la legislaciÓn colombo-ecuatoriana sobre derechos de...

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Jaime Alfonso Cubides C.

Colaborador externo nacional

LA LEGISLACIÓN COLOMBO-ECUATORIANASOBRE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOSCONEXOS*

Jaime Alfonso Cubides Cárdenas**Universidad Autónoma de Colombia

RESUMEN

El siguiente artículo plantea un análisis so-bre los derechos de autor y derechos conexosen la legislación colombo-ecuatoriana, la cualse desarrolla en cinco ejes temáticos. En pri-mer lugar una conceptualización de lapropiedad intelectual, estableciendo sus com-ponentes y rasgos distintivos entre la pri-mera rama el derecho de autor, y la segundarama, la propiedad industrial. El segundo ejetemático un referente teórico acerca del tema,estableciendo de manera tangencial su ori-gen, evolución y desarrollo. El tercer eje te-mático un paralelo legislativo entre lanormatividad ecuatoriana y la colombiana,analizando en primer orden las dos consti-tuciones de los Estados y sus legislaciones.El cuarto eje temático, un análisis compara-tivo de las prerrogativas, como lo son losderechos morales y patrimoniales. Y el últi-mo eje temático, los mecanismos de protec-ción en Colombia y Ecuador.

Palabras clave: propiedad intelectual, dere-chos de autor, propiedad industrial, legisla-ción colombo-ecuatoriana.

Fecha de recepción: 20 de octubre de 2009. Fecha de aceptación: 19 de noviembre de 2009.

* Este artículo es producto del proyecto de investigación terminada: “La Propiedad Industrial y sutratamiento legal”, vinculado a la línea de investigación denominada “Estudios Interdisciplinarios enDerecho Económico, Financiero y de Empresa” del Grupo de investigación “Conexidad” de la Universi-dad Autónoma de Colombia. Proyecto financiado en su integridad por dicha institución.

** Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia. Especializado en Derecho Público de la Uni-versidad Autónoma de Colombia. Especializado en Docencia e Investigación con énfasis en lasciencias jurídicas de la Universidad Sergio Arboleda. Candidato a Magíster en Derecho con énfasisen Derecho Administrativo de la Universidad Sergio Arboleda. Candidato a Magíster en Docenciae Investigación con énfasis en las ciencias jurídicas de la Universidad Sergio Arboleda.

ABSTRACT

The following communication is a dissertationon the connected rights of author and rightsin the Colombo-Ecuadorian legislation, whichis developed in five thematic axes. In the firstplace a conceptualization of the intellectualproperty, establishing its distinguishingcomponents and characteristics between thefirst branch the right of author, and the se-cond branch, the industrial property. Thesecond a referring theoretician about the sub-ject, rights of author establishing of tangentialway its origin, evolution and development.The third a legislative parallel between theEcuadorian and Colombian normatividad,analyzing in first order the two constitutionsof the States and their legislations. The fourththematic axis, a comparative analysis of theprerogatives, as they are it the moral and pa-trimonial rights. And the last thematic axis,the mechanisms of protection in Colombia andEcuador.

Key- Words: intellectual property, copyrig-ht, industrial property, colombo-ecuadorianlegislation.

Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450No. 7, Julio - Diciembre de 2009, pp. 113-126

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La legislación colombo-ecuatorianasobre derechos de autor y derechos conexos

Revista RepublicanaNo. 7 • Julio-Diciembre de 2009

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El presente escrito elabora una disertaciónsobre la propiedad intelectual, de una for-ma reflexiva, teniendo como objetivo princi-pal dejar una inquietud sobre el tema y noexponerlo en su integridad, pretendiendoser la punta de un iceberg, para siguientesinvestigaciones constructivas que creen co-nocimiento y aporten a la academia, en untema de tan importante relevancia e innova-ción permanente debido a la utilización delas nuevas tecnologías, erigiendo de lo ante-rior una pregunta sencilla: ¿Cómo es la aplica-ción del ordenamiento jurídico a una institución,cómo es el derecho de autor y derechos conexos enel ámbito de la legislación colombo-ecuatoriana?

Se desarrollará el tema en cinco ejes temáti-cos, para resolver la pregunta suplementa-ria que surgió de la necesidad de presentarproductos de la investigación a la Repúblicadel Ecuador, en el Primer Congreso Mun-dial de Derecho.

METODOLOGÍA

La metodología investigativa fue cualitati-va, aportando a la fase donde se presentael informe de avance ante la Universidad;para esto se realizaron las siguientes activi-dades: una recolección de información,analizando y organizando todos los docu-mentos jurídicos recaudados; a continuaciónde eso se realizó una ponencia en la ciudadde Guayaquil, y se hizo una visita de cam-po a los juzgados en dicha ciudad, paraaprender de la experiencia ecuatoriana; des-pués de esto se llega a las siguientes con-clusiones para ser presentadas en forma deartículo de investigación.

INTRODUCCIÓN

A manera de preámbulo para establecer undiscurso coherente ubiquémonos en las másfamosas obras clásicas y si sus autores, queno pensaron en ese tiempo que de su idea

iban a nacer unos derechos, porque de estaforma ni Homero al escribir La Ilíada o LaOdisea e igualmente Beethoven en cualquie-ra de sus sinfonías, no se preguntaría quévalidez iba a tener su obra en el tiempo ycuántas veces se leería, se interpretaría o seescucharía y si de este hecho no tendría unaprotección eficaz, para que no perdiera suesencia, y si de estos privilegios a su vez nosurgirían unos derechos patrimoniales.

