su carácter configurador
de la voluntad popular y mayoritaria, en el sentido de que es el punto de origen y destino del
ejercicio del poder7.
7 “Aunque en una república bien constituida, hincada sobre su propia base y obrando según su naturaleza, esto
es, empleada en la preservación de la comunidad, no haya sino un poder supremo que es el legislativo, al que
todos los demás están y deben estar subordinados, con todo, siendo el legislativo, por modo único, poder
fiduciario para la consecución de ciertos fines, permanece todavía en pleno el poder supremo de remover o
alterar el legislativo, cuando descubriere funcionar éste contrariamente a la confianza en él depositada. Porque
hallándose todo poder, confiado en vista de un fin, por él limitado, siempre que el final objeto fuere
manifiestamente descuidado resistido, la confianza vendrá necesariamente a ser objeto de extinción legal, y el
17
No obstante, algunos autores sugieren que tal abstracción no tiene los efectos prácticos que
se le atribuyen y es solo una alegoría del liberalismo del siglo XVIII para romper con el mito
del poder total y macizo del absolutismo. Estos críticos consideran que resulta más adecuado
referirse a la separación de poderes en un sentido funcional y, por lo tanto, debe observársele
como un fenómeno de distribución de funciones estatales, tal y como el trabajo se distribuye
en la técnica capitalista de productividad (Loewenstein, 1986, págs. 55-58). Es decir, el poder
es uno solo, emana de la soberanía popular y puede ser sintetizado en las tres clásicas
funciones del liberalismo (ejecutivo, legislativo y judicial). Luego lo que resulta más atinado
es analizar el control del poder a través de las funciones estatales; o mejor, el control de los
detentadores de las funciones estatales. Este enfoque se acerca más al concepto de frenos y
contrapesos o check and balances8, donde la función estatal es un límite para que el
detentador, por un lado, se restrinja de excederlo y, por otro lado, custodie que ningún otro
lo vaya a superar. El ejercicio de las funciones estatales se convierte entonces en un campo
de batalla donde estos lidian entre la protección y el ejercicio de sus funciones. Esta dinámica,
que comprende la libertad política como el no-sometimiento, busca entonces restringir
cualquier intento de opresión de unos sobre otros – especialmente de la mayoría sobre la
minoría – dotando a las partes de “armas” de semejante potencia para que, ante cualquier
intento por transgredir el orden funcional establecido, perviva la amenaza constante de que
el ataque va a ser repelido9. El objetivo entonces no es otro diferente que evitar que los
poder devuelto, a las manos que lo dieran y que de nuevo podrán ponerlo en las que entendieran más aptas para
su sosiego y seguridad” (Locke, 1991, págs. 304-305) 8“Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma persona o corporación, entonces
no hay libertad, porque es de temer que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo
modo. Así sucede también cuando el poder judicial no está separado del poder legislativo y del ejecutivo.
Estando unido al primero, el imperio sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, por ser uno
mismo el juez y el legislador y, estando unido al segundo, sería tiránico, por cuanto gozaría el juez de la fuerza
misma que un agresor. En el Estado en que un hombre solo, o una sola corporación de próceres, o de nobles, o
del pueblo administrase los tres poderes, y tuviese la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones
públicas y de juzgar los crímenes y contiendas de los particulares, todo se perdería enteramente” (Montesquieu,
1906, págs. 227-228) 9 “¿A qué expediente recurriremos entonces para mantener en la práctica la división necesaria del poder entre
los diferentes departamentos, tal como la estatuye la Constitución? La única respuesta que puede darse es que
como todas las precauciones de carácter externo han resultado inadecuadas, el defecto debe suplirse ideando la
estructura interior del gobierno de tal modo que sean sus distintas partes constituyentes, por sus relaciones
mutuas, los medios de conservarse unas a otras en su sitio. (…)Pero la mayor seguridad contra la concentración
gradual de los diversos poderes en un solo departamento reside en dotar a los que administran cada
departamento de los medios constitucionales y los móviles personales necesarios para resistir las invasiones de
los demás. Las medidas de defensa, en este caso como en todos, deben ser proporcionadas al riesgo que se corre
18
derechos y las libertades individuales fundacionales sean avasalladas por la actuación de
otros detentadores del poder, especialmente, por aquel que se encuentre mejor posicionado
para hacerlo en razón de la legitimación democrática de sus funciones. Por supuesto, según
esta perspectiva, en términos democráticos “el precio que se aceptaba pagar resultaba sin
dudas exagerado” pero se justificaba en tanto “(…) la expectativa propia del sistema
institucional creado, era la de que los distintos grupos en los cuales quedaba dividida la
sociedad, se vieran imposibilitados a oprimirse mutuamente, y quedaran así forzados a
negociar entre ellos soluciones aceptables para el común, bajo el supuesto que la inacción
resultaría la peor alternativa” (Gargarella R. , El nuevo constitucionalismo dialógico frente
al sistema de los frenos y los contrapesos, 2013).
Sin embargo algunos autores que se aproximan a la división de poderes desde este ángulo,
que cuentan con el bagaje constitucional del siglo XIX y la experiencia del fracaso del
proyecto constitucional de la República de Weimar, como es el caso de Lowenstein, no
renuncian al estudio del constitucionalismo como técnica de limitación del poder y a la
separación como uno de sus instrumento, y por lo tanto reestructuran el planteamiento.
Aseveran entonces que la triada clásica del liberalismo de Montesquieu es una separación
funcional de labores estatales diseñada para sociedades homogéneas (reflejado especialmente
en la composición parlamentaria) y que, al ser las sociedades del siglo XX por naturaleza
heterogéneas, la llave para asegurar la limitación se encuentra en la división tripartita de las
fases del poder. Es decir, le reconocen un carácter poliédrico al poder, y que por lo tanto debe
ser objeto de la mentada limitación, pero no en razón de las funciones que cumplen sus
órganos, sino de las instancias en las que acontece el poder. El presupuesto de su
razonamiento es la comprensión dinámica (y no estática) del poder. Así, particularmente
con el ataque. La ambición debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambición. El interés humano debe
entrelazarse con los derechos constitucionales del puesto. Quizás pueda reprochársele a la naturaleza del hombre
el que sea necesario todo esto para reprimir los abusos del gobierno. ¿Pero qué es el gobierno sino el mayor de
los reproches a la naturaleza humana? Si los hombres fuesen ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los
ángeles gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo las contralorías externas que las internas del
gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad
estriba en esto: primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y luego obligarlo
a que se regule a sí mismo. El hecho de depender del pueblo es, sin duda alguna, el freno primordial
indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia ha demostrado a la humanidad que se necesitan
precauciones auxiliares”. (Hamilton & Madison, págs. 347-349)
19
Loewenstein, encuentra que se debe diferenciar y dividir las fases o instancias del poder en:
“la decisión política fundamental (policy determination); la ejecución de la decisión (policy
execution) y el control político (policy control)” (1986, pág. 62). Así, a la primera instancia
del poder, ejercida por lo que se conoce desde Sieyès como constituyente primario, le
corresponde optar por la política fundamental a la cual se quiere someter el funcionamiento
de una sociedad. Tal decisión, a su vez, debe volverse operativa utilizando las clásicas
funciones estatales (legislativa, ejecutiva y judicial) para lo cual los ciudadanos, organizados
como electorado, designan a los funcionarios encargados de ejecutar dicho mandato. De ello
se colige entonces que son cuatro los órganos que se relacionan con el poder. El poder
electoral en cabeza de los ciudadanos, que es a la vez originador de la delegación de funciones
estatales, y los tres poderes funcionales renombrados. Esta dinámica de control ha sido
acuñada bajo la denominación de controles horizontales, donde el primero de los órganos
enunciados tiene una posición prevalente sobre los demás, con un amplísimo margen de
maniobra y disposición sobre el resto. Mientras tanto los detentadores funcionales del poder
(legislativo, ejecutivo y judicial) se observan a sí mismos (controles intraórganos) y entre sí
(interórganos) procurando no ir, ni dejar ir, más allá del mandato contentivo en la decisión
política fundamental. Es en definitiva toda una estrategia de incentivos para hacer las cosas
de acuerdo a lo estatuido (Vgr. para que sea renovado el mandato por los electores) y
desincentivos para no rebasarlo (Vgr. la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la
jurisdicción).
En este mismo esquema también se incluyen los controles verticales que corresponden a los
que se ubican por fuera del “cuadro del aparato estatal” y se refieren al enfrentamiento con
la sociedad. En esta categorización se ubica principalmente a la organización federativa del
poder, a los derechos y libertades fundamentales, y a los partidos políticos como
manifestación del pluralismo (Loewenstein, 1986, pág. 353). El primero para desintegrar la
unidad monolítica del Estado que concentra la ejecución de la decisión fundamental en un
único centro de propulsión del poder. Los segundos como la frontera individual y colectiva
que contiene la actuación del Estado. Y los terceros como instancia y escenario indiscutible
para el perfilamiento de las decisiones políticas de la sociedad, como canalizadores de la
voluntad general.
20
Una manera de esquematizar y simplificar estas últimas líneas dedicadas al tema de los
controles podría ser la siguiente:
TABLA 1: CONTROLES HORIZONTALES Y VERTICALES
Fuente: Elaboración propia con base en (Loewenstein, 1986)
Ahora bien. Como lo advertí en las primeras palabras de este título, a esta concepción del
constitucionalismo liberal la vincularé ideológicamente con una manera específica de
concebir la justicia constitucional. Es decir, en términos de Comanducci, considero que a
Controles
Horizontales
Interórganos
Del electorado (Vgr. Elecciones,
Referéndum, revocatoria, etc.)
Del Legislativo (Vgr. Cláusula general de
competencias)
Del Gobierno (Vgr. Estados de Excepción)
Del Judicial (Vgr. Control judicial de las
leyes)
Intraórganos
En el Legislativo (Vgr. Sistema bicameral
En el Gobierno (Vgr. Organización
colegiada)
En el Judicial (Vgr. Recursos)
Verticales
Federalismo
Derechos y garantías
Pluralismo
21
esta ideología jurídica de la limitación le corresponde una particular concepción de justicia
constitucional, sin que con ello quiera decir que un requisito sine qua non del
constitucionalismo como técnica de limitación del poder sea el de una concepción de la
justicia constitucional en los términos que se describirá en los próximos renglones.
De manera pues que si el propósito de la Constitución no es otro diferente a la restricción y
condicionamiento del ejercicio del poder, la justicia constitucional no tendrá otro móvil para
ejercer su jurisdicción que no sea el de garantizar que tal limitación se cumpla en los estrictos
términos de la norma fundamental. Así pues, si el telos final de la CP es demarcar
estrictamente los escenarios vedados para el ejercicio del imperio estatal y a la vez dotar de
“armas” de igual potencia a los diferentes detentadores del poder para custodiar que sus
ámbitos de competencia no sean vencidos, entonces la justicia constitucional – como órgano
funcional de poder – tiene a su cargo tanto la obligación de no transgredir su frontera, como
la de accionar su “arma” cuando considere que algún otro se está excediendo.
Bajo esta lógica es que en 1920 la Constitución austriaca, al mando de H. Kelsen, idea el
control de constitucionalidad en los términos que lo conocemos hoy, es decir, como un
mecanismo para auditar y asegurar el límite del poder tanto en el primer grado de formación
de la voluntad general (legislativo) como en el segundo (ejecutivo), a través de la declaratoria
de inconstitucionalidad (Kelsen, ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?, 2009). De
manera que la justicia constitucional está llamada a intervenir, sí y solo sí, algún poder
funcional se desboca en su ejercicio, bien excediendo su margen de actuación, bien
provocando sometimiento con el ejercicio “legítimo” de sus funciones. Luego, desde esta
perspectiva, el control de constitucionalidad de las normas (especialmente de las leyes) no es
otra cosa diferente que la instrumentalización u operativización de la técnica de limitación
de poderes ofrecida por el constitucionalismo definido en las anteriores líneas, donde la
actividad de control se mueve tanto en el plano de la vigilancia de los detentadores del poder
funcional – para llamar la atención de cualquier exceso acaecido –, como en el plano de la
persistente amenaza de controlar la constitucionalidad de sus acciones – para persuadir la
22
comisión de tales excesos –10. Es decir, se confía en que los detentadores del poder evitarán
las disputas constitucionales teniendo en cuenta que sus contrapartes en la pugna por el poder
poseen instrumentos “letales” que podrían acabarlos (Vgr. Impeechment, disolución del
parlamento, declaratoria de inconstitucionalidad, etc.)
Esta visión específica de la justicia constitucional tiene una particularidad y es que, si bien
el control es ejercido por una institución especializada (tribunales constitucionales, cortes
supremas, etc.) que hoy en día se ubica dentro de la estructura orgánica del poder judicial –
detentadora de poder funcional –, su activación depende de que si alguno de los detentadores
del poder considere que le han sido superadas sus competencias o cree que otro puede estar
excediéndose en su ejercicio. Es decir, esta especial concepción de la justicia constitucional
confía en que sea el “autointerés” de los funcionarios que desempeñan las funciones estatales
el que asegure el confinamiento del poder en los límites dispuestos por la Constitución
(Gargarella R. , 2013). En todo caso resulta mayormente ilustrativo e interesante observar
este raciocinio en uno de los pasajes del Federealista No. 51 en el que se plantea en términos
muy claros cómo la naturaleza individualista y egoísta del ser humano puede ser utilizada
para obtener réditos sociales deseados, tal como lo es la limitación del poder:
“Esta norma de acción que consiste en suplir, por medio de intereses rivales y
opuestos, la ausencia de móviles más altos, se encuentra en todo el sistema de los
asuntos humanos, tanto privados como públicos. La vemos especialmente cada vez
que en un plano inferior se distribuye el poder, donde el objetivo constante es dividir
y organizar las diversas funciones de manera que cada una sirva de freno a la otra
para que el interés particular de cada individuo sea un centinela de los derechos
10 Kelsen, cuando diseñó el control abstracto de constitucionalidad, era consciente precisamente que la garantía
de limitación del poder emergía de una acertada división de poderes y no de una separación estricta. Al respecto
apuntó: “(…) Si se quiere mantener este principio en la República democrática, de entre sus diferentes
significaciones, sólo puede ser tomada en cuenta, razonablemente, aquella que, en lugar de una separación de
poderes, indica una división de los mismos, es decir, indica un reparto del poder entre diferentes órganos, no
tanto para aislarlos recíprocamente, sino para permitir un control recíproco de los unos sobre los otros. Y ello,
no únicamente para impedirles la concentración de un poder excesivo en las manos de un solo órgano —
concentración que sería peligrosa para la democracia— sino además, para garantizar la regularidad del
funcionamiento de los diferentes órganos. Pero, entonces, la institución de la justicia constitucional no está de
ninguna manera en contradicción con el principio de la separación, sino, por el contrario, es una afirmación de
éste” (Kelsen, 1988, pág. 25)
23
públicos. Estos inventos de la prudencia no son menos necesarios al distribuir los
poderes supremos del Estado.” (Hamilton & Madison, 2001, pág. 348)
Con esto he querido evidenciar que la concepción de la justicia constitucional que subyace
del constitucionalismo liberal, se caracteriza, en primer lugar, por estar dirigido a los
detentadores del poder y sus excesos, y en segundo lugar, por valerse de su “autointerés” y
enfrentamiento para asegurar su cometido11.
Siguiendo la confrontación teórica, replicada numerosas veces por los principales autores de
las ciencias sociales, entre el “agonismo”12 – representado por las posturas de Chantal Mouffe
- y la “deliberación”13 – representado por las posturas de Jürgen Habermas – a esta versión
específica de la justicia constitucional la llamaré de contrapoderes o agonal, toda vez que su
principal característica es la de valerse del conflicto para la resolución de las tensiones
constitucionales.
Ahora bien. Antes de finalizar este acápite quisiera reiterar, por un lado, que esta es una
concepción de la justicia constitucional y no un modelo en sí mismo (como sí lo es por
ejemplo el modelo difuso, concentrado, mixto, etc.), por cuanto lo que subyace es una
ideología jurídica (en términos de Comanducci) en torno al ejercicio de la jurisdicción
constitucional y no al diseño del instrumento propiamente. Y, por el otro lado, quiero insistir
en que si bien comparte los mismos elementos ideológicos del constitucionalismo liberal,
11 Esta técnica utilitarista del “autointerés” ha sido estudiada con mayor profundidad en su funcionamiento e
implicaciones por la economía a través de la teoría de la firma y los problemas de agencia. A través de ella se
ha sistematizado y calculado la función de utilidad derivada de los incentivos y desincentivos que determinan
el comportamiento de un agente frente al cumplimiento de la agencia encomendada (Fama, 1980). Así, esta
área de la economía conductual ha podido establecer que el éxito de una agencia depende de cuáles y cuán
potentes son los incentivos/desincentivos que se le otorgan al agente y cuál es su grado de compatibilidad con
la finalidad de la agencia. 12 En términos generales Mouffe considera que la sociedad política se encuentra inmersa en un “(..) antagonismo
que es inherente a las relaciones humanas, un antagonismo que puede tomar muchas formas y emerger en
diferentes tipos de relaciones sociales” y que por lo tanto las dinámicas a su alrededor deben estar marcadas por
la confrontación para lograr un resultado (Mouffe, 2007, pág. 16) 13 En términos generales Habermas encuentra viable que una sociedad, que se relación a través de la acción
comunicativa, logre vincular sus propósitos en una relación de diálogo con capacidad de persuadir y persuadirse.
Por lo tanto en el objetivo de lograr consensos (como ideal de las decisiones políticas), dice Habermas citando
a Dewey, “lo esencial es la mejora de los métodos y condiciones de debate, discusión y persuasión” (Habermas,
2010, pág. 369)
24
ello no deriva en una relación de dependencia, pues es factible hallar la aplicación de justicia
constitucional de contrapoderes/agonal en contextos donde el constitucionalismo juega un
rol más allá de la mera limitación del poder.
I.2.2.El constitucionalismo y la justicia constitucional como técnica o enunciado
político: constitucionalismo aspiracional, déficit democrático y constitucionalismo
democrático
El constitucionalismo en los últimos cincuenta años ha experimentado cambios sustanciales
especialmente en aquellos Estados jóvenes democráticamente – como las democracias
emergidas de la tercera ola democratizadora14 (Martinez Barahona, 2010) –,
desindustrializados y carentes de prestación social alguna que emule al Estado de bienestar.
Me estoy refiriendo al cambio en el paradigma constitucional acontecido en la mayoría de
países latinoamericanos, y algunos asiáticos (como la India) o africanos (como Sudáfrica),
donde la CP y el proyecto del constitucionalismo adoptaron nuevas formas, significados y
significantes. Un cambio que se encuentra marcado por las diferencias abismales entre las
realidades contextuales de la Europa liberal de finales del siglo XX, industrializada y
edificada para procurar la satisfacción de las prestaciones básicas del Estado de bienestar, y
los Estados latinoamericanos de la misma época, frágiles, carentes de identidad y sumidos en
la inequidad y la pobreza precisamente, como lo sugiere Boaventura de Sousa Santos (2009),
por desenvolverse en realidades epistémicas diferentes frente al rol estatal, el poder, el
desarrollo, la democracia, entre otros nomos. Estas diferentes realidades epistémicas son el
punto de partida de esta otra concepción del constitucionalismo y la justicia constitucional
que me permito desarrollar a continuación y a la que me referiré con el adjetivo de
aspiracional, siguiendo los planteamientos y argumentos de García Villegas
(Constitucionalismo Aspiracional, 2013), los cuales constituyen la columna vertebral de las
líneas que se siguen.
14 Término acuñado por Huntigton para referirse a las transiciones democráticas ocurridas entre 1974 y 1990
que guardan como característica común haberse llevado a cabo a través de la negociación, el diálogo y la
búsqueda de consensos al interior de aquellos países europeos que después de la II Guerra Mundial no habían
alcanzado la transición democrática (Vgr. España y Portugal), además de los Asiáticos y Europeos que, además
de sufrir considerables periodos de dictadura militar, se encontraban relegados económicamente y
desindustrializados (Huntington, 1994)
25
El constitucionalismo aspiracional es, entonces, la ideología jurídica que comprende la CP
– en su contenido, desarrollo, aplicación y control – como enunciado político que busca
incidir en el progreso de la sociedad a partir de la creación de una realidad jurídica
promisoria, contenida en los preceptos constitucionales15. Es decir, el progreso y el bienestar
de la sociedad es la ideología jurídica que subyace en esta definición del constitucionalismo.
Desde esta perspectiva se considera que la manera de lograr los cometidos estatales, en
términos de bienestar social, pasa por la incorporación de tales pretensiones en los textos
constitucionales, pues se tiene la confianza de que la CP tiene la capacidad, por decirlo de
alguna manera, de crear realidad social; es la manera como la sociedad se llena de
aspiraciones y se “conecta con el futuro” (García Villegas, 2013, pág. 80). Luego el
constitucionalismo aspiracional se puede comprender como la técnica para trazar el destino
político de una Nación, más allá de los trazos para separar y contener el poder estatal.
Ahora bien, esta idea se construye necesariamente alrededor de una comprensión simbólica
de la Constitución a la que se le atribuye la facultad de modelar la sociedad ideal con el
propósito de generar la expectativa de que el ser reflejado en la realidad se corresponda, más
temprano que tarde, con el deber-ser que dimana de los preceptos constitucionales.
Autoras como Lemaitre Ripoll, que se autoreconocen como “fetichistas legales”, explican
este afán simbólico a través de la emoción que se encuentra ligada, no a los beneficios
específicos derivados de la CP y su ejecución, sino a los significados políticos y culturales
que ella invoca (2009, pág. 384). La crítica marxista y anti formalista les señala que, a pesar
que al derecho se le quiera conceder fuerza fáctica, existen profundos abismos entre la
aprobación de una norma de derecho – Vgr. la CP – y su aplicación, a lo cual el fetichismo
legal le contesta que “(…) el derecho es tanto amenaza de ser solo una promesa, como
esperanza de beneficios reales para resignificar la realidad” (Lemaitre Ripoll, 2009, pág.
392).
15 Para profundizar en la relación entre Constitución y progreso es altamente recomendable revisar el trabajo de
Ulrich K. Preuss titulado Constitutional Revolution: The Link Between Constitutionalism and Progress (1995)
26
Un ejemplo que me resulta profundamente ilustrativo para lo que pretendo explicar es el caso
de la Constitución ecuatoriana de 2008 que estipula al “buen vivir”, o sumak kawsay (en
lengua quechua), como derecho y como principio (Grijalva Jiménez, 2011). Como derecho
se encuentra dirigido a reconocer que toda persona debe encontrarse provista de aquellos
recursos necesarios para lograr la plenitud en la vida, tales como la salud, la educación o el
ambiente sano; mientras que como principio es el estandarte a través del cual se mide la
justificación de las actividades tendientes al desarrollo o la explotación de recursos naturales,
de manera que cualquiera de estas actividades solamente se legitiman si el propósito y la
consecuencia es el “buen vivir” de los ecuatorianos, es decir, la satisfacción de sus
derechos16. De esta manera Ecuador optó por dotar al ordenamiento constitucional de un
significante de altísimo valor simbólico para esperanzar a los ecuatorianos y “conectarlos
con el futuro”. Otro ejemplo que en el mismo sentido resulta interesante es el derecho y deber
a la paz recogido por el artículo 22 de la Constitución colombiana que, más allá de sus efectos
jurídicos, se explica por su necesidad simbólica en un contexto de violencia generalizada,
como el que ha caracterizado a Colombia desde los albores de la constituyente de 1991.
Desde esta perspectiva la Constitución es, sobre todo, material simbólico que se considera
tiene la potencialidad de afectar la realidad y, por lo tanto, debe entenderse como un acto de
revolución en sí mismo ya que su contenido será el que determinará el destino de la sociedad.
Esta es una diferencia sustancial con el liberalismo en la medida que la movilización
revolucionaria se entiende previa a la CP (no concomitante) donde la plasmación
constitucional representa la consolidación de los propósitos revolucionarios y no los
propósitos en sí mismo17. Es decir, en el constitucionalismo aspiracional se hace la CP para
16 “El sumak kawsay (buen-vivir) es parte de la estructura del Estado sobre el cual se asienta el proyecto de
estado que conduce a la sociedad ecuatoriana a un buen vivir. Basa su fundamento en mantener un equilibrio
entre el ser humano, los recursos naturales y el desarrollo, en un marco de racionabilidad y equilibrio; para tal
efecto, el Estado garantiza a sus habitantes el acceso a los derechos constitucionales y en especial constituye el
marco de los derechos económicos, sociales y culturales, como son: el ambiente, la salud, la educación, el
desarrollo, etc., no solo como mera enunciación declarativa, sino como un todo andamiaje conducente a que los
mismos se viabilicen” (Pista Laguna de Yahuarcocha/Ibarra, 2010) 17 El significado de la asamblea constituyente es diferente en ambos casos: en la última de estas visiones se trata
de un acto que tiene sentido en tanto ratifica una realidad política que se consolidó con una revolución. En la
primera, en cambio, la asamblea, y con ella la Constitución, es la que convierte una realidad estable en
revolucionaria. En el primer caso la Constitución conserva lo que se logró en una revolución, en el segundo la
Constitución es algo así como una revolución en acto (García Villegas, 2004).
27
hacer la revolución, mientras que en el liberal se hace la revolución para hacer una CP
(García Villegas, 2013, pág. 80).
En definitiva esta especial acepción del constitucionalismo marca una distancia muy
importante con el constitucionalismo liberal toda vez que “(…) con frecuencia la
Constitución ha constituido un símbolo político destinado a compensar el déficit de maniobra
política de los gobiernos, más que normas jurídicas destinadas a limitar el poder o a consagrar
derechos (…)” (García Villegas, 2013, pág. 79). Esto, por ejemplo, se evidencia en el
constitucionalismo latinoamericano que anteriormente enuncié como potenciador de la
transformación epistémica del constitucionalismo por algunos de sus rasgos característicos.
