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La jurisdicción constitucional sudamericana y su evolución en las últimas tres décadas: algunos aspectos relevantes. Humberto Nogueira Alcalá (1). 1. Introducción. Si consideramos la evolución institucional de la jurisdicción constitucional en el ámbito geográfico de América del Sur, en los díez paises de habla latina, puede sostenerse una evolución bastante significativa desde modelos de jurisdicción constitucional difusos en manos de tribunales ordinarios de justicia a sistemas mixtos que incorporan el control concentrado de constitucionalidad, como asimismo, es observable en el último tercio del siglo XX y primera década del siglo XXI un desarrollo y consolidación de auténticos tribunales constitucionales en Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Sólo Argentina se mantiene fiel al modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes con algunas matizaciones. Mientras Brasil ha transitado de un modelo difuso a un modelo mixto en que se conjugan control difuso con control concentrado en manos del Supremo Tribunal Federal. El modelo de control difuso de constitucionalidad sufre ciertas modificaciones con la Constitución de 1946, introduciéndole algunos elementos de control concentrado de constitucionalidad que se consolidaron con las reformas o enmiendas constitucionales de 19652. La Constitución de 1988 desarrolla un control mixto de constitucionalidad, manteniendo un sistema de control difuso de constitucionalidad de los preceptos legales, además de un control concentrado (artículos 102 y 103), el que se transforma en preponderante3. El nuevo texto constitucional introduce como novedad en América del Sur la inconstitucionalidad por omisión, establecida en el artículo 103,2, (luego será recogida por la Constitución Venezolana de 1999), derivada del modelo portugués. Asimismo, amplía, en relación a las constituciones

1 El autor es abogado, Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica, 1983. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, Campus Santiago, Chile. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Presidente de la Sección Chilena del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro del Consejo Directivo de la Academia Judicial de Chile 2 Ver Freitas, Juarez, “O interprete e o poder de dar vida à Constituicao: preceitos de exegese constitucional” en Grau, y Guerra Filho (org) Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, Sao Paulo, Brasil, 2001, pp. 226 y ss. Bonavides, Paulo, Curso de Direito constitucional. Séptima edición, Ed. Malheiros, Sao Paulo, Brasil, 1997. 3 Bonavides, Paulo, “Jurisdicao constitucional e legitimidade (algumas observacoes sobre o Brasil)” en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nº 7, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 81.

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anteriores, la legitimación para operar la acción directa de inconstitucionalidad por acciones u omisiones (artículo 103), ante el Supremo Tribunal Federal4. La nueva Constitución Boliviana aprobada por la Asamblea Constituyente en octubre de 2008, sujeta a ratificación popular, establece un nuevo “Tribunal Constitucional Plurinacional”, el cual según el artículo 196 de la Constitución “vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales”. La Constitución Colombiana de 1991 mantiene un control mixto de constitucionalidad, pero presenta la novedad de reemplazar a la Sala Constitucional de la Corte Suprema por la Corte Constitucional. La Constitución Colombiana del 7 de julio de 1991, en su Título VII, denominado De la Rama Judicial, en sus artículos 239 a 245, establece y regula una Corte Constitucional 5, 6, la cual está integrada por nueve magistrados nombrados por el Senado de la República de entre ternas designadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los magistrados permanecen en funciones por un periodo de ocho años, sin reelección. El artículo 241 de la Carta Funamental, otorga amplias competencias a la Corte Constitucional, La reforma constitucional de 2005 en Chile fortalece al Tribunal Constitucional y elimina la competencia de la Corte Suprema en materia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, concentrando unicamente en el Tribunal Constitucional el control jurisdiccional constitucional de preceptos jurídicos, acercándose al modelo portugués de control de constitucionalidad preventivo y represivo de preceptos legales concentrado en el Tribunal Constitucional, bajo modalidades de control concreto incidental con efectos inter partes, al cual se adjunta un control abstracto, de oficio, con efectos erga omnes, que posibilita la expulsión del precepto legal vigente del ordenamiento jurídico. La nueva Constitución del Ecuador de 2008, mantiene el control difuso de constitucionalidad en los tribunales ordinarios de justicia, así se desprende de la consideración del artículo 274 de la Carta Fundamental. A su vez, entrega el control concentrado de Constitucionalidad a la Corte Constitucional. En Ecuador existe así, un control mixto de control de constitucionalidad, en el que se combinan controles abstractos y concretos de control de constitucionalidad, 4 Ver Frota Régis, Derecho Constitucional y control de constitucionalidad en Latinoamérica, Fortaleza, Ed. Casa de José De Alentar, Brasil, 2000. Ver especialmente capítulo III: “El control concentrado de la constitucionalidad en el sistema brasileño y la acción declaratoria de constitucionalidad”, pp. 175–264. Lewandowski, Enrique Ricardo, “Notas sobre o controle da constitucionalidade no Brasil”, en Corzo Sosa, Edgar y otros, Justicia Constitucional Comparada, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F. 1993, pp. 61-65. 5 Ver Sáchica, Luis Carlos, La Corte Constitucional y su jurisdicción, Ed. Temis. Bogotá, Colombia, 1993. 6 Cifuentes Muñoz, Eduardo, “La Jurisdicción constitucional en Colombia” en La Jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Ed Dykinson, Madrid, España, 1997. pp. 473 y ss.

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tanto por vía de acción como de excepción, en que hay una preocupación por los derechos fundamentales y la protección del ordenamiento jurídico objetivo del Estado. La Constitución Paraguaya de 1992, en su artículo 259 otorga a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de diversas normas jurídicas: leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, acordadas, ordenanzas; como asimismo, sobre la inconstitucionalidad de resoluciones judiciales: sentencias definitivas o interlocutorias que en sí mismas sean violatorias de la Constitución, o que se funden en una ley, decreto, reglamento u otro acto normativo de autoridad, contrario a la Constitución. Asimismo estatuye una Sala Constitucional dentro de la Corte que se constituye en una jurisdicción constitucional concentrada, cuya jurisdicción pasa a manos del pleno de la Corte Suprema, si lo solicita cualquier magistrado de la misma Corte Suprema. Como señala Becker, la Constitución paraguaya establece un mecanismo de control de constitucionalidad de tipo jurisdiccional concentrado, ejercido en forma exclusiva por la Corte Suprema de Justicia. Dicha facultad está vedada para los órganos jurisdiccionales inferiores, quienes tienen el deber de elevar los antecedentes a la Corte para que se pronuncie7. En Perú, como señala García Belaunde8, se introduce el sistema difuso, incidental y con efectos inter partes, por primera vez en 1936, en el Código Civil, a través del artículo XXII del Título preliminar, que señalaba: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera”, esta norma no tuvo eficacia práctica por falta de normas procesales que lo operacionalizaran, dichas normas se dictaron en 1963, gracias a la Ley Orgánica del Poder Judicial de dicho año (Decreto-Ley Nº 14.605), aunque la doctrina peruana está conteste en su escasa o nula aplicación9. El control de constitucionalidad alcanza rango constitucional en Perú solamente en la Constitución de 1979, la que formalmente entró a regir el 28 de julio de 1980, al sumir el gobierno democráticamente electo y cesar en sus funciones el régimen autoritario militar. La Constitución de 1979 creó un modelo dual de control de constitucionalidad, uno de carácter difuso en manos de los tribunales ordinarios de justicia, estableciéndose que, cualquier juez, en todo tipo de procesos, debía preferir la Constitución e inaplicar las normas contrarias a esta (artículo 236 de la Constitución) y, paralelamente, un control concentrado en manos de un Tribunal de Garantías Constitucionales (artículo 296 de la Constitución), de 7 Becker, Gustavo, “El papel de la Justicia Constitucional en el sistema político. El caso de Paraguay” en Jurisdicción Constitucional en Colombia, Ed. Corte Constitucional y otros, Santafé de Bogotá, Colombia, 2000, p. 509. 8 García Belaunde, Domingo, “La jurisdicción constitucional en Perú” en García Belaúnde, Domingo y Fernández Segado Francisco (Coord.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Ed. Dykinson, Madrid, España, 1977, p. 833. 9 Ortecho Villena, Víctor Julio, “Dificultades y avances de la justicia constitucional peruana” en Domingo García Belaunde (Coord) La Constitución y su defensa, Ed Jurídica Grijley, Lima, 2003, p. 96. Landa, César, Teoría del Derecho procesal Constitucional, Ed. Palestra, Lima, Perú, 2004, p. 61.