De esta forma las ideas se pueden prote-ger, una vez que se han materializado, comoel resultado de un esfuerzo intelectualhumano.

La doctrina europea está de acuerdo en quelos derechos de propiedad intelectual noprotegen las ideas en sí mismas. Nadie pue-de apropiarse de ellas. Nadie puede reivin-dicar su propiedad y, por ello, tampoco laprotección de una idea como tal, sino sólosu materialización en el mundo real.

Por supuesto, la exteriorización material deuna idea puede ciertamente beneficiarse dela protección de los derechos de propiedadintelectual. La cual se ha materializado cuan-do puede ser percibida por los sentidos.

CONCEPTUALIZACIÓNDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

La Propiedad Intelectual es aquella catego-ría del Derecho que protege las creacionesdel intelecto humano; puede ser aplicada, porlo tanto, a las creaciones de la mente: las in-venciones, las obras literarias y artísticas, lossímbolos, los nombres, las imágenes, los di-bujos y modelos utilizados en el comercio yla explotación económica que su dueño hagao no de ella; consideradas como un conjuntode categorías perfectamente identificadas endos ramificaciones como son el derecho deautor, los derechos conexos, y la propiedadindustrial.

El primero abarca las obras literarias y ar-tísticas, como las novelas, los poemas, las

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obras de teatro, las películas, las obras mu-sicales, las obras de arte; tales como dibu-jos, pinturas, fotografías, esculturas, y losdiseños arquitectónicos, y en general todasaquellas que tienen que ver con el talento. Acontrario sensu, la propiedad industrial con-tiene los mecanismos de protección que in-cluyen las invenciones, modelos de utilidad,marcas, dibujos e indicaciones geográficas deorigen, que se materializan a través de laspatentes dentro de un sistema jurídico.

Aunque existen estas dos categorías hay quetener presente que con base en la protecciónque dispensa cada una de estas disciplinas, estásiempre la existencia de una creación propia.Por ello, para que constituyan el supuesto esen-cial del que derive un derecho absoluto dederecho de autor o de propiedad industrial,es preciso que la idea o concepción tenga uncarácter creativo, que se da en las creacionesliterarias y artísticas, por la originalidad; enlas invenciones, por la novedad y en los sig-nos mercantiles, por la inconfundibilidad.

Ahora bien, la adquisición del derecho no seproduce en todos los casos como el efectojurídico derivado de ese simple hecho de lacreación, concepción y realización, expresióntangible de la obra o materialización, en lasobras intelectuales y artísticas; ideación, enlas invenciones; elección, en el signo mercan-til; sino que precisa muchas veces que el ti-tular cumpla, además, con otros requisitos ycondiciones para que el derecho exclusivonazca con relevancia erga omnes, es decir,como una posición jurídica oponible a todala comunidad.

Para la adquisición del derecho, el hechomismo de la creación, que es un requisitonecesario, no siempre es un requisito sufi-ciente. En este punto se separa claramente elrégimen del derecho de autor del de la pro-piedad industrial.

El ejemplar original, o cualquier otro ejem-plar auténtico —con la única excepción de lapintura, en que el original guarda valoresintransferibles—, expresan plenamente la

creación y la individualizan de un modo pre-ciso; mejor dicho: son un presupuesto incues-tionable para su individualización. Podemosañadir que la mera existencia de esa realidadmaterial —es decir, el simple hecho de la exis-tencia del libro, del cuadro, de la partitura odel filme— proclaman ya a la comunidad quedetrás de dicha existencia hay un autor al quela ley protege, y presuntamente advierte atodos de que su reproducción o multiplica-ción y otros usos o formas de explotación, sinel consentimiento de aquél, son actos ilícitos.La protección jurídica puede operar directa-mente, desde la ley a la obra, sin requisitos niotras formalidades adicionales.

De ahí que no se exija al autor que realiceactuaciones determinadas para adquirir elderecho exclusivo, a menos que la ley inter-na de un país lo señale, como sucede en al-gunas legislaciones, y ello dentro de ciertoslímites. Esto permite revestir de autentici-dad al ejemplar-modelo, que es lo que signi-fica, por ejemplo, el depósito de la obraliteraria en el Registro de Derechos de Au-tor. Por lo tanto, estamos frente al sistemadeclarativo de derechos. En todo caso, elhecho de depositar o no, un ejemplar de laobra, cuando lo exija la ley, jamás será unobstáculo para dejar de reconocer el dere-cho del autor.

En cambio, para proteger las concepciones ycombinaciones ideales de la propiedad indus-trial no puede procederse del mismo modo.En este caso, por unas u otras razones, lasconcepciones que pretenden constituirse enobjetos jurídicos no son delimitables por víade la existencia del ejemplar, como sucede conlos derechos de autor, sino que requieren ac-tuaciones y declaraciones del titular, tenden-tes a la perfecta individualización, por mediode una descripción normativa.

La distancia que media entre los derechos deautor y los de la propiedad industrial en re-lación con el ejercicio del respectivo derechoes muy grande. En los primeros se presentaun régimen tutelar en que el derecho se con-sidera nacido y es ejercitable erga omnes con el

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solo hecho de la creación o, cuando más, loque ya se explicó anteriormente, como suce-de en contadas legislaciones, de la autentica-ción formal de un ejemplar-modelo.