Vale la pena destacar algunos que resultan ilustrativos del cambio, tal como es el amplio
reconocimiento de derechos de contenido prestacional (vgr. derechos económicos, sociales
y culturales) en las Constituciones así como el reposicionamiento del Estado como
protagonista en la consecución de los objetivos sociales, la preponderancia del principio de
normatividad constitucional (valor vinculante de la CP) y la reformulación de los objetivos
económicos tendientes al bienestar (Villabella Armengol, 2012).
De ello se siguen entonces los primeros rasgos de identidad del constitucionalismo
aspiracional el cual se caracteriza, en primer lugar, por hacer un planteamiento de profunda
inconformidad con el presente, pero asimismo con una inconmensurable esperanza hacia lo
que se pueda hacer en el futuro a partir de la adopción del texto constitucional. En segundo
lugar, por procurar en todo momento y lugar la efectividad fáctica y jurídica de los preceptos
constitucionales, para lo cual contempla una serie de herramientas judiciales. En tercer lugar,
y como consecuencia de lo anterior, el constitucionalismo aspiracional pone en una constante
pugna a las mayorías políticas con los órganos jurisdiccionales toda vez que los últimos,
reconociendo el poder normativo de la CP, pueden incluso llegar a desconocer los mandatos
del legislador o conminarlo a actuar para hacer efectivos los preceptos constitucionales. Y,
finalmente, esta especie del constitucionalismo se caracteriza por contar con el
acompañamiento y apoyo extra-institucional de la sociedad civil organizada a través de ONG,
la academia y la opinión pública en general (constitucionalismo militante) además de una
28
nueva cultura jurídica que interioriza las transformaciones epistémicas del concepto (García
Villegas, 2013).
En definitiva, si se quisiera sintetizar en una sola expresión cuál es la ideología jurídica que
trasciende del constitucionalismo aspiracional, lo más preciso es entonces identificarla con
la maximización de los derechos. Esta percepción difiere del reconocimiento de los derechos
y libertades individuales del constitucionalismo liberal en la medida que en este último el fin
ulterior es la limitación del poder, mientras que en el planteamiento maximizador los
derechos son un fin en sí mismos18. Con esto se quiere decir que la ordenación del poder
estatal se encuentra dispuesta para procurar su máxima satisfacción incluso, pero no
necesariamente, sacrificando la separación estricta de poderes, piedra angular del
constitucionalismo liberal (Dworkin, Los derechos en serio, 1989).
Esta noción del constitucionalismo no se origina ni fundamenta en la superación del
paradigma del constitucionalismo liberal del control del poder, aun cuando algunos de los
instrumentos que lo vuelven operativo (vgr. separación estricta de poderes o sistema de
frenos y contrapesos) puedan ser flexibilizados con el ánimo de garantizar en la mayor
medida posible los derechos. Es decir, el objetivo ulterior es la puesta en práctica de los
contenidos sustantivos de la CP para aproximar el ser con el deber-ser, aun cuando ello
suponga superar barreras formales y/o procedimentales que pretenden ordenar el poder
estatal, tal como lo es la cláusula general de competencias en cabeza del poder legislativo y
el proceso legislativo.
Esta idea de la prevalencia teleológica de los derechos se materializa, la mayoría de sus veces,
a través de la justicia constitucional que, bien por vía del control abstracto de
constitucionalidad de las leyes o bien por medio de la resolución de los recursos dirigidos a
buscar la aplicación directa e inmediata de los preceptos constitucionales (recurso de amparo
o de tutela, excepción de inconstitucionalidad, etc.), puede inaplicar y desconocer los
mandatos del legislador por considerarlos contrarios a la CP o, incluso, expulsarlos del
18 Para profundizar sobre la transformación epistémica de los derechos en el siglo XX es recomendable consultar
La revolución de los derechos. Abogados, activistas y Cortes Supremas en perspectiva comparada. (Epp, 2013)
29
ordenamiento jurídico. Es, en definitiva, una potestad radicada en cabeza del juez
constitucional para que, con el propósito de maximizar los derechos y acercarse a la realidad
jurídica dispuesta por las disposiciones constitucionales, interprete por el legislador la
aspiración del constituyente e imponga con autoridad su lectura de la CP. Ello, como se puede
suponer, ha suscitado profundas controversias con garantías formales o procedimentales
como la cláusula general de competencias en cabeza del legislador y la preponderancia de
las decisiones mayoritarias garantizada por el proceso legislativo; situación que, de suyo,
genera serias dudas sobre la legitimación democrática del resultado. Esta es una objeción que
desde 1921 con las tesis liminares de Edouard Lambert (2010), pero más profunda y
claramente con la “dificultad contra-mayoritaria” desarrollada por Bickel (1986), se le viene
realizando al control judicial de las leyes como instrumentalización de la prevalencia
teleológica o finalista de los derechos: su déficit democrático (Waldron, Derecho y
desacuerdos, 2005) (Ely, 1997) (Tushnet, 1999) (Fiss, 2006) (Linares, 2008). Desde entonces
esto ha demostrado que en la pugna entre Constitución y democracia, el control de
constitucionalidad, y en general la justicia constitucional, es la variable definitoria de tal
tensión. Tensión que tiende a resumirse en la pregunta ¿quién debe tener la última palabra
para resolver las disputas constitucionales?
Ahora bien. Tal objeción, antes que abatir definitivamente la ideología jurídica que subyace
tras el aspiracionismo, reanimó el debate sobre cuál debe ser entonces el ideal constitucional.
Es decir, cuál es el horizonte que debe ser observado para la resolución de los principales
desacuerdos de la sociedad y definir el contenido preciso del nomos que identifique a una
sociedad; en concreto cuál debe ser el significado del constitucionalismo como ideología
jurídica. Es en este punto, y ante tamaña objeción, donde se puede observar un
replanteamiento del constitucionalismo aspiracional en virtud del cual se le traza a la
Constitución y al constitucionalismo la misión de compatibilizar los objetivos políticos de
participación y garantía de derechos. Este nuevo enfoque dual persigue entonces
simultáneamente la máxima participación democrática y la máxima protección de los
derechos (no como instrumento de limitación del poder, sino como fin en sí mismo) y se
conoce, desde los planteamientos de Post y Siegel como constitucionalismo democrático
30
(2013) (García Villegas, 2013) (Gargarella R. , Los fundamentos legales de la desigualdad:
el constitucionalismo en america (1776-1860), 2005) (Sanín, 2011).
Cabe advertir, este planteamiento se deriva de una consideración previa sobre las relaciones
al interior de la CP. En la categorización liberal del constitucionalismo y la justicia
constitucional veíamos que, en la medida que el objetivo ulterior era la limitación del poder,
todos los esfuerzos de diseño institucional se dirigen a valerse de la naturaleza egoísta e
individualista del sujeto ilustrado y liberal (el autointerés) para procurar mantener bajo
amenaza cualquier intento de exceso del poder estatal. Sin embargo, esta noción de las
relaciones institucionales para procurar la máxima satisfacción de los derechos y la
participación ciudadana no resulta conveniente, principalmente, porque no hay un
autointerés identificable que pueda determinar a los detentadores del poder a dirigir sus
esfuerzos hacia el logro de tales objetivos. Para ello, resulta más consecuente procurar e
incentivar relaciones interinstitucionales basadas en el debate y el diálogo para que, de tal
manera, se puedan tomar decisiones imparciales dirigidas a la consecución de los objetivos.
Se trata entonces de introducir instrumentos institucionales que garanticen soluciones
dialógicas para que toda decisión que le corresponda al poder estatal se encuentre provista
de imparcialidad. Ello, de entrada, supone excluir la idea de que debe existir un portador de
la “última palabra” – o si se quiere, siguiendo la terminología anterior, desarmar a los
detentadores del poder – pero que, en caso de que se requiera una “última palabra”, sea el
órgano con mayor legitimación democrática el que la ostente. Es decir, si en el
constitucionalismo liberal los preceptos constitucionales y el diseño institucional (frenos y
contrapesos) se encontraban dispuestos para que el autointerés de los detentadores del poder
garantizara el control mutuo, en el constitucionalismo democrático se procura que, con
instrumentos de la misma naturaleza, el poder estatal se vincule y resuelva en relaciones de
diálogo (Gargarella R. , 2013) (Nino, 1997).
Un referente en el derecho comparado, el cual es comentado frecuentemente por la literatura
que desarrolla esta problemática, es el de la cláusula notwithstanding del artículo 33 de la
carta de derechos y libertades de la Constitución canadiense19 en virtud de la cual la autoridad
19 Section 33.
31
legislativa puede extender la vigencia de una norma por periodos renovables hasta de cinco
años aun cuando dicha norma pueda estar controvirtiendo los derechos reconocidos en la
Constitución. Lo que se pretende es que el tribunal, cuando conozca de la
inconstitucionalidad de una ley, le remita tal concepto al legislador para que éste reevalúe o
ratifique el propio control de constitucionalidad que ha realizado a la luz de las
consideraciones judiciales, y así desista o insista en darle vida jurídica a la norma. Permitir,
en últimas, que la controversia constitucional sea resuelta por quien posee las mejores
credenciales democráticas. Es, en definitiva, dejarle el “arma” a la justicia constitucional pero
sin el cargamento letal de la inconstitucionalidad: los efectos derogatorios. Ello, además de
enaltecer y profundizar el diálogo, rescata la prevalencia del detentador del poder con las
mejores credenciales democráticas, tal y como lo es el legislador en tanto que es delegatario
del mandato popular.
Ahora, la responsabilidad de la justicia constitucional democrática será entonces lograr la
maximización de los derechos a través de procedimientos que garanticen una amplia
participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones (García Villegas, 2013). Ello
supone necesariamente una revaloración del rol liberal de la jurisdicción constitucional para
que desde este enfoque democrático, en vez de estar preocupada por amenazar con sanción
el ejercicio desmedido del poder, se dedique a reconocer y garantizar la pluralidad de
derechos como consecuencia de procesos que vinculen a la generalidad de la sociedad. Dicho
de otra manera, desvincular la discrecionalidad y liberalidad del juez constitucional como
razón del reconocimiento, para que sea el acuerdo generalizado y el mandato popular el que
lo explique. Luego la justicia constitucional debe ser, entonces, la correa de transmisión entre
el ejercicio del poder estatal y la ciudadanía para que esta última, bien indirecta o
(1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature,
as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in
section 2 or sections 7 to 15.
(2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall
have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration.
(3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on
such earlier date as may be specified in the declaration.
(4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1).
(5) Subsection (3) applies in respect of a re-enactment made under subsection (4).
32
directamente, a través de los mecanismos e instrumentos considerados por la CP y el
ordenamiento jurídico, sea la que valore la pertinencia de tal ejercicio.
I.3. La activación del control judicial: del modelo democrático hacia la justicia
constitucional
Las precisiones presentadas hasta este punto me han servido como pretexto para poder
introducir la hipótesis con la que he trabajado en la presente investigación. Luego este es el
momento indicado para precisar cuáles son las dimensiones de tal objeto de estudio y cuál es
la matriz que regirá la investigación propuesta.
Como lo he anunciado en la introducción de este trabajo, los sistemas de acceso al control de
constitucionalidad son el objeto que he seleccionado para estudiar las relaciones entre
democracia y justicia constitucional. Sin embargo en las páginas precedentes, que
constituyen una suerte de marco teórico, no es posible hallar referencia alguna que vincule a
la justicia constitucional con la democracia por medio del sistema de acceso al control
abstracto de constitucionalidad. Ello se explica sencillamente porque las repercusiones que
tiene la justicia constitucional en la intensidad democrática de una organización estatal se
miden según cómo y quién define, con autoridad, la resolución de las disputas
constitucionales. Es decir, quién tiene la última palabra para resolver las disputas
constitucionales y cómo debe hacerlo. Basta con darle un vistazo a la ya casi centenaria
polémica H. Kelsen vs. C. Schmitt sobre quién debe ser el guardián de la Constitución, para
darse cuenta de ello (Schmitt, 2009) (Kelsen, ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?,
2009).
Ahora bien, el planteamiento a partir del cual se construye esta investigación es diferente. No
se cuestiona quién es el titular de la última palabra para resolver las disputas
constitucionales20 sino quién tiene la primera para plantearlas. Ello implica abandonar el
enfoque finalista con el que se estudia frecuentemente la relación entre democracia y justicia
20 A partir de este punto cuando haya una referencia a disputas constitucionales me estaré refiriendo a las
suscitadas con ocasión del control abstracto de constitucionalidad, excluyendo así cualquier otro tipo de
disputas como pueden ser las surgidas por la vulneración de un derecho fundamental objeto de acción de
amparo.
33
constitucional, para reparar y llamar la atención en el análisis apriorístico de las misma
problemática.
En este punto, y antes de continuar, quisiera hacer un corto paréntesis. Linares (2008) dentro
de su estudio sobre la “(i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes”, trae una
valiosa aproximación sobre la inclusión en los canales de acceso a la justicia constitucional.
En este sentido reconoce que los sistemas de acceso al modelo abstracto de constitucionalidad
que otorgan legitimación a cualquier ciudadano en definitiva ostentan mayores rasgos
democráticos que aquellos que exigen algún tipo de patrocinio o lo limitan (pág. 279). No
obstante, dicho autor niega que tal circunstancia pueda de alguna manera legitimar
democráticamente la función del control de constitucionalidad y fundamenta su posición
criticando el argumento de Hilbink (2007) quien considera que si la representatividad del
parlamento es deficitaria y los sistemas de acceso al control constitucional están abiertos,
entonces la revisión judicial se encuentra justificada democráticamente. Al respecto Linares
discrepa por cuanto entiende que los mismos “vicios” que afectan la representatividad del
parlamento – a saber, minorías «discretas y aisladas», sistemas de partidos no
institucionalizados, y sociedades marcadas por la pobreza, el analfabetismo y la desigualdad
– del mismo modo afectan las vías de acceso a la justicia. Es decir, si la conformación del
máximo órgano de representación se encuentra dictada por una serie de factores que afectan
su representatividad, esos mismos factores van a condicionar el acceso a la justicia
constitucional. Por tal razón Linares comprende que eso hace “improbable la agregación
eficiente e igualitaria de demandas judiciales” (pág. 280). Frente a esto último debo advertir
que el planteamiento de este documento busca explorar precisamente en la fundamentación
de tal afirmación e indagar sobre los efectos democratizadores de la justicia constitucional
según quién tiene la capacidad de activarla, más allá de quién debe resolver.
Así pues, con base en esta inquietud apriorística, la hipótesis de trabajo que guiará las
próximas páginas es que el sistema de acceso al control abstracto de constitucionalidad –
entiéndase la primera palabra – es determinante para evaluar la intensidad democrática de la
justicia constitucional. Es decir, mi propuesta consiste en trabajar sobre la idea de que la
valoración democrática de una decisión de la jurisdicción constitucional tiene un carácter
34
bifronte o dual en virtud del cual se debe observar no solo quién tiene la facultad para resolver
la disputa constitucional y cómo lo hace, sino además quién se encuentra en la posibilidad de
promover el juicio y cómo lo hace.
Así las cosas podemos aseverar que, en aquellos ordenamientos que contemplan un sistema
de control abstracto de constitucionalidad, las categorías de regulación democrática son
predicables de la justicia constitucional según el diseño de acceso o activación de la disputa
constitucional y la resolución de la misma a través del juicio de constitucionalidad. En tal
punto sugiero un replanteamiento del examen democrático de la justicia constitucional que
tenga en cuenta ambas dimensiones. Así, el modelo de justicia constitucional será
representativo cuando la legitimación para emprender el juicio se deposite en un número
reducido de representantes de la ciudadanía y de la misma forma se haga con su resolución21;
será representativo con resolución participativa cuando la activación le corresponda a los
representantes pero su resolución a los ciudadanos22; será participativo cuando se le
encargue a los ciudadanos activar el mecanismo pero se reserve a un representante del poder
estatal (juez constitucional) la facultad de resolver la disputa constitucional23; y será
democráticamente radical cuando se deje a los ciudadanos tanto la legitimación para
emprender el juicio como para impulsar su resolución24. Esta idea, que es la que circunda las
páginas que siguen, podría esquematizarse de la siguiente manera:
21 Tal y como resulta en el caso italiano, español o alemán donde quienes tienen la iniciativa para accionar el
control abstracto de constitucionalidad son agentes directos de los electores (Vgr. Presidente de gobierno,
minorías parlamentarias, etc.) y de igual forma quienes resuelven son, bien que indirectos, representantes de su
poder (Vgr. Tribunal Constitucional que es elegido por el parlamento y el presidente de gobierno). 22 Aún que no hay un ejemplo en el derecho comparado, sería aquel caso en el que la activación del control le
correspondiera a los representantes de la ciudadanía (como en el caso español, alemán o italiano) pero cuya
resolución estuviera en manos de la ciudadanía, por ejemplo, a través de un jurado de constitucionalidad elegido
al azar como lo propone teóricamente Spector (Spector, Un sistema democrático de control constitucional,
2013) 23 Tal y como resulta en el caso ecuatoriano, colombiano, venezolano, brasilero o peruano, donde cualquier
ciudadano o grupo de ciudadanos (si cumple con ciertas exigencias cuantitativas o cualitativas) tiene iniciativa
para accionar el control abstracto de constitucionalidad, pero su solución le corresponde a un Tribunal
Constitucional como representante, bien que indirecto, de los electores. 24 Aún que no hay un ejemplo en el derecho comparado, sería aquel caso en el que la activación del control de
constitucionalidad le correspondiera a cualquier ciudadano o grupo de ciudadanos (como en el caso ecuatoriano,
colombiano, venezolano, brasilero o peruano) y cuya resolución estuviera en manos de la ciudadanía, por
ejemplo, a través de un jurado de constitucionalidad elegido al azar como lo propone teóricamente Spector
(Spector, Un sistema democrático de control constitucional, 2013).
35
TABLA 2: REVISIÓN DUAL DE LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL
CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES
Activación de la disputa constitucional
Resolución de
la disputa
constitucional
Representantes Ciudadanos
Representantes
Justicia
constitucional
representativa
Justicia
constitucional
participativa
Ciudadanos
Justicia
constitucional
representativa
con resolución
participativa
Justicia
constitucional
democráticamente
radical
Fuente: Elaboración propia.
Ahora bien. Como lo he advertido desde el inicio, en este trabajo me concentraré en analizar
este esquema exclusivamente desde la perspectiva de acceso al control. Es decir, para el
grueso de esta investigación, solamente tendré en cuenta el eje referido a la activación de la
disputa constitucional, según si la legitimidad reposa en los ciudadanos o en sus
representantes. Esto es lo que explica que en el próximo capítulo solo vaya a trabajar las
categorías representativa y participativa del control abstracto de constitucionalidad. Ahora,
las razones por las cuales no profundizaré en el eje de resolución de las disputas
constitucionales son dos. En primer lugar porque existen cuantiosas voces, algunas de ellas
ya citadas, que con muchísima mayor solvencia académica y autorización intelectual han
trabajado y estudiado sus repercusiones – especialmente en las resoluciones representativas25
–. Y, en segundo lugar, porque no es posible verificar en el derecho comparado que exista
25 Ver: Ronald Dworkin, Los derechos en serio (1989) Jeremy Waldron, Derechos y desacuerdos (2005); John
H. Ely, Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional (1997); Mark Tushnet, Taking the
Constitution away from the Courts (1999); Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el caracter
contramayoritario del poder judicial (1996); Rodrigo Uprimny, La judicialización de la política en Colombia:
casos, potencialidades y riesgos (2007); Sebastian Linares, La (i)legitimidad democrática del control judicial
de las leyes (2008).
36
algún tipo de arreglo institucional para la intervención ciudadana en la resolución de disputas
constitucionales. Luego, ante la falta de experiencias empíricas en ese sentido, no es posible
entrar en su estudio. No obstante esto, incluiré como anexo al presente trabajo (Anexo I), a
manera de ejemplo, un arreglo institucional que vincula a los ciudadanos en la resolución de
disputas constitucionales en el que ha trabajado teóricamente Horacio Spector (Un sistema
democrático de control constitucional, 2013) y que resulta muy interesante para efectos de
evaluar toda la complejidad del esquema.
37
II. SISTEMAS DE ACCESO AL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LAS LEYES
Visto lo anterior y teniendo presente que las siguientes líneas se enmarcan en el estudio del
control abstracto de constitucionalidad, en este capítulo me dedicaré a realizar una suerte de
caracterización de los sistemas de acceso al control judicial de las leyes tomando como
referente los diferentes ordenamientos del derecho comparado que cuentan con este tipo de
control. Me dedicaré especialmente a revisar las notas distintivas de cada sistema para, con
base en ello, poder realizar el juicio crítico y valorativo que se pretende en el último apartado
del presente trabajo.
Así, si el propósito de este capítulo es estudiar la activación de la justicia constitucional bajo
este modelo de control de constitucionalidad, lo primero que se debe precisar es una
definición sobre qué son los sistemas de acceso para dejar claro a qué me refiero con la
caracterización que pretendo exponer en las siguientes líneas y, para ello, resulta
imprescindible partir de un conocimiento cierto sobre lo que es el modelo de origen europeo
de control abstracto de constitucionalidad. En este sentido resulta ilustrativo traer a colación
la definición breve y sintética de Prieto Sanchís quien apunta que este modelo es:
“(…) [E]n el que un órgano especial – el Tribunal Constitucional – viene llamado a
pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes de modo abstracto, es decir,
mediante un recurso directo y al margen de los casos concretos de aplicación,
dictando sentencias con valor general o erga omnes (…) [donde] los jueces actúan
como legisladores, bien que negativos, dado que sus decisiones ostentan el mismo
alcance general que las leyes.” (2013, pág. 169)
Esta definición de control abstracto, la cual extrae los elementos esenciales del diseño
originario de Hans Kelsen (Kelsen, 1988) y es compartida por una muestra significativa de
la literatura, nos permite identificar con claridad quién resuelve la inconstitucionalidad de las
leyes y qué facultades ostenta. No obstante, hay una pretermisión generalizada sobre quién
puede acceder al órgano encargado de dirimir el conflicto y cómo lo debe hacer. Así pues,
cuando nos referimos a sistemas de acceso, hacemos alusión precisamente a “cómo”
38
provocar un pronunciamiento por parte del tribunal constitucional y “quién” se encuentra
facultado para ello. Por lo tanto, en estricto sentido, entenderemos por sistema de acceso el
diseño institucional subjetivo que otorga la capacidad de poner en funcionamiento el órgano
judicial para resolver en abstracto sobre la constitucionalidad de una ley. Conforme a ello
podremos encontrar algunos sistemas en los que cualquier ciudadano individualmente puede
acceder al control, otros en los que solo lo pueden hacer algunos colectivamente y según su
relación con la ley, y otros en los que son solamente las máximas autoridades políticas son
quienes ostentan la legitimación para activar la justicia constitucional. A partir de estas
diferencias, el estudio contentivo del presente trabajo se concentrará en clasificar y valorar
críticamente cada uno de los sistemas derivados de esta definición.
Ahora bien. Como lo he advertido, la caracterización de estos sistemas de acceso que
presento a continuación ha sido construida a partir de un análisis comparativo de los arreglos
institucionales que han adoptado diferentes ordenamientos que contemplan algún tipo de
control abstracto de constitucionalidad. Tal ejercicio se ilustra en la siguiente tabla (Tabla 3)
que contiene en sus filas una muestra representativa de países que cuentan con el modelo
abstracto y en sus columnas ocho categorías de legitimados para poner en funcionamiento el
control:
39
TABLA 3: LEGITIMACIÓN PARA ACTIVAR EL CONTROL ABSTRACTO DE
CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Fuente: Elaboración propia
Esta tabla evidencia, en primer lugar, que no todos los ordenamientos que contemplan
mecanismos de control abstracto de constitucionalidad han adoptado iguales o semejantes
País /
Legitimación
Todos los
ciudadanos
Grupo
cuantitativo de
ciudadanos
Grupo
cualitativo de
ciudadanos
Partidos
políticos
Autoridades
Territoriales
Minorías
parlamentariasPresidente
Organismos de
Control
Colombia X
Venezuela X
Ecuador X
Costa Rica
x (Solo si hay
litigio
pendiente; o
naturaleza sea
de interesés
difuso)
X (Contralor,
Fiscal y
Defensor)
Brasil
X
(Confederación
Sindical
Nacional,
Entidades de
Gremio y
Colegio de
Abogados)
X (Con
Representación
Parlamentaria)
X (Legislatura
Estaduales y
Gobernadores)
X (Mesa del
Senado Federal,
Cámara de
Diputados)
XX (Procurador -
Geral)
Perux (5000
ciudadanos)
X (Colegios
profesionales)
x (Presidentes
de la Región)
X (25% de los
congresistas)x
X (Fiscal de la
Nación y
Defensor del
Pueblo)
ChileX (1/4 Senado;
1/4 Diputados)X
España
X (Órganos
colegiados
ejecutivos y
Asambleas de
las
comunidades
autónomas)
X (50
Diputados; 50
Senadores)
XX (Defensor
del pueblo)
ItaliaX (Giunta
Regionale)
Alemania X (Länders)X (1/3 del
Bundestag)
40
vías de acceso. Por ejemplo, salta a la vista que hay una diferencia profunda entre el arreglo
institucional adoptado por países como Ecuador o Colombia y el contemplado por Alemania,
España o Italia. Si observamos quiénes son los cualificados para activar el control de
constitucionalidad en unos y otros, podremos evidenciar que mientras en el primer grupo
cualquier ciudadano puede hacerlo, en el segundo son unas pocas instituciones las que
cuentan con tal facultad. Entraré a detallar cada sistema pero, prima facie, esta situación me
hace suponer que, a pesar de haber adoptado el mismo modelo de control abstracto de
constitucionalidad, existen algunas notas procedimentales que los diferencian.