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competencias restringidas. El Tribunal Constitucional establecido por el Constituyente de 1993, fue regulado por la Ley N° 26.435 Orgánica de Tribunal Constitucional de enero de 1995. Así el Tribunal Constitucional tiene como competencias originarias y exclusivas los procesos de inconstitucionalidad y el conflicto entre órganos constitucionales, mientras en sede judicial se encuentra la acción popular a través de la cual se realiza el control de reglamentos y normas generales y el proceso constitucional concreto o incidental en los procesos penales, civiles, laborales, entre otros. Es necesario precisar que hay materias que son compartidas por la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional, como son las acciones de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, donde el Tribunal Constitucional puede llegar a conocer de la materia, sólo una vez que ella haya sido resuelta por la judicatura ordinaria, con la condición que en sede judicial el accionante o quejoso haya tenido sentencia desestimatoria10, lo que se encuentra regulado por el artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano. En estas hipótesis el Tribunal Constitucional actúa en un caso concreto, donde hay derechos en controversia y partes adversarias, lo que lo acerca al judicial review11. En la evolución constitucional uruguaya, la Constitución de 1830 y sus reformas, como la Constitución de 1918, no contaban con disposición constitucional alguna referente al control de constitucionalidad, sin perjuicio de ello, excepcionalmente, como relata Korseniak, en 1874, se dictó una sentencia que declaró la inconstitucionalidad de una ley de 1862 que establecía que el Estado no debía indemnizar los daños que habían sufrido los particulares por perjuicios de guerra12. Será la Constitución Uruguaya de 1934 la que consagrará, en su artículo 282, por primera vez, la posibilidad de defensa de su supremacía frente a las leyes ordinarias posteriores a su entrada en vigor13, la Suprema Corte de Justicia, determinó por resolución de 17-IV-1936, que para la declaración de inconstitucionalidad, debía seguirse la vía incidental, este control se mantuvo en la Constitución de 1942.

10 Ver, Palomino Manchego, José, “Control y magistratura constitucional en el Perú” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 435 y ss. 11 Quiroga León, Aníbal, “El derecho procesal constitucional peruano” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.) Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 471 y ss. 12 Korseniak, José, “La Justicia constitucional en Uruguay” en La Revista de Derecho, año III, enero-junio 1989, Facultad de Derecho, Universidad Central, 1989, p. 108. 13 Ver, Gros Espiell, Héctor, “La jurisdicción constitucional en el Uruguay” en La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1984, p. 73. Esteva G, Eduardo, “La jurisdicción constitucional en Uruguay” en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (Coord.), La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Ed. Dykinson, Madrid, España, 1997, p. 903. Lösing, Norbert, “La justicia constitucional en Paraguay y Uruguay” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2002. Ed. KAS, Montevideo, Uruguay, 2002, pp. 121 y ss.

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Es la Constitución de 1952 la que estructuró el sistema de control constitucional que se mantendrá, luego, en la Constitución vigente de 1967. La Constitución determinó que junto a las leyes también eran objeto de control de constitucionalidad los decretos de los gobiernos departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción. A su vez, la Constitución estableció la acción directa de inconstitucionalidad, además de la vía incidental, estando legitimado para formular la solicitud “todo aquél que se considerare lesionado en su interés directo, personal y legítimo”. La Constitución de 1952 mantuvo en el artículo 329, el artículo 282 de la Carta de 1934 y el artículo 279 de la Constitución de 1942, que establecían la derogación de las leyes anteriores a la vigencia de la Constitución que se consideraran inconstitucionales. En Uruguay, de acuerdo con la Constitución de 1967, vigente en la actualidad, se desarrolló un control concentrado de constitucionalidad en la Corte Suprema de Justicia14, que constituye un órgano constitucional, cabeza del Poder Judicial. A su vez, la protección de los derechos fundamentales se concreta a través del hábeas corpus y el amparo cuyo conocimiento y resolución es de competencia de los tribunales especializados de primera instancia, cuyas apelaciones son resueltas por los respectivos tribunales de apelación, no existiendo la posibilidad de recurrir a la Corte Suprema de Justicia. La Constitución de Venezuela de 1961 estableció en forma explícita en su artículo 215, la competencia de la Corte Suprema de Justicia para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes y demás actos de los cuerpos deliberantes de carácter nacional, estadal o municipal, así como de los reglamentos y actos del Ejecutivo Nacional, con exclusión de los actos judiciales y los actos administrativos, respecto de los cuales se prevé medios específicos de control15, concretando de esta forma un control concentrado de constitucionalidad. Este control se complementaba con otro de carácter difuso, ya que el artículo 20º del Código de Procedimiento Civil, posibilita que cualquier tribunal de la República al decidir un caso concreto, pueda declarar la inaplicabilidad de las leyes y demás actos normativos estatales, cuando estimaren que eran inconstitucionales por entrar en conflicto o colisión con una norma constitucional. Puede constatarse así, como señala Brewer-Carías que,

14 Sobre competencia de la Corte Suprema, ver Cassinelli Muñoz, Horacio, Derecho Público, Ed. FCU, Montevideo, Uruguay, 1997. Korseniak Funks, José, Curso de Derecho Constitucional 2º, Volumen 2, Ed. FCU, Montevideo, Uruguay, 1971. En materia de Jurisdicción constitucional consultar Esteva Gallicchio, Eduardo, 1997. “La Jurisdicción Constitucional en Uruguay” en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coord.), La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed. Dykinson, Madrid, España. Risso Ferrand, Martín, Derecho Constitucional. Introducción, interpretación y defensa jurídica de la Constitución, Ed. Ingranusi Ltda, Montevideo, Uruguay, 1996. Korseniak, José, “La justicia constitucional en Uruguay”, en La Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central de Chile, año II, enero-junio de 1989, Santiago, Chile, 1989, pp. 105 y ss. 15 Brewer Carías, Allan, Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo VI, 1996, p. 81.

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“…en Venezuela se ha venido desarrollando desde el siglo XIX, un sistema de justicia constitucional mixto o integral, que combina, por una parte, el método difuso de control de constitucionalidad, conforme al cual todos los jueces tienen competencia para decidir la inaplicación de una ley o cualquier norma jurídica cuando la consideren contraria a la Constitución, competencia que incluso pueden ejercer ex officio, aplicando preferentemente la Constitución en el caso concreto sometido a su conocimiento y decisión; y por la otra, el método concentrado de control de constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos (nacionales, estaduales y municipales), mediante la atribución al Tribunal supremo de Justicia y a partir de 2000 a su Sala Constitucional, de poderes anulatorios de las leyes y demás actos normativos de similar rango, contrarios a la Constitución, los cuales se ejercen cuando conoce del asunto mediante el ejercicio de acciones populares de inconstitucionalidad”16.

La Constitución Bolivariana de Venezuela de diciembre de 1999, mantiene un sistema mixto e integral de control de constitucionalidad17, donde coexiste un control de constitucionalidad difuso en manos de todos los jueces, establecido en el artículo 334 de la Constitución. Así, el método difuso de control de constitucionalidad tiene rango constitucional en Venezuela, pudiendo ejercerlo incluso ex officio, cualquier tribunal en las causas que conozca. La innovación de la Constitución de 1999 se encuentra en la afirmación del control concentrado de constitucionalidad en una Sala Constitucional del Tribunal Supremo18, establecida en su artículo 262, cuyos magistrados integrantes permanecen por un periodo de doce años en funciones, sin reelección. A dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo como jurisdicción constitucional, la competencia exclusiva de declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el poder público, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley; también realiza un control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales a solicitud del Presidente de la República o de la Asamblea Nacional, antes de su ratificación; revisa de oficio la constitucionalidad de los decretos que declaran estados de Excepción constitucional dictados por el Presidente de la República, resuelve las inconstitucionalidades por omisión del legislador nacional, estatal o municipal, cuando hayan dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar la normativa constitucional o las haya dictado en forma incompleta; resolver las controversias suscitadas entre órganos públicos, y revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de

16 Brewer-Carías, “Instrumentos de justicia constitucional en Venezuela” en Vega Gómez, Juan y Corso Sosa, Edgar, Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2002, pp. 75-76. 17 Brewer Carías, Allan, “La justicia constitucional en la Constitución venezolana de 1999” en Brewer Carías, Allan. Reflexiones sobre el constitucionalismo en América, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p. 257. 18 Ver Brewer Carías, Allan, “La Justicia Constitucional en la Nueva Constitución” en Revista de Derecho Constitucional Nº 1, septiembre–diciembre 1999, Caracas, Venezuela, 1999, pp. 35 y ss.; del mismo autor, El sistema de Justicia Constitucional en la Constitución de 1999, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2000.