En cuanto a la segunda, estamos frente a unrégimen de constitución de derechos querequiere para su efectividad nada menos queel otorgamiento al titular de una verdaderaconcesión administrativa. La publicidad delderecho, que aparece como una simple con-secuencia de la creación en los derechos deautor, requiere en la propiedad industrialactuaciones administrativas complejas, suje-tas a rigurosas formalidades. Todo ello setraduce en la posibilidad de que la comuni-dad tenga conocimiento fehaciente de queel derecho ha nacido, su referencia objetivay límites, mediante anuncios en publicacio-nes oficiales y a través del libre acceso delos interesados al registro público en queconstan todas estas actuaciones.

Lo anterior describe brevemente los rasgosdistintivos entre el derecho de autor y el dela propiedad industrial, ya que es importan-te conocerlos y sensibilizarse ante tales di-ferencias para no pretender dar un tratoigual a las diversas categorías de creacionesque tutela la Propiedad Intelectual.

Resulta oportuno recordar que ambas áreas,reunidas bajo el marco general de la Propie-dad Intelectual, protegen lo más propio delser humano, lo que es fruto de su intelecto, ycon ello, garantizan la evolución cultural, ar-tística y tecnológica de nuestra sociedad. LaPropiedad Intelectual está indisolublementeligada a todo esquema de desarrollo y es, ala vez, el activo más valioso de toda empre-sa, siendo así indudable la necesidad de supromoción y tutela.

REFERENTE TEÓRICO DE LOSDERECHOS DE AUTOR YDERECHOS CONEXOS

Sobre las manifestaciones del derecho deautor en el mundo, la creación intelectual

se regía por el derecho de propiedad co-mún. Al crear una obra literaria o artísticael autor producía una cosa —el manuscrito,la escultura— de la cual era propietario yque podía enajenar como cualquier otro bienmaterial; copiar y hacer circular el libro deotro autor podían ser consideradas comoloables actividades.

La historia del derecho moderno de autorcomienza con importantes declaraciones delegisladores nacionales. Se inicia con el es-tatuto relativamente prematuro, llamado“Estatuto de la Reina Ana” dictado en elaño de 1709, acto que ocupa en la historiael lugar de honor de la primera ley de de-recho de autor. En 1787 se dictó la Consti-tución de los Estados Unidos de Américadel Norte con su importante cláusula so-bre derechos de autor y el consiguienteprimer US-Copyright Act de 1790 y enEuropa se retoma el liderazgo, donde ocu-pan lugar de honor las dos leyes revolu-cionarias dictadas en la Francia de 1791sobre la garantía de la ley de representa-ción. En 1793 la garantía de la ley de re-producción, con algunas limitaciones yapuede hablar en este tiempo de las regla-mentaciones de derecho editorial en el“Derecho regional general para los Estadosprusianos“ de 1794 y con una reglamenta-ción semejante en el Código Austriaco de1811. Estos importantes actos legislativossignificaron en sus países respectivos y enlos países que siguieron su ejemplo, el pun-to de transición del sistema de privilegios,válido hasta entonces, al sistema de la pro-piedad intelectual. En esta transición sepuede observar una transformación deparadigmas en el sentido dado por ThomasS. Kuhn en su obra La estructura de las re-voluciones científicas; siempre y cuando setolere el traslado de dicho concepto de lahistoria de la ciencia a la historia del dere-cho, concretamente a la historia de la le-gislación y de la doctrina jurídica. ParaKuhn, paradigmas:

“Son realizaciones científicas universal-mente reconocidas, que durante algún

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tiempo proporcionan modelos de problemasy soluciones a una comunidad científica”.1

Con los adelantos de la civilización y parti-cularmente con la creación de la imprenta detipos móviles, formidable tecnología mejora-da por Gutenberg a mediados del siglo XV,y el perfeccionamiento de la técnica del gra-bado se producen transformaciones radica-les en el mundo. Se deja atrás la etapa, largapor cierto, de los libros manuscritos que duróveinte siglos (del V a.C. al XV d.C.) y se per-mitió la producción y reproducción de librosen grandes cantidades y a bajos costos. Estaposibilidad de difundir las obras del inte-lecto a un menor costo y a un mayor númerode personas determinó la necesidad de con-tar con una normatividad que protegiera alcreador en el ejercicio de sus derechos patri-moniales y morales relacionados con susobras.

El copyright angloamericano, de orienta-ción comercial, nacido en el Estatuto de laReina Ana, y el droit d’auteur, de orienta-ción individualista, nacido en los decretosde la Revolución Francesa, constituyeron elorigen de la moderna legislación sobre de-recho de autor en los países de tradiciónjurídica basada en el common law y de tra-dición jurídica continental europea o lati-na, respectivamente.

Con posterioridad a las normas funda-cionales dictadas durante el siglo XVIII,muchos países incluyeron en sus Constitu-ciones nacionales los derechos de autorentre los derechos fundamentales del in-dividuo. Tal inclusión permitió que los tri-bunales judiciales, enrolándose en laconcepción del derecho natural o del de-recho de gentes, aplicaran el derecho deautor aún antes de dictarse una ley especí-fica sobre la materia.2

Finalmente, en el siglo XX, el derecho deautor es universalmente reconocido comoderecho humano.