Ante esto, surgen los siguientes interrogantes ¿sobre qué redundan tales diferencias? ¿Cuáles
son sus implicaciones? ¿Afectan de alguna manera la relación entre sistema de justicia
constitucional y democracia? Pues bien, en mi hipótesis estas diferencias sí son relevantes en
la medida que la facultad de activar el control de constitucionalidad es la génesis de lo que
podría ser una decisión política o la resolución con autoridad de un desacuerdo. Es una
manifestación del ho boulomenos26, es decir, una forma de afectar potencialmente el
ordenamiento político-jurídico.
Esta consideración es más evidente aún si se sigue el argumento kelseniano que reconoce el
resultado del control abstracto de constitucionalidad como una actividad de “legislador
negativo”27 (Kelsen, 1988, págs. 24-25), pues desde esta perspectiva la potestad de poner en
funcionamiento el control debería ser, entonces, iniciativa de legislación negativa.
26 Ver supra. Aproximación a algunos conceptos pertinentes. I.1.1. 27 “Ahora bien, anular una ley equivale a crear una norma general, puesto que la anulación de una ley tiene el
mismo carácter de generalidad que su confección. No siendo, por así decirlo, más que una confección con signo
negativo, la anulación de una ley es, entonces, una función legislativa y el tribunal que tiene el poder de anular
las leyes es, por consiguiente, un órgano del Poder Legislativo (…) Es aquí donde aparece la distinción entre la
confección y la simple anulación de las leyes. La anulación de una ley se produce esencialmente en aplicación
de las normas de la Constitución. La libre creación que caracteriza a la legislación prácticamente no se presenta
en la anulación. En tanto que el legislador no está vinculado a la Constitución más que con relación al
procedimiento y solamente de manera excepcional en cuanto al contenido de las leyes que debe dictar —y ello,
únicamente, por principios o direcciones generales—, la actividad del legislador negativo, o sea, la actividad
de la jurisdicción constitucional, por el contrario, está absolutamente determinada por la Constitución. Es
precisamente por ello que su función se asemeja a la de cualquier otro tribunal en general, y constituye
principalmente aplicación del Derecho y, solamente en una débil medida, creación del Derecho; su función es,
por tanto, verdaderamente jurisdiccional. Son, pues, los mismos principios esenciales los que se toman en
consideración tanto para su constitución como para la organización de los tribunales o los órganos ejecutivos”
(Kelsen, 1988, págs. 24-25)
41
Aceptando lo anterior como cierto, es decir que la facultad de acceder al control abstracto de
constitucionalidad es iniciativa legislativa, bien que negativa, es entonces posible afirmar
que las consideraciones referidas a esta categoría políticas le son transmisibles. Así, entonces,
sería posible valerse de algunos análisis realizados en torno a esta institución para darle
contenido al sistema de acceso al control de constitucionalidad. Aragón, por ejemplo, define
la iniciativa legislativa como el “acto mediante el cual se pone en marcha obligatoriamente
el procedimiento legislativo” y que, concretamente, da lugar a la “fase constitutiva de ese
procedimiento” comprendido como la “fase de deliberación y enmienda” sobre una posible
ley (Aragon, 1986, pág. 288). Por lo tanto, haciendo el parangón con la activación del control
de constitucionalidad, podría decirse entonces que la legitimación para activar el juicio es la
facultad de poner en funcionamiento el procedimiento judicial-constitucional con el
propósito de que tenga lugar la fase de deliberación y decisión de una sentencia de
constitucionalidad.
Entonces, si la iniciativa legislativa es el germen que pone en funcionamiento las
instituciones – legislativa o judicial – llamadas a tomar las decisiones sobre los desacuerdos
fundamentales, no resulta impreciso decir que el otorgamiento de tal potestad redunda en el
ordenamiento democrático. Es decir, en los términos anteriormente planteados, la regulación
democrática de una sociedad depende, en cierta medida, de en cabeza de quién se deja la
facultad de activar los órganos instituidos para adoptar las más importantes decisiones de una
sociedad. No en vano la caracterización de una democracia como participativa o directa
frecuentemente pasa por el análisis del instituto de la iniciativa legislativa popular que, en
palabras de Jellinek, es una “forma de participación constitucional del pueblo en el poder
público” (Jellinek, 1991, pág. 89); luego, mutatis mutandi, la facultad para activar el control
de constitucionalidad es una forma de participación en el poder público. En definitiva, las
diferencias entre los sistemas de acceso a este tipo de control de constitucionalidad afectan
la intensidad democrática de la justicia constitucional y, de su configuración, dependerá su
adjetivación como participativas o representativas.
Así las cosas, , serán sistemas de control abstracto y participativo de constitucionalidad
aquellos en los que cualquier ciudadano, o grupo de ciudadanos, sin requerir del concurso de
42
ningún tipo de autoridad o la necesidad de acreditar una relación subjetiva con la ley, se
encuentra facultado para presentar a consideración de los jueces constitucionales una acción
cuya pretensión sea la de censurar la inconstitucionalidad de una norma; y serán sistemas de
control abstracto y representativo de constitucionalidad, aquellos en los que la activación
del control judicial de la ley se encuentra reservado única y exclusivamente a algunas
autoridades públicas representantes de los intereses ciudadanos.
En atención a lo anterior, y tomando como punto de partida la tabla comparativa que se
encuentra arriba, en las próximas páginas me dedicaré a presentar las principales
características de cada uno de los sistemas, teniendo como elemento configurador las
particularidades del diseño constitucional y legal de acceso al control de constitucionalidad
de las leyes en cada uno de los ordenamientos jurídicos estudiados.
II.1. Control abstracto y participativo de constitucionalidad
En sintonía con el planteamiento que acabo de realizar, en este primer apartado me tendré
que dedicar a exponer los rasgos distintivos del control abstracto y participativo de
constitucionalidad el cual, como se evidencia en la Tabla 2, tiene dos especies o modalidades.
Por un lado está la modalidad adoptada por ordenamientos como el colombiano, el
ecuatoriano o el venezolano, que se caracterizan por otorgarle a la totalidad de los ciudadanos
individualmente considerados la facultad de activar irrestrictamente el control. Para lo que
sigue llamaré a esta modalidad radical. Y, por otro lado, se encuentra la modalidad adoptada
por países como Brasil o Perú que se caracteriza por exigir a los ciudadanos una especial
condición cualitativa o cuantitativa para poder activar el control. En adelante me referiré a
ella como la modalidad condicionada.
Así pues, si la adjetivación del sistema como participativo depende de la capacidad de los
ciudadanos para acceder al control judicial de las leyes, podemos decir entonces que los
sistemas radicalmente participativos son aquellos ordenamientos jurídico-constitucionales
en los cuales el mecanismo de control de constitucionalidad puede ser activado por cualquier
ciudadano autónomamente y sin restricción. Es decir, aquellos sistemas de control abstracto
43
donde no es necesario que el accionante demuestre ninguna calidad diferente a la de
ciudadano para solicitar al juez constitucional que, en virtud del principio de supremacía
constitucional, expulse del ordenamiento una norma por contradecir la CP. A juicio de Hans
Kelsen este sistema de acceso, llamado de actio popopularis, resulta ser el de mayor garantía
para la CP teniendo en cuenta que el interés que guía la depuración objetiva del ordenamiento
jurídico es un interés de tipo político y, por lo tanto, establecer la titularidad en cabeza de
todos los ciudadanos, deviene la forma radical de satisfacerlo. No obstante existían dos
razones por las cuales a su juicio no resulta recomendable reconocer tal legitimación. Por un
lado la alta probabilidad de ser usada temerariamente y por el otro el riesgo de congestionar
al tribunal encargado de resolver las acciones (1988, pág. 38).
Bajo los mismos supuestos tendríamos que decir entonces que los sistemas
condicionadamente participativos son aquellos ordenamientos jurídico-constitucionales en
los que el mecanismo de control de constitucionalidad puede ser activado por un grupo de
ciudadanos que debe cumplir, bien con un requisito cuantitativo o bien con un requisito
cualitativo. En el primer caso lo que se les exige para activar el control de constitucionalidad
es que la acción sea propuesta por un número plural de ciudadanos o una porción del censo
electoral28. En el segundo caso la exigencia para poner en funcionamiento el control es poseer
determinado estatus, como puede ser la representación de un gremio profesional o sector
social29.
De esta manera los condicionamientos de este sistema participativo tienen como propósito
que la decisión de emprender el control de constitucionalidad, por una lado, no quede a
merced de la determinación de un solo ciudadano sino al escrutinio de un grupo plural que,
por ser una muestra representativa de la sociedad o por agremiar intereses colectivos,
garantizan que la opción por el litigio constitucional tenga que ser deliberada, debatida,
28Vgr. Constitución de Perú: ART. 203. Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: (…)
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una
ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito
territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado. 29 Vgr. Constitución de Brasil: ART. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação
declaratória de constitucionalidade: (…) VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;(…)
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
44
discutida e incluso, de ser el caso, votada; y por otro lado, como consecuencia de lo anterior,
desincentivar y obstaculizar el uso de un instrumento que podría derogar el resultado del
proceso legislativo que se supone con mayores credenciales democráticas.
II.1.1. El celo ciudadano de la Constitución
Si volvemos al cuadro comparativo podemos observar que Colombia, Venezuela y Ecuador,
son los únicos ordenamientos jurídicos estudiados que cuentan con una apertura absoluta
para que los ciudadanos demanden la inconstitucionalidad de una ley. Es decir, que adoptaron
sistemas de control abstracto participativos bajo la modalidad radical. Esto podría explicarse
de muchas maneras, pero definitivamente los antecedentes contenidos en la historia
constitucional evidencian de mejor forma su origen.
El 22 junio de 1850 el Congreso de la Nueva Granada (hoy Colombia) expidió la Ley 3ª, a
través de la cual se reformaron y adicionaron algunas normas orgánicas de la administración
y el régimen municipal. Dicha ley, a través de su artículo 2430, reconoció el derecho que tenía
todo ciudadano para dirigirse a un juez con el propósito de que se reconociera la
inconstitucionalidad o ilegalidad de las ordenanzas emanadas por el cabildo, es decir, por el
cuerpo colegiado de carácter territorial que ostentaba las principales facultades
administrativas de carácter general. Vale la pena anotar que el ejercicio de tal derecho se
tenía como subsidiario de la acción que, legalmente, debían emprender las máximas
autoridades del nivel territorial (gobernadores o alcaldes según fuera el caso) (Rey Cantor,
2003). Por su parte la CP venezolana de 1858, a través de su artículo 113.831, introdujo en su
ordenamiento constitucional una disposición de semejantes características en la que se
30 ART. 24. Cuando las objeciones hayan versado sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad del proyecto,
después de puesta la sanción en el caso del articulo anterior, el funcionario respectivo tiene el deber de pedir
inmediatamente la anulación de la ordenanza ante la corte suprema de justicia, y la del acuerdo ante el tribunal
del distrito, previo informe del personero provincial o parroquial, en su caso, y sin que por esto se suspenda la
ejecución de tales actos. PARAGRAFO UNICO. Esta disposición no excluye el derecho que tiene todo
ciudadano para pedir la anulación, cuando ella no ha sido propuesta por el funcionario a quien corresponde.
(Negrillas fuera de texto) 31ART. 113. Son atribuciones de la Corte Suprema: (…) 8.ª Declarar la nulidad de los actos legislativos
sancionados por las Legislaturas provinciales, a pedido de cualquier ciudadano, cuando sean contrarios a la
Constitución. (Negrillas fuera de texto)
45
facultó a la Corte Suprema de Justicia para declarar la nulidad de los actos legislativos de
carácter provincial que contradijesen la CP por solicitud de cualquier ciudadano.
Así, tanto en la precursora ley 3ª de 1850, como en la CP venezolana de 1858, se pone de
relieve la preocupación del legislador y el constituyente por dotar a todos los ciudadanos de
una acción judicial para reclamar la contradicción entre una norma de carácter
jerárquicamente inferior promulgada por órganos colegiados de carácter territorial y el texto
fundamental. Ello puede encontrar una explicación en las tensiones subsistentes entre
republicanos y federalistas para organizar políticamente el territorio, pues los primeros
preponderaban el sometimiento total de los entes territoriales a la CP para, así, asegurar el
control central del sistema de fuentes jurídicas (Valencia Villa, 1987) (Restrepo Piedrahita,
2005).
Luego la acción pública de inconstitucionalidad (en adelante API), instrumento procesal para
la activación del control participativo radical, se iría perfeccionando, principalmente, en el
ordenamiento jurídico colombiano. Primero a través del artículo segundo de la ley 2ª de
190432, con el cual se extendió el objeto de la acción a los decretos legislativos expedidos en
el ejercicio del Estado de sitio. Y, en segundo lugar, a través del Acto Legislativo 3 del año
191033, donde se concretó la arquitectura de la API como se conoce hoy en día, es decir,
ampliado totalmente el acceso ciudadano al sistema de control de constitucionalidad de todas
las leyes y actos administrativos (Villar Borda, 2000) (Olano García, 2006).
Por su parte Ecuador, aun cuando no introduce definitivamente un sistema completamente
abierto hasta el año 2008, desde los albores de su historia constitucional ha promovido el celo
ciudadano para proteger el ordenamiento constitucional. Así podemos observar por ejemplo
32 ART. 2. La Corte Suprema de Justicia, a solicitud de cualquier ciudadano y previa audiencia del Procurador
General de la Nación, decidirá definitivamente en Sala de Acuerdo, sobre la validez o nulidad de los decretos
legislativos, de conformidad con el artículo anterior, y con lo dispuesto en la Constitución Nacional sobre la
materia. (Negrillas fuera de texto) 33 Acto Legislativo 03 de 1910. A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la
Constitución, en consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente:
decidir definitivamente sobre la inexequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como
inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier
ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación. (Negrillas fuera
de texto)
46
que la CP de 185234, facultó a todos los ciudadanos para reclamar ante el poder ejecutivo o
legislativo las infracciones del ordenamiento constitucional; asimismo lo hizo en la de
190635, cuando el Congreso se encontraba investido de las facultades de máximo guarda e
intérprete de la CP36; y en la CP de 1945 que confirió al Tribunal de Garantías
Constitucionales facultades preventivas para preservar la supremacía constitucional37 y
legitimó a todos los ciudadanos para presentar quejas de inconstitucionalidad con el fin de
preservar el ordenamiento supremo. Resulta también relevante apuntar que el antecedente
inmediatamente anterior a la promulgación de la CP vigente, es decir el control abstracto de
constitucionalidad previsto por la CP de 199838, fue el de un sistema participativo bajo la
modalidad condicionada en el cual mil ciudadanos autónomamente, o uno solo con el
concurso del Defensor del Pueblo, estaban legitimados por activa para presentar demandas
de inconstitucionalidad.
Así las cosas, resulta posible afirmar que los ordenamientos jurídicos que contemplan un
sistema abierto de acceso al control abstracto de constitucionalidad comparten dentro de su
cultura jurídica una aparente confianza en que la ciudadanía escude las disposiciones
constitucionales a través del llamado de atención a las autoridades competentes para que
tomen cartas frente a posibles violaciones de la CP.
Frente al caso venezolano, no obstante, resulta necesario hacer un breve paréntesis. Si bien
es cierto que del artículo 334 de la CP de 1998 y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
34 ART. 125. Todo ciudadano puede reclamar ante el Congreso o el Poder Ejecutivo las infracciones de la
Constitución o de las leyes. (Negrillas fuera de texto) 35 ART. 21. Todo ecuatoriano tiene derecho de acusar o denunciar las infracciones de la Constitución, sea
ante el Congreso, el Poder Ejecutivo, o cualquiera otra autoridad competente, según los casos. (Negrillas fuera
de texto) 36 ART. 7. Sólo el Congreso tiene facultad de interpretar la Constitución de un modo generalmente obligatorio,
y resolver las dudas que se suscitaren sobre la inteligencia de alguno o algunos de sus preceptos. Asimismo,
sólo al Congreso le corresponde declarar si una Ley o Decreto Legislativo es o no inconstitucional. 37 ART. 160.- Son atribuciones y deberes del Tribunal de Garantías Constitucionales: (…)4. Suspender la
vigencia de una ley o precepto legal considerados inconstitucionales, hasta que el Congreso dictamine acerca
de ellos. (…)5. Conocer de las quejas que formule cualquier persona, natural o jurídica, por
quebrantamiento de la Constitución o de las leyes (…). (Negrillas fuera de texto) 38 ART. 277. Las demandas de inconstitucionalidad podrán ser presentadas por: (…)5. Mil ciudadanos
en goce de derechos políticos, o cualquier persona previo informe favorable del Defensor del Pueblo sobre
su procedencia, en los casos de los números 1 y 2 del mismo Artículo. (Negrilla fuera de texto)
47
Justicia de 201039 se desprende que la legitimación para ejercer la acción de
inconstitucionalidad corresponde a cualquier persona – demanda popular de
inconstitucionalidad –, la práctica jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo en el último periodo demuestra lo contrario. Hasta el año 2010 el Tribunal se había
pronunciado de forma constante y consistente a favor de la apertura irrestricta del sistema de
acceso al control, señalando que bastaba con el simple interés en la inconstitucionalidad –
interés que se presumía con el simple hecho de acreditar la ciudadanía – para legitimar a
cualquier venezolano u organización venezolana como accionante (Brewer Carías, 2011).
Sin embargo dicha interpretación fue truncada por la sentencia No. 796 del 22 de julio de
201040 a través de la cual la Sala Constitucional creó por vía jurisprudencial un nuevo
requisito para acreditar la legitimación, consistente en no haber recibido, en ningún momento,
financiación de organización alguna ubicada fuera del territorio venezolano. Ello, a juicio del
Tribunal, significa que el accionante estaría obrando “(…) en defensa de intereses extranjeros
sobre asuntos de política interna” para lo cual carece de legitimación.
Este cambio en la jurisprudencia se dio con ocasión de la acción presentada por la Asociación
Civil Súmate (organización venezolana liderada por miembros de la oposición política al
gobierno del expresidente Hugo Chávez Frías) y otros ciudadanos contra una serie de actos
administrativos del Consejo Nacional Electoral relativos a la convocatoria a un referendo
constitucional para permitir la reelección continua e ilimitada de todos los cargos de elección
popular. Para el Tribunal, que realizó una investigación ex officio sobre el origen de los
recursos de la Asociación Civil Súmate, la organización carecía de legitimación para ejercer
la API por haber sido financiada parcialmente por “(…) la National Endowment for
Democracy, que es una organización vinculada financiera e ideológicamente a la política de
otra nación, pues se encuentra supervisada y recibe permanentemente fondos del Congreso
39 ART. 32. (…) sólo corresponderá a la Sala Constitucional en los términos previstos en esta Ley, mediante
demanda popular de inconstitucionalidad, en cuyo caso, no privará el principio dispositivo, pudiendo la Sala
suplir, de oficio, las deficiencias o técnicas del demandante por tratarse de un asunto de orden público. Los
efectos de dicha sentencia serán de aplicación general, y se publicará en la Gaceta Oficial de la República, y en
la Gaceta Oficial del Estado o Municipio según corresponda. (Negrillas fuera de texto) 40 A través de esta sentencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tenía que entrar a resolver
sobre la acción impetrada por la Asociación Civil Súmate (organización lidera por miembros de la oposición
política al gobierno del expresidente Hugo Chavez Frías) y otros ciudadanos contra una serie de actos
administrativos del Consejo Nacional electoral relativos a la convocatoria a un referendo constitucional para
permitir la reelección continua e ilimitada de todos los cargos de elección popular.
48
de los Estados Unidos”. Con base en este antecedente la Sala Constitucional coligió que hay
una relación inquebrantable entre el origen de los recursos de una organización y el interés
de inconstitucionalidad, y en tanto la API tiene como objeto exclusivamente los intereses de
los ciudadanos venezolanos, no hay lugar para escuchar los reclamos de organizaciones o
personas naturales financiadas por organizaciones extranjeras. Por lo tanto, y de acuerdo con
el estudio que se viene siguiendo, es posible afirmar entonces que el sistema de control
abstracto venezolano si bien formalmente es participativo radical, en la práctica ha devenido
en la modalidad condicionada gracias al criterio jurisprudencial remarcado.
Ahora bien. Volviendo al celo ciudadano como valor fundamental del sistema del control
participativo, este mismo carácter es posible evidenciar, con sus propias notas distintivas, en
la modalidad condicionada que anteriormente se ha reseñado. Así por ejemplo, cuando la
condición es cualitativa – es decir que la facultad de activar el control depende de si el grupo
de ciudadanos representa a un determinado colectivo de intereses – lo que busca el
constituyente con la legitimación del grupo cualificado es valerse del conocimiento
especializado y el interés particular que tienen los gremios, sectores profesionales, etc. en
determinadas materias para encargarles, en lo que les interesa y compete, la custodia o
vigilancia del ordenamiento jurídico. Esto es evidente, por ejemplo, en la posición del
Tribunal Constitucional (en adelante también TC) de Perú cuando se refiere a la legitimación
de los colegios profesionales:
“La razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los
colegios profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad y
especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las
diferentes profesiones (Medicina, Abogacía, Ingeniería, Arquitectura, Contabilidad,
Química farmacéutica, Periodismo, Psicología y Biología, entre otras), estas
instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si
una determinada ley o disposición con rango de ley –que regula una materia que se
encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada
profesión– vulnera disposiciones de la Norma Fundamental (00005/2005).” (Negrilla
fuera de texto)
49
Es decir, en consonancia con el Tribunal peruano este tipo de agremiaciones se encuentran
en un lugar privilegiado para celar la CP y, en tal medida, son inmejorables destinatarios de
la legitimación para activar el control de constitucionalidad.
De esta manera se puede observar que, en definitiva, los sistemas de control abstracto y
participativo de constitucionalidad asumen como principio o presupuesto dos cosas: en
primer lugar, que los ciudadanos tienen el interés de vivir y desarrollarse en ordenamientos
legales que se ajusten estrictamente a los términos de la CP para lo cual estarían dispuestos
a velar por el principio de supremacía constitucional. Y, en segundo lugar, que ese interés
difuso de constitucionalidad es una fuente adecuada para originar el control judicial de las
leyes. En definitiva, que los ciudadanos, por el hecho de ser ciudadanos, son apropiados
centinelas de la supremacía constitucional.
II.1.2. Caracterización del control abstracto y participativo de constitucionalidad
Precisado lo anterior es necesario empezar a develar algunas características comunes y
sobresalientes en esta modalidad.
1. Interés difuso de inconstitucionalidad
En primer lugar se debe apuntar que, como se venía anunciando, en el control abstracto y
participativo de constitucionalidad el interés de inconstitucionalidad de una norma se
encuentra difuso en toda la ciudadanía. Es decir, que la cualidad para acusar una norma como
inconstitucional reside en cada uno de los ciudadanos pues basta con que subsista el ánimo
de sostener la defensa objetiva de la supremacía de la CP, para promover la acción erigida
con tal propósito, a saber, la API (Brewer Carías, 2011). Este hecho lleva ínsito el
reconocimiento del derecho ciudadano a regirse bajo un ordenamiento legal respetuoso de
los preceptos constitucionales, independientemente de la eventual vinculación con la norma
que se pretende como inconstitucional. Esto es así porque, como se señalaba anteriormente,
hay un voto de confianza del constituyente hacia los ciudadanos para que sean el ojo avizor
del TC y colaboren en la depuración objetiva del ordenamiento jurídico. Ello, a juicio de la
Corte Constitucional (en adelante también CC) de Colombia, garantiza “(…) la integridad de
la Carta Política al margen de pretensiones o intereses de orden individual y subjetivo”, de
50
manera que, cuando el control de constitucionalidad se ejerce por el impulso de cualquiera
de los ciudadanos, objetivamente es posible afirmar que, prima facie, la activación del
mecanismo resulta imparcial y no librado a intereses institucionales o partidistas. Esta
comprensión entiende que el ciudadano propone el control constitucional motivado por la
necesaria depuración objetiva del ordenamiento jurídico y una cierta dosis de solidaridad
pues, de antemano, sabe que la resolución de su caso afectará de la misma manera a cualquier
otro ciudadano (dados los efectos erga omnes de las sentencias en el control abstracto de
constitucionalidad). Posiblemente a través de un ejemplo pueda resultar más clara esta
apreciación.
Por un lado es posible aseverar que cualquier ciudadano, por regla general, valora
positivamente que en una democracia los y las periodistas ejerzan libremente y sin ningún
tipo de presión externa o censura su labor investigativa. Ello es así porque comprende que de
la libertad periodística depende la satisfacción integral del derecho a ser informados, pero
asimismo porque le reconoce dignidad a los periodistas y en tal medida los considera
merecedores de todo el as de garantías y libertades fundamentales (como la libertad de
expresión, el libre desarrollo a la personalidad, libre elección y ejercicio de profesión u oficio,
derecho al trabajo, etc.). Ahora, por otro lado, es factible señalar que son diferentes las
razones que pueden obstaculizar el libre ejercicio de la labor periodística y una de ellas,
contrariando la CP y los principales instrumentos de derechos humanos41, es la amplia y
abstracta tipificación de los delitos de injuria y calumnia (Kimel vs. Argentina, 2008). Con
base en ello ¿a quién le interesa que la tipificación amplia y abstracta de estos delitos sea
declarada inconstitucional? Desde una visión restringida que mide el interés de
inconstitucionalidad a partir de la posición del accionante frente a la norma censurada, el
interés de inconstitucionalidad residiría única y exclusivamente en los periodistas pues son
quienes pueden ser inconstitucionalmente sujetos activos de la conducta. Pero, por el
contrario, una visión amplia como la que me encuentro describiendo, comprendería que el
interés de inconstitucionalidad se encuentra difuso en toda la sociedad, pues a cualquier
ciudadano le interesa que los periodistas ejerzan su derecho a la libertad de expresión sin
41 Vgr. Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 19), Convenio Americano de Derechos Humanos
(Art. 13), Convenio Europeo de Derechos Humanos (Art. 10), entre otros.