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constitucionalidad de las leyes, todo ello de acuerdo a lo que dispone el artículo 336 de la Constitución. 2. El desarrollo de auténticos tribunales constiotucionales en América del Sur en la segunda mitad del siglo XX. Consideramos que para hablar con propiedad y en un sentido unívoco de tribunales constitucionales deben reunirse algunos aspectos formales y materiales y no asimilar toda jurisdicción constitucional concentrada a un tribunal constitucional, como tampoco identificar este último con el sólo ejercicio de competencias en materia de procesos constitucionales, al margen del status del Tribunal respectivo. Así podemos conceptualizar los Tribunales Constitucionales como órganos supremos constitucionales de única instancia, de carácter permanente, independientes e imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa jurisdiccional de la Constitución, a través de procedimientos contenciosos constitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales, sin perjuicio de otras competencias residuales de carácter estrictamente constitucional, que actúan en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las normas consideradas inconstitucionales. Consideramos que el conjunto de estos criterios formales y materiales permiten identificar a un Tribunal Constitucional y diferenciarlo de otros tipos de jurisdicción constitucional concentrada. No concordamos con aquellas conceptualizaciones de los tribunales constitucionales puramente formales o puramente materiales, que por su ambigüedad, unilateralidad o generalidad no dan cuenta de la naturaleza jurídica de los tribunales constitucionales. En esta perspectiva, puede sostenerse que en América del Sur existen seis tribunales constitucionales en esta primera decada del siglo XXI: los de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela. Obviamente si nos extendieramos a Centro América debieramos señalar la Corte Constitucional de Guatemala y la Sala Constitucional de la Corte suprema de Costa Rica. Todos ellos son tribunales o cortes de única instancia con un estatuto jurídico basicamente definido por la Constitución, que resuelven asuntos estrictamente de carácter constitucional a través de procedimientos pertinentes, por magistrados que los resuelven a través de criterios jurídicos y cuyas sentencias producen sentencias vinculantes y de obligatoriuo cumplimiento para las personas y organismos concernidos. En esta perspectiva cortes supremas como las de Argentina, Brasil, la Sala constitucional de la Corte Suprema de Paraguay y Uruguay, no pueden ser definidos como tribunales constitucionales pese a ejercer una jurisdicción constitucional amplia, porque además ejercen jurisdicción ordinaria, control de

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juridicidad de mera legalidad en materia civil, penal, laboral u otro ámbito, que no son propias de un Tribunal Constitucional. En nuestra perspectiva no es una característica esencial a un Tribunal o Corte Constitucional el situarse como órgano extra poder, ya que eventualmente puede formar parte del Poder Judicial, siempre y cuando disponga de independencia funcional y no ejerza competencias de jurisdicción ordinaria, pudiendo hacer respetar sus fallos a la Corte Suprema o las demás salas de la misma, como ocurre entre otros tribunales constitucionales como los de Colombia y Bolivia y con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, en América del Sur(19) y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. A su vez, la Sala Constitucional del Paraguay no puede ser calificada de Tribunal Constitucional, ya que su competencia que ejerce exclusivamente en materias constitucionales, puede ser transferida al pleno de la Corte Suprema a petición de cualquiera de sus magistrados, el cual resuelve en tal caso una materia de jurisdicción constitucional como cualquier otra Corte Suprema de Justicia. 2.1. Algunas innovaciones en materia de nombramiento de magistrados de Tribunales constitucionales en América del Sur. En el contexto sudamericano hasta la decada de los noventa del siglo pasado, la regla general era que los magistrados de los tribunales constitucionales erán nombrados por los órganos representativos de carácter político, por mayoría calificada, ya sea directamente o a propuesta de otros órganos, como en el caso de Colombia, donde el parlamento resuelve sobre ternas presentadas por la Corte Suprema, el Ejecutivo y el Consejo de Estado. En el caso de Chile, además de la elección del Congreso Nacional, designa algunos miembros el Presidente de la República y la Corte suprema de Justicia. Sin embargo casí al desaparecer el siglo XX y en la primera década del siglo XXI han surgido nuevas perspectivas en la materia, Comités de selección de candidatos, requisitos adicionales de idoneidad, veedurías y reparo de candidatos, idea de paridad de género, criterios de plurinacionalidad y criterio de elección directa por la ciudadanía. En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo son elegidos por la Asamblea Nacional (Congreso Unicameral Federal) según dispone el artículo 264 de la Constitución. La Constitución fija determinados principios para realizar la elección, los cuales se complementan con la ley. Se establece por el artículo 271 de la Constitución, la existencia de un Comité de Postulaciones Judiciales, el cual “estará integrado por representantes de los diferentes sectores de la sociedad de conformidad con lo que establezca la ley”, el que actúa como órgano que recibe la postulación de candidatos al cargo, ya sea que se presenten por iniciativa propia o por organizaciones vinculadas con actividades jurídicas, como plantea el artículo 264 de la (19) En el mismo sentido, ver Fernández Rodríguez, José Julio.(2002). La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI.Ed. Técnos, Madrid, España, página 19.

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Constitución. De estas postulaciones, el Comité de Postulaciones Judiciales, oída la opinión de la comunidad hace una preselección. El listado de preseleccionados se entrega al Poder Ciudadano, órgano conformado por el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo, según determina el artículo 273 de la Constitución. El Poder Ciudadano realiza una segunda preselección, enviando una lista de los precalificados a la Asamblea Nacional, de acuerdo al artículo 264 de la Constitución, la cual realiza la elección definitiva de magistrados. En la Constitución del Ecuador de 2008, los miembros de la Corte Constitucional se designarán por una Comisión Calificadora que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La selección de los miembros se realizará de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a través de un proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana. En la integración de la Corte se procurará la paridad entre hombres y mujeres. El procedimiento, plazos, y demás elementos de selección y calificación serán determinados por la ley. En la Constitución de Bolivia de 2009, los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional son elegidos con criterio de plurinacionalidad, con representación del sistema ordinario y el sistema indígena originario campesino, según determina el nuevo artículo 197. Los magistrados del Tribunal Constitucional de acuerdo al artículo 198 de la Constitución son elegidos mediante sufragio universal, según el procedimiento, mecanismos y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia. A su vez, el artículo 199 de la nueca Carta Fundamental dipone que para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional se requerirá, además de los requisitos generales para el acceso al servicio público, haber cumplido treinta y cinco años de edad y tener especialización o experiencia acreditada de por lo menos ocho años en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. Para la calificación de los méritos se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia.; la misma disposición constitucional señala que los candidatss y candidatos al Tribunal constitucional podrán ser propuestos por organizaciones de la sociedad civil y de las naciones o pueblos indígena originario campesinos. En cuatro de los seis tribunales constitucionales existentes, los de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, se complementa la idoneidad jurídica imprescindible para resolver con criterio jurídico, con una legitimidad democrática indirecta, al ser elegidos los magistrados por el Congreso o una Cámara del mismo, lo que elimina la crítica de raíz jacobina sobre la legitimidad política democrática de los magistrados del Tribunal Constitucional, o al menos la reduce a términos menores. En el caso Chileno, además de los órganos representativos de la voluntad popular (Presidente de la República y Congreso Nacional), interviene la Corte Suprema de Justicia eligiendo tres décimos de los magistrados del Tribunal Constitucional.

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En el caso de Bolivia, los magistrados son electos por la ciudadanía, constituyendo un método único en el derecho comparado sobre integración del Tribunal Constitucional, con un gran riesgo de politización político contingente en la elección. Debe hacerse notar, que en las dos constituciones de la presente década y del siglo XXI en América del Sur, hay una clara orientación a la transparecia y a la consideración de los antecedentes de los candidatos presentados por concurso público como elemento relevante para la resolución de los órganos que ejecutan los nombramientos. 2.2. La duración en el cargo de los magistrados y renovación total o parcial. Una regla que se ha desarrollado para mantener la independencia de los magistrados de los tribunales constitucionales es la existencia de mandatos relativamente largos, como asimismo, prohibir la reelección inmediata. En Bolivia, los magistrados del Tribunal Constitucional son elegidos por un periodo de seis años, sin reelección, como señala el artículo 183 de la Constitución al que se remite el artículo 200 de la misma. En Colombia, el artículo 239 de la Constitución complementado con el artículo 44 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, precisan que los magistrados de la Corte Constitucional permanecen ocho años en funciones, ni la norma constitucional ni la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se refieren a la renovación parcial de los magistrados de la Corte Constitucional. En Chile, de acuerdo a la Constitución vigente, artículo 92, prevé que los ministros del Tribunal Constitucional permanezcan nueve años en sus cargos y se renuevan por parcialidades cada tres años. Este criterio clásico en el constitucionalismo contemporáneo posibilita una evolución progresiva de la jurisprudencia, sin cambios drásticos en ella producto de un cambio profundo de la composición del tribunal respectivo. En Ecuador, los vocales del Tribunal Constitucional duran nueve años en funciones, sin reelección inmediata, de acuerdo al artículo 432 de la Constitución, y serán renovados por tercios cada tres años. En Perú, los magistrados del Tribunal constitucional permanecen en funciones cinco años, de acuerdo con la Constitución y el artículo 8º de la Ley Nª 26.435 Orgánica del Tribunal Constitucional. En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo permanecen por un periodo único de doce años en funciones. El período de nombramiento de los vocales o ministros de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela, exceden el mandato de los órganos que realizan dichos nombramientos, lo que constituye una de las garantías que posibilitan el ejercicio independiente de presiones de los magistrados del Tribunal Constitucional. La excepción en esta materia que constituía el caso de Ecuador bajo la Carta anterior fue superado