En la Declaración Universal de Derechos Hu-manos proclamada por la Asamblea General delas Naciones Unidas en París el 10 de diciembrede 1948, se incluyeron en el artículo 27 el dere-cho a la cultura y el derecho de autor:

“1. Toda persona tiene derecho a tomar partelibremente en la vida cultural de la comu-nidad, a gozar de las artes y a participar enel progreso científico y en los beneficios quede él resulten.

2. Toda persona tiene derecho a la protec-ción de los intereses morales y materialesque le corresponden por razón de las pro-ducciones científicas, literarias y artísticas.”

Un texto similar se había adoptado unosmeses antes en el artículo XIII de la Declara-ción Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre (Bogotá, 1948).

Posteriormente, esas declaraciones fueronreceptadas en el Pacto Internacional de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales(Nueva York, 19 de diciembre de 1966); suartículo 15 estipula que:

“1. Los Estados parte en el presente Pactoreconocen el derecho de toda persona a:

a) participar en la vida cultural;

b) gozar de los beneficios del progreso cien-tífico y de sus aplicaciones;

c) Beneficiarse de la protección de los intere-ses morales y materiales que le correspondanpor razón de las producciones científicas, li-terarias o artísticas de que sea autora....”

1 KUHN, Thomas S. La estructura de las revoluciones científicas. 1a. ed. (1971). Santafé de Bogotá: Fondode Cultura Económica, 1a. Reimp., 1992, pág. 269.

2 VILLALBA, C.A. Los derechos intelectuales como parte de los derechos humanos. Barquisimeto (Venezue-la): Memoria XI Jornadas sobre Derechos Humanos, 1986, pág. 145.

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René Cassin, principal redactor de la De-claración Universal de Derechos Humanos,expresó:

“La ciencia de los Derechos Humanos sedefine como una rama especial de las cien-cias sociales, cuyo objeto es el estudio de lasrelaciones humanas a la luz de la dignidadhumana, así como la determinación de losderechos y facultades que son necesarioscomo conjunto para el pleno desarrollo dela personalidad de cada ser humano.”3

La inclusión del derecho de autor entre losderechos fundamentales en las constitucio-nes nacionales, en la Declaración Universalde Derechos Humanos y en el Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales, realza el reconocimiento de quese trata de un atributo inherente al ser hu-mano y que, como tal, su protección adecua-da y eficaz no puede ser desconocida.

La protección internacional se fue lograndoa través de diferentes medios: tratados bila-terales de reciprocidad, incorporación en lasleyes nacionales de normas de protección delas obras extranjeras a condición de recipro-cidad y, finalmente, las grandes convencio-nes multilaterales: primero el Convenio deBerna suscrito en 1886 y varias veces revisa-do (la última en 1971), y luego la Conven-ción Universal, suscrita en Ginebra en 1952y revisada en 1971. Estas dos convencionesmarcaron un hito de la mayor trascendenciaen la historia del derecho de autor.

Después de Prusia, Francia e Inglaterra,otros países europeos aspiraban en el sigloXIX a la consecución de convenios bilatera-les entre sí. El derecho de autor internacio-nal no nació en 1886, año de la fundaciónde la Convención multilateral de Berna; enese entonces estaban en vigor 33 de los 100convenios bilaterales ya realizados. El Con-

venio de Berna fue construido sobre insti-tuciones jurídicas que ya se habían cristali-zado en los diversos convenios bilaterales.Esas primeras soluciones indicadoras delderecho internacional de autor, bajo consi-deración de causas socioeconómicas deter-minantes, fueron:

- El principio de reciprocidad.

- El lento desarrollo de la protección contra lastraducciones.

- La protección de intereses de las industriaseditorial e impresora.

En América, 1889 fue un año pródigo en acon-tecimientos perdurables: en el Sur se diotérmino a los trabajos del I Congreso Suda-mericano de Derecho Internacional Privado,celebrado en Montevideo, en cuyo marco sesuscribió el Tratado sobre propiedad litera-ria y artística, y en el Norte, por invitaciónde los Estados Unidos de América, se cele-bró en Washington la Primera ConferenciaPanamericana; aunque en el programa de estaConferencia no se incluyó la protección delderecho de autor, se menciona por su impor-tancia histórica, ya que fue la simiente de laUnión Panamericana y luego de la Organiza-ción de Estados Americanos —OEA—.

PARALELO LEGISLATIVODE LOS DERECHOS DE AUTORY DERECHOS CONEXOS ECUADOR-COLOMBIA

La constitución es el Texto Superior que cons-tituye un sistema normativo. Como norma denormas4 “(…) No se trata de una simple aglo-meración de prescripciones emanadas delconstituyente. En él se advierte una teleologíadefinida; una afirmación de valores, princi-pios y derechos que parten del reconocimiento

3 Cit. por VASAK, K. Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. París: Serbal-Unesco,1984. Vol. 1. pág. 15.

4 Constitución Política de Colombia 1991. Artículo 4.

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del hombre como un ser digno y de la asun-ción de la democracia pluralista como un me-canismo de realización de esa dignidad.”5

Identificamos que los dos estados se edificancomo un Estado Social de Derecho respecti-vamente en su artículo primero, y que dentrode sus fines está el proteger los derechos fun-damentales y humanos de las personas, comogarante de la expresión de sus ciudadanos.En este conjunto, se encuentra el derecho a lapropiedad intelectual, en la constitución ecua-toriana con dos artículos: en el primero espe-cificando el reconocimiento y su garantía, yen el segundo detallando que los pueblos in-dígenas tienen el derecho colectivo a la pro-piedad intelectual de sus conocimientosancestrales. En igual forma en la constitucióncolombiana atiende con un precepto consti-tucional la protección del Estado hacia la pro-piedad intelectual. De esta forma se encuentradispuesto en las dos constituciones:

1. Constitución Política del Ecuador

“Artículo 30. La propiedad, en cualquierade sus formas y mientras cumpla su funciónsocial, constituye un derecho que el Estadoreconocerá y garantizará para la organiza-ción de la economía.