51
autocensurarse por razones de la ley penal; bien para que su derecho a la información sea
satisfecho sin distorsiones, o bien para que los periodistas puedan ejercer su profesión
libremente. Esta dinámica, por ejemplo, es plausible en el trabajo de incidencia de las ONG
de derechos humanos en Colombia, principalmente de aquellas que trabajan en asuntos
relacionados con derechos de las víctimas del conflicto armado, minorías políticas, raciales
y étnicas, entre otros grupos de especial protección constitucional, donde la API es
promovida por las ONG a favor de tales grupos en razón de un vínculo de solidaridad y
abnegación por las problemáticas que los aquejan42.
De esto se sigue que, cuando el interés de inconstitucionalidad se encuentre radicado en
cabeza de todos los ciudadanos, pueden producirse por lo menos dos efectos. El primero de
ellos es el empoderamiento de los ciudadanos en el discurso constitucional por cuanto se les
otorga la facultad de ser quienes, según las condiciones de tiempo, modo y lugar, seleccionen
los materiales normativos que deben ser conocidos por el juez constitucional para que
resuelva si erosionan o no la carta fundamental. Y el segundo efecto es el de posibilitar el
litigio constitucional “solidario” como una herramienta para construir y promover la agenda
política de las minorías sociales o los colectivos no representados o infra-representados
parlamentariamente, que requieren de una válvula de escape43 para poder visibilizar sus
demandas.
2. Derecho de participación política
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, otorgar a todos los ciudadanos la
posibilidad de promover el control constitucional – es decir el establecimiento de sistemas
participativos – se fundamenta en el núcleo del derecho a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político. Así lo han reconocido expresamente, por ejemplo, las
42 Ver por ejemplo el trabajo de organizaciones como la Comisión Colombiana de Justicia, el Centro de Estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA, Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, entre otros. A
manera de ejemplo resulta ilustrativo el litigio acerca de los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y
la reparación en el marco de políticas de justicia transicional. Ver (C-370/06). 43 Término acuñado por Post & Siegel para referirse al acceso a la jurisdicción por parte de los grupos
minoritarios no representado parlamentariamente (2013, pág. 34)
52
CP de Ecuador44 y Colombia 45 que se refieren al derecho de interponer acciones en defensa
de la CP como manifestación del derecho a la participación política.
Esta es, precisamente, la esencia que pretendo extraer de este sistema de control abstracto de
constitucionalidad. Es decir, la comprensión según la cual la activación del control es una
forma de participación política.
La CC de Colombia ha señalado que este diseño constitucional tiene arraigo en el principio
de democracia participativa (C-1051, 2001) según el cual todo ciudadano debe tener “la
certidumbre de que no será excluido del debate, del análisis ni de la resolución de los factores
que inciden en su vida diaria, ni tampoco de los procesos políticos que comprometen el futuro
colectivo” (C-021, 1996).
Siguiendo con la primera de las características resulta pertinente entonces comprender que
ese interés difuso de constitucionalidad al que me venía refiriendo se concreta en el ejercicio
de un derecho, concretamente en el de participación, que tiene como finalidad ulterior dotar
a los ciudadanos de un instrumento, en este caso judicial, para hacerse parte de las decisiones
políticas del Estado.
Este punto es quizá uno de los más interesantes pues ofrece una dimensión no convencional
del derecho a la participación en la toma de las decisiones. Como lo he venido afirmando, el
paradigma liberal sobre la participación ciudadana plantea una escisión tradicional entre la
regulación democrática representativa y la regulación democrática participativa. Ambas
perspectivas hacen referencia expresa a la posibilidad que tienen los ciudadanos de participar,
44 ART. 61. Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: (…)5. Fiscalizar los actos del
poder público.
ART. 439. Las acciones constitucionales podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual
o colectivamente 45 ART. 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de
la ley.
ART. 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en
los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4. Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formación.
53
ya sea en la toma directa de las decisiones fundamentales de una sociedad, o bien en la
conformación del poder al que se le encargan. En lo atinente a la regulación democrática
representativa, bien desarrollada por Dahl en su obra La Poliarquía, la participación junto al
debate público son los presupuestos de los que depende la democratización de los Estados
con un gran número de habitantes. No obstante, la participación a la que hace referencia el
autor estadounidense es al ejercicio del sufragio, es decir, a la capacidad de elegir o ser
elegido para el ejercicio de la representación política (1989, págs. 15-19). Contrario sensu,
la regulación democrática participativa se ha circunscrito entorno a una serie de instrumentos
tradicionales de participación política directa o semidirecta, como lo son el referéndum, el
plebiscito, la iniciativa popular de ley o la revocatoria del mandato (Ramírez Nárdiz,
Democracia Participativa. La democracia participativa como profundización en la
democracia, 2010). Más recientemente, y sobre todo en el nivel local, los presupuestos
participativos y las asambleas ciudadanas se posicionan en los ordenamientos políticos y la
literatura científica como un modelo viable y necesario para sobrellevar la llamada “crisis
del sistema representativo” (Carvalho, 1998) (del Pino & Colino, 2008). Lo cierto es que en
ambos casos, tanto en el sistema representativo como en el participativo, se comprende la
participación como el derecho de los ciudadanos individualmente considerados de afectar
potencialmente la creación de la ley.
Esta noción clásica y liberal del derecho a la participación es comprensible en el contexto
histórico del siglo XIX donde, en palabras de Zagrebelsky, la ordenación constitucional de
la sociedad era la del Estado de derecho legislativo; es decir, donde “todo lo que pertenece
al mundo del derecho – esto es los derechos y la justicia – [es reducible] a lo dispuesto por
la ley” (2009, pág. 33). Por tanto es comprensible que la participación en los asuntos públicos
no pueda ser diferente a la posibilidad de afectar o promover la actividad legislativa del
Estado.
Ahora, con respecto a la API no sucede lo mismo. Es decir, no hace parte del viejo arsenal
de instrumentos de participación política que regularmente referencian los autores para aludir
al sistema democrático, no obstante sea innegable que la API, al otorgar la posibilidad de que
cualquier ciudadano pueda controvertir ante un juez la inconstitucionalidad de una ley
54
producto del quehacer legislativo, dispone de sendas facultades para que los ciudadanos
participen directamente de las decisiones y el debate público, esta vez, desde una función
fiscalizadora y no creadora de la ley. Ello coincide plenamente con la transición del Estado
de derecho legislativo al Estado constitucional, donde la reducción del mundo del derecho
no se concentra en la ley, sino en el efecto irradiador del principio de constitucionalidad. Esto
es, fijando la mirada en la Constitución como un “(…) derecho más alto, dotado de fuerza
obligatoria incluso para el legislador” (Zagrebelsky, 2009). Acá, como se evidenció
anteriormente, la noción del derecho a la participación en la toma de decisiones de interés
público se debe extender hasta el otorgamiento de herramientas que permitan a los
ciudadanos, individualmente considerados, hacer exigible el principio de constitucionalidad.
A mi juicio esta lectura alternativa de la transición que con más detalle, profundidad y astucia
describe Zagrebelsky, puede ser parte del soporte teórico de los sistemas de control
participativos.
Ahora bien. Aunado a la característica que estoy comentando podemos encontrar que, por
tratarse de un derecho de participación política, la calidad de ciudadano se torna en un
requisito consustancial para acreditar la legitimación por activa en la interposición de la
acción (C-591, 2012). Es decir, ser nacional, mayor de edad, y no tener suspendidos los
derechos políticos (como consecuencia de una sentencia judicial de carácter penal o la
interdicción civil de personas en condición de discapacidad cognitiva o mental, por ejemplo),
es la exigencia subjetiva por la cual se faculta la activación del control de
constitucionalidad46.
3. La activación del control vía acción
Otra característica de los sistemas participativos de acceso al control constitucional radica en
el instrumento a través del cual se expone la pretensión de inconstitucionalidad y con el cual
46 Esta consideración, definitivamente, adquiere diferentes matices cuando se introduce en el discurso las teorías
sociales, políticas y jurídicas referidas a las nuevas ciudadanías, que proponen sistemas democráticos más
incluyentes que anulen las barreras formales para la participación activa de los extranjeros (Flores, 2003), los
menores de edad (Lopez-Guerra, 2012), y ni que decir de los condenados con pena privativa del ejercicio de
derechos políticos. Por no ser éste el espacio no profundizaré en el debate, aun cuando lo considero del primer
orden para resolver algunas tensiones derivadas del acceso a los sistemas de control del poder político.
55
se pone en funcionamiento todo el andamiaje jurisdiccional. Así, en este caso del control
participativo, encontramos que la activación se hace por vía de acción cuya materialización
se hace con una demanda cual es la que activa o pone en funcionamiento al órgano
jurisdiccional-constitucional para que resuelva la controversia. En estricto rigor esta
característica pertenece al ámbito de estudio del derecho procesal, por cuanto nos estamos
refiriendo al mecanismo usado para poner en funcionamiento las facultades jurisdiccionales
del Estado, mas sin embargo en estas líneas pretendo darle un alcance más profundo por la
naturaleza misma de la pretensión de inconstitucionalidad.
El derecho de acción es, sin lugar a dudas, la piedra angular del estudio general del derecho
procesal. En tanto origen y causa del proceso, es el instituto jurídico que frecuentemente es
objeto de reconsideración, reflexión y examen para explorar las soluciones requeridas frente
a los embates que a lo largo de la historia han determinado el curso de la justicia como función
estatal. Circunstancia que se demuestra por sí sola con la historia, la cual ha documentado
desde el incipiente derecho procesal romano hasta nuestros días, una constante
transformación del instituto de la acción (Calaza López, 2011).
Ahora bien, un número importante de tratadistas de derecho procesal47 coinciden en afirmar
que los planteamientos de F. Carnelutti han sido los que han marcado un antes y un después
en el estudio de la acción procesal, toda vez que este autor logró sintetizar y dotar de una
“estructura sólida y científica” el concepto. Así, siguiendo la recopilación que Devis
Echandía realiza de la propuesta teórica del autor italiano (2004, pág. 179), las siguientes son
las proposiciones con las cuales se reconoce la individualidad de la acción procesal y que,
para efectos de la caracterización del control abstracto participativo, quisiera comentar.
En primer lugar, para Carnelutti la acción es el derecho autónomo, anterior al proceso, en
virtud del cual el demandante asegura que su pretensión sea resuelta en el marco de un
proceso judicial. Esto, según los términos planteados anteriormente, podría entenderse como
que la acción es el derecho con el cual se garantiza que la resolución de una disputa
47 Cfr. Entre otros, Carmine Romaniello, Teoría general del proceso (2011); Ugo Rocco, Teoría General del
Proceso Civil (1959); Cipriano Gómez Lara, Teoría general del proceso (Gómez Lara, 2000).
56
constitucional se resuelva a través de un proceso de contenido argumentativo, toda vez que
el objetivo es hacer llegar al juez al convencimiento sobre la inconstitucionalidad y, sobra
decirlo, pero para lograr el convencimiento hacen falta argumentos.
En segundo lugar, el autor italiano afirma que el interés que la acción protege es un interés
público consistente en la “justa composición” del caso. Es decir, en una resolución imparcial
y ajustada al derecho. Por tanto la acción es un derecho subjetivo de naturaleza pública
semejante a lo que conocemos como el derecho a un recurso judicial efectivo. Regularmente,
en esta proposición, la doctrina diferencia el derecho subjetivo a la acción del derecho
subjetivo que causa el litigio, pues al primero le adjudican un interés de carácter público,
mientras que al segundo uno de carácter privado. No obstante, para los estrictos términos de
la exposición hasta aquí realizada, en la API no resulta factible hacer esta disociación pues,
según lo he señalado, la pretensión de inconstitucionalidad es abstracta y por lo tanto tiene
como vocación afectar a la totalidad de ciudadanos dados sus efectos erga omnes. De manera
pues que esta proposición, de cara a la API, no logra evidenciar una dualidad o confrontación
en la naturaleza del interés del derecho subjetivo a la acción y el derecho subjetivo que, en
abstracto, causa el litigio. Esto es precisamente lo que evidencia el carácter difuso del interés
en la inconstitucionalidad de una norma.
En tercer lugar, el accionante debe encontrarse en una especial situación respecto al litigio,
no por ser titular del derecho en disputa, sino por tener un especial interés en su composición.
Esta mención, desde la aproximación de Carnelutti, quiere significar que quien ejerce el
derecho de acción, más allá de ser el titular del derecho en cuestión, debe tener una especial
motivación para que el caso sea resuelto. En línea con lo señalado anteriormente, para el caso
de la API, esta especial situación respecto al litigio, es decir el especial interés por la
resolución del juicio de constitucionalidad, se verifica simplemente cuando en cabeza del
accionante radica la calidad de ciudadano que, más allá de ostentar o no un vínculo directo
con la ley que se pretende inconstitucional, reivindica su derecho a vivir en un ordenamiento
legal ajustado a la Constitución.
57
Finalmente, resalta Carnelutti, que la faceta procesal del derecho subjetivo de acción se
concreta en la obligación procesal que tiene el juez de resolver la contención que se le ha
puesto de presente, cualquier que sea su sentido (incluso inhibiéndose). Por lo tanto el
funcionario judicial es el sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal cuya obligación es la
de resolver, a través de una sentencia o cualquier otro medio, el caso que se le ha presentado.
El derecho, por lo tanto, no es el derecho a obtener una resolución favorable sino a recibir
una solución del caso, cualquiera que sea su sentido.
En definitiva, la posición de Carnelutti se concentra en escindir y diferenciar estrictamente
el derecho que es objeto de la pretensión, del derecho subjetivo de acción con el cual se pone
en funcionamiento el proceso judicial como mecanismo de resolución del conflicto.
Ahora bien. Esta breve reconstrucción teórico-procesal es traída a colación con el único
propósito de hacer algunas anotaciones referidas a las especiales características de la API,
entendida como el mecanismo de activación del control abstracto y participativo de
constitucionalidad. En las últimas líneas he venido afirmando que la API es, ante todo, un
mecanismo de participación ciudadana por cuanto el interés de inconstitucionalidad se
encuentra difuso en todos los ciudadanos y su proposición en abstracto tiene como objetivo
incidir en materias propias del debate público o proceso político.
Carnelutti, y con él la gran mayoría de la escuela procesalista, afirma que el interés en el
ejercicio de la acción es de carácter público, en lo que se refiere a la posibilidad de dirimir
los conflictos a través de un mecanismo jurisdiccional, pero es de naturaleza privada en lo
que se refiere a su resolución. Esta última parte del planteamiento procesalista, como lo acabo
de señalar, no se condice con la API porque, por un lado, el ciudadano o ciudadanos
accionantes no requieren tener una vinculación directa con la norma y porque, por el otro
lado, su propósito es que la norma, que por principio es general y abstracta, salga del
ordenamiento. Se sigue de lo anterior que tanto el interés en la resolución de la API como en
la proposición de la misma es definitivamente de naturaleza pública.
58
Ahora bien, es de anotar, que la faceta de proposición tiene una especial connotación pues de
la misma manera que satisface el interés público de resolver las disputas a través de un
mecanismo jurisdiccional (como lo afirma la teoría procesalista), satisface el derecho político
a la participación del ciudadano o grupo de ciudadanos que proponen la API. Este carácter
dual de la acción, cuando se trata de activar el control abstracto de constitucionalidad, tiene
como consecuencia el otorgamiento de un matiz dialógico a la resolución de disputas
abstractas de constitucionalidad que se tramitan a través de este sistema.
Esta afirmación resulta más comprensible si se observa la vinculación existente entre el
control judicial de las leyes, los derechos y la democracia, la cual es explicada de manera
muy clara por Spector de la siguiente manera (Judicial review, rights, and democracy, 2003).
Los derechos morales, comprendidos como aquellos que le dan sentido al ordenamiento
positivo y cuyo origen se debe a la dignidad humana, cuentan definitivamente con un
contenido sustantivo, pero asimismo cuentan con un derecho procedimental o poder moral
procedimental. Tal derecho procedimental se encuentra comprendido por dos facetas. La
primera es la faceta de reclamo en virtud de la cual el titular tiene el poder moral de expresar
agravios vinculados con el contenido sustantivo del derecho moral. Tal poder se ejerce bajo
dos exigencias: los agravios se deben presentar de buena fe – es decir, que quien lo presenta
asume como propio el “principio universal” por el cual hace el reclamo – y lo debe hacer
mediante su propia voz - es decir, excluyendo la representación legislativa por cuanto los
poderes morales son del ámbito individual ya que la expresión de agravios se deduce de la
dignidad humana y no puede ser dejada a la vera de los debates partidistas o de las
distorsiones asociadas con este tipo de representación –. La segunda faceta es la de respuesta
la cual, en línea de lo anterior, debe estar compuesta de una respuesta discursiva – razonada
e imparcial para lo cual debe tener en cuenta los argumentos expresados por el demandante
– y una respuesta conductual – que significa que la respuesta debe ser capaz rectificar la
afectación del derecho moral48.
48 "Moreover, claiming and complaining would be pointless if people making these actions were not due an
appropriate response. This means that moral powers associated with moral rights have really two sides: a claim
side and a response side. First, moral rights attribute to people the power to express their claims and grievances
in their own voice. Second, right holders are due a reasoned and impartial response when they complain that
their rights have been violated. The theory of rights as valid claims has focused on the former side, neglecting
the latter. In order to mirror the two sides of moral powers associated with moral rights, law should provide a
59
Spector lo que sugiere es que, más allá de la configuración del arreglo institucional, los
derechos morales ostentan una serie de poderes procedimentales de los cuales se desprende
necesariamente, por sí mismo, un efecto deliberativo. Es decir, si le es atribuible un efecto
dialógico al control judicial de las leyes es porque “(…) el demandante tiene el derecho
procedimental a presentar su caso ante el tribunal, y el tribunal está obligado a escuchar su
caso y llegar a una decisión de modo imparcial y deliberativo” (Spector, 2013, pág. 5).
Así, según lo he reseñado anteriormente, el ejercicio de la API es sobre todo una forma de
ejercer el derecho a la participación política. Ahora bien, es una forma de ejercer el derecho
a la participación que cuenta con unas especiales características dictadas por algunos de los
argumentos presentados anteriormente. En primer lugar lo que se debe señalar es que, desde
este enfoque, el derecho a la participación política a través del ejercicio de la API es un
derecho moral por cuanto el interés de inconstitucionalidad, que es la reivindicación de un
ordenamiento legal apegado a la Constitución, se encuentra difuso en cabeza de todos y cada
uno de los ciudadanos por el simple hecho de serlo. Consecuentemente, como derecho moral,
de él se desprenden poderes morales procedimentales que le permiten manifestar y expresar
sus agravios de inconstitucionalidad por el contenido de una norma y obtener, como
consecuencia, una respuesta imparcial y deliberada del órgano decisor. De manera que el
ciudadano asegura con la API, a diferencia de otros mecanismos de participación política
(Vgr. referéndum, iniciativa popular de ley, revocatoria del mandato, etc.), que además de
obtener una respuesta conductual, tiene la posibilidad de conocer las razones por las cuales,
valorados sus argumentos, se llega a X o Y decisión.
En suma, la instrumentalización del derecho de acción para la activación del control abstracto
de constitucionalidad tiene una serie de consecuencias, entre ellas, la de activar poderes
morales procedimentales en virtud de las cuales se garantiza que el ejercicio del derecho a la
participación a través de la API se componga, no solo del derecho a presentar un reclamo de
inconstitucionalidad, sino además de una respuesta imparcial y deliberada.
setting giving people the possibility to express their grievances and assuring them that they will receive reasoned
and impartial responses" (Spector, 2003, pág. 291)
60
4. Participación ciudadana
Finalmente, los sistemas participativos se caracterizan por contemplar instancias procesales
de intervención ciudadana dentro del juicio de constitucionalidad, con la finalidad de
otorgarles a los ciudadanos no accionantes la posibilidad de pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la norma que se encuentra demandada. Este arreglo institucional resulta
imperativo para validar el presupuesto inicial de interés difuso de inconstitucionalidad, pues
si se le ofrece a todos los ciudadanos el derecho de demandar una norma por considerarla
contraria a los preceptos constitucionales, de la misma manera se le debe ofrecer al resto la
posibilidad de defenderla o insistir en los argumentos por los cuales se la impugna. Así, es
común en los ordenamientos que contemplan sistemas completamente abiertos encontrar
etapas del proceso donde se invita a la ciudadanía a pronunciarse sobre el objeto del proceso
constitucional49, o audiencias públicas donde el accionante, los responsables de la expedición
de la norma, defensores o impugnantes de la medida, puedan profundizar en sus
planteamientos para ilustrar de mejor manera al juez50.
Con base en lo anterior, y recapitulando, es posible señalar entonces que el sistema de control
abstracto y participativo de constitucionalidad es aquel donde el interés de
inconstitucionalidad se encuentra difuso en toda la sociedad para que cualquier
ciudadano, individual o colectivamente, en ejercicio del derecho a la participación política
y a través de una acción, plantee ante el juez constitucional su valoración de
49 Vgr. Art. 85, Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional Intervenciones públicas e
intervenciones oficiales: Sorteada la causa y remitida a la jueza o juez ponente, éste iniciará la sustanciación.
En el término de diez días siguientes al sorteo, el órgano emisor de la disposición demandada o cualquier
persona, podrán intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas
demandadas. 50 Vgr. Art. 12, Decreto 2067 de 1991 – Régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse
ante la Corte Constitucional de Colombia -: Cualquier magistrado podrá proponer hasta 10 días antes del
vencimiento del término para decidir, que se convoque una audiencia para que quien hubiera dictado la norma
o participado en su elaboración, por si o por Intermedio de apoderado, y el demandante, concurran a responder
preguntas para profundizar en los argumentos expuestos por escrito o aclarar hechos relevantes para tomar la
decisión(…) Excepcionalmente, cuando la Corte considere que podría contribuir a esclarecer un punto concreto
de naturaleza constitucional, podrá ser invitado a presentar argumentos orales en la audiencia quien hubiera
intervenido como impugnador o defensor de las normas sometidas a control.
61
inconstitucionalidad con el propósito de que la resuelva en el marco de un proceso de
carácter participativo.
II.2. Control abstracto y representativo de constitucionalidad
Siguiendo con este capítulo descriptivo de los sistemas de acceso al juicio de
constitucionalidad de las leyes, me debo detener ahora en la caracterización de aquellos
ordenamientos jurídico-constitucionales en los que el mecanismo de control solamente puede
ser activado por un número clausurado de legitimados representantes de los poderes públicos
constituidos. Es decir, presentar una explicación de aquellos sistemas donde la única forma
de obtener por parte del juez constitucional un dictamen sobre la conformidad de una norma
con la CP, es por medio de la acción de algunas autoridades públicas delegatarias del poder
político quienes ostentan la competencia para accionar el control abstracto de
constitucionalidad. Su principal característica es entonces la delegación de su activación en
instituciones como el parlamento, la jefatura de gobierno (presidente o primer ministro), las
autoridades territoriales (gobernador o parlamento regional/autonómico) o los organismos de
control (Vgr. Defensor del Pueblo, Procurador General, Contralor, etc.). De acuerdo con la
Tabla 3 es posible observar que los máximos exponentes de este sistema de acceso, de
conformidad con la muestra seleccionada, son los ordenamientos jurídico-constitucionales
español, alemán, italiano y chileno, pero asimismo podemos encontrar que países como
Brasil y Costa Rica, conservan parcialmente este sistema.
Antes de proseguir con el estudio, quisiera hacer una breve mención a la Constitución de la
República Española de 1931. En primer lugar porque ha sido de las pocas CP europeas que
ha contemplado, aun cuando fuese formalmente, una suerte de acción pública de
inconstitucionalidad. Y en segundo lugar porque las causas de su inoperatividad en el 31 y
las razones para no incluir un mecanismo semejante en el 78, sintetizan en gran medida los
argumentos para excluir la acción pública de inconstitucionalidad de los ordenamientos
constitucionales de tradiciones europeas. La CP de 1931, de semblanza republicana y
pretensiones democratizadoras, comprendió el periodo conocido como la Segunda República
que culminó con el golpe de Estado del coronel Casado y la sucesiva dictadora del general
62
Franco (Gil Pechorromán, 2006). En su artículo 12351, que sucede a las disposiciones
constitucionales que establecieron las facultades y conformación del entonces Tribunal de
Garantías Constitucionales, facultó a todos los ciudadanos para solicitar la
inconstitucionalidad de cualquier norma ante el Tribunal, aún bajo el supuesto de no ser
directamente perjudicados por la disposición normativa que se quisiera poner en tela de
juicio. Este detalle es de absoluta relevancia por cuanto adjudicaba la facultad
independientemente de la vinculación que el ciudadano tuviera con la norma. No obstante el
contenido normativo de esta disposición, la ley orgánica del 14 de junio de 1933, en su
artículo 2752, encargada de desarrollar el precepto, defraudó el cometido constitucional al no
desarrollar la acción pública y redirigir las demandas ciudadanas únicamente a través del
mecanismo de amparo de garantías individuales contempladas por el artículo 121.b de la
CP53 (Clavero, Manual de historia constitucional de España, 1990) (Almagro Nosete, 1981)
(Urías, 2001). Posteriormente, en la Asamblea Constituyente 1977-1978, las Cortes
Constituyentes revivieron el debate sobre la apertura del recurso de inconstitucionalidad, a
propósito de una propuesta del partido Alianza Popular (AP) y el Partido Socialista Popular
(PSP) que pretendía incluir como legitimarios el conjunto de 10.000 ciudadanos y 200.000
electores. Es decir un sistema participativo para acceder al control de constitucionalidad. Lo
cierto es que la propuesta no tuvo asidero en razón, básicamente, a cuatro argumentos: un
sistema de tales características promovería un escenario de (i.) excesiva inseguridad jurídica,
(ii.) potenciaría la consolidación de un discurso demagógico (iii.) e interferiría extra-
parlamentariamente con la actividad legislativa (iv.) aun cuando carece de suficiente
proyección social (Torres Muro, 2007). Tales razones llevaron a que el constituyente español
optara por un modelo de numerus clausus taxativo y riguroso como el que se describe en el
presente apartado.