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por la Constituciópn de 2008; actualmente solo queda Perú, donde los magistrados tienen una duración corta en sus funciones de sólo cinco años. Por otra parte, sólo en el caso de Colombia, Chile y Ecuador, se prevé una renovación parcial del Tribunal Constitucional; en Bolivia, Perú y Venezuela, se contempla una renovación completa de los tribunales constitucionales, lo que puede provocar un cambio drástico y brusco de criterios jurisprudenciales. En la práctica, en el caso peruano se esta produciendo la renovación parcial del tribunal producto de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que obligó al Estado peruanoa reponer en sus cargos a dos ministros del Tribunal Constitucional destituidos por acusación constituciopnal, decisión que se consideró contrarioa al respeto del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Solo los nuevos tribunales constitucionales de Bolivia y Ecuador establecen la renovación total de sus magistrados. La experiencia demuestra la inconveniencia de la reelección inmediata de los magistrados de la Corte o Tribunal Constitucional, lo que generaba una eventual falta de independencia e imparcialidad, lo que ha sido asumido como regla general en Sudamérica. En Bolivia, el artículo 200 en armonía con el artículo 183. I, prohibe la reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional. En Colombia, el artículo 239 de la Constitución prohíbe expresamente la reelección de los magistrados de la Corte Constitucional. En Chile, el artículo 92 prohibe la reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional, salvo que lo hayan sido como reemplazantes y hayan ejercido el cargo por un periodo inferior a cinco años. A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, debe ser reemplazado por el órgano correspondiente por el tiempo que falte al reemplazado para completar su período. En Ecuador, el artículo 432 de la Constitución, prohíbe expresamente la reelección inmediata de los vocales del Tribunal Constitucional. En Perú, el artículo 201 de la Constitución, prohíbe la reelección inmediata de los miembros del Tribunal Constitucional. En Venezuela, el artículo 264 de la Constitución de 1999 establece que los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia son elegidos por un periodo único de doce años, lo que implica una prohibición de reelección. El Tribunal Constitucional de Chile hace excepción parcial a la regla, ya que posibilita a los magistrados que reemplazan al titular, su posible reelección si han permanecido menos de cinco años en el cargo, lo que introduce la

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potencial mirada del magistrado concernido a los intereses del órgano constitucional que puede volver a nombrarlo. 3. Las competencias de los Tribunales Constitucionales de Sudamérica. El ámbito de competencias del control de constitucionalidad desarrollado por los tribunales constitucionales generalmente se clasifica en cuatro materias: A.- Control de constitucionalidad normativa u orgánica. B.- Control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o competencias. C.- Control de constitucionalidad a través del amparo de derechos fundamentales y sus garantías. D.- Otras competencias o competencias residuales. En el presente artículo analizaremos solamente el primero de estos ámbitos, en sus dimensiones únicamente de control de constitucionalidad sobre normas jurídicas que se desarrollan de acuerdo a las fuentes formales del derecho constitucional, como asimismo, respecto de las normas formadas en el derecho internacional y que se incorporan al derecho interno, por la disponibilidad de tiempo y la dimensión de la publicación. Asimismo, este control normativo lo clasificaremos y analizaremos atendiendo a si este se desarrolla en forma preventiva o en forma represiva. 3.1. El control de constitucionalidad sobre normas realizado de forma preventiva. El control preventivo de constitucionalidad tiene por objeto evitar ya sea el nacimiento de normas jurídicas contrarias a la Constitución o impedir que normas provenientes del derecho internacional inconstitucionales se incorporen al ordenamiento jurídico nacional. Se trata de un control de prevención, por lo que la acción, requerimiento o consulta tiene como efecto impedir que continúe el procedimiento de aprobación o incorporación de la norma jurídica cuestionada mientras se pronuncia el Tribunal o Corte Constitucional, estableciendo la compatibilidad o incompatibilidad de la norma con la Constitución. Dicha decisión es una decisión jurídica, constituyendo una sentencia de carácter vinculante, lo que significa que los órganos estatales deben acatarla y cumplirla. Dicho control preventivo de constitucionalidad puede ser amplio o restringido. El control preventivo será amplio cuando verse sobre reformas constitucionales, tratados internacionales y los diversos tipos de preceptos legales como ocurre por ejemplo en Chile, Bolivia y Colombia, en América del Sur. El control preventivo será restringido cuando queden excluidas del control las reformas constitucionales y éste se refiera solamente a tratados internacionales y proyectos de ley como ocurre por regla general en el derecho comparado.

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El control preventivo de constitucionalidad es un sistema a través del cual, el Tribunal o Corte Constitucional concreta la revisión del contenido de un proyecto de precepto legal o de reforma constitucional, como de un tratado, para determinar su conformidad con los valores, principios y reglas establecidas por la Constitución antes de integrarse al ordenamiento jurídico. Las decisiones sobre control preventivo de constitucionalidad son decisiones jurisdiccionales, ya que ellas son dictadas por un órgano compuesto de juristas que resuelven de acuerdo a parámetros técnico jurídicos, las cuales tienen efectos vinculantes, se sujetan a procedimientos jurídicos y confrontan un precepto normativo o tratado con la Constitución o el bloque de constitucionalidad de derechos, sin por ello desconocer las fuertes implicancias políticas de tales fallos. El control preventivo busca evitar la vigencia y aplicación de normas inconstitucionales, aplicándose a los preceptos legales o de reforma constitucional, antes de su promulgación y respecto de tratados internacionales antes de su ratificación. Además, en materia de tratados, existe el efecto de evitar la trasgresión de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en especial los artículos 26 y 27, que los Estados han incorporado a sus ordenamientos jurídicos, los cuales establecen que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” (art. 26); “que una parte no podrá invocar las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (art. 27). De esta manera, para actuar de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas contraídas en el ámbito del derecho internacional, es necesario con un mínimo de coherencia lógica y jurídica, que los Estados establezcan un control sólo preventivo pero obligatorio de constitucionalidad de todos los tratados internacionales que se deseen incorporar al derecho interno. 3.1.1. Control preventivo de constitucionalidad de reformas

constitucionales y del ejercicio del poder constituyente derivado o instituido.

El control de constitucionalidad sobre reformas constitucionales está contemplado entre las atribuciones de los tribunales constitucionales de Bolivia, Chile y Colombia. La Constitución de Bolivia, en su artículo 202 Nº 10 de la Constitución de 2009 en armonía con los artículos 116 y 117 de la ley 1836 de 1998, determina que el control sobre proyectos de reforma constitucional puede ser planteado por cualquier Senador o Diputado, o por el Presidente de la República, este control solo pueden referirse a infracciones del procedimiento de reforma constitucional, sin poder ingresar al contenido material o sustantivo de la reforma constitucional. La Constitución chilena precisa el control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional en su artículo 93 Nº 3, a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte al menos

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de sus miembros en ejercicio, que sean formuladas antes de la promulgación del proyecto de reforma constitucional. La Constitución de Colombia, determina en su artículo 241 Nº 1 la función de la Corte Constitucional de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promueven los ciudadanos sobre los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen a límites de procedimiento. Sin embargo, la Corte Constitucional colombiana ha distinguido entre poder de reforma como emanación de un poder constituido y el poder constituyente originario. La Corte entiende que el poder de reforma constitucional está sometido a “limites constitucionales” que resultan de la “integridad” de la Constitución, de su consistencia como norma fundamental (20). En el caso chileno, el control de constitucionalidad, además de los aspectos procedimentales o adjetivos se extiende a los aspectos sustantivos, en virtud de que, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º, el ejercicio de la potestad constituyente tiene como límite los derechos esenciales de las personas aseguradas por la Constitución como asimismo, por los tratados ratificados por Chile y vigentes. En Chile hay así una concreción constitucional del principio de irreversibilidad en materia de derechos esenciales, el que, a su vez, está contenido también en el artículo 29 literal a) y b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el sentido de que ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de permitir suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos o limitados en mayor medida que lo previsto en la Convención o en el ordenamiento jurídico de los Estados Partes o de otra Convención en que sea parte el Estado. Estos principios de interpretación obligan a una concepción progresiva en el respeto, garantía y promoción de los derechos por los órganos constituidos. Asimismo, nos parece que otra limitación material al poder constituyente derivado es que este no puede transformar el sistema institucional republicano democrático en un régimen autocrático, desvirtuando el aseguramiento de los derechos fundamentales, su sistema de protección jurídica y jurisdiccional, como asimismo, no podrían eliminarse los controles del poder político y la separación de funciones estatales, una reforma constitucional que vulnerara dichos principios y reglas constitucionales, realizaría una mutación inconstitucional y contraria a derecho del orden constitucional, la que podría regir sólo por la fuerza de los hechos, pero no por la fuerza del derecho, siendo esencialmente antijurídica21, al constituir una tiranía de la mayoría como en su momento señaló Alexis de Tocqueville22. Este enfoque sobre protección del núcleo esencial o formula política de la Constitución frente a la reforma constitucional ha sido esbozado también por la 20 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 551 de 9 de julio de 2003. 21 Ver al respecto, Nogueira Alcalá, Humberto, “La democracia, el orden constitucional democrático y las reglas de su modificación” en XX Jornadas de Derecho Público, Tomo I, Ed. Edeval, Valparaíso, 1990, p. 85. 22 Tocqueville, Alexis de, La Democracia en América, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, pp. 254 y ss.