Deberá procurar el incremento y laredistribución del ingreso, y permitir el ac-ceso de la población a los beneficios de lariqueza y el desarrollo.

Se reconocerá y garantizará la propiedad intelec-tual, en los términos previstos en la ley y de con-formidad con los convenios y tratados vigentes”.(el subrayado es nuestro)

“Artículo 84- El Estado reconocerá y garan-tizará a los pueblos indígenas, de conformi-dad con esta Constitución y la ley, el respetoal orden público y a los derechos humanos,los siguientes derechos colectivos: (…)

9. A la propiedad intelectual colectiva de sus co-nocimientos ancestrales; a su valoración, uso ydesarrollo conforme a la ley. (…)” (el subrayadoes nuestro)

Se vinculan con el sistema de propiedad in-telectual la Ley de Fomento del Libro N° 71,del 20 de agosto 1987, la ley de la CulturaNº 805 del 10 de agosto de 1984, la Ley deEjercicio de la Arquitectura N° 117 del 27 deenero de 1997 y la Ley de Cine Nº 202, del 3de febrero del 2006, que ya están promulga-das y que contienen orientaciones específi-cas de políticas de derecho de autor yderechos conexos.

El instrumento principal que regula la pro-piedad intelectual es la ley Nº 83 con Regis-tro Oficial 320, del 19 de mayo de 1998; detal importancia que traeremos a colación elconsiderando de esta ley:

“Que la protección de las creaciones inte-lectuales es un derecho fundamental, asíconcebido en la Declaración Universal delos Derechos Humanos, aprobada por laAsamblea General de la ONU en 1948;

Que es función del Estado asumir la defen-sa de los derechos intelectuales;

Que la protección de la propiedad intelec-tual es vital para el desarrollo tecnológico yeconómico del País, fomenta inversión eninvestigación y desarrollo, estimula la pro-ducción tecnológica nacional y confiere alEcuador una ventaja comparativa en el nue-vo orden económico mundial;

Que la falta de una adecuada protección alos derechos de propiedad intelectual restrin-ge la libre competencia y obstaculiza el cre-cimiento económico respecto de la másamplia gama de bienes y servicios que in-corporan activos intangibles;

5 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia. C-879/03. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Cór-doba Triviño. Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil tres (2003).

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Que la competitividad de la industria y elcomercio ecuatorianos en el mercado inter-nacional depende cada vez más de su capa-cidad de incorporar avances tecnológicos ala producción y comercialización de sus bie-nes y servicios;

Que la protección de los derechos inte-lectuales debe responder a los principiosde universalidad y armonización inter-nacional;

Que el Ecuador se ha adherido a la Organi-zación Mundial de Comercio y ha ratifica-do el Acuerdo sobre los Aspectos de losDerechos de Propiedad Intelectual relacio-nados con el Comercio (ADPIC);

Que están vigentes en el Ecuador varias nor-mas de aplicación internacional que impli-can una reformulación integral de lalegislación en materia de Propiedad Inte-lectual, como la protección a los derechosde autor, especialmente el Convenio de Ber-na para la Protección de Obras Literarias yArtísticas, Acta de París, la Convención deRoma sobre la Protección de los Artistas;Intérpretes o Ejecutantes, los Productoresde Fonogramas y los Organismos de Radio-difusión, que a pesar de su ratificación en1963 no fue reflejada en nuestra legislación,la Convención Universal sobre Derechos deAutor, el Régimen Común sobre Derechosde Autor y Derechos Conexos, regulado enla Decisión No. 351 de la Comisión delAcuerdo de Cartagena, vigente para todoslos países de la Comunidad Andina; y laprotección a la Propiedad Intelectual;

Que el Estado debe optimizar los recursoshumanos, tecnológicos y económicos,unificando la aplicación administrativade las leyes sobre Propiedad Industrial,Obtenciones Vegetales y Derechos deAutor; (…)”

En conclusión, la normatividad vigente enEcuador unificó en esta reciente ley todo loconcerniente a la propiedad intelectual, ar-monizando los diferentes instrumentos inter-

nacionales emanados en la OMPI (Organiza-ción Mundial de la Propiedad Intelectual) yen la OMC (Organización Mundial de Comer-cio), como los Acuerdos sobre los Aspectosde los Derechos de Propiedad Intelectual re-lacionados con el Comercio (ADPIC), y lasdecisiones Andinas pertinentes; de igual ma-nera se menciona la importancia económica,el desarrollo que implica a todo nivel, y elestímulo al crecimiento de la industria explo-tando estos bienes en el comercio.

2. Constitución Política de Colombia

“ARTÍCULO 61. El Estado protegerá la propie-dad intelectual por el tiempo y mediante las for-malidades que establezca la ley.” (el subrayadoes nuestro)

La normatividad vigente en Colombia no estan reciente como la ecuatoriana, y esta noestá unificada, se vuelve un poco obsoleta fren-te a la legislación internacional, y en unaexcesiva reglamentación frente a todos los ins-trumentos de la OMPI, OMC, y la Comuni-dad Andina de Naciones (CAN); de estamanera se encuentran reguladas las dos ramasde la propiedad intelectual, en diferentes he-rramientas legislativas, que en la actualidadcuenta con varias reformas y adiciones.