II.2.1El celo institucional de la Constitución
51 Art. 123. Son competentes para acudir ante el Tribunal de Garantías Constitucionales: (…)5. Toda persona
individual o colectiva, aunque no hubiera sido directamente agraviada 52 Art. 27. En cumplimiento del artículo ciento veintitrés de la Constitución, podrán acudir al Tribunal: (…) d)
Las personas individuales o colectivas en el recurso de amparo de garantías. 53 Art. 121. Se establece, con jurisdicción en todo el territorio de la República, un Tribunal de Garantías
Constitucionales, que tendrá competencia para conocer de: (…)b) El recurso de amparo de garantías
individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades.
63
Retomando el estudio concreto de los sistemas cerrados, es necesario hacer una primera
anotación sobre las características del acceso al control de constitucionalidad en este tipo de
ordenamientos, que tiene ver con su naturaleza institucional. Naturaleza que no solo se colige
por la calidad de los legitimados, sino además por la causa de su legitimación.
Con anterioridad he referido a la posibilidad de activar el control de constitucionalidad, en
términos generales, como un «derecho». Sin embargo para definir este sistema representativo
de acceso es necesario precisar el lenguaje y entrar a definir tal posibilidad como una
«competencia». Ello por cuanto la legitimación para recurrir al juez de constitucionalidad
proviene de una potestad que le asigna la CP o la ley al órgano legitimado para el ejercicio
de la función encomendada por tales instrumentos54. En tal medida el control de
constitucionalidad, desde esta perspectiva, se origina en el ejercicio de una facultad conferida
a una serie instituciones públicas representantes y delegatarias del interés general. Por lo
tanto, es posible encontrar que la causa de su legitimación para accionar el control no
proviene del interés sustantivo de inconstitucionalidad que se pueda derivar de determinado
material normativo sino en razones de carácter orgánico que buscan, a través de la
adjudicación de la «competencia», ubicar en una u otra posición de poder a las instituciones
más representativas y/o importantes del Estado. En palabras del TC Español:
“Es doctrina pacífica a la que ya hicimos referencia, acogiéndola, en nuestra
Sentencia 5/1981 (fundamento 3), la de que la facultad de promover el recurso de
inconstitucionalidad no la otorga la Constitución en atención a un interés propio
de quienes la reciben, sino en virtud de la alta cualificación política que resulta
de su cometido constitucional. No se defiende mediante este recurso ningún interés
o derecho propio sino el interés general y la supremacía de la Constitución, de manera
que el ius agendi en que tal facultad consiste, sin conexión alguna con los derechos
de que es titular la persona que lo ejerce, forma parte de las competencias que
54 El profesor Miguel Sánchez Morón define la competencia como “potestad que corresponde a cada entidad y
cada órgano, o si se prefiere, es el conjunto de facultades, poderes, atribuciones y responsabilidades que
corresponden a una determinada entidad administrativa o a un determinado órgano por relación a los demás”
(Sánchez Morón, 2010, pág. 245).
64
corresponden al órgano que se ocupa, o del haz de facultades propias de la
representación política que se ostenta.” (STC 42/1985) (Negrillas fuera de texto)
De manera pues que la legitimación para emprender la acción de inconstitucionalidad en
cabeza de los órganos competentes no se otorga por el interés que pueda despertar en sus
titulares la inconstitucionalidad de una norma, sino por la importancia institucional que tienen
dichos órganos en la CP. O, dicho de otra manera, la asignación de la «competencia» en un
número reducido de órganos de altísima importancia en el ordenamiento constitucional
obedece a la “especial dignidad” que ostenta, la ley la cual obliga que cualquier reproche u
objeción que se quiera tramitar en su contra se canalice a través de instituciones o autoridades
que ejerzan sus funciones en virtud del principio democrático (Urías, 2001)55.
Por lo tanto resulta admisible afirmar que, por tratarse de una «competencia», la facultad para
accionar el control judicial de las leyes corresponde a un poder público adjudicado en los
diferentes órganos de mayor relevancia en el ordenamiento democrático y constitucional.
Ahora bien. Si aceptamos esto como cierto, debemos dar un siguiente paso en la cuestión
para indagarnos sobre las incidencias que tiene el otorgamiento de la facultad en la vida
estatal. Al respecto, y remitiéndonos a las primeras notas de este trabajo sobre la separación
de poderes56, debemos apuntar que toda distribución de funciones estatales supone una
técnica de limitación y control del poder, sobre todo cuando se trata funciones conjuntas
donde la decisión final en determinado asunto es el resultado de un proceso compuesto que
depende de la intervención de diferentes depositarios del poder. Luego el otorgamiento de la
competencia para activar el control de judicial de las leyes, entendida como la función que
origina la decisión definitiva en materia de constitucionalidad, es una herramienta
determinante en la división de poderes o cheks and balances y, consecuentemente, de la
forma de gobierno adoptada por cada Estado.
55 Urías, refiriéndose a los mecanismos para tutelar directa y jurisdiccionalmente los derechos e intereses de los
ciudadanos de los excesos que podrían provenir de la ley, señala que la limitación de herramientas para su
protección se deriva de “(…) la especial “dignidad” del rango de ley [que] reduce mucho el número de
procedimientos que entran en juego” (2001, pág. 139) 56 Ver supra. Aproximación a algunos conceptos pertinentes. I.2.1
65
Llamo la atención en este punto porque no me estoy refiriendo al ejercicio del control de
constitucionalidad como elemento del sistema de frenos y contrapesos, aun cuando lo sea.
No. Me estoy refiriendo a la asignación de la «competencia» para accionar el control como
un instrumento para trazar el diseño institucional determinante en la distribución de poderes;
es decir, que a través de tal asignación es posible inferir la mayor o menor preponderancia de
algunos detentores del poder frente a otros. Esta acepción, ciertamente, casa con la “alta
cualificación política” como criterio adjudicador de la «competencia», pues de lo que se trata
es de distribuir equilibradamente los poderes emanados del Estado.
Estas consideraciones ponen de presente que la dinámica del control de constitucionalidad
en este sistema de justicia constitucional representativa persigue un doble propósito: en
primer lugar el de instrumentalizar la separación de poderes y en segundo lugar el de lograr
la finalidad congénita de promover la depuración objetiva del ordenamiento jurídico.
II.2.2. Caracterización del control abstracto y representativo de constitucionalidad
Estas puntuales consideraciones acerca del acceso al control a través del sistema
representativo llevan conexas unas puntuales características que a continuación enunciaré
brevemente y sobre las que no pretendo profundizar toda vez que resulta más interesante y
atinado profundizar el análisis de las instituciones legitimadas (ver infra. iii.) para ejercer el
control en este sistema.
1. Interés concentrado de inconstitucionalidad
Este sistema al que me he venido refiriendo en las últimas líneas se caracteriza sobre todo
por radicar en cabeza de unos pocos funcionarios públicos la legitimación para activar el
control de constitucionalidad. De esto se puede colegir, entonces, que la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de una norma es de interés y competencia única de los llamados a celar
la CP, es decir, de los representantes o detentadores del poder público que a bien han sido
llamados a fungir como ojos avizores del TC. O, por lo menos, debe aceptarse que son los
únicos con la capacidad de activar el andamiaje jurisdiccional para que tal interés pueda ser
66
traducido en una pretensión con la potencialidad de afectar la vigencia de la norma que se
pretende o considera inconstitucional.
Ahora bien. Como lo veremos en el estudio de cada uno de los órganos legitimados tal interés,
en ocasiones, puede ser restringido – como en algunos casos de la legitimación de las
autoridades territoriales (ver infra. iii.3) – o bien puede ser amplio – generalmente en el caso
de las minorías parlamentarias o el presidente de gobierno (ver infra. iii.1. y iii.2.) -. Lo cierto
es que, en tanto son detentadores del poder sumidos en la dialéctica del control o check and
balances, el principal motivo por el que se ven determinados a monitorear el ordenamiento
legal de cara a su constitucionalidad es para evitar que sus competencias les sean rebasadas.
Luego la depuración objetiva del ordenamiento pareciera no traducirse en lo que
anteriormente llamé como el “derecho a vivir y desarrollarse en un ordenamiento legal
ajustado a la Constitución” sino en el derecho o interés de los órganos legitimados de que su
ámbito competencial no sea superado.
Así, al radicar en cabeza de unos cuantos representantes del poder público la legitimación
para accionar el control de constitucionalidad, lo que se sigue es que el resultado de tal
proceso estará marcado por el interés concreto de los pocos que tienen la potestad de actuar.
2. Potestad pública
Dicho lo anterior resulta necesario especificar qué representa para el ordenamiento político
la activación del control de constitucionalidad bajo este sistema. En su momento, cuando
caractericé el control abstracto y participativo de constitucionalidad, señalé que de la
legitimación ciudadana para activar el control subyacía el ejercicio de un derecho, en
concreto el ejercicio del derecho a la participación política y que ello, precisamente, era lo
que determinaba la intensidad democrática de tal sistema. Es decir, la naturaleza jurídica del
ejercicio de la API era el del ejercicio de un derecho.
Ahora bien, en el caso del control representativo en el que los detentadores del poder público
tienen la capacidad de activar el mecanismo, el resultado es diferente, precisamente por la
67
naturaleza jurídica de la activación del control de constitucionalidad ya que tal ejercicio
corresponde a una potestad derivada de una función pública. Es decir, si comprendemos que
la función pública son aquellas tareas y actividades que realizan los detentadores del poder
con el propósito de llevar a cabo las funciones encomendadas por la Constitución para
asegurar la realización de los fines del Estado (Rodríguez R., 2000), resulta factible entonces
afirmar que una de tales tareas o actividades es la activación del control abstracto de
constitucionalidad. De manera que la activación del control de constitucionalidad, desde esta
perspectiva, es solamente un medio para lograr los cometidos estatales y no un fin en sí
mismo como podría resultar del ejercicio de la API en tanto derecho de participación política.
Así las cosas, es posible establecer que los legitimados en sistemas de control participativo,
al ser detentadores del poder y guardar una especial condición en el ordenamiento político,
activan el control de constitucionalidad en virtud de una potestad, o título de acción siguiendo
la terminología de Parejo Alfonso (2003, pág. 620), que ostentan para su ejercicio.
3. Activación del control vía recurso
En términos generales, y tomando como ejemplo la terminología del artículo 161.1.a de la
Constitución española57, podemos encontrar que el instrumento por medio del cual se activa
el control en el sistema representativo, es a través del recurso de inconstitucionalidad. Es
decir, es la forma a través de la cual se pone en funcionamiento el andamiaje jurisdiccional
para la resolución de una disputa constitucional en los términos hasta aquí planteados. Desde
el punto de vista procesal el recurso es una especie de impugnación con el cual se busca la
revocación de una decisión. Es, en estricto sentido, el “remedio judicial” con el que se
pretende que “el mismo juez que profirió una providencia o su superior la revise, con el fin
de corregir los errores de juicio o de procedimiento (in judicando o in procedendo) que en
ella se hayan cometido” (Devis Echandía, 2004, pág. 505). Esta definición advierte, prima
facie, que el recurso como mecanismo de activación del control de constitucionalidad, no
57 Art. 161: 1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para
conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La
declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia,
afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada (…). (Negrillas
fuera de texto)
68
coincide con la definición proveniente del derecho procesal en la medida que su impulso no
se dirige contra providencia judicial alguna.
No obstante lo anterior, resulta de altísima ilustración para comprender la naturaleza del
recurso de constitucionalidad entender la providencia judicial como una especie del género
“decisiones públicas”, ya que así sería admisible señalar que el recurso de
inconstitucionalidad es la forma como se impugnan las decisiones del legislativo – en tanto
“decisiones públicas” – con la finalidad de corregir errores in judicando o in procedendo de
una ley. Así, se podría decir entonces que la activación del control mediante el recurso, se
hace bajo la lógica de la impugnación o la refutación. Esto, por ejemplo, resulta plausible en
la legitimación que se radica en cabeza de las minorías parlamentarias por cuanto ellos, a
pesar de haber tenido la oportunidad de presentar los argumentos jurídicos y de conveniencia
por los cuales determinada ley no debía haber sido sancionada, pueden promover una nueva
instancia de deliberación (esta jurisdiccional) para que ante un tercero componedor (el
tribunal) se reconsideren sus argumentos. Esto lo que evidencia es que de la
instrumentalización del control representativo de constitucionalidad subyace el derecho a
recurrir en cabeza de los legitimados del recurso, a diferencia del control participativo donde
del ejercicio de la acción, como lo expuse anteriormente, deviene es el derecho a participar.
Así pues, y recapitulando, es posible señalar que el sistema de control abstracto y
representativo de constitucionalidad es aquel en el cual interés de inconstitucionalidad se
encuentra concentrado en un número reducido de legitimados detentadores del poder
público para que, en ejercicio del derecho a recurrir y a través de un recurso, planteen ante
el juez constitucional su valoración de inconstitucionalidad sobre una norma jurídica.
II.2.3. Los (pocos) legitimados
Estas ideas me introducen en la cuestión a desarrollar subsiguientemente por cuanto hace
referencia a cuáles son esos órganos adjudicatarios de la competencia con “alta cualificación
política” para activar el control y cuál es la razón de su legitimación.
69
a) Presidente de Gobierno
Tomando como referencia el caso español, cuya CP enuncia en su artículo 162.1.a58 los
órganos legitimados para presentar el recurso de inconstitucionalidad, nos encontramos que
el primer órgano que ostenta la facultad es el Presidente de Gobierno. Según el artículo 32.159
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, su facultad para accionar el mecanismo se
extiende a todas las leyes o disposiciones normativas del Estado o de las Comunidades
Autónomas y de igual manera a los Estatutos de Autonomía. Es decir, siempre y cuando se
trate de materiales legislativos, estatales o autonómicos, su facultad es ilimitada
materialmente. En un sentido semejante es posible encontrar que el artículo 93 de la CP
chilena, y transversalmente todo el articulado de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional60, optó por otorgarle absoluta preponderancia a la figura presidencial para la
activación del control de constitucionalidad en sus diferentes modalidades.
Desde diferentes perspectivas se puede observar la legitimación en cabeza de la figura
presidencial. Por ejemplo, si comprendemos que la facultad de accionar el control de
constitucionalidad de las leyes es un poder importante y significativo en un Estado
constitucional y democrático de derecho, luego debemos aceptar que tal poder en cabeza del
presidente o jefe de gobierno, prima facie, responde a una de las tantas fórmulas a través de
las cuales se puede concretar el diseño de sistemas presidencialistas61 o semi-
presidencialistas62 de gobierno. No quiero decir, por supuesto, que todo ordenamiento que
58 Art. 162.1. Están legitimados: a) Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del
Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las
Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas. 59 Art. 32.1. Están legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad cuando se trate de Estatutos
de Autonomía y demás Leyes del Estado, orgánicas o en cualesquiera de sus formas, y disposiciones normativas
y actos del Estado o de las Comunidades Autónomas con fuerza de Ley, Tratados Internacionales y Reglamentos
de las Cámaras y de las Cortes Generales: a) El Presidente del Gobierno. b) El Defensor del Pueblo. c) Cincuenta
Diputados. d) Cincuenta Senadores. 60 Ley N° 17.997 61 Comprendo por sistemas presidencialistas aquellos que se caracterizan por los elementos básicos circunscritos
a la figura presidencial descritos por Linz: i)poderes considerables en la Constitución; ii)control en la
composición del gabinete ministerial; iii) periodos fijos para el ejercicio del cargo que es de elección popular
y; iv) el ejercicio de su cargo no depende del voto de confianza del parlamento (Linz, 1994, pág. 8) 62 Entiendo por sistemas semi-presidencialistas los que reúnen las características enunciadas por Mainwaring
& Shugart, a saber: i) elección popular del presidente; ii) nombramiento de primer ministro como jefe de
gobierno por parte del presidente; iii) el primer ministro y su gabinete dependen de la confianza del parlamento
y; iv) el presidente ostenta poderes políticos significativos entre los que puede incluir la potestad de disolución
del parlamento (Mainwaring & Shugart, 1997)
70
radica en cabeza del presidente el recurso de inconstitucionalidad instaura un régimen
presidencialista o semipresidencialista, porque salta a la vista que ejemplos como el de
España lo contradicen. Pero sí que quisiera evidenciar que la decisión del constituyente de
dotar al presidente de la competencia para accionar el control abstracto de constitucionalidad
es una decisión fundamenta sobre el perfil y la capacidad que se le quiera dar a una institución
emblemática de las democracias liberales. Luego, es cierto que España no reúne los requisitos
de un sistema presidencialista de gobierno, pero es verdad también que la figura presidencial
tiene ciertas prerrogativas que diferencian el parlamentarismo español de otros sistemas
principalmente europeos. En todo caso el otorgamiento de la competencia evidencia el rol
central del presidente en la actividad política (Torres Muro, 2007, pág. 39).
Ahora, esta situación de preponderancia ejecutiva difiere profundamente con el escenario
que ofrecen otros ordenamientos como el alemán o el italiano, pues no les otorgan la
competencia para presentar el recurso al presidente o al jefe de gobierno bajo el entendido de
que las actuaciones legislativas en sistemas de gobierno parlamentario o
semipresidencialista, son comandadas e impulsadas por la máxima autoridad del poder
ejecutivo, la cual es elegida y acompañada por las mayorías parlamentarias que ostentan el
monopolio de la ley, y que por lo tanto presupone univocidad y congruencia entre la voluntad
del legislador y la agenda presidencial (Torres Muro, 2007). En este sentido no es fortuita la
sentencia de Bagehot que señala que “the Principie of Parliament (parliamentary
government) is obedience to leaders” (1961, pág. 125) [El Principio Parlamentario (del
gobierno parlamentario) es obediencia a los líderes63]. Es decir, hay una presunción de
identidad entre los intereses del ejecutivo y el legislativo, luego no resulta razonable que el
presidente pueda discrepar sobre la constitucionalidad del producto legislativo del
parlamento. A lo sumo, podrá reprocharle vicios de carácter formal para lo cual la vía de
control, por lo menos en el caso alemán, no es el juicio de constitucionalidad sino la facultad
para promulgar las leyes (Torres Muro, 2007).
Bajo la lógica puramente parlamentarista, la objeción por inconstitucionalidad material de
una ley podría suponer la impugnación de un acto que es casi propio. Precisamente esta es
63 Traducción libre
71
una de las principales críticas o cuestionamientos que se le hacen a la CP española que
reconoció, a pesar del sistema monárquico parlamentario, la competencia del Presidente de
Gobierno para entablar el recurso de inconstitucionalidad (Torres Muro, 2007).
Con todo, lo cierto es que los sistemas que le otorgan al jefe de gobierno la competencia para
recurrir la constitucionalidad de las leyes le dan un predominio institucional a la figura
presidencial y, por lo tanto, erigen el recurso como una herramienta más, que habrá que
valorar en la práctica, para modelar el sistema de gobierno y consecuentemente la separación
de poderes. En este sentido viene a la memoria las aseveraciones de Schmitt en el sentido de
considerar que el presidente del Reich era quien encarnaba las mejores facultades para ser el
guardián de la Constitución (2009).
b) Minorías parlamentarias
Las minorías parlamentarias son quizá el legitimario auténtico del control abstracto de
constitucionalidad ideado por Hans Kelsen, pues originalmente el diseño kelseniano se
estructuraba entorno a la capacidad de las minorías con representación en el Parlamento para
instrumentar el control de constitucionalidad como mecanismo de contraposición a la
marcada omnipotencia de las mayorías en los sistemas democráticos representativos (1988,
pág. 154)64. Suponía entonces que el recurso operaría en el caso que el parlamento no
funcionara o no diera las garantías para fungir como un lugar de consensos. Esto en la medida
que, si bien la democracia es por definición la adopción de decisiones mayoritarias, existen
unos límites consignados en la CP que sirven como atalayas para evitar que las mayorías
sobrepasen injustificadamente los derechos e intereses de las minorías. La justificación
teórico-constitucional de ello, a juicio de Montilla Martos, reside en que las minorías con
representación parlamentaria representan un “potencial mínimo” con capacidad para
64 (…) la justicia constitucional es un medio de protección eficaz de la minoría contra las invasiones de la
mayoría. (…) Si se ve que la esencia de la democracia no es la omnipotencia de la mayoría, sino el compromiso
constante entre los grupos representados en el Parlamento por la mayoría y la minoría, y por tanto, en la
paz social, la justicia constitucional aparece como un medio particularmente idóneo para realizar esta idea. La
simple amenaza de interposición del recurso ante el Tribunal Constitucional puede ser, en las manos de la
minoría, un instrumento propicio para impedir que la mayoría viole inconstitucionalmente sus intereses
jurídicamente protegidos y para oponerse, en última instancia, a la dictadura de la mayoría que no es menos
riesgosa para la paz social que la de la minoría (Negrillas y cursivas fuera de texto) (Kelsen, 1988, pág. 158).
72
cuestionar y obstaculizar la pretensión de generalidad y abstracción de las decisiones
mayoritarias (2002, págs. 22-23). O dicho en otras palabras, las minorías con representación
legislativa no representan un grupo de intereses y aspiraciones vencidas en la contienda
electoral, sino una muestra significativa de las preferencias políticas de una nación.
Precisamente esta concepción de la minoría parlamentaria como “potencial mínimo”
reconoce dos valores fundamentales de las democracias de nuestros días. En primer lugar el
pluralismo, entendido como coexistencia de diversos y diferentes intereses, grupos y sectores
sociales, como condición material de la sociedad (Urías, 2001). Este reconocimiento es
precisamente la materialización del pensamiento de las posibilidades – y por tanto del
racionalismo crítico (ampliamente desarrollado por Häberle65 en materia constitucional) –,
por cuanto no adopta una lectura uniforme y clausurada de la voluntad general, y opta por
comprender las opiniones minoritarias como voluntad general en potencia (Häberle, 2003).
Y en segundo lugar el consenso como paradigma de la legitimidad política de las decisiones
legislativas, pues la facultad de accionar el control constitucional en manos de las minorías,
obliga a las mayorías a dialogar y pulir constitucionalmente sus proyectos para propiciar
acuerdos y no someter sus decisiones al escrutinio de un juez (Torres Muro, 2007). No en
vano, y en el mismo sentido de las precisiones realizadas en los primero párrafos de este
trabajo, Garrorena afirmaría que “la auténtica división de poderes es oficialismo y oposición”
(1991, pág. 89).
En este punto vale la pena precisar, tal y como lo hace Montilla Martos, que la minoría
parlamentaria facultada para accionar el control judicial de las leyes difiere de la categoría
política de oposición, pues la primera puede ser una minoría simplemente coyuntural u
“oposición ad hoc” – frente a determinada decisión legislativa – mientras que la segunda
plantea diferencias estructurales de gobierno con la mayoría (2002, pág. 17). Esta precisión
es muy importante por cuanto todos los ordenamientos estudiados que estructuran un sistema
de justicia constitucional representativo, aluden a la minoría parlamentaria coyuntural y no a
65 “Mantener abierta las posibilidades dentro del orden constitucional vigente es un contenido central de
importantes principios jurídico-constitucionales. La democracia que no se funda en la idea de una voluntad
popular única y verdadera en el sentido de Rousseau, debe dar oportunidad a la minoría, como alternativa a la
mayoría, de convertirse ella en mayoría” (Häberle, 2003, pág. 51)
73
la oposición, precisamente porque la relación dialéctica entre mayoría y minoría, cuya
finalidad es reconocer el pluralismo y fomentar los consensos, en este escenario se encuentra
circunscrita única y exclusivamente al ámbito de la reunión parlamentaria.
En el derecho comparado nos encontramos con diferentes maneras de recoger la competencia
de las minorías parlamentarias para acceder al control abstracto de constitucionalidad. En
España al igual que en Chile, por ejemplo, la CP se encarga de señalar el número mínimo de
parlamentarios que se encuentran facultados para ejercer el recurso de inconstitucionalidad
el cual es invariable ante un aumento o disminución del número de escaños en las Altas
Cortes. Se trata de 50 diputados o 50 senadores los que pueden activar el control en el caso
de España y 10 en el caso chileno. Por su parte es diferente la fórmula adoptada en Alemania
cuya Ley Fundamental en su artículo 93.1.266 establece una proporción de miembros del
Bundestag correspondiente a un tercio, mucho más rigurosa que la española y la chilena. En
todo caso, sin importar cuál sea la fórmula seguida para determinar la minoría parlamentaria
que estará legitimada para ejercer el recurso – bien dictando un número mínimo o una
proporción de todos los parlamentarios –, lo cierto es que de la mayor o menor exigencia se
desprende la caracterización que cada ordenamiento hace de las minorías como un “potencial
mínimo”. Así podemos ver que en Alemania tal frontera se traza en una minoría que pueda
ser una verdadera alternativa – es decir, con claras posibilidades de volverse mayoría –,
mientras que en España o Chile se trata de una minoría que podríamos llamar estructural, en
tanto es presumible que, sin un cambio trascendental o significativo de las preferencias
políticas o del sistema electoral, permanecerá como minoría.
Ahora bien. No obstante que la competencia de las minorías parlamentarias para acceder al
control de constitucionalidad pareciera encontrarse en el ADN del control abstracto de
constitucionalidad, uno de los ordenamientos constitucionales de mayor referencia por su
modelo de justicia constitucional como es el italiano, no contempló tal legitimación67. A
66 Art. 93.1. El Tribunal Constitucional decidirá: 2) En casos de discrepancia o de dudas sobre la compatibilidad
formal y objetiva del derecho federal o del derecho de un Estado con la presente Ley Fundamental o
compatibilidad del derecho de un Estado con otras normas de derecho federal, a instancias del Gobierno Federal,
de un Gobierno regional o de un tercio de los componentes del Parlamento Federal (Bundestag) 67 Independientemente de lo anterior, es necesario hacer una mención a la existencia de un régimen especial
para los grupos parlamentarios de las minorías lingüísticas de la región del Trentino Alto-Adife frente a las
74
juicio de algunos autores como Bientinesi (2001) o Brunelli (2000), las consideraciones que
tuvo el constituyente italiano para no incluir a la minoría parlamentaria como legitimada en
el recurso de inconstitucionalidad radicó en la preponderancia que quiso darle al
procedimiento mayoritario de la actividad legislativa y no permitir que fuese saboteado por
la minoría. Esto, en razón a que consideraban que la institución parlamentaria no era lo
suficientemente fuerte y que por lo tanto requería de controles minoritarios débiles.