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Corte Constitucional Colombiana en su sentencia sobre el control de constitucionalidad ejercico respecto de la reforma sobre reelección presidencial. A su vez, el Tribunal Constitucional del Perú, ha hecho ejercicio del control de constitucionalidad de reformas constitucionales considerando que ellas se encuentran comprendidas en su competencia sobre control de constitucionalidad de las leyes, en las que considera incluidas las de reforma constitucional. Sin embargo, en la práctica, el Tribunal Constitucional del Perú, en base al artículo 200, inciso 4 de la Constitución, que establece dentro de sus competencias el control de constitucionalidad de las leyes, ha sido interpretado de manera extensiva incluyendo las leyes de reforma constitucional, que constituyen ejercicio de la potestad constituyente instituida. De esta forma, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que “(…).. si bien es cierto que la Constitución es creación de un poder Constituyente, también lo es que las leyes de reforma constitucional son creación de un poder Constituyente constituido y, consecuentemente, restringido en sus actuación por los límites jurídicos contemplados con antelación por la fuente que lo constituye (…) Que, por lo dicho, una ley de reforma constitucional sí es susceptible de ser impugnada en un procedimiento de inconstitucionalidad”(23). Asimismo, en sus sentencias también ha señalado que el poder constituyente derivado o instituido no puede afectar el núcleo básico o fórmula política instituida por el poder constituyente originario (24). 3.1.2. El control preventivo de constitucionalidad de los tratados o convenciones internacionales El control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto como competencia de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. En Perú el control de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto como un control represivo. El control preventivo facultativo u obligatorio de los tratados internacionales parece más coherente con las obligaciones derivadas de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en sus artículos 26, 27 y 31, que obligan a cumplir los tratados libre y voluntariamente ratificados, de buena fe, sin oponer el derecho interno como obstáculo al cumplimiento de las obligaciones internacionales, lo contrario implica una desvalorización de la seguridad jurídica, una afectación del honor del Estado y la responsabilidad internacional del mismo.

23 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano en los expedientes N° 050-2004-AI/TC y otros. Revista Justicia Constitucional N° 1, año 1, septiembre de 2005. Lima, Perú, Editorial Palestra, pág. 77. 24 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú de 21 de enero de 2003.

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De acuerdo con la Constitución de Bolivia de 2009, el control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto en el artículo 202 Nº 9 de la Constitución y la ley Nº 1.836, artículo 13, siendo de carácter obligatorio, a diferencia de la Constitución anterior, ya que bajo la Carta Fundamental anterior, el control era de naturaleza preventivo facultativo, en el caso que exista duda fundada sobre la constitucionalidad del tratado, formulada por el Presidente del Congreso Nacional, con resolución cameral expresa, concretada antes de la ratificación del tratado. En el caso de Chile, el artículo 82 Nº 2 de la Constitución vigente hasta 2005, precisaba el control preventivo facultativo de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso, el que se concreta a petición de cualquiera de las dos cámaras (Cámara de Diputados o Senado) o por, al menos, una cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio. La reforma constitucional de agosto de 2005 establece en el artículo 93 N°1 el control preventivo obligatorio respecto de los tratados que se refieren a materias propias de ley orgánica constitucional, dejando en el resto de las materias un control preventivo facultativo en los términos señalados en el párrafo anterior, todo ello de acuerdo al nuevo artículo 93 N°3. Ello nos merece la consideración crítica de que debieran ser todos los tratados internacionales los que debieran someterse a control preventivo obligatorio de constitucionalidad, con el objeto de dotar de plena seguridad jurídica a dichos instrumentos jurídicos una vez incorporados al derecho interno y ser coherente con la obligación de los Estados Partes de los tratados de cumplirlos de buena fe, sin oponer obstáculos de derecho interno a ello, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 26, 27 y 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, quedando a salvo, luego de la incorporación del tratado al derecho interno, la facultad del Estado de denunciar el tratado internacional de acuerdo a las reglas del propio tratado o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional. El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 288 de 1999, referente al Acuerdo entre Chile y Argentina que precisa el límite entre el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, ha precisado que

“…el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes (considerando 6º), agregando que “la total incertidumbre acerca de la fecha de promulgación de un tratado erosionaría seriamente la seguridad jurídica tanto en el ámbito nacional como internacional ya que después de la ratificación formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus cláusulas” (considerando 14),

así el requerimiento al Tribunal Constitucional referente a un tratado internacional sólo puede formularse mientras el tratado se encuentra sometido a la aprobación del Congreso, por lo que concluida la aprobación del Tratado por el Congreso y comunicada formalmente tal aprobación al Presidente de la República, es inadmisible el requerimiento formulado con posterioridad, dado que la facultad de los órganos legitimados para ello se había extinguido.

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En el caso chileno, el texto constitucional no establece una regulación constitucional adecuada acerca de la ubicación de los tratados en el sistema de fuentes, ni tampoco sobre la fuerza aplicativa de tales normas jurídicas, siendo urgente abordar dicha materia en una perspectiva contemporánea y en el contexto de un mundo globalizado y de procesos de integración, donde la concepción tradicional de soberanía no resiste el derecho internacional de los derechos humanos y la transferencia de competencias a órganos políticos y jurisdiccionales supranacionales25. La reforma constitucional de 2005 en esta materia ha sido muy pobre, solamente se obtuvo el consenso necesario para establecer en el nuevo artículo 54 de la Carta Fundamental, incisos 6° y 7° lo siguiente: “Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional. “Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.”. El proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional en sus fundamentos determina “Respecto de los tratados, se establece que el requerimiento debe hacerse antes de que sea remitida la comunicación en que se informa al Presidente que el tratado fue aprobado por el Congreso, o en los cinco días inmediatamente siguientes. Pero, durante este último plazo, el requerimiento no se admitirá si el Presidente ya hubiere ratificado el tratado.”. En Colombia, el control preventivo de constitucionalidad sobre tratados está considerado por el artículo 241 Nº 10, con carácter obligatorio, debiendo remitirse por el Gobierno a la Corte Constitucional, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley que lo aprueba, pudiendo cualquier ciudadano intervenir para defender o impugnar la Constitucionalidad del tratado. Si la Corte Constitucional lo declara inconstitucional no podrá ratificarlo, si algunas normas del tratado sólo son declaradas inconstitucionales, el Presidente de la República puede expresar el consentimiento expresando la(s) respectiva(s) reserva(s). La Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-178/95 señaló:

Así, según lo señalado en el mencionado artículo de la Carta, en el que se establecen las reglas constitucionales que rigen el procedimiento de control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados públicos, se observa que esta vía tiene carácter preventivo, puesto que, como se ha dicho, al ser el control de constitucionalidad un procedimiento judicial previo al perfeccionamiento del instrumento internacional y posterior a la sanción

25 Ver Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre el fallo del Tribunal Constitucional respecto del Tratado de Roma que establece la Corte Penal Internacional”, Revista Ius et Praxis, año 8 Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca, 2002, p. 563 y ss.

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de la ley que lo aprueba, debe concluirse que, sin el fallo de constitucionalidad de la ley proferido por la Corte Constitucional el Jefe de Estado no puede adelantar actuaciones enderezadas a perfeccionar el instrumento por ninguno de los diversos procedimientos previstos para este fin en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y en los tratados mismos, y aquel no tendría valor alguno, no obstante haber sido aprobado por el Congreso y sancionado por el Presidente de la República….

La Corte Constitucional Colombiana, en sentencia C-276/93 estableció que …el examen constitucional no se puede ejercer respecto de instrumentos públicos internacionales ya perfeccionados. Esto se entiende como un reflejo natural de la supranacionalidad de este tipo de convenios que comprometen a la Nación, como persona de derecho público internacional, en un acto en el que ha perfeccionado su voluntad y en donde ningún organismo de carácter interno, ni siquiera el órgano encargado de la jurisdicción constitucional, puede entrar a revisar aquello que es ley entre las partes, siendo tales los Estados vinculados. La Carta Política ha tenido en cuenta este espíritu de equivalencia entre las partes, al considerar que el control constitucional tan sólo se puede ejercer con anterioridad al momento en que se perfeccione el Tratado, esto es, previamente a la manifestación íntegra de la voluntad del estado pactante.