El instrumento principal de la propiedad in-telectual, en su primer subconjunto como sonlos derechos de autor es la ley 23 de 1982;modificada por la ley 44 de 1993, que se inte-gra con la Decisión Andina 351 de 1993 “Ré-gimen Común sobre Derecho de Autor yDerechos Conexos”; en el mismo sentido, com-plementan las siguientes leyes, Ley 397 de1997, ley 463 de 1998, ley 545 de 1999, ley 603de 2000, ley 962 de 2005 y ley 1032 de 2006.

En su segundo subconjunto, como lo es lapropiedad industrial, su ley principal es deorden supranacional, que es la Decisión 486de 2000. Régimen común sobre PropiedadIndustrial, y seguidamente la Decisión 291de 1991. Régimen Común de Tratamiento alos Capitales Extranjeros y sobre Marcas,Patentes, Licencias y Regalías. Ley 463 de

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1998, Ley 178 de 1994, Ley 170 de 1994, Ley46 de 1979.

De esta primera comparación, vemos comoacertadamente Ecuador tiene una única leyde propiedad intelectual que regula todo loque hace parte del gran conjunto, a diferen-cia de Colombia que cuenta con excesivanormativización; esto nos dejaría una prime-ra reflexión: que entre mayor sea el grado denormas que regulan los asuntos menor es elgrado de evolución del Estado, en cualquierinstitución jurídica. La especulación académi-ca realizada tiene como solución, el plantea-miento de la creación de una ley única conrango estatutario, o en su defecto una ley or-dinaria pero que contenga todo el régimende la propiedad intelectual, con introducciónde los instrumentos supranacionales y trata-dos internacionales; como se faculta al con-greso de la república de Colombia en lasiguiente disposición constitucional:

“ARTÍCULO 150. Corresponde al Congre-so hacer las leyes. Por medio de ellas ejercelas siguientes funciones: (…)24. Regular el régimen de propiedad indus-trial, patentes y marcas y las otras formasde propiedad intelectual.”

De igual forma encontramos la norma en laconstitución ecuatoriana, pero en relación conlas materias que deben ser reguladas por laley en armonía del artículo 30 anteriormentemencionado, se consagra el siguiente artículo:

“Artículo 141. Se requerirá de la expedi-ción de una ley para las materias siguientes:

8. Los casos en que la Constitucióndetermine.”

ANÁLISIS COMPARATIVO DE LASPRERROGATIVAS ESTABLECIDASEN EL DERECHO DE AUTOR ENCOLOMBIA Y ECUADOR

Desde el momento mismo de la creación dela obra, se le reconocen a los autores dos cla-

ses de prerrogativas: los derechos moralesy los derechos patrimoniales.

Los derechos morales son derechospersonalísimos, a través de los cuales sebusca salvaguardar el vínculo que se ge-nera entre el autor y su obra, en tanto éstaconstituye la expresión de su personalidad.En tal carácter, los derechos morales soninalienables, inembargables, intransferiblese irrenunciables. Como se enuncia al si-guiente tenor de la ley ecuatoriana de pro-piedad intelectual:

“Artículo 18. Constituyen derechos mora-les irrenunciables, inalienables e inembar-gables e imprescriptibles del autor:

a) Reivindicar la paternidad de su obra.

b) Mantener la obra inédita o conservarlaen el anonimato o exigir que se mencionesu nombre o seudónimo cada vez que seautilizada;

c) Oponerse a toda deformación, mutilaciónalteración o modificación de la obra que pue-da perjudicar el honor o la reputación de suautor;

d) Acceder al ejemplar único o raro de la obraque se encuentre en posesión de un tercero, afin de ejercitar el derecho de divulgación ocualquier otro que le corresponda; y,

e) La violación de cualquiera de los dere-chos establecidos en los literales anterioresdará lugar a la indemnización de daños yperjuicios independientemente de las otrasacciones contempladas en esta Ley.

Este derecho no permitirá exigir el despla-zamiento de la obra y el acceso a la mismase llevará a efecto en el lugar y forma queocasionen menos incomodidades al poseedor,a quien se indemnizará, en su caso, por losdaños y perjuicios que se le irroguen.

A la muerte del autor, el ejercicio de los de-rechos mencionados en los literales a) y c)

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corresponderá, sin límite de tiempo, a suscausahabientes.

Los causahabientes podrán ejercer el dere-cho establecido en el literal b), durante unplazo de setenta años desde la muerte delautor.”

En igual sentido preceptúa el artículo de laley colombiana sobre de derechos de autor:

“Artículo 30. El autor tendrá sobre su obraun derecho perpetuo, inalienable, e irrenun-ciable para:

a) Reivindicar en todo tiempo la paterni-dad de su obra y, en especial, para que seindique su nombre o seudónimo cuando serealice cualquiera de los actos mencionadosen el artículo 12 de esta ley;

b) A oponerse a toda deformación, mutila-ción u otra modificación de la obra, cuandotales actos puedan causar o acusen perjui-cio a su honor o a su reputación, o la obrase demerite, y a pedir reparación por éstos;

c) A conservar su obra inédita o anóni-ma hasta su fallecimiento, o después deél cuando así lo ordenase por disposicióntestamentaria;

d) A modificarla, antes o después de su pu-blicación, y

e) A retirarla de la circulación o suspendercualquier forma de utilización aunque ellahubiese sido previamente autorizada.