Asimismo, según Torres Muro, el constituyente propugnó por no extraer de la esfera política
e introducir en la esfera jurisdiccional los asuntos que son de resorte exclusivamente político.
Ello, según su lectura, hubiese podido prestarse para dejar las decisiones fundamentales del
Estado en manos de las minorías (2007, pág. 63). En definitiva, un arsenal de argumentos
que pretendían rescatar y darle preminencia al procedimiento democrático mayoritario.
De manera que, tanto dotar a las minorías parlamentarias de legitimación para activar el
control abstracto de constitucionalidad (como en el caso español, chileno y alemán) como
excluirlas del mismo con base en una argumentación sobre la modelación de los poderes en
el Estado (como en el caso italiano), demuestra la virtualidad que tiene el monopolio
institucional del recurso de inconstitucionalidad para el diseño de la división de poderes en
una democracia.
c) Autoridades territoriales (Descentralización política)
Otro órgano que es legitimado recurrentemente en los diferentes ordenamientos jurídicos,
principalmente en Estados con profunda descentralización política y territorial, son las
autoridades regionales (entiéndase según el país autonómica, provincial, del länder, etc.), tal
como es el caso de España, Italia, Alemania y Brasil según Tabla 3. Esta situación,
nuevamente, nos posiciona en un escenario en el que el otorgamiento de la legitimación para
activar la jurisdicción constitucional cumple el doble propósito de motivar la depuración del
ordenamiento jurídico y dotar al órgano legitimado de una herramienta judicial para asegurar
la limitación del poder a través de la precisa distribución de funciones. No se puede olvidar
decisiones del Consejo Regional o Provincial de Bolzano, por cuanto pueden presentar como minoría recurso
de inconstitucionalidad en un plazo de 30 días desde la publicación de la ley provincial o regional (Belletti,
2007)
75
que autores como Schmitt, aun siendo escépticos de la “defensa de la Constitución” por parte
de los Tribunales, consideraban que el único elemento contractual de la organización estatal
es su cláusula federativa y en tal medida se encontraba justificada la actuación jurisdiccional
(Schmitt, 2009)
En los dos apartados precedentes tuve ocasión de referirme a dos órganos que, al ostentar la
legitimación para accionar el control de constitucionalidad, potencian su importancia
institucional en el eje horizontal de la distribución del poder. Esta vez, al detenerme en las
autoridades territoriales como legitimadas, me estoy trasladando al eje vertical para hacer
énfasis en la disputa constitucional que puede surgir con ocasión de una posible interferencia
competencial, bien del Estado en las entidades territoriales, o bien de las entidades
territoriales en las funciones estatales, por causa de una ley regional o estatal,
respectivamente68.
Es decir que nos encontramos ubicados, precisamente, en el plano de los controles verticales,
según la clasificación de Loewenstein que fue introducida desde el comienzo, por cuanto el
propósito de que la competencia para activar el control de constitucionalidad esté en manos
de las autoridades territoriales es atajar “la maquinaria estatal [que] se enfrenta a la sociedad
política” (Vanossi, 1987).
Esta lógica agonal de la relación entre ordenamiento central y ordenamiento territorial se
encuentra muy bien reflejada en el diseño del giudizio di legittimità constituzionale in via
principale italiano – contemplado en el artículo 2 de la Ley 1. del 9 de febrero de 1948 –,
donde la legitimación para promover el juicio de constitucionalidad (no incidental) se
encuentra en cabeza exclusivamente del Stato (orden central) y la Regioni (orden
68 Es necesario diferenciar las controversias que se ventilan en sede de control de constitucionalidad y las que
se hacen por conducto del conflicto de competencias, pues si bien las primeras pueden tener como objeto una
norma que afecta de una u otra forma las competencias distribuidas constitucional y legalmente, la naturaleza,
los legitimados, el escenario, la motivación y las consecuencias del juicio son diferentes. A grandes rasgos se
diferencian en que en sede de constitucionalidad la pretensión es la expulsión de la norma del ordenamiento
jurídico, mientras que en el conflicto de competencias es la adjudicación – conflicto positivo – o el rechazo –
conflicto negativo – de una facultad para actuar.
76
territorial)69. Así el Stato, a través del Conseglio dei Ministri (representado por su presidente),
se encuentra facultado para promover el control de constitucionalidad por la vía principal o
de acción (d’azione) de aquellas leyes regionales que considere vulneradoras de alguna
norma fundamental de carácter general70. Y por su parte, la Regioni lo hace a través del
presidente de la Giunta Regionale cuando considere que una ley estatal u otra regional
invaden la esfera competencial de la región de conformidad con la CP y las leyes
constitucionales71. Es de advertir que en este último caso la decisión de activar el control
constitucional es una decisión compleja, pues si bien es cierto que el Presidente Regional es
quien presenta el recurso, la ley exige que se haga previa deliberación de la Giunta Regionali,
entendida como órgano colegiado
Así pues, cuando el giudizio di legittimità constituzionale in via principale, es decir el que
no se hace por la vía incidental, es promovido por el Stato, no hay una limitación material
del objeto del recurso mientras que, cuando el recurso es promovido por la Regioni, la ley es
clara en señalar que la legitimación se activa cuando la ley o el acto con fuerza de ley (estatal
o regional) “invasa la sfera della competenza assegnata alla Regione”. Ello evidencia que,
formalmente, hay una diferencia sustancial entre el objeto del recurso cuando lo presenta el
69 Art. 2. Quando una Regione ritenga che una legge ed atto avente forza di legge della Repubblica invada
la sfera della competenza ad essa assegnata dalla Costituzione, puo', con deliberazione della Giunta regionale,
promuovere l'azione di legittimita' costituzionale davanti alla Corte, nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione
della legge o dell'atto avente forza di legge.
Una legge d'una Regione puo' essere impugnata per illegittimita' costituzionale, oltre che nei casi e con le
forme del precedente articolo e dell'art. 127 della Costituzione, anche da un'altra Regione, che ritenga
lesa da tale legge la propria competenza. L'azione e' proposta su deliberazione della Giunta regionale, entro
60 giorni dalla pubblicazione della legge. 70 Legge 11 marzo 1953, n. 87. Art. 31. La questione della legittimità costituzionale di una legge di una Regione
può, a norma dell'ultimo comma dell'art. 127 della Costituzione, essere promossa entro il termine di quindici
giorni dalla data in cui il Presidente del Consiglio dei Ministri ha ricevuto comunicazione dal Presidente della
Giunta regionale che la legge è stata per la seconda volta approvata dal Consiglio regionale. La questione è
sollevata, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, dal Presidente del Consiglio mediante ricorso diretto
alla Corte costituzionale e notificato, entro il termine previsto dal comma precedente, al Presidente della Giunta
regionale. Il ricorso deve essere depositato nella cancelleria della Corte costituzionale entro il termine di dieci
giorni dalla notificazione. 71 Ibidem. Art. 32. La questione della legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge
dello Stato può essere promossa dalla Regione che ritiene dalla legge o dall'atto invasa la sfera della
competenza assegnata alla Regione stessa dalla Costituzione e da leggi costituzionali. La questione di
legittimità, previa deliberazione della Giunta regionale, è promossa dal Presidente della Giunta mediante
ricorso diretto alla Corte costituzionale e notificato al Presidente del Consiglio dei Ministri entro il termine di
trenta giorni dalla pubblicazione della legge o dell'atto impugnati. Si applica l'ultimo comma dell'articolo
precedente. (Negrillas fuera de texto)
77
Stato – pues el objeto es amplio – que cuando lo presenta una Regione – pues el objeto se
restringe exclusivamente al ámbito competencial y funcional –. Resulta evidente entonces
que la preocupación del constituyente italiano de 1948 y su legislador de desarrollo ha sido
la de circunscribir el control abstracto de constitucionalidad a los conflictos verticales entre
poderes.
España, por su parte, también conserva en su texto constitucional la legitimación de los
órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las Comunidades Autónomas para
interponer el recurso de inconstitucionalidad (Art. 162.1). Tal legitimación, a diferencia del
caso italiano y alemán, se caracteriza por una doble restricción: por el origen de la norma y
por el contenido de la norma72. Por el origen de la norma se encuentra circunscrita
exclusivamente a aquellas de carácter estatal y, consecuentemente, no se extiende a las
normas autonómicas. De esta primera restricción se desprenden dos reglas: ninguna
Comunidad Autónoma (en adelante también CA) puede recurrir las normas expedidas por
cualquier parlamento autonómico (propio o de una tercera CA) y solamente las autoridades
estatales – Presidente de Gobierno, minorías parlamentarias estatales y Defensor del Pueblo
– están las facultadas para activar el control de constitucionalidad de las normas autonómicas.
A juicio de algunos autores como Torres Muro (2007), Canosa Usera (1992) o Pérez Tremps
(1997), esta restricción desdice en gran medida de la naturaleza del recurso e imposibilita su
ejercicio razonable, pues excluye de su ámbito las hipótesis más frecuentes de disputas
constitucionales originadas por la legislación autonómica; es decir, las normas de una CA
que sobrepasan la esfera de sus competencias en desmedro del ámbito de autonomía de otra
CA. Desde este punto de vista, la protección del ámbito de autonomía transgredido no puede
ser gestionada por la propia CA afectada, sino que debe esperar a que los órganos estatales
legitimados lo tengan en consideración e intercedan por sus intereses. Ello, como lo supone
Canosa Usera, resulta irrazonable por cuanto la actuación estatal depende de si encuentra en
“peligro sus propias competencias” o no (1992, pág. 62). A lo anterior se debe agregar el
factor político, pues seguramente serán menores los incentivos para intentar la depuración
72Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Art. 32.2. 2. Para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad
contra las Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley del Estado que puedan afectar a su propio ámbito
de autonomía, están también legitimados los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las
Comunidades Autónomas, previo acuerdo adoptado al efecto. (Negrilla fuera de texto)
78
del ordenamiento cuando coincide el color político de los órganos estatales con los
autonómicos y mayores en caso de ser disímiles.
Por otro lado, si admitimos que el ejercicio de la autonomía supone un proceso democrático
mayoritario de toma de decisiones, la restricción constitucional de no permitir a las CA
recurrir las leyes autonómicas, especialmente las propias, afecta la posibilidad de ejercer un
control contramayoritario de las características referidas en el acápite anterior. Es decir, la
restricción lleva implícita la prohibición de ventilar en la jurisdicción constitucional las
disputas constitucionales entre minorías y mayorías al interior de una CA, pues si ningún
órgano autonómico puede impugnar por inconstitucional una norma de la CA, las minorías
al interior con menor razón lo podrán hacer. Desde esta perspectiva la restricción establece
una disparidad formal entre Estado y CA, pero además una disparidad sustancial entre
minorías estatales y minorías autonómicas, en tanto que las primeras están en la posibilidad
de recurrir las decisiones mayoritarias a través del control de constitucionalidad, mientras
que las segundas no cuentan con tal posibilidad.
En este punto quisiera hacer un breve paréntesis para referirme a una herramienta del nivel
autonómico catalán que hubiese podido hacer frente a esta objeción, de no haber sido
declarada inconstitucional por el TC a través de la controvertida sentencia STC 31/2010. Se
trata de la posibilidad que tenía el Consejo de Garantías Estatutarias de Catalunya para
expedir dictámenes vinculantes sobre la conformidad de los proyectos de ley y las
proposiciones de ley del Parlamento Catalán con la CP y el Estatuto de Autonomía73 ante el
requerimiento de dos grupos parlamentarios, una décima parte de los diputados o el Gobierno
autonómico74. Es decir, era la herramienta con la que contaban las minorías parlamentarias
73 Estatuto de Autonomía de Cataluña, Art. 76: 1) El Consejo de Garantías Estatutarias es la institución de la
Generalitat que vela por la adecuación al presente Estatuto y a la Constitución de las disposiciones de la
Generalitat en los términos que establece el apartado 2. 2) El Consejo de Garantías Estatutarias puede
dictaminar, en los términos que establezca la ley, en los casos siguientes: (…) d. La adecuación de los
proyectos y las proposiciones de ley y de los proyectos de decreto legislativo aprobados por el Gobierno a la
autonomía local en los términos que garantiza el presente Estatuto. (…) 4. Los dictámenes del Consejo de
Garantías Estatutarias tienen carácter vinculante con relación a los proyectos de ley y las proposiciones
de ley del Parlamento que desarrollen o afecten a derechos reconocidos por el presente Estatuto. (Negrillas
fuera de texto) 74Ley 2/2009 del Consejo de Garantías Estatutarias. Art. 16. Materias objeto de dictamen. 1. El Consejo de
Garantías Estatutarias dictamina sobre: b) La adecuación al Estatuto y a la Constitución de los proyectos y
proposiciones de ley sometidos a la aprobación del Parlamento (…)
79
de la CA (décima parte de los diputados) para objetar la decisión de las mayorías por
consideraciones de tipo constitucional o estatutario. La razón por la cual el Tribunal negó tal
posibilidad fue que, a su juicio, un sistema de tales características, en caso de dictamen previo
al trámite legislativo, quebrantaba la libertad parlamentaria por limitar su autoridad y
competencias; y en caso de ser posterior, pero previo a la sanción de la ley, conformaba
materialmente un control jurisdiccional vedado a cualquier autoridad diferente al TC por el
expreso mandato del artículo 161 de la CP española. No obstante son múltiples las posturas
que no respaldarían tal argumento en la medida que las funciones meramente preventivas del
Consejo de Garantías Estatutarias no constituyen función jurisdiccional alguna y solo tienen
como finalidad reforzar el empeño del legislador por elaborar leyes ajustadas a la CP y el
ordenamiento jurídico (Carrillo, 2007).
No se puede olvidar que dentro de la tradición europea uno de los propósitos que tiene la
estructuración del Estado constitucional bajo la forma federativa o regionalista es, además de
limitar el poder a través de la distribución de funciones, potencializar la democracia en lo
“pequeño y local” (Häberle, 2003, pág. 30). Así, si la legitimación de las minorías
parlamentarias para impulsar un control de constitucionalidad hace parte de los instrumentos
de una democracia como se explicó en el pasado acápite, luego ello debería incluir, así como
en el nivel estatal, la posibilidad que en el nivel territorial las minorías puedan ventilar sus
discrepancias sobre axiomas constitucionales y estatutarios con las mayorías ante un
mediador que conoce e interpreta tales materiales.
La segunda restricción, ésta por el contenido de la norma, contempla una disparidad en razón
del objeto material del recurso entre el orden central y el orden territorial, pues limita la
legitimación de los órganos autonómicos a materias referidas al ámbito de su autonomía. No
obstante, y como consecuencia de la amplitud de la restricción – pues casi de cualquier norma
Estatal se puede inferir la afectación autonómica– el TC ha venido interpretando
ampliamente la restricción material del interés autonómico hasta el punto de casi
desaparecerla (Canosa Usera, 1992). En un primer momento, siguiendo una interpretación
Art. 23. Legitimación. Están legitimados para pedir dictamen al Consejo de Garantías Estatutarias: (…) b) En
el supuesto del artículo 16.1.b, dos grupos parlamentarios, una décima parte de los diputados y el Gobierno.
(…)
80
restringida, igualó interés autonómico con competencia de manera que la legitimación para
presentar el recurso solo se entendiera activada en caso que la ley estatal restringiera las
competencias de una CA (STC 25/81)75. Seguidamente precisó su postura al señalar que el
ámbito de las competencias autonómicas, a efectos de la legitimación para la presentación
del recurso de constitucionalidad, es un criterio de conexión material y no se puede
comprender como un medio de reclamación de titularidad de competencias (STC 84/82)76.
Tal postura lo llevó a establecer de forma definitiva un principio de reconocimiento de la
legitimación de las CCAA (en adelante también CCAA) en razón a la concomitancia entre el
interés autonómico y el interés en la depuración objetiva del ordenamiento jurídico (STC
199/87)77.
Diferente a España e Italia resulta ser la regulación en Alemania sobre la legitimación de los
gobiernos de los Länder para activar el control de constitucionalidad. En primer lugar porque
delega en las Constituciones estatales la determinación de cuál debe ser el órgano del Länder
con la competencia para ejercer el recurso – aunque se coincide en que debe ser con
participación del ejecutivo regional (Torres Muro, 2007, pág. 81) –, y en segundo lugar
porque no restringe la legitimación ni por el origen, ni por el contenido de la norma78.
75 “En función de ello, es coherente que la legitimación para la interpretación del recurso de inconstitucionalidad
frente a cualquier clase de leyes o disposiciones con valor de ley corresponda sólo a aquellos órganos o
fracciones de órganos que por su naturaleza tienen encomendada la tutela de los intereses públicos generales
(art. 32.1) y que la legitimación conferida a los órganos de las Comunidades Autónomas, de acción
objetivamente ceñida al ámbito derivado de las facultades correspondientes a sus intereses peculiares, esté
reservada a las normas que las afecten (art. 32.2)” (STC 25/81). 76 “El haz de competencias de la Comunidad Autónoma, plasmación positiva de su ámbito propio de autonomía
es, simplemente, el lugar en donde ha de situarse el punto de conexión entre el interés de la Comunidad y la
acción que se intenta, pero el objetivo que ésta persigue, la pretensión a que da lugar, no es la preservación o
delimitación del propio ámbito competencial, sino la depuración objetiva del ordenamiento mediante la
invalidación de la norma inconstitucional” (STC 84/82) 77 “De acuerdo, pues, con esta doctrina del Tribunal Constitucional, la legitimación de las Comunidades
Autónomas para interponer el recurso de inconstitucionalidad no está al servicio de la reivindicación de una
competencia violada, sino de la depuración del ordenamiento jurídico, y en este sentido, dicha legitimación se
extiende a todos aquellos supuestos en que exista un punto de conexión material entre la Ley estatal y el ámbito
competencial autonómico, lo cual, a su vez, no puede ser interpretado restrictivamente tanto por el propio interés
en la constitucionalidad que prima a la hora de habilitar la acción frente a las leyes estatales, como por el hecho
de que el art. 32.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional contiene una precisión sobre el alcance de la
legitimación para los recursos de inconstitucionalidad frente a leyes estatales que establece el art. 162.1 de la
Constitución. Por ello, la exigencia específica de posible afectación «a su propio ámbito de autonomía» no
puede ser interpretada de forma restrictiva, sino en favor del reconocimiento de la legitimación” (STC 199/87,
1987) 78 Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, Art. 93.2: El Tribunal Federal decidirá: 2) En caso
de discrepancia o de dudas sobre la incompatibilidad formal y material del derecho federal o del derecho de un
81
Claramente esto encuentra una explicación en las características propias del modelo federal
cooperativo adoptado por Alemania en tanto superpone las relaciones de interdependencia
entre el gobierno central y el gobierno de los Länder por sobre los conflictos de
independencia propios de la estructuración dual de la descentralización política del territorio
(Tajadura Tejada, 2002). Se podría afirmar entonces que, desde este punto de vista, el diseño
del acceso al recurso de inconstitucionalidad en Alemania es profundamente deferente con
el proceso de descentralización política y territorial dado el modelo federal cooperativo
adoptado.
En definitiva, el diseño de la legitimación de las autoridades territoriales para accionar el
control de constitucionalidad es una variable a considerar en la caracterización del modelo
federativo o regionalista, pues de tal capacidad depende, en cierta medida, la efectividad del
control vertical propendido por la distribución territorial de funciones.
d) Organismos de control (Ombudsman, Contraloría, Procuraduría, Ministerio Público, etc.)
La última institución legitimada para activar el control constitucional corresponde en realidad
no a un órgano específico sino a toda una categoría que agrupa a los diferentes organismos
de control que proliferan, especialmente, en los ordenamientos constitucionales
latinoamericanos. Se trata de la legitimación que recae en institutos como el Ombudsman
(Defensor o Defensoría del Pueblo), la Contraloría General, el Ministerio Público, ente otros,
que guardan como característica común ser delegados de algún poder constituido para ejercer
funciones propias de la actividad de control. Y distinguimos control en el sentido aludido por
Galeotti, y trabajado por Corchete Martín, quien lo identifica como:
“(…) aquel poder que, teniendo por fin la tutela de valores expresos o instituciones
protegidas frente al ejercicio actual o potencial de poderes o facultades jurídicas, se
estructura en: a) un juicio sobre la normalidad del modo de hacer, o de ser de los
operadores jurídicos, añadiendo: b) en caso de valoración desfavorable, una medida
Estado con la presente Ley Fundamental, o sobre la compatibilidad del derecho de un Estado con otras normas
de derecho federal, a petición de un Gobierno regional o de un tercio de los componentes del Bundestag (Rubio
Llorente & Duranas Peláez, 1997, págs. 26-27)
82
– en sentido amplio – obstaculizadora del comportamiento o de la situación
organizativa anormal.” (Corchete Martín, 2001, pág. 91)
De manera pues que nos encontramos frente a una categoría de organismos cuyo as de
competencias gira alrededor de actividades tales como la inspección y vigilancia de actos y
funcionarios públicos, con el fin de procurar que tanto el comportamiento de los sujetos como
el objeto de sus actos se corresponda con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico dada la
vinculación positiva que adquieren con la CP y la ley. Así, mutatis mutandi, encontraremos
que con base en lo anterior, aunque con propósitos muy variados y diferentes, se ha erigido
la figura del Defensor del Pueblo en España, del Defensor de los Habitantes en Costa Rica,
el Procurador General en Brasil o la Contraloría General también en Costa Rica.
Ciertamente Hans Kelsen en el diseño original de su modelo de jurisdicción constitucional
sugirió la necesidad de una institución de características semejantes a las señaladas, que
fungiera como ministerio público en asuntos de constitucionalidad y se dedicara a la
“persecución” de las normas objeto de la depuración del ordenamiento jurídico79. Su
planteamiento no profundiza en otros aspectos diferentes a sugerir que se debía tratar de un
organismo con suficiente autonomía del poder político radicado en cabeza del ejecutivo y el
legislativo (1988, pág. 39).
Visto lo anterior resultará coherente y razonable admitir que, órganos de tal envergadura,
ostenten la competencia para activar el control de constitucionalidad dada la naturaleza de la
función de control. Tomando como ejemplo el caso del Defensor del Pueblo en España, es
posible encontrar una serie de autores que, con buen criterio y observando el rol de garante
institucional de los derechos asignados por la CP, han coincidido en explicar que la
legitimación radicada en su cabeza corresponde al otorgamiento de una herramienta directa
(la única) que fortalece la garantía institucional para gestionar la configuración de un
79 “Una institución completamente novedosa, pero que merece la más seria consideración, sería la de un
defensor de la Constitución ante el Tribunal Constitucional que, a semejanza del Ministerio Público en el
procedimiento penal, iniciaría de oficio el procedimiento de control de constitucionalidad respecto a los actos
que estimara irregulares. Es evidente que el titular de semejante función deberá estar revestido de todas las
garantías de independencia imaginables, tanto frente al Gobierno como frente al Parlamento”. (Kelsen, La
garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional) (1928), 1988, pág. 39)
83
ordenamiento legal justo, apegado a los preceptos constitucionales y protector de los
derechos (Corchete Martín, 2001) (Gil-Robles y Gil-Delgado, 1994). Hay otros que van más
allá y argumentan a favor de su legitimación considerando que en sistemas donde el acceso
al control de constitucionalidad es limitado a una lista reducida y exhaustiva de funcionarios,
la competencia del organismo de control dinamiza y abre las vías del debate de
constitucionalidad (Peces-Barba, 1992) y que, incluso, puede funcionar como mecanismo
indirecto para el acceso ciudadano (Pérez-Ugena, 1995).
No obstante lo anterior, no se puede dejar de lado otra de las características concomitantes
en esta categoría de legitimados, cual es la de ser representantes de algún poder constituido
de manera tal que la función de control, a pesar de estar investida de autonomía e
independencia formalmente, proviene de un mandato político directo materializado en una
elección o designación que realiza alguno de los poderes públicos. Así, por ejemplo,
encontramos que el Defensor del Pueblo en España80 o el Defensor de los Habitantes en Costa
Rica81 fungen como representantes del poder legislativo para la garantía de los derechos
fundamentales; o que en Brasil el Procurador General82 es el encargado presidencial para la
defensa del orden jurídico, del régimen democrático y de los intereses sociales e individuales
indisponibles.
De esta característica común, precisamente, parten las principales críticas que algunos
autores han tejido alrededor de la legitimación otorgada a los organismos de control o
fiscalización. La primera de ellas se refiere a una contradicción intrínseca entre la
competencia atribuida al órgano de control y el origen de su mandato, pues a juicio de algunos
autores la facultad de fiscalizar la potestad legislativa a través del accionamiento del control
de constitucionalidad resulta contradictoria (García Carrero, 1992) o inadecuada (Torres
80 Constitución Española, Art. 54.: Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto
comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este
Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales. 81 Ley No. No.7319 de la República de Costa Rica (Ley de la defensoría de los habitantes de la República), Art.
2.: La Defensoría de los Habitantes de la República está adscrita al Poder Legislativo y desempeña sus
actividades con independencia funcional, administrativa y de criterio (…) 82 Constitución de Brasil, Art. 128.1.: (…) El Ministerio Público de la Unión tiene por jefe al Procurador General
de la república, nombrado por el Presidente de la república entre los integrantes de la carrera, mayores de treinta
y cinco años, después de la aprobación de su nominación por la mayoría absoluta de los miembros del Senado
Federal, para un mandato de dos años, permitiéndose una renovación.