A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia C1.139/2000, ha explicitado que el control de constitucionalidad de los tratados internacionales, “incluye el examen de las facultades del representante del Estado colombiano para negociar, adoptar el articulado y autenticar el instrumento internacional respectivo, de conformidad con el artículo 7.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”. En Ecuador, el artículo 438 de la Constitución de 2008 establece la competencia del Tribunal Constitucional para dictaminar la conformidad con la Constitución de tratados o convenios internacionales previos a su ratificación. De manera que el control de constitucionalidad de tratados en Ecuador es preventivo y obligatorio. Morales Tobar advertía , que al no tener control represivo de constitucionalidad los tratados internacionales, en virtud del principio pacta sunt servanda contenido en la Convención sobre Derecho de los Tratados de Viena, los tratados no aprobados por el Congreso, bajo elimperio de la Constitución de 1998 quedaban sin control de constitucionalidad, con la eventual posibilidad de que estos puedieran vulnerar la Constitución Política del Ecuador 26. El nuevo texto constitucional en si mismo no permite precisar si pasan por control de constitucionalidad los tratados que no son materia de tratamiento por el órgano legislativo.

26 Ver Morales Tobar, Marco, “Actualidad de la justicia constitucional en el Ecuador” en López Guerra, Luis (Coord.) La Justicia Constitucional en la Actualidad, Corporación Editora Nacional, Quito, Ecuador, 2002, pp. 130-132.

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En Venezuela, el artículo 336 Nº 5 de la Constitución de 1999 determina la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo para verificar la conformidad con la Constitución de los tratados internacionales suscritos por la República antes de su ratificación, a solicitud del Presidente de la República27 o de la Asamblea Nacional. La legitimación activa es sólo del Presidente o de la Asamblea Nacional, no existe en esta materia acción popular, la verificación debe realizarse antes de su ratificación y tiene como finalidad verificar la conformidad del tratado con la Constitución. Si el Tratado es considerado conforme a la Constitución, no existe la posibilidad de un control represivo de constitucionalidad mediante acción popular de inconstitucionalidad. Si el tratado es considerado inconstitucional, su incorporación al derecho interno requiere previa reforma de la Constitución, con el objeto de adaptar esta última al tratado. Brewer Carías señala que la disposición constitucional comentada, incorpora al sistema de justicia constitucional venezolano una figura que tuvo su origen en los sistemas constitucionales europeos y que existe también en Colombia, “el cual permite el control previo de la constitucionalidad de un tratado internacional suscrito por la República y evitar, en esos casos, la impugnación posterior de la ley aprobatoria del tratado ante el Tribunal Supremo”28. De los cinco procedimientos de control, los que se adecuan de mejor forma a una perspectiva armónica del derecho interno y derecho internacional, como asimismo, al cumplimiento de buena fe de las obligaciones válidamente contraídas por los Estados, sin oponer a ellos obstáculos de derecho interno que son expresión del propio poder estatal son, sin duda, los establecidos en las Constituciones de Bolivia, Colombia y Ecuador por ser un control preventivo obligatorio respecto de todos los tratados internacionales, control que impide que se produzcan conflictos entre derecho interno y derecho internacional. Consideramos que un tratado o convención internacional ratificado y con las comunicaciones de ratificación canjeadas o cumpliendo las disposiciones de los artículos 11 y 24 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, desarrollado por los órganos competentes, sin que exista un reparo previo de constitucionalidad, habiéndose integrado el tratado o convención al ordenamiento jurídico interno, es adecuado considerar la inexistencia de control represivo de constitucionalidad, por razones de seguridad jurídica, de respeto a los actos propios, de respeto al honor del Estado, de cumplimiento de los compromisos internacionales, quedando solamente como alternativa legítima y viable la denuncia de la Convención o tratado de acuerdo con las reglas del derecho internacional29.

27 Morales Tobar, Marco, ob. cit, 2002, p. 132. 28 Brewer-Carías, Allan, “La justicia constitucional en la Constitución venezolana de 1999” en Ferrer MacGregor, Eduardo (coordinador) Derecho Procesal Constitucional, Segunda edición, Ed. Porrúa, México, 2001, p. 933, nota 95. 29 Sobre la materia ver el interesante trabajo de Bazán, Víctor, Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Un análisis de derecho comparado, Editorial Porrúa, México, 2003.

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3.1.3. El control preventivo de constitucionalidad de preceptos legales y otras normas infraconstitucionales.

El control preventivo de constitucionalidad de preceptos legales por el Tribunal o Corte Constitucional está previsto con diversos matices por las constituciones de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela. En el caso de Bolivia, el artículo 202 Nº 8 de la Constitución de 2009 precisa la atribución del Tribunal Constitucional de absolver las consultas del Presidente de la República, de la Asamblea legislativa Plurinacional y del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos y resoluciones, o de leyes, decretos o resoluciones aplicables a un caso concreto. La decisión del Tribunal Constitucional es de obligatorio cumplimiento. Si el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad del proyecto consultado, no puede interponerse posterior recurso sobre las cuestiones consultadas y absueltas. En el caso de Colombia, el artículo 241 Nº 8 de la Constitución de 1991, entrega a la Corte Constitucional la decisión definitiva sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. El artículo 35 del Decreto 2067 de 1991 precisa que la sentencia que declara constitucional el proyecto objetado, surte efecto de cosa juzgada y obliga al Presidente de la República a sancionarlo. El control sobre proyectos de leyes estatutarias es de naturaleza preventiva y obligatoria, mientras que el de proyectos de ley ordinario es preventivo facultativo. En el caso de los proyectos de ley objetados por el Gobierno por razones de inconstitucionalidad, las cámaras pueden aceptar dicho criterio o insistir en su propia posición original de constitucionalidad del texto. En esta última hipótesis, el proyecto se somete al examen de la Corte Constitucional la que decide su constitucionalidad dentro de los seis días siguientes, el fallo de la Corte que determine la constitucionalidad del proyecto obliga al Presidente de la República a sancionarlo como ley, en el caso contrario, de que la Corte lo considere constitucional, el proyecto será archivado, salvo que la inconstitucionalidad del texto sea parcial, en cuyo caso, la Cámara de origen, oyendo al Ministro del ramo, introducirá al proyecto las modificaciones necesarias en conformidad con la resolución de la Corte, remitiéndole luego el proyecto para el fallo definitivo de la Corte. La revisión preventiva de los proyectos de leyes estatutarias30 en Colombia se concreta luego de su aprobación y antes de la sanción de la ley, debiendo

30 Las leyes estatutarias en Colombia se distinguen de las leyes ordinarias por el hecho de requerir un quórum de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y su trámite debe efectuarse en una sola legislatura. Tales leyes se refieren a las materias de derechos y deberes fundamentales de las personas y garantías jurisdiccionales, administración de justicia, organización y régimen de partidos y

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enviarse la copia del proyecto de ley para su revisión a la Corte Constitucional, en caso de no envío, la Corte tomará conocimiento de oficio, para cuyo efecto, el Presidente de la Corte solicitará copia auténtica del proyecto de ley. La revisión que realiza la Corte sobre el proyecto de ley estatutaria tiene un carácter abstracto e integral, contrastando todas las disposiciones normativas del proyecto de ley con la Constitución, siendo dicho examen definitivo, ya que declarado constitucional por la Corte, el proyecto convertido en ley no puede ser objeto de nueva demanda de inconstitucionalidad, salvo por vicios de inconstitucionalidad surgidos con posterioridad al control preventivo realizado por la Corte31. En el caso de Chile, el artículo 93 de la Constitución reformada en 2005, en su numeral 1º, establece un control preventivo obligatorio de constitucionalidad sobre proyectos de leyes interpretativas de la Constitución y leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación, como asimismo de los tratados internacionales referentes a la mismas materias. El proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, con la finalidad de precisar la oportunidad definida por la Constitución, para plantear el requerimiento (antes de la promulgación), establece que la promulgación de los proyectos se entiende efectuada por el Presidente de la República cuando ingrese a la oficina de partes de la Contraloría General de la República el respectivo decreto promulgatorio. No se podrá admitir a tramitación requerimientos formulados con posterioridad a ese instante. En el caso de Ecuador, el artículo 438 Nº 3 de la Constitución de 2008 establece la atribución del Tribunal Constitucional de dictaminar sobre las objeciones de inconstitucionalidad que haya formulado el Presidente de la República en el proceso de formación de las leyes. Como señala Morales Tobar, “no cabe ninguna discrecionalidad por parte de los órganos del Poder Público para desnaturalizar el control preventivo y obligatorio en estos casos, pues el único órgano capacitado para dilucidar si el proyecto de ley es o no constitucional es el Tribunal Constitucional, tal como lo señaló en la Resolución Nº 209-2001-TP, sobre el caso 001-2001-OI” 32. En el caso de Venezuela, el artículo 203 de la Constitución determina que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo debe pronunciarse sobre las leyes que hayan sido calificadas como orgánicas por la Asamblea Nacional por las dos terceras partes de sus miembros presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Estas leyes calificadas expresamente como orgánicas por la Asamblea Nacional, son las que deben ser remitidas

movimientos políticos, como asimismo, funciones electorales, estados de excepción constitucional, y mecanismos de participación ciudadana. 31 Ver Cifuentes Muñoz, Eduardo. “La jurisdicción constitucional colombiana” en AA.VV. Una mirada a los tribunales constitucionales, las experiencias recientes, ED. Comisión Andina de Juristas, Lima, Perú, 1995, pp. 151-152. 32 Morales Tobar, Marco, “Actualidad de la Justicia Constitucional en el Ecuador” en López Guerra, Luis (Coord.). La Justicia constitucional en la actualidad. Corporación Editora Nacional, Quito, Ecuador, 2002, p. 130.