Parágrafo 1º. Los derechos anteriores no pue-den ser renunciados ni cedidos. Los autoresal transferir a autorizar el ejercicio de susderechos patrimoniales no conceden sino losde goce y disposición a que se refiere el res-pectivo contrato, conservando los derechosconsagrados en el presente artículo.

Parágrafo 2º. A la muerte del autor corres-ponde a su cónyuge y herederos consanguí-neos el ejercicio de los derechos indicados

en los numerales a) y b) del presente artícu-lo. A falta del autor, de su cónyuge o here-deros consanguíneos, el ejercicio de estosderechos corresponderá a cualquier personanatural o jurídica que acredite su carácterde titular sobre la obra respectiva (...)”.

Los derechos patrimoniales sobre las crea-ciones son prerrogativas de naturaleza eco-nómico-patrimonial, con carácter exclusivo,que permiten a su titular controlar los dis-tintos actos de explotación de que la obrapuede ser objeto. Lo anterior implica quetodo acto de explotación de la obra, ampa-rado por un derecho patrimonial, deberácontar con la previa y expresa autorizacióndel titular del derecho correspondiente,quien podrá señalar para tal efecto las con-diciones onerosas o gratuitas que tenga abien definir, en ejercicio de su autonomíaprivada.

En virtud de los derechos patrimoniales, elautor o la persona natural o jurídica a quiense le transfieran estos derechos puede reali-zar, autorizar o prohibir:

• La reproducción.

• La comunicación pública.

• La distribución pública de ejemplares.

• La traducción, adaptación, arreglo uotra transformación de la obra.

• La importación de ejemplares de su obrareproducidos sin su autorización.

A diferencia de los derechos morales, losderechos patrimoniales son en esencia trans-feribles y sometidos a un término de dura-ción de la protección que en Colombia, porregla general, es el de la vida del autor másochenta años después de su muerte, consa-grado esto en el artículo 21 de la ley 23 de1982. A contrario sensu en Ecuador es la vidadel autor más setenta años, estipulado en elartículo 80 de la ley 83 de 1998. Así mismo,los derechos patrimoniales pueden ser ex-

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propiados y están sujetos a licencias obliga-torias y al régimen de las limitaciones o ex-cepciones al derecho de autor consagradaspor la ley.

Aunque la normatividad colombo-ecuatoria-na sobrepasa lo mínimo consagrado en el ar-tículo 18, de la decisión andina 351 de 1993,que son cincuenta años después de la vidadel autor, sería un objetivo internacional ar-monizar las normas que protegen la duracióndel derecho patrimonial, como un incentivo atodos los autores nacionales y extranjeros,como una motivación para seguir producien-do obras que exalten el intelecto humano.

MECANISMOS DE PROTECCIÓNA LOS DERECHOS DE AUTOR YDERECHOS CONEXOS

¿Cómo se protege el derecho de autor?

La protección que otorga el derecho de autorno está sujeta a formalidad alguna. El derechoque tiene sobre su obra el escritor, pintor, poetao escultor, nace por la sola creación de la obra,sin necesidad de registro o depósito alguno.No obstante, es aconsejable registrar la obrabajo su nombre, así se beneficiará de la pre-sunción de autoría que la ley reconoce en sufavor por el acto del registro.

Tenemos de esta forma el “principio de laausencia de formalidades”; la protección quebrinda el derecho de autor a las obras lite-rarias y artísticas, así como los derechos quese reconocen sobre las interpretaciones oejecuciones artísticas, los fonogramas y lasemisiones de radiodifusión, no están subor-dinados al cumplimiento de ninguna forma-lidad (v.gr. registro, depósito, mención dereserva del derecho, certificado notarial,pago de tasas, etc.). En consecuencia, la omi-sión del registro o de cualquiera de tales for-malidades no impide el goce o el ejerciciodel derecho de autor.

Este principio está desarrollado por losartículos 52 y 60 de la Decisión 351 de 1993,

9 de la ley colombiana 23 de 1982, 5 de laLey Ecuatoriana Nº 83 de 1998, 5.2 del Con-venio de Berna, III de la Convención Uni-versal y 20 del Tratado OMPI sobreInterpretación o Ejecución y Fonogramas.

El registro es un servicio que presta el Es-tado en Colombia y Ecuador, a través desus entidades especializadas, para todo elterritorio nacional. Su finalidad es brindar-le a los titulares de derecho de autor y de-rechos conexos un medio de prueba y depublicidad a sus derechos, así como a losactos y contratos que transfieran o cambienese dominio amparado por la ley. Igualmen-te, ofrece garantía de autenticidad y segu-ridad a los títulos de derecho de autor y dederechos conexos y a los actos y documen-tos que a ellos se refiere. El registro delderecho de autor es declarativo y no consti-tutivo de derechos. Sin perjuicio de ellos, lainscripción en el registro presume ciertoslos hechos y actos que en ella consten, sal-vo prueba en contrario.

De esta forma, sin descartar la validez deotros medios probatorios que se puedan pre-sentar en el proceso para acreditar la autoríay titularidad sobre una obra, la parte quepresente el certificado del Registro Nacio-nal de Derecho de Autor se beneficiará deuna presunción que invierte en su favor lacarga de la prueba, quedando en su contra-parte la carga procesal de desvirtuarprobatoriamente la información consignadaen el registro.