84
Muro, 2007) por tratarse de organismos que representan los intereses, en determinada
materia, de la mayoría política. Luego pareciera una antinomia dotar de facultades
fiscalizadoras del representado al representante. En la definición de este punto no se pueden
obviar las garantías de independencia que cada ordenamiento estime para el ejercicio de la
magistratura defensorial, pues de ello depende ciertamente su nivel de autonomía y,
consecuentemente, la antinomia aludida83.
Otra crítica que le ha sido atribuida es el altísimo riesgo que corren los organismos de control
de ser politizados, dada la importante facultad que llevan a cuesta y la ausencia de
credenciales democráticas diferentes a la de su elector (Gil-Robles y Gil-Delgado, El control
parlamentario de la Administración (El Ombudsman), 1981). También hay quienes,
observando principalmente la figura del Ombudsman, consideran que dado su carácter de
órgano auxiliar y naturaleza voluntarista, la competencia para entablar un juicio de
inconstitucionalidad podría ser desmedida y suponer “la pérdida del carácter de magistratura
de persuasión que ya no podrá predicarse de quien recurre a la acción judicial para hacer
valer sus puntos de vista” (Torres Muro, 2007, pág. 43).
Frente al caso de Brasil vale la pena hacer una breve mención de algunas apreciaciones que
estudiosos de la materia tienen sobre legitimación del Procurador-Geral, pues sintetiza muy
bien el principal reparo que hay frente a los organismos de control como portadores de la
facultad para accionar el control de constitucionalidad. Para un sector de autores brasileros,
la legitimación del Procurador-Geral en la Ação Direta de Inconstitucionalidade (juicio de
inconstitucionalidad por la vía directa), que por entonces se llamaba “Representação por
Inconstitucionalidade”, es un lastre del régimen militar y autocrático de la Constitución de
196784, pues tal instituto fue introducido para darle apariencia de Estado de Derecho a la
dictadura, mientras lo que se pretendía verdaderamente era la superposición del poder
83 Vgr. Ver el Capitulo Segundo y Tercero del Título Primero de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo de
España (Ley orgánica 3/1981), en los que través de las disposiciones referidas al cese y sustitución del Defensor,
así como sus prerrogativas e incompatibilidades, se delinea el su ámbito de independencia frente a las Altas
Cortes. Asimismo las disposiciones pertinentes de la Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República de
Costa Rica (Ley No. 7319 de 1992) 84 Art. 114.1.l. Compete ao Supremo Tribunal Federal: 1. Processar e julgar originariamente: (…) l) a
representação do Procurador - Geral da República, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual. (Negrillas fuera de texto)
85
ejecutivo por sobre cualquier otro poder en la medida que el monopolio del recurso se
encontraba en manos del Procurador-Geral, un organismo de control auspiciado y manejado
por el presidente de facto85 (Bonavides, 2004) (Botelho de Mesquita, 2002)86. Así, la
radicación del privilegio exclusivo de recurrir la obra legislativa en cabeza de un tercero que
se pretendía autónomo e independiente, resultaba siendo la fórmula con la que la dictadura
imitaba un compromiso normativo con la democracia y simultáneamente fortalecía la
centralización del poder en la figura presidencial.
No obstante lo anterior, y como ya lo introdujimos, hay argumentos muy sólidos que
explican o justifican que los organismos de control, especialmente el Ombudsman, ostenten
la legitimación para accionar el control de constitucionalidad. Básicamente por el rol que
desempeñan las garantías institucionales en los Estados constitucionales de derecho en el
propósito de hacer pragmática y normativa la CP, y su especial sensibilidad frente a materias
primordiales tales como derechos fundamentales, la probidad y moralidad administrativa,
entre otras. De seguro las condiciones de tiempo, modo y lugar de cada ordenamiento son las
que aconsejan otorgarle o no la facultad. Sin embargo, el argumento que no resulta de ningún
recibo es el que vincula este tipo de legitimación con una apertura del control de
constitucionalidad o como recurso indirecto para los ciudadanos. En primer lugar porque el
interés de inconstitucionalidad abstracto no pareciera trasmisible de un ciudadano a una
institución porque, como lo vimos en el capítulo anterior, su acción se deriva del poder moral
de reclamo y respuesta que ostenta como titular del derecho a la participación. En segundo
lugar porque los organismos de control tienen un alto grado de discrecionalidad para
determinar si presentan o no el recurso transmitido por el ciudadano, y tal situación los
investiría como jueces del derecho a la participación política de cada individuo que pretenda
85 Art 138 - O Ministério Público Federal tem por Chefe o Procurador-Geral da República, o qual será nomeado
pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os
requisitos Indicados no art. 113 86 “O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos por via principal, que se exerce entre nós pela
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), padece de um pecado original. A despeito de sua vinculação
teórica ao estado de direito, a então chamada representação por inconstitucionalidade nasceu no Brasil em pleno
regime militar, como instrumento do Legislativo pelo Executivo. Graças ao fato de se ter atribuído
exclusivamente ao Procurador-Geral da República a legitimação para promovê-la, pode-se dizer que essa
representação já nasceu de farda. E de fato, competindo ao Presidente da República a escolha e a nomeação
do Procurador-Geral, competia-lhe também, com exclusividade, o poder de fato de representar ao Supremo
Tribunal Federal para a declaração de inconstitucionalidade e, posteriormente, para a interpretação das
leis e atos normativos federais e estaduais” (pág. 87)
86
recurrir la inconstitucionalidad de una norma. Y en tercer lugar porque sus credenciales
democráticas no son tan altas como para requerir de su intercesión para dotar de legitimidad
el recurso.
Ahora bien. Más allá de las explicaciones, justificaciones o críticas dirigidas contra la
legitimación de los organismos de control para interponer el recurso de inconstitucionalidad,
lo que queda en evidencia es que su uso tiene profundas implicaciones institucionales en el
frente de la separación de los poderes y los frenos y contrapesos.
87
III. INTENSIDAD DEMOCRÁTICA DEL CONTROL ABSTRACTO DE
CONSTITUCIONALIDAD SEGÚN SU SISTEMA DE ACCESO
Hasta acá he realizado una exposición descriptiva de los sistemas de acceso al control
abstracto de constitucionalidad con el propósito de remarcar sus diferencias y así, en este
último apartado, poder evaluar las repercusiones de su diseño en la intensidad democrática
de cada uno de los sistemas siguiendo así el planteamiento general de este trabajo.
Para ello en las próximas líneas me propongo desarrollar paralelamente, y de cara a los
sistemas expuestos, dos cuestiones que guiaron sustancialmente el ejercicio descriptivo
presentado en el anterior apartado: ¿Qué hay detrás del celo de la Constitución? (a.) y ¿Cómo
se manifiesta la intensidad democrática en el control abstracto de constitucionalidad?
Cuestiones que me servirán de excusa para afirmar mi hipótesis de investigación según la
cual el sistema de acceso al control abstracto de constitucionalidad – entiéndase la primera
palabra – es determinante para evaluar la intensidad democrática de la justicia constitucional
III.1. Del celo al ego constitucional
En los subcapítulos II.1.1 y II.2.1 del apartado anterior dediqué algunas líneas para referirme
al tipo de celo de la CP como un fundamento elemental para el análisis de cada uno de los
sistemas. Indagué entonces, palabras más palabras menos, sobre quién es el ojo avizor del
tribunal para vigilar el ordenamiento legal y cuáles son sus motivaciones para llamar la
atención del órgano jurisdiccional en caso de advertir una contradicción entre la norma y la
CP. Así, apunté en primer lugar que, cuando el control abstracto es participativo, el celo de
la CP es de carácter ciudadano pues comprende que, independientemente de ser detentador
de poder, hay una suerte de derecho a vivir en un ordenamiento legal ajustado a la CP por el
cual toda la ciudadanía vela; y, en segundo lugar apunté que, cuando el control es
representativo, el celo es puramente institucional, pues la posibilidad de activar el control
judicial de las leyes para la depuración objetiva del ordenamiento, se origina en una
competencia estatal en tanto se refiere al ejercicio de una potestad enmarcada en el ejercicio
de una función pública.
88
Ahora bien. Para encauzar estas anotaciones al objeto de esta investigación y más
concretamente a la hipótesis de trabajo, es necesario plantear y resolver la siguiente cuestión:
¿En qué incide la naturaleza del celo de la Constitución en la relación entre control judicial
y modelo democrático? Así, a continuación, revisaré esta cuestión consecuentemente desde
la perspectiva del celo ciudadano (i.) y lo que llamaré y explicaré como ego institucional (ii.).
III.1.1. Celo ciudadano
Hay una expresión anglosajona, usada constantemente por jueces y analistas para referirse al
papel de la prensa en una democracia, que resulta muy ilustrativa para definir el celo
ciudadano de la CP, y es el concepto del watchdog o perro guardián (Gleason, 1990). Con
ello, desde el enfoque de estudios de la teoría política de la prensa, se ha querido significar
que la investigación y denuncia periodística, a pesar de no ser una función pública, tiene un
rol fundamental para el funcionamiento de una democracia cual es el de “(…) ser en cierto
modo servidor y guardián de las instituciones” (Lippmann, 1922, pág. 363). Mutatis mutandi,
el celo ciudadano de la CP puede ser visto entonces como una función de perro guardián a
través de la cual cada quien, desde su rol ciudadano y sin cumplir función pública alguna,
vela porque el ordenamiento legal se ajuste a los estrictos términos de la CP como norma
normarum. Esta es, ciertamente, una forma de depositar confianza y poder en la ciudadanía
para resignificar su papel central en el ordenamiento democrático; es decir, una manera de
caracterizar al individuo constitucional – en términos de Clavero (1997, pág. 20) – alrededor
del poder. Esta afirmación resulta plausible básicamente por una razón que en páginas
precedentes, trayendo a colación a Zagrebelsky, llamé la “transición del Estado de derecho
legislativo al Estado constitucional” (2009).
El argumento es el siguiente. El siglo XIX, durante el periodo seguido a las revoluciones
liberales, se caracterizó por haber transformado las relaciones de poder en la medida que
constituyó la ley – como máxima expresión de la soberanía popular – como el vehículo a
través del cual se canalizaba su ejercicio frente a los ciudadanos (2009, pág. 28). Así las
cosas, por entonces, resultaba plausible afirmar que la ley o principio de legalidad, como
máxima manifestación de soberanía, era el objeto político más apreciado pues era la medida
89
y el fin mismo del poder (2009, pág. 33). Por lo tanto la regulación democrática – en el
sentido esgrimido en el primer apartado del presente ensayo – pasaba por la definición de
quién era el facultado para afectar o determinar la ley; si eran los representantes de los
ciudadanos o los ciudadanos directamente los competentes para crearla, modificarla,
interpretarla, derogarla, etc.. Así, autores clásicos del liberalismo como Locke, Montesquieu
y Mill, defendieron una regulación democrática representativa en la que fueran única y
exclusivamente los delegados del pueblo quienes pudiesen determinar la ley. Por su parte,
autores como Rousseau a partir del mismo paradigma, que identificaba la ley como el todo
en el mundo jurídico, abogaban por que fueran los ciudadanos directamente quienes pudieran
determinarla, por ejemplo, a través de referéndums o iniciativas populares de ley (Sabine,
1999).
Luego, en el siglo XX, durante el periodo de entreguerras y especialmente con el
advenimiento de la postguerra allá a mediados de siglo, el ordenamiento jurídico empezó a
transformase. La ley, que tenía como propósito armonizar y maximizar los intereses
homogéneos de una sociedad, empezó a perder una de sus principales características, cual
era la de ser norma de carácter general y abstracto, por cuenta de una transformación en el
demos: los intereses de la sociedad dejaron de ser uniformes para volverse heterogéneos,
complejos y diversos por cuenta de los nuevos conflictos sociales –cleavages en términos
Lipset & Rokkan (1990) – acarreados por la industrialización, la ampliación del sufragio,
entre otras causas (Zagrebelsky, 2009).
Así, dada la reducción de la generalidad y abstracción de las leyes y la heterogeneidad del
derecho, el paradigma de la ley como el todo del mundo jurídico empezó a desvanecerse,
urgiendo así la necesidad de recomponer el derecho para atender el nuevo contexto. Es
entonces cuando, ante la conflictividad en el diálogo por la ley, la transmutación constante
de los intereses, la pluralidad de actores involucrados y la diversidad de resultados en el
proceso legislativo, se hizo imperativo posicionar en el ordenamiento jurídico un nuevo
instrumento que sirviera como marco general para el ejercicio del poder no con el ánimo de
uniformidad sino con el propósito de posibilitar la confluencia de intereses plurales, sin
doblegar o impedir expresión política alguna. Zagrebelsky es siempre más claro:
90
“La Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos
destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto, dotado
de fuerza obligatoria incluso para el legislador. El objetivo es condicionar y, por tanto,
contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del derecho,
generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que se
ejercen sobre el mismo. La premisa para que esta operación pueda tener éxito es el
restablecimiento de una noción de derecho más profunda que aquella a la que el
positivismo legislativo lo ha reducido.” (2009, pág. 39)
El efecto de esto, consecuentemente, fue el de ceder a favor de la CP el lugar de objeto más
preciado o valorado políticamente. Así tendríamos que afirmar entonces que, con la misma
caracterización de la ley acabada de presentar, la determinación de la regulación democrática
debía pasar por las relaciones tejidas entre representantes y/o ciudadanos con la Constitución.
Sin embargo, cabe aclarar que el reposicionamiento de la Constitución no significó un simple
cambio de posición con la ley. En efecto, este instrumento del derecho positivo, siguiendo el
concepto racional normativo de CP expuesto por García Pelayo, tiene una serie de
características como su rigidez, sistematicidad, exhaustividad, entre otras, que lo hacen
particular y por las cuales no se puede asemejar con la ley, especialmente, en la capacidad de
determinarla (1984). De hecho hay una sola característica especial de la cual se infiere la
capacidad de determinarla, y por la cual se distingue la dogmática constitucional
contemporánea, y es por su ductilidad entendida como inestabilidad de las relaciones entre
los conceptos que comportan las categorías de la CP (Zagrebelsky, 2009, pág. 17). En otras
palabras, la Constitución crece junto con la sociedad y sus diferencias; es decir, se desarrolla
como un marco de posibilidades para la realización de cualquier discurso político y no como
atalaya para impedir su entrada en el proceso democrático. Ello ha supuesto, entonces, que
la ductilidad de la CP pase por la mano de los jueces quienes, investidos con jurisdicción
constitucional, buscan que la ley y el legislador “actúen” la CP más allá de solo “respetarla”.
O mejor, como lo expresa Zagrebelsky:
91
“La unidad del derecho, según las exigencias del Estado constitucional, nos ha llevado
a reconocer la excepcional importancia de la función jurisdiccional. Podríamos así
terminar considerando a los jueces como los «actuales señores del derecho», pues en
ellos, en efecto, se dan cita las dimensiones del derecho: la ley, los derechos y la
justicia.” (2009, pág. 179).
Ahora bien. Si alrededor de la CP y la interpretación que de ella hacen los jueces se encuentra
la máxima expresión del poder político, y por tanto fuente de toda legitimación, es factible
decir que la regulación democrática de un ordenamiento pasa por la capacidad de
determinación de la Constitución por parte de los ciudadanos y/o sus representantes.
Y he dicho determinación para no decir decisión por cuanto lo que pretendo poner de relieve
que la regulación democrática desde este paradigma depende de quién tiene capacidad para
tratar y conocer de la CP y su interpretación, más allá de que esté dentro de su disposición
sancionarlas o decidirlas con autoridad87. Es decir, la cuestión no es quién decide la
complejidad de relaciones de la Constitución, sino quién participa en ella.
Ahora bien, remitiéndome a las primera palabras de este trabajo he de decir que, cuando el
celo de la CP es depositado en el conjunto de la ciudadanía, el efecto es concederle la
oportunidad de vincularse a la totalidad de los debates que giran en torno a la adopción de
las decisiones más relevantes de una sociedad, como aquellas que los jueces constitucionales
se encuentran en la capacidad de adoptar. Pero es mucho más que eso. Aún más, cuando se
reserva a los ciudadanos exclusivamente el celo de la CP, no solo se les otorga la capacidad
de intervenir sino además de dictar la agenda pública que consideran deben los jueces
conocer en el ejercicio del control abstracto y los argumentos que deben atender para realizar
la depuración objetiva del ordenamiento jurídico. Esto, en un Estado constitucional de
derecho, es en definitiva una forma de regulación democrática cercana a los estándares
radicales y, en todo caso, definitivamente participativo.
87 Vgr. Un arreglo institucional que ejemplifica bien lo que quiero significar con la capacidad de determinación
es el del referéndum abrogativo, en virtud del cual los ciudadanos se dirigen a las urnas para derogar una ley y
no necesariamente para sancionarla.
92
III.1.2. Ego institucional
Bajo un horizonte ostensiblemente diferente al del sistema que confía en toda la ciudadanía
el celo de la CP, se encuentra el sistema que radica en unos pocos legitimados institucionales
la activación del control abstracto de constitucionalidad. Como lo expuse en páginas
precedentes, bajo este arquetipo la “alta cualificación política” de cada una de las
instituciones legitimadas explica el otorgamiento del encargo. Es decir, la importancia del
cometido constitucional de cada una de las instituciones es lo que origina la facultad para
activar el control judicial de las leyes. Esta naturaleza profundamente institucional, como se
expuso, hace que la potestad para activar el control se adelante bajo una dinámica donde el
interés de constitucionalidad se encuentra atado al interés de la institución legitimada.
Así pues, bajo este sistema, el control abstracto de constitucionalidad cumple una doble
función. La que es connatural a su diseño, cual es la de posibilitar la depuración objetiva del
ordenamiento jurídico y, al mismo tiempo, la de ser una herramienta de frenos y contrapesos
para controlar el poder a través del autointerés de los legitimados. Frente a la primera función
el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad hay que señalar que carga un sesgo orgánico
por cuanto el legitimado, por regla general, solo estará motivado para activar el control con
el fin depurar el sistema siempre y cuando la norma que se pretende como inconstitucional
afecte su ámbito de competencias; es decir, para garantizar la estricta separación de poderes.
Así, si la Constitución – siguiendo al artículo 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano de 1789 – se compone de una carta de derechos y una parte orgánica,
la legitimación institucional incentiva de manera preponderante la depuración del
ordenamiento de cara a aquellas disposiciones normativas que contradigan esta última parte.
Sucede por ejemplo en el caso de las entidades territoriales que pretenden la censura de
inconstitucionalidad de una norma estatal cuando ésta rebasa las competencias que le han
sido atribuidas por efecto de la descentralización política del Estado.
Ahora bien, no obstante lo anterior, un contra-argumento profundamente persuasivo sería el
que señala que la legitimación de las minorías parlamentarias y el ombudsman, como
instituciones políticas legitimadas, son los que precisamente se instituyen para buscar la
depuración del ordenamiento jurídico de cara a la carta de derechos Sin embargo hay dos
93
objeciones que considero deben ser tenidas en cuenta a efectos de evaluar este argumento.
En primer lugar la “ocasionalidad de las coaliciones de interés” – en palabras de Zagrebelsky
– y la oscilación de la dinámica parlamentaria, en la medida que las “cambiantes relaciones
de fuerza” al interior del legislativo podrían desenfocar el celo institucional de la carta de
derechos (2009, pág. 38). Así, por ejemplo, una minoría parlamentaria que considera que la
mayoría aprobó una ley afectando el núcleo esencial de los derechos fundamentales y por la
cual estaría dispuesto a presentar el recurso de inconstitucionalidad, podría verse motivada a
realizar una negociación política previa para no acceder al control a cambio de recibir el
apoyo necesario para promover sus propias iniciativas legislativas al interior del parlamento.
Y, cabe advertir, que esta no sería una situación reprochable ni política ni jurídicamente, pues
el diálogo parlamentario necesariamente pasa por ese tipo de acuerdos. O, por ejemplo en el
caso del ombudsman, quien vimos es por regla general representante del legislativo para la
defensa de los derechos fundamentales, no tiene mayores incentivos para que el agente de la
mayoría parlamentaria revierta la agencia encomendada para quizás dejar en tela de juicio el
criterio de su mandante.
La segunda objeción que a mi juicio se debería tener en cuenta al momento de considerar la
legitimación de las minorías parlamentarias y el ombudsman como el mecanismo instituido
para buscar la depuración objetiva del ordenamiento de cara a la carta de derechos, se refiere
a la infrarrepresentación o ausencia de representación parlamentaria de algunos sectores
sociales. Se trata del caso en que se conculcan los derechos de sectores sociales que no tienen
representantes de sus intereses particulares en el parlamento, de manera que no solo carecerán
de la capacidad de influir en la legislación, sino además que no tendrán los mecanismos para
promover el control de constitucionalidad de aquellas medidas que desconozcan sus
derechos. Evidentemente todas las facciones de la sociedad no pueden ser reductibles al
escenario parlamentario pero, lo que no puede suceder en un Estado constitucional, es que
este tipo de colectivos al ser excluidos de la Constitución no tengan instrumentos para ser
reincorporados pues, precisamente, la Constitución tiene que ser un marco de posibilidades.
Ahora bien, frente a la segunda función del control abstracto, cual es la de ser una herramienta
para el control del poder a través del sistema de frenos y contrapesos, resulta útil en este
94
punto reiterar que es el autointerés de los detentadores del poder el que incentiva el ejercicio
o no del recurso de constitucionalidad, confiando así la sostenibilidad y éxito del andamiaje
constitucional e institucional al individualismo de los legitimados. O como lo expresa mejor
Gargarella, disponiendo de una lógica agonal del conflicto para obtener réditos sociales
(“beneficio común”) “(…) descansando fundamentalmente en mecanismos de controles
endógenos, antes que exógenos, esto es decir, confiando en las capacidades, decisiones y
poderes de funcionarios públicos dotados de los incentivos apropiados, antes que en las
virtudes cívicas propias de una sociedad movilizada y comprometida con los intereses de la
comunidad” (2013, págs. 8-9).
El control abstracto y representativo de constitucionalidad, en los términos expuestos en este
trabajo, muestra que la vigilancia de la CP por parte de los legitimados institucionales no
manifiesta mayores incentivos para celar íntegramente el texto fundamental sino,
especialmente, aquellos aspectos que sean reducibles al ámbito de competencias o interés de
cada uno de ellos. De esta manera se confunde entonces el objeto principal del control
abstracto, cual es la depuración objetiva del ordenamiento jurídico, con la defensa jurídica
de las competencias institucionales que corresponden a otro tipo de recursos o incidentes
tales como el conflicto de competencias88. Por manera que lo que guía o incentiva el control,
más allá de un celo por la integridad y supremacía de la Constitución, es el ego institucional,
comprendido como la reivindicación de competencias y facultades contenidas en la parte
orgánica de la CP a través del control abstracto de constitucionalidad.
III.2. Intensidad democrática: del diálogo institucional al diálogo
ciudadano.
Habiendo expuesto las diferencias entre la vigilancia que ejercen los ciudadanos como
legitimados para accionar el control abstracto de constitucionalidad y la que realizan sus
representantes como legitimados institucionales, me resta por indagar sobre cuáles son las
consecuencias que tiene cada uno de los sistemas en la intensidad democrática del control.
88 Vgr. Constitución de España. ART. 161. 1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio
español y es competente para conocer: (…) c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las
Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí.
95
En las primeras páginas de este trabajo, donde quedó delineado el marco teórico básico de
esta investigación, señalé que frecuentemente cuando se estudia la legitimidad democrática
del control judicial de las leyes, por regla general, la pregunta sobre la que gira la
investigación es sobre quién tiene la última palabra para resolver las disputas
constitucionales. En punto a ello hice referencia a la crítica contra-mayoritaria (Bickel, 1986)
u objeción democrática (Waldron, Derecho y desacuerdos, 2005) que se ha tejido en torno a
la resolución judicial de tales disputas, así como un breve comentario sobre el arreglo
institucional adoptado en Canadá con la introducción de la cláusula notwithstanding, para
superar a través del diálogo entre parlamento y juez constitucional tal déficit, dejando
siempre y en todo caso la última palabra al legislador por ser el órgano de mayores
credenciales democráticas.
En este punto, y después de trasegar entre definiciones formales de democracia – como las
ofrecidas en este trabajo bajo la consigna “regulaciones democráticas” – es necesario
comprometer la presente investigación con una definición sustancial de democracia que haga
factible la valoración de los esquemas expuestos de control abstracto de constitucionalidad a
partir de un parámetro que entenderé como ideal. Así, me sumaré a la voz de un número muy
importante de autores que han considerado que la forma deliberativa de la democracia es el
ideal regulativo89 en razón de la imparcialidad de su resultado en los términos explicados por
Nino cuando se refiere al valor epistémico de la democracia en los siguientes términos:
“(…) la concepción deliberativa de la democracia ve a esta última como
profundamente interrelacionada con la moral y se apoya sobre su poder para
89 Ver entre otros: Bruce Ackerman, La política del diálogo liberal (1998); Ronald Dworkin, Los derechos en
serio (1989); Owen Fiss, Between Supremacy and Exclusivity (2006); Roberto Gargarella, El nuevo
constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y los contrapesos (2013), El ideal de la democracia
deliberativa en el análisis del sistema representativo. Algunas notas teóricas y una mirada sobre el caso de la
Argentina (1995), Los fundamentos legales de la desigualdad: el constitucionalismo en america (1776-1860)
(2005), La justicia frente al gobierno. Sobre el caracter contramayoritario del poder judicial (1996); Stephen
Holmes, El precompromiso y la paradoja de la democracia (1999); Robert Post y Reva Siegel,
Constitucionalismo Democrático. Por una reconciliación entre Constitución y pueblo (2013); Rodrigo
Uprimny, La judicialización de la política en Colombia: casos, potencialidades y riesgos (2007); Joshua Cohen,
Deliberation and democratic legitimacy (2003); Carlos F. Rosenkrantz, La teoría episistémica de la democracia
revisitada (2004); Albert Calsamiglia Blancafort, Constitucionalismo y democracia (2004).