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automáticamente por el Presidente de la República o el Presidente de la Asamblea Nacional, antes de su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre su constitucionalidad. El mismo control preventivo se ejerce cuando el Presidente de la República lo solicite, en el lapso que tiene para promulgar las leyes si considera que una ley es inconstitucional, como señala el artículo 214 de la Constitución, correspondiéndole a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo pronunciarse sobre la materia. En esta hipótesis, la legitimación activa es sólo del Presidente de la República. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que sólo el Presidente de la República puede activar el control preventivo de constitucionalidad de los proyectos de ley, señalando:

Al respecto, cabe señalar que conforme a la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Asamblea nacional Constituyente consideró excluir a toda persona distinta al Presidente de la República del ejercicio del control preventivo de los proyectos de leyes, ya que se consideró que con posterioridad a su promulgación, cualquier ciudadano podía activar la jurisdicción constitucional mediante la acción popular de nulidad por inconstitucionalidad33.

En el caso del Perú, el Tribunal Constitucional no tiene competencias de control preventivo de preceptos legales. En la materia analizada, Chile tiene el sistema mas amplio de control de constitucionalidad preventiva combinando las modalidades de control obligatorio y facultativo, como asimismo la legitimación activa tanto del Presidente de la república como de las ramas del Congreso Nacional o una cuarta parte de los diputados o senadores, en caso de control facultativo. Dicho control preventivo de constitucionalidad puede versar sobre aspectos de forma como de fondo. El Tribunal Consttucional chileno, conoce asimismo, de acuerdo al artículo 93 N°5, del control preventivo facultativo sobre la constitucionalidad de los decretos de convocatoria a plebiscito de reforma constitucional. Por último conoce también en control preventivo facultativo de los reclamos en el caso que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo, de acuerdo al artículo 93 N°8. 3.1.4. El control preventivo de los decretos de Estados de Excepción.

33 Sentencia Nº 194 del 15 de febrero de 2001. Ver www.tsj.gov.ve/ jurisprudencia/consultaportema4.asp?Tema=594&NombreTema=Rec… Consultado el 4 de noviembre de 2003.

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Los decretos que determinan el establecimiento de Estados de Excepción pasan por un control preventivo de constitucionalidad en Colombia, en Ecuador y en Venezuela, existiendo ya la mitad de tribunales constitucionales sudamericanos con dicha competencia. En Colombia, los decretos legislativos expedidos por el gobierno bajo estado de excepción, deben ser enviados a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, para que esta última se pronuncie sobre su constitucionalidad, pudiendo la Corte obrar de oficio si el texto no es enviado por el gobierno, dicho examen es tanto material como formal, como lo establece el artículo 214 y artículo 241 Nº 7 de la Constitución. Si bien la Corte ha establecido que el gobierno cuenta con un cierto margen de apreciación de los hechos, ella determina en cada caso, si concurren o no los presupuestos objetivos34. La Corte Constitucional en varias oportunidades ha declarado inconstitucionales estados de excepción. En Ecuador, la Constitución de 2008, prevé en su artículo 436 N° 8, que le compete a la Corte Constitucional “efectuar de oficio y de modo inmediato elcontrol de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales. En Venezuela, de acuerdo al artículo 339 de la Constitución, el decreto que declara el Estado de Excepción debe, obligatoriamente, ser remitido por el Presidente de la República a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, el que se pronuncia sobre su constitucionalidad. Esta potestad de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo al artículo 336 Nº 6 de la Constitución, puede ser ejercida aún de oficio. En este control, la Sala Constitucional no sólo se expide sobre los decretos que declaran el Estado de Excepción, sino que además verifica la constitucionalidad del contenido de ellos, en especial si restringe algún derecho o garantía constitucional. 3.2. El control represivo o correctivo de constitucionalidad de normas jurídicas por los tribunales constitucionales El control represivo, correctivo o a posteriori se concreta cuando la norma impugnada ya forma parte del ordenamiento jurídico, pudiendo ser impugnada en la forma o en el fondo, como asimismo por inconstitucionalidad sobreviviente pudiendo adoptar distintas modalidades y vías. Inconstitucionalidad de forma y de fondo.

Una norma jurídica puede ser contraria a la Constitución en la forma o en el fondo.

34 Sentencia de la Corte Constitucional C-004/92, con Ministro Ponente Eduardo Cifuentes.

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La inconstitucionalidad de forma se produce cuando la norma se elabora por una autoridad diferente de la que está determinada constitucionalmente, o cuando la autoridad competente para establecer la norma en el procedimiento de su elaboración, aprobación, promulgación o publicación no se realizó de acuerdo al procedimiento contemplado en la Constitución. La inconstitucionalidad de fondo se establece cuando la norma impugnada, elaborada por la autoridad u órganos competentes y de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución, entra en colisión con la Carta Fundamental ya que contiene una infracción, incompatibilidad o desconocimiento de los valores, principios y reglas substantivas de la Constitución. Inconstitucionalidad sobreviniente. Es la hipótesis en que una norma jurídica inicialmente constitucional en la forma y el fondo deviene en inconstitucional producto de una reforma constitucional, en la medida que sus enunciados contradicen los valores, principios o reglas substantivas introducidas a la Constitución por obra del constituyente instituido o derivado o por el establecimiento de una nueva Carta Fundamental. En este caso, nada impide que pese a que dicha norma haya sido previamente considerada constitucional por el órgano de control de constitucionalidad respectivo, pueda ser sometida a un nuevo control de constitucionalidad, sin que pueda oponerse a ello la cosa juzgada del fallo anterior. 3.2.1. Inconstitucionalidad por omisión.

Sólo en Ecuador y Venezuela, dentro de los países con tribunales constitucionales de América del Sur, se contempla expresamente en la Carta Fundamental el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, teniendo como antecedentes el Tribunal Constitucional de Portugal (art. 283 de la Constitución) y el control de omisiones legislativas en Brasil (art. 103 Nº 2 de la Constitución), lo que no significa que los tribunales constitucionales de la región no realicen este tipo de control. En América Central el control por omisiones inconstitucionales está regulado también en Costa Rica. La Corte Constitucional colombiana por via pretoriana también ha aplicado el control de omisión inconstitucional. Así, el artículo 436 N° 10 de la Constitución de 2008 del Ecuador se precisa, dentro de las competencias de la Corte Constitucional, la siguiente: “Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del palzo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera nprovisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley”. A su vez, en Venezuela, se cuenta entre las atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, la siguiente, que se encuentra consignada en el artículo 336 de la Carta Fundamental:

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“7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del legislador o la legisladora nacional, estadal o municipal, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.”. Brevemente, pasaremos revista al concepto de omisión legislativa inconstitucional, señalado por diversos autores. Gomes Canotilho estima que las omisiones inconstitucionales derivan del no cumplimiento de imposiciones constitucionales legislativas que, de manera permanente y concreta, vinculan al legislador a adoptar las medidas legislativas concretizadoras de la Constitución. En un sentido similar, Fernández Segado señala que la omisión legislativa inconstitucional es “el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos”35. Néstor Pedro Sagüés señala que la inconstitucionalidad por omisión se produce cuando un órgano del Estado no ejecuta un deber constitucional. Ese encargo constitucional puede ser expreso o tácito36. A su vez, Fernández Rodríguez entiende por omisión legislativa inconstitucional, la “falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación”37. La inconstitucionalidad por omisión tiene dos variantes básicas: la inconstitucionalidad por retardo y la inconstitucionalidad por negación. La inconstitucionalidad por retardo o mora, resulta de la inercia de la autoridad para establecer la norma legal o general respectiva. El caso más conocido y frecuente es el retardo del legislador para dictar las leyes de desarrollo constitucional para organizar y regular poderes públicos u órganos constitucionales o para desarrollar y regular cláusulas que no tienen carácter autoejecutivas de la Carta Fundamental. La inconstitucionalidad por negación o por omisión relativa, existe cuando el órgano estatal no efectiviza el mandato constitucional, por ejemplo, cuando el legislador sanciona la ley, pero lo hace incorrectamente, no regulando algunas 35 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión: ¿cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica?” en Inconstitucionalidad por omisión, Ed. Temis, Bogotá, 1997, pp. 14 y ss. 36 Sagüés, Néstor Pedro, “Instrumentos de la justicia Constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.) Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2002, p. 605. 37 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español, Civitas, Madrid, 1998, pp. 81 y ss.