En ambas legislaciones se le ha conferido auna entidad especial la orientación del re-gistro de los derechos de autor; según lamencionada ley ecuatoriana de propiedadintelectual, establece lo siguiente:

“Artículo 358. La Dirección Nacional de De-rechos de Autor y Derechos Conexos ten-drá las siguientes atribuciones:

a) Organizar y administrar el Registro Na-cional de Derechos de Autor y DerechosConexos;”

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Y a continuación en la ley colombiana sobrederechos de autor, preceptúa:

“Artículo 253. Funcionará en la capital de laRepública una dirección del derecho de au-tor que tendrá a su cargo la oficina de regis-tro y las demás dependencias necesarias parala ejecución y vigilancia del cumplimiento dela presente ley y de las demás disposicionesconcordantes que dicte el Gobierno Nacio-nal en uso de su facultad ejecutiva.

La Dirección del Derecho de Autor es la “au-toridad competente” a que se hace alusiónen diferentes partes de esta ley (arts. 45, 46,47, 54, 59, 85 y 88, etc.).”

Se establecen mecanismos de protecciónpara la defensa de los derechos; en Colom-bia los creadores, los titulares de derechode autor y los titulares de derechos conexosse entienden legitimados para exigir el cum-plimiento de sus derechos a través de ac-ciones civiles las cuales les permiten, a travésde un abogado, presentar en una demandasus pretensiones con el fin de que un juezde la República resuelva las cuestiones quese susciten con motivo del ejercicio de susprerrogativas (artículo 242 de la ley 23 de1982). Este tipo de acciones deben ser ins-tauradas ante la jurisdicción civil y depen-diendo de la cuantía de sus pretensionesserán atendidas por jueces civiles munici-pales o del circuito.

Así mismo cuentan con la posibilidad de acu-dir al uso de acciones penales, por virtud delas cuales los interesados que vean afecta-dos sus derechos pueden formalizar a tra-vés de una denuncia sus pretensiones desancionar penalmente a quienes incurran enalguna de las acciones tipificadas en losartículos 270 a 272 del Código Penal.

En Ecuador, la ley de la propiedad intelec-tual contempla como diferencia fundamen-tal en su organización de la rama judicial, lainclusión de juzgados y tribunales distritalesespecializados en la propiedad intelectual,que resuelven todo tipo de controversias

suscitadas referentes al tema, todos los titu-lares y usuarios que se sientan vulneradoscontra la protección de sus derechos, que secontemplan en los artículos 294 a 345, tieneuna gama de acciones de índole civil, penaly administrativo para la defensa de sus ga-rantías. Esta organización se contempla comouna solución al gran problema de la conges-tión judicial, en el represamiento de expe-dientes sin resolver, y de la demora de lasactuaciones por parte de los órganos queadministran justicia; sería una solución via-ble para todos los estados, la especializaciónde jueces que resolvieran con prontitud, efi-cacia y eficiencia para emitir fallos en dere-cho, que respondan a los fines del EstadoSocial de Derecho como es la justicia.

CONCLUSIONES

I. Es necesario identificar los rasgos dis-tintivos entre el derecho de autor y elde la propiedad industrial, en cuanto esimportante conocerlos y sensibilizarseante tales diferencias para no pretenderdar un trato igual a las diversas catego-rías de creaciones que tutela. Resultaoportuno recordar que ambas áreas delconocimiento, reunidas bajo el marcogeneral de la Propiedad Intelectual, pro-tegen lo más propio del ser humano, loque es fruto de su intelecto y, con ello,garantizan la evolución cultural, artísti-ca y tecnológica de nuestra sociedad. LaPropiedad Intelectual está indisoluble-mente ligada a todo esquema de desa-rrollo y es, a la vez, el activo más valiosode toda empresa, siendo así, la necesi-dad de su promoción y tutela, lo cualno se pone en duda.

II. La inclusión del derecho de autor entrelos derechos fundamentales en las cons-tituciones nacionales, en la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y enel Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales, realza elreconocimiento de que se trata de unatributo inherente al ser humano y que,

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como tal, su protección adecuada y efi-caz no puede ser desconocida.

III. La solución para el tratamiento de lapropiedad intelectual es la creación deuna ley única con rango estatutario, oen su defecto como ley ordinaria, peroque contenga todo el régimen de la pro-piedad intelectual, con introducción delos instrumentos supranacionales y tra-tados internacionales.

IV. Un objetivo internacional sería armoni-zar las normas que protegen la dura-ción del derecho patrimonial, como unincentivo a todos los autores naciona-les y extranjeros, como una motivaciónpara seguir produciendo obras que exal-ten el intelecto humano.

V. “De nada vale una normatividad quepermanece en las tinieblas, de nada valeel conocimiento de unos derechos, si nose conocen los mecanismos para hacer-los efectivos. Ese es nuestro propósito”6.Crear a través de instrumentos la di-vulgación del conocimiento sobre todoslos mecanismos de protección que sepueden ejercer con base en la propie-dad intelectual.

VI. De la experiencia obtenida en losestrados judiciales del Ecuador pode-mos obtener una idea para resolver losproblemas de la administración de jus-ticia como sería la creación de los juz-gados especializados en la propiedadintelectual.

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