96
transformar preferencias moralmente aceptables (…) el consenso alcanzado después
de un ejercicio de discusión colectiva debe ser de algún modo confiable en el
proceso de conocimiento de asuntos morales.” (1997, págs. 197-198) (Negrilla
fuera de texto)
Desde esta perspectiva se puede aseverar entonces que la democracia es, sobre todo, una
herramienta procedimental que permite a los intervinientes del debate público exponer sus
puntos de vista con el propósito de persuadir a sus interlocutores pero, al mismo tiempo, les
da la oportunidad de atender a estos últimos para permitirles ser persuadidos ante los
argumentos del resto de intervinientes.
Holmes, con mayor precisión, apunta que la democracia es el “gobierno por discusión
pública” y no solo la imposición de la voluntad mayoritaria. Así afirma que será democrática
la decisión que haya tenido ocasión de ser discutida a profundidad contemplando todos los
puntos de vista posibles incluyendo, especialmente, a los más críticos. En tal sentido, un
diseño institucional que profundice la deliberación incluyente y participativa, garantizaría
en su criterio que la adopción de decisiones de gobierno provenga de debate ricos y con
información completa y, consecuentemente, desprovista de arbitrariedades. De manera pues
que la deliberación no es solo una garantía para proteger a la minoría sino también un
instrumento para asegurar que la mayoría corrija e instruya su decisión (Holmes, 1999).
Ahora bien, si la deliberación y el intercambio argumentativo es el ideal democrático
¿quiénes son los interlocutores que deben encontrarse en disposición de persuadir y ser
persuadidos con ocasión del debate público? ¿Quiénes deben ser las partes de la relación
dialógica y ello en qué influye? Según lo planteado hasta ahora, en el modelo participativo
de control abstracto de constitucionalidad, son los ciudadanos quienes promueven la disputa
constitucional y, por lo tanto, el intercambio argumentativo con y entre las instituciones.
Mientras que en la forma representativa, son los detentadores de poder quienes se encuentran
facultados para activar el control de constitucionalidad con sus respectivos efectos
dialógicos.
97
Como lo acabo de señalar, y lo señalé en el primer apartado, una de las más altas
preocupaciones en términos democráticos atribuida a la transición hacia el Estado
constitucional de derecho ha sido la preponderancia del poder judicial (entiéndase jueces
constitucionales) en la resolución de los desacuerdos fundamentales de una sociedad, dada
la carencia de credenciales democráticas que tiene este órgano para exhibir.
Concomitantemente, el arreglo institucional para refutar tal objeción que ha salido a relucir
por un amplio sector de la literatura ha sido la cláusula notwithsatanding del derecho
constitucional canadiense, por su capacidad de poner a dialogar a las instituciones públicas
y dejando en el parlamento, como órgano de mayor raigambre democrática, la última palabra.
Es decir, ante la objeción democrática del control judicial de las leyes (Waldron, Derecho y
desacuerdos, 2005), o cuestión contramayoritaria (Bickel, 1986), el planteamiento más
importante y de mayor resonancia para superar tal déficit ha sido, por lo pronto, el retornar
al legislador la última palabra. No obstante, ello tiene una dificultad común que se refleja
muy bien en la problematización que hace Gargarella al respecto:
“(…) en la medida en que las minorías más desaventajadas sigan contando con
problemas para influir en política, y en general las mayorías populares cuenten con
poco o ningún acceso efectivo y significativo a sus representantes políticos, luego,
resulta difícil traducir la recuperación de un lugar más central para el Poder
Legislativo como una recuperación del lugar del “pueblo” en la política. Por supuesto,
desde un punto de vista democrático (a secas) tenemos razones para acompañar
desarrollos como los citados, que vuelven a “recolocar” al legislativo en un lugar de
importancia, vis a vis el Poder Judicial. Sin embargo, desde el punto de vista de los
ideales igualitarios de una democracia deliberativa, tales desarrollos siguen
dejándonos en una situación de desolación: mientras los cambios no sean de otro tipo,
podemos decir, la política seguirá siendo asunto de otros. En otros términos, la
política seguirá estando muy poco informada por las necesidades, prioridades, y
particulares interpretaciones de la cosa pública que pueda tener la ciudadanía.” (2013,
pág. 27)
98
Con ello quiere significar Gargarella que, si bien es cierto que la regulación ideal de una
democracia es la deliberativa por poseer un valor epistémico del cual se pueden desprender
soluciones imparciales, cuando el diálogo persiste o continúa dándose entre élites
institucionales – como los jueces constitucionales y el parlamento – la deliberación resulta
infructuosa a efectos de satisfacer las expectativas igualitarias de los ciudadanos. Esto lo que
evidencia es que el diálogo institucional no alcanza todos los efectos democratizadores de la
deliberación pues excluye de la dinámica dialógica a los ciudadanos que son, precisamente,
quienes legitiman la resolución de los desacuerdos en una sociedad. Es lo que Ben-Dor,
siguiendo la argumentación moral benthamiana, sintetiza en la expresión “the duty socially
to justify the sovereign as sovereign” [el deber social de justificar al soberano como
soberano], y con lo cual quiere significar que la ciudadanía desempeña un rol trascendental
en la determinación de los límites constitucionales en tanto su participación extra-
institucional es la que justifica y hace vinculante la interpretación de la Constitución (Ben-
Dor, 2000, pág. 96).
Si bien es cierto que estas anotaciones las hacía Gargarella observando el enfoque finalista
que atiende la pregunta quién resuelve las disputas constitucionales, lo que yo sugiero es que
es necesario trasladar estas mismas preocupaciones al enfoque apriorístico de estudio que
hasta acá he propuesto a partir de la cuestión quién plantea las disputas constitucionales. Por
tal motivo resulta interesante hacer una breve mención sobre los efectos deliberativos o
dialógicos procedentes de la legitimación para accionar el control abstracto de
inconstitucionalidad.
En línea con lo anterior es posible afirmar que, cuando son los ciudadanos en ejercicio del
derecho a presentar una acción quienes promueven el control abstracto de constitucionalidad,
el intercambio argumentativo se da entre el accionante, el tribunal y la institución política
(entiéndase parlamento o jefe de gobierno) encargada de defender la constitucionalidad de la
norma demandada. Esto, como lo he expuesto hasta acá, tiene una serie de consecuencias de
absoluta relevancia en lo jurídico y en lo político que, en este par de líneas, lo sintetizaré
como el efecto de diálogo ciudadano.
99
Post & Siegel, estudiando el judicial review estadunidense – donde los precedentes judiciales
son cruciales para la determinación de la Constitución –, se preguntaban a qué se debía la
“fidelidad” de los estadounidenses a la Constitución y a los pronunciamientos que sobre ella
hace la Supreme Court. A lo que se respondieron: “A nuestro juicio esto es así porque los
estadounidenses creen en la posibilidad de persuadir a otros – y, por lo tanto, en última
instancia a la Corte – de que adopten sus perspectivas sobre el significado de la
Constitución”, y continúan el argumento señalando que“(…) Debido a que los
estadounidense consideran como derecho la interpretación que la Corte realiza de la
Constitución, aceptarán los pronunciamientos judiciales acerca del nomos nacional aun
cuando no acuerden con ellos, en la medida en que cuenten con alguna válvula de escape
para plantear objeciones y con la posibilidad de, algún día, influenciar la manera en la
cual se configura el derecho” (2013, págs. 33-34) (negrillas fuera de texto).
Dejando de lado el tema del valor normativo de los pronunciamientos judiciales, esta
comprensión que tienen Post & Siegel sobre la relación de los ciudadanos con la Constitución
y la justicia constitucional ciertamente es la que se ajusta, en rasgos generales, a los
planteamientos aquí esgrimidos sobre el control abstracto y participativo de
constitucionalidad, especialmente en lo que tiene que ver con la posibilidad de plantear
objeciones y ejercer influencia en la determinación del derecho (de la CP).
Durante estas líneas cuando me referí a la API como un derecho de participación política,
referencia precisamente a esta posibilidad que reside en cabeza de los ciudadanos de plantear
una discusión, sin intermediación ni agencia, sobre la Constitución y su significado90.
Apunté, en concreto y siguiendo a Spector, que precisamente el ejercicio del derecho de
acción en este caso era una manifestación de los poderes morales procedimentales de reclamo
y respuesta asociados a los derechos morales – en este caso al de participación – y por los
90 Post & Siegel profundizan al respecto y señalan: “(…) la autoridad de la Constitución depende de su
legitimidad democrática, de su capacidad para inspirar a los estadounidenses a reconocerla como su
Constitución. Esta creencia está sostenida en tradiciones de compromisos populares que facultan a los
ciudadanos a presentar reclamos referidos al significado de la Constitución y a oponerse a su gobierno
(mediante la creación de normas constitucionales, la política electoral y las instituciones de la sociedad civil)
cuando consideran que no respeta la Constitución”.
100
cuales el ciudadano tenía no solo el derecho a presentar sus agravios sino además de recibir
una respuesta imparcial y deliberada sobre los mismos.
Según lo apuntan Post & Siegel, el poder potencial que tienen los ciudadanos de participar
en la determinación de la Constitución a través del proceso judicial de control de las leyes,
es lo que legitima democráticamente el resultado que pueda arrojar la revisión. Es decir,
haber tenido la posibilidad, sin intermediación ni agencia, de persuadir y ser persuadido sobre
una lectura específica de la CP, es lo que subsana parcialmente el déficit democrático del
control de constitucionalidad. Ello se condice profundamente con el ideal deliberativo de la
democracia que anteriormente adscribí.
Así, y remontándome a las primeras páginas de este trabajo, quisiera apoyar este argumento
ligando el origen de tal legitimación democrática al ho boulomenos griego, como principio
político y moral del cual pueden desprenderse tales efectos. Es decir, desde la perspectiva de
quién tiene la primer palabra, la legitimación popular, entendida como anyone who wishes
[cualquier persona que desee] (Todd, 1995) promover el control de constitucionalidad,
legitima democráticamente al tribunal, en la medida que son los ciudadanos quienes
determinan qué asuntos son los que quieren poner a consideración de los jueces y asimismo
son ellos quienes determinan cuáles son los argumentos que quieren sean tenidos en cuenta
para su trámite. Tal consideración nos pone de presente que una decisión legitimada
democráticamente no solo depende de quién resuelve, sino además de quién propone y cómo
plantea la disputa constitucional.
Por lo tanto, es posible evidenciar que la intensidad democrática del control abstracto de
constitucionalidad depende del tipo de diálogo que se genere como consecuencia del juicio,
pues en caso de involucrar a la ciudadanía, dándole la oportunidad para persuadir y ser
persuadida, la legitimidad o intensidad será mayor que si el diálogo no supera las barreras de
las instituciones que regularmente ejercen el poder.
101
En conclusión, la deliberación y el diálogo promovido por los ciudadanos en virtud de la
amplia legitimación radicada en su cabeza, desde la perspectiva de quién tiene la primera
palabra, justifica democráticamente el control judicial de las leyes.
102
CONCLUSIONES
En el presente trabajo, me he preocupado por exponer las razones objetivas y subjetivas que
considero deben ser tenidas en cuenta para evaluar las relaciones entre sistemas de acceso al
control abstracto de constitucionalidad y legitimidad democrática de este tipo de control
judicial de las leyes. Esta preocupación me ha servido de excusa para hacer una breve revisión
de algunos de los presupuestos teóricos que circundan el estudio de la justicia constitucional,
además de permitirme dar una mirada al derecho comparado para identificar los diferentes
arreglos institucionales que existen para la activación del control abstracto de
constitucionalidad. Así, tanto la lectura atenta de los autores citados en estas páginas, como
las reflexiones suscitadas con ocasión de la observación de los ordenamientos seleccionados
para el estudio, me han permitido acercarme a las siguientes conclusiones:
- En primer lugar es posible afirmar que el examen democrático del control judicial de
las leyes debe contar con dos dimensiones de análisis, toda vez que el ejercicio del
poder no solo se predica de la resolución de la disputa de constitucionalidad, sino
además de la capacidad de proponerla. Este carácter bifronte o dual supone tanto un
acercamiento apriorístico en el que se indague sobre quién puede plantear las
disputas de constitucionalidad, como una evaluación finalista que se concentre en
problematizar entorno a quién debe resolverlas.
- En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, no es factible evaluar
idénticamente la legitimidad democrática del modelo abstracto de control de
constitucionalidad pues, haciendo una observación de los diferentes arreglos
institucionales en el derecho comparado, se evidencia que no hay uniformidad en su
recepción y diseño. Así, es absolutamente necesario diferenciar el control abstracto
y participativo de constitucionalidad del control abstracto y representativo de
constitucionalidad, toda vez que el resultado del control judicial, y por lo tanto su
legitimidad democrática, es producto de deliberaciones y dinámicas muy diferentes.
103
- Y, en tercer lugar, cuando el control judicial es promovido en ejercicio del derecho a
participar en la toma de decisiones públicas se genera una suerte de diálogo
ciudadano que, dado el valor epistémico de la democracia, legitima
democráticamente la decisión desde el punto de vista del planteamiento de la disputa
de constitucionalidad más allá (o sin tener en cuenta) de la resolución.
Resta por señalar que, como se advirtió en las primeras líneas de este trabajo, el estudio
emprendido hasta acá carece de una serie de elementos que podrían ilustrar de mejor manera
la problemática estudiada pero ello, más que una deuda, es una excusa y un aliciente para
continuar con el desarrollo de esta línea de investigación que todavía conserva una importante
serie de asuntos y cuestiones por resolver.
104
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115
ANEXO: JURADO CONSTITUCIONAL: UN MODELO BIMODAL DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL PARA ATAJAR LA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA AL CONTROL
JUDICIAL DE LAS LEYES; LA PROPUESTA DE HORACIO SPECTOR.
En el primer apartado del presente trabajo (I.3.) presenté el siguiente cuadro con el propósito
visualizar en qué consistía el carácter bifronte o dual del examen democrático del control
judicial de las leyes:
Activación de la disputa constitucional
Resolución de
la disputa
constitucional
Representantes Ciudadanos
Representantes
Justicia
constitucional
representativa
Justicia
constitucional
participativa
Ciudadanos
Justicia
constitucional
representativa
con resolución
participativa
Justicia
constitucional
democráticamente
radical
Señalé que con este cuadro quería explicar que el modelo de justicia constitucional, desde
este enfoque, podría ser representativo cuando la legitimación para emprender el juicio fuera
depositada en un número reducido de representantes de la ciudadanía y de la misma forma
su resolución; representativo con resolución participativa cuando la activación le
correspondiera a los representantes pero su resolución a los ciudadanos; participativo
cuando los ciudadanos fuera los encargados de activar el mecanismo pero se reservara a un
representante del poder estatal (juez constitucional) la facultad de resolver la disputa
constitucional; y democráticamente radical cuando se dejara a los ciudadanos tanto la
legitimación para emprender el juicio como para impulsar su resolución.
Asimismo expliqué que el objeto de la investigación sería las formas representativas y
participativas del control judicial de las leyes por cuanto en el derecho comparado no era
posible evidenciar arreglos institucionales a través de los cuales se dejara en manos de los
ciudadanos la resolución de las disputas de constitucionalidad. No obstante señalé que
116
incluiría este anexo para ilustrar de mejor manera el planteamiento dual del examen
democrático del control judicial de las leyes, donde referenciaría un arreglo institucional para
vincular a los ciudadanos a las decisiones de constitucionalidad el cual ha sido planteado
teóricamente por Horacio Spector, doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
decano/fundador de la facultad de derecho de la Universidad Torcuato di Tela y reconocido
investigador internacional en el área de filosofía del derecho. Se trata del jurado de
constitucionalidad.
Como lo manifesté en más de una ocasión a lo largo del trabajo, la crítica generalizada que
se le atribuye al control judicial de las leyes tiene que ver con la ausencia de credenciales
democráticas de los jueces para adoptar determinaciones que controvierten, desconocen y/o
eliminan decisiones adoptadas por el órgano de mayor representación, y por lo tanto de
mayores credenciales democráticas, como es el órgano legislativo. En general, la mayoría de
autores han dirigido sus ataques para evidenciar que tal mecanismo desconoce el principio
axiológico de igualdad política, por cuanto atribuirle tal función avasalladora del poder
legislativo a un grupo acotado de ciudadanos desequilibra la ecuación una persona = un voto.
A tal crítica se puede agregar el carácter elitista, aristocrático o conservadurista que de suyo
lleva otorgarle tal competencia a un número limitado de hombres (por lo general) y mujeres
provenientes de las escuelas más reconocidas de derecho, con una distancia profunda de las
realidades que aquejan día a día a las sociedades donde operan (Gargarella R. , La justicia
frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, 1996).
Con base en la objeción axiológica que ha dirigido este importante sector del pensamiento
teórico-democrático, Horacio Spector, planteó los términos teóricos de un interesante
remedio institucional que podría atajar las fulminantes críticas de este mecanismo sobre el
que ha reposado el principio de supremacía constitucional en los principales Estados
constitucionales modernos. La propuesta teórica de Spector plantea la necesidad de adoptar
un sistema híbrido o bimodal que agregue las ventajas procedimentales de la revisión judicial
de las leyes, sobre las que me referiré enseguida, con un mecanismo de naturaleza
117
democrática que corrija la objeción que constantemente se le achaca al control jurisdiccional
(Spector, Un sistema democrático de control constitucional, 2013).
Antes que nada, es de anotar que el autor clasifica las disputas constitucionales en dos esferas.
La primera referida a las disputas sobre poderes (conflictos verticales sobre competencias
territoriales y horizontales sobre competencias orgánicas) y la segunda que se circunscribe al
ámbito de los derechos (reclamos de minorías hacia mayorías y reclamos de ciudadanos hacia
sus representantes). La propuesta de Spector se circunscribe principalmente en una de las
manifestaciones de la segunda esfera, consistente en los reclamos de los ciudadanos hacia
sus representantes.
Como lo acabo de anticipar, para Spector el control judicial de las leyes, procedimentalmente,
cuenta con un argumento muy fuerte a su favor que debe ser preponderante. Se trata de los
poderes morales que se derivan del poder de reclamo que ostentan los derechos en un modelo
de revisión judicial de las leyes. A su juicio, y trayendo a colación a Philip Pettit (2001), la
no-dominación como parte del núcleo esencial de la libertad, requiere que a los ciudadanos
les sea reconocido el poder de impugnar medidas adoptadas colectivamente a través del poder
legislativo. Esta afirmación la realiza tanto para las disputas constitucionales sobre derechos
derivados del reclamo de minorías a mayorías – por cuanto una decisión mayoritaria puede
rebasar y violar derechos que legítimamente puede exigir la minoría – como para aquellas
originadas de un reclamo de los ciudadanos hacia sus representantes – cuando los últimos
desvían el poder otorgado a través del mandato popular –.
Es decir, para Spector el control de las leyes por parte de un tribunal judicial tiene
credenciales procedimentales (poderes morales) para garantizar axiológicamente la libertad
– no-sometimiento – que justifican su existencia. No obstante, no considera que sea el único
mecanismo, ni que tal como se encuentra diseñado sea el idóneo, pues reconoce que es
perjudicial por la objeción democrática que se teje entorno a él. Consecuencia de lo anterior
– es decir de la existencia de cualidades procedimentales atribuibles al control judicial aunado
a la objeción democrática que sobre él versa – es que surge el planteamiento de Spector quien
propone académicamente contemplar un sistema bimodal de control constitucional que
118
introduzca un arreglo institucional para acompasar este dilema. Dicho arreglo se soporta en
la introducción de un jurado constitucional opcional cuando la disputa constitucional sea
sobre derechos, en su manifestación de reclamaciones de los ciudadanos hacia sus
representantes. No la contempla para las reclamaciones de minorías hacia mayorías, por
cuanto considera que, en este caso, es importante que la naturaleza contramayoritaria de los
tribunales garanticen los derechos que legítimamente le corresponden a las minorías.
Este arreglo institucional del jurado constitucional tiene fundamento, según Spector, en la
tipología de demandas judiciales atenienses, conocidas por el nombre de graphe paranom y
graphe nomon me epitedeion theinai, a través de las cuales cualquier ciudadano podía
cuestionar la “legalidad” de una ley ante un tribunal del pueblo (jurado), para que este
decidiera según los argumentos expresados por el ciudadano demandante y la defensa
argumentativa del ciudadano que propuso la ley cuestionada. Leyendo a Hobbes, Spector
considera que la figura del jurado (elegido al azar del conjunto de ciudadanos) “encarna la
conciencia del hombre común dentro del derecho, en lugar de la razón artificial” que podría
provenir de una decisión adoptada por un número acotado de jueces y juezas. Spector señala,
adicionalmente, que este arreglo institucional se encuentra bien afincado en los
ordenamientos jurídicos de Common Law que confían en jurados la resolución de cuestiones
civiles y penales. Apunta concretamente que, diferente a lo que se observa por regla general,
las atribuciones del jurado de conciencia van más allá del establecimiento de hechos pues
tiene la capacidad moral y procedimental de juzgar la justicia del derecho y, por lo tanto, de
definir cuestiones de derecho.
Para profundizar en su propuesta Spector anticipa cuatro críticas u objeciones que se podrían
dirigir en contra de este arreglo institucional. El primero de ellos es que los jurados
constitucionales en la práctica no tienen la posibilidad de operar por el alto grado de
movilización ciudadana que requeriría, a lo cual él responde con resultados empíricos de
Canadá (para la conformación de Asambleas Ciudadanas) que dicen lo contrario; es decir,
que demuestran que este tipo de organismos de amplia composición ciudadana pueden
funcionar. Es de advertir que Spector visualiza un jurado compuesto por alrededor de 500
ciudadanos. La segunda duda que despeja Spector es sobre el posible desconocimiento de la
119
igual libertad política que podría devenir de la implementación del arreglo institucional
consistente en la introducción del jurado constitucional. Ante lo cual responde que la
selección mediante sorteo de los ciudadanos miembros de tal órgano garantiza la igual
libertad política por cuanto la oportunidad matemática de pertenecer a ellos es exactamente
la misma para todos los ciudadanos. Una tercera posible crítica que resuelve el autor es con
respecto a la capacidad de los jurados constitucionales para otorgar respuestas imparciales,
pues estas se encuentran determinadas por las posturas políticas e ideológicas que sostengan
sus miembros. A juicio de Spector esta crítica se ve solventada por una composición amplia
del jurado en cuanto a su número (que él lo piensa en 500), ya que es una muestra significativa
de ciudadanos que podría representar fidedignamente la distribución de los intereses de una
comunidad política. Finalmente anticipa una crítica dirigida a objetar la razonabilidad de las
respuestas de un jurado constitucional, toda vez que estos se encuentran instruidos para
tomar una decisión y no dotar de razones a la misma. En tal punto, el autor disiente pues
considera que, contrario a lo que sucede con los tribunales, los jurados no le deben
consistencia a sus precedentes (paradoja doctrinal/discursiva), y ello les permite sentar
debates razonados, basados en afirmaciones constitucionales, afirmaciones interpretativas y
afirmaciones fácticas que, a través de una relación causal, los debe llevar a una decisión. A
su juicio, el jurado debe tomar una decisión, entiéndase votar, con base en todo el
razonamiento, y ello garantiza que la decisión sea razonada.
Frente a este punto en particular considero importante agregar una variable que afecta
tangencialmente la función a través de la cual Spector imagina los jurados constitucionales.
Tiene que ver con lo que él llama la paradoja doctrinal/discursiva y su correlación con el
derecho general a la igualdad – en el sentido impreso por Robert Alexy (2007, págs. 347-
363). Regularmente se ha comprendido que este derecho se expresa a través de la fórmula de
igualdad “ante la ley” y ello, siguiendo a Alexy, comprende dos mandatos que hacen parte
de su núcleo esencial: igualdad en la aplicación del derecho e igualdad en la creación del
derecho. Mi comentario apunta a observar la mencionada paradoja a la que alude Spector a
través del tamiz de este último mandato del derecho general a la igualdad, por cuanto la
consistencia doctrinal/discursiva de los tribunales constitucionales tiene un propósito
axiológico redimible, cual es el de garantizar que ante supuestos fácticos y jurídicos
120
idénticos, la respuesta judicial sea la misma. Es más, considero que ese es uno de los desafíos
que podría plantear la implementación del arreglo institucional de los jurados
constitucionales por cuanto al rotar su conformación, y por lo tanto no llevar a cuesta la
paradoja doctrinal/discursiva, no es posible evidenciar desincentivos para que el jurado
adopte decisiones diferentes en casos idénticos. Es decir, es necesario perfeccionar el arreglo
institucional para efectos de garantizar que el jurado resuelva exactamente igual (aplicar el
derecho) todos aquellos casos que guarden la misma identidad en los hechos y derechos
puestos a su consideración.
No obstante lo anterior, la existencia de un posible arreglo institucional, aun cuando este sea
teórico y carezca de aplicación alguna en la práctica, me resulta muy útil para explicar el
carácter bifronte del examen democrático del control judicial de las leyes. Así, y volviendo
al esquema que pretende ilustrar esta propuesta podríamos identificar cada tipo de control de
la siguiente manera:
Activación de la disputa constitucional
Resolución de
la disputa
constitucional
Legitimados
institucionales
(Presidente, Minorías
parlamentarias, etc.)
Acción popular
Juez constitucional y/o
Parlamento
Justicia
constitucional
representativa
Justicia
constitucional
participativa
Jurado de
Constitucionalidad
Justicia
constitucional
representativa
con resolución
participativa
Justicia
constitucional
democráticamente
radical
Con esto solo pretendí evidenciar y llevar a la práctica, así fuere teóricamente, los matices
que deben tenerse en cuenta para realizar el examen democrático del control judicial de las
leyes, especialmente en lo que tenía que ver con los mecanismos democráticos de resolución
de las controversias de constitucionalidad.