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hipótesis que debe considerar o dejando lagunas en la legislación, excluyendo a un grupo del ejercicio de un derecho o negándole arbitrariamente la protección de sus intereses. En el ámbito de los derechos fundamentales puede sostenerse que hay inconstitucionalidad por omisión del legislador cuando la concreción legislativa es condición imprescindible para el desarrollo y ejercicio del derecho asegurado constitucionalmente y cuya omisión de parte del legislador daña su contenido esencial. El legislador no puede con su inactividad, más allá de plazos razonables, negar el ejercicio de derechos fundamentales asegurados constitucionalmente, por que de él no depende su existencia, la no regulación oportuna de los derechos fundamentales en su contenido esencial es equivalente a la negación del ejercicio del derecho. Concordamos con Aguiar de Luque, quien precisa:

…si la función por excelencia del órgano de justicia constitucional es controlar la regularidad constitucional del actuar de los poderes públicos, y de modo específico del legislador, tan inconstitucional es una actuación positiva del legislador vulneradora del orden constitucional, como la no aplicación cuando constitucionalmente está previsto38.

En las últimas décadas, la Corte Constitucional Colombiana ha sido uno de los tribunales constitucionales de América del Sur más activos en materia de determinación de omisiones legislativas inconstitucionales. Ya en sentencia de 1996, la Corte Constitucional consideraba omisión legislativa “todo incumplimiento por parte del legislador de un deber de acción expresamente señalado por el constituyente”39. Estas omisiones legislativas inconstitucionales pueden ser absolutas o relativas 40. Como ha señalado Jorge Miranda, en Alemania, Austria e Italia, pese a no existir norma constitucional expresa, los respectivos tribunales constitucionales, a través de la vía de interpretación e integración constitucional, han superado las omisiones legislativas inconstitucionales41. La jurisprudencia inicial sobre la materia es desarrollada por la Corte Constitucional Alemana, ya en sentencia de fecha 29 de enero de 1969, la 38 Citado por Rebato Peño, María Elena, Inconstitucionalidad por omisión y libertad informativa, en Espín Templado, Eduardo y Díaz Revorio, F. Javier. La justicia constitucional en el Estado Democrático, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 121. 39 Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 16 de octubre de 1996, C-543/96, demanda de inconstitucionalidad por la omisión del legislador de reglamentar los artículos 87 y 88 de la Constitución. 40 Bazán, Víctor, “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva” en Bazán, Víctor (Coord.), Desafíos del control de constitucionalidad, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 196. 41 Miranda Jorge, Manual de Direito Constitucional, pp. 511-512.

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Corte determinó que el párrafo 5 del artículo 6º de la Ley Fundamental preceptuaba que la legislación debía asegurar a los hijos naturales las mismas condiciones que a los hijos legítimos, en lo que se refiere a su desarrollo físico y moral y a su situación social. Transcurridos veinte años de la vigencia de la Constitución sin que la legislación asegurase aquella igualdad, la Corte Constitucional decidió, en un caso concreto sometido a su conocimiento, que la normativa constitucional era directamente aplicable, con fuerza derogatoria de las disposiciones contrarias previstas en leyes ordinarias42. El Tribunal Constitucional italiano ha emitido diversas sentencias por omisiones inconstitucionales, entre ellas a manera de ejemplo puede citarse aquella que determinó la inconstitucionalidad de la primera parte del artículo 149 del Código de procedimiento Penal, por no prever la designación de un abogado de oficio para el interesado ni la intimación a dicho letrado para que comparezca y participe de la discusión. Estas sentencias pueden constituir sentencias aditivas cuando se constata la ilegitimidad de la previsión omitida de lo que debió ser previsto por el legislador43. En Portugal y Francia, los tribunales constitucionales declaran inconstitucionales los enunciados normativos de nuevas leyes que han dejado sin efecto otras leyes anteriores, sin establecer garantías equivalentes para el ejercicio de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional colombiana en su jurisprudencia ha distinguido entre omisiones absolutas y relativas. La Corte ha determinado que las omisiones absolutas consisten en el total incumplimiento del deber constitucional de legislar, generando una ausencia de normatividad legal. Es el caso, por ejemplo, de la Sentencia de la Corte Constitucional que constató la omisión del legislador en la expedición de una regulación sistemática de la huelga en los servicios públicos esenciales, declarando la existencia de una omisión legislativa inconstitucional absoluta44. Las omisiones relativas consisten en una regulación deficiente, incompleta o imperfecta, al no prever todos los supuestos que debían ser regulados para su conformidad con la Constitución Política. Estos supuestos ocurren generalmente cuando una norma incompleta es discriminatoria por violación del principio de igualdad. Sobre esta materia hay diversas sentencias colombianas, analizadas por Mónica Liliana Ibagón45.

42 Citado por Bazán, Víctor, 1996, p. 196, nota 37. 43 Ver Crisafulli, Vezio, Lezioni di Diritto Costituzionale, Volumen II, 5ª edición, Padua, CEDAM, 1984, p. 407. 44 Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 27 de octubre de 1994, C-473/94, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 416, 430 y 450 del Código Sustantivo del Trabajo. 45 Ibagón, Mónica Liliana, “Control jurisdiccional de omisiones legislativas en Colombia” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.) Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2002, pp. 311 y ss.

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Así, la Corte Constitucional colombiana consideró que el artículo 140 del Código Civil, al omitir la posibilidad que el varón pudiera convalidar el vicio del consentimiento del matrimonio por rapto había producido una desigualdad injustificada entre el varón y la mujer que se encontraban frente a la misma hipótesis de hecho46. En otro fallo anterior, la Corte Constitucional Colombiana determinó que una norma que establecía una prerrogativa para los hijos de oficiales, suboficiales y personal civil de la policía podían prolongar la sustitución pensional para los hijos hasta los 24 años, beneficio que no tenían los hijos de los agentes de la Institución. La Corte Constitucional falló que la diferencia de trato establecida por tales normas era contraria al principio de igualdad, ya que no había ninguna razón que justificara el trato desigual de los agentes respecto de los oficiales, suboficiales y personal civil de la policía47. Existen asimismo, omisiones legislativas inconstitucionales cuando la ley, al crear una institución o regular un procedimiento, omite un aspecto indispensable para ajustarse a la Constitución, o cuando al omitirse regulaciones se impide el correcto funcionamiento de un órgano o ente de carácter constitucional. 3.2.2. Control reparador abstracto de constitucionalidad de normas jurídicas. El control represivo, reparador o correctivo de constitucionalidad sobre normas jurídicas puede tener un carácter abstracto o concreto, encontrándose ambas modalidades o solo una de ellas en los tribunales constitucionales de América del Sur, lo que depende del modelo de control de constitucionalidad desarrollado sobre normas legales. En efecto, como ya hemos analizado, en los seis casos sometidos a análisis éstos pueden tener un modelo de control de constitucionalidad mixto, estableciéndose un control judicial difuso en los tribunales ordinarios y un control concentrado en el Tribunal Constitucional como ocurre en Colombia, Ecuador y Venezuela; un modelo dual o paralelo, cuando coexisten el control difuso concreto en manos de la justicia ordinaria y el control concentrado abstracto en el Tribunal Constitucional, sin mezclarse no desnaturalizarle, actuando en forma paralela48, lo que ocurre en el caso del Perú; un control concentrado únicamente en el Tribunal Constitucional como ocurre en Bolivia y Chile.. 46 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia de fecha 17 de enero de 2001, C-007/01, demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 6 del artículo 140 del Código Civil. 47 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia de fecha 17 de febrero de 1999, C- 080/99, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 174 del Decreto 1212 de 1990, artículo 131 del Decreto 1213 de 1990 y artículo 125 del Decreto 1214 de 1990. 48 García Belaunde, Domingo, “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo” en La Ley, año LXII Nº197, Buenos Aires, Argentina, 16 de octubre de 1998, p. 1.

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En los seis casos analizados los tribunales tienen dentro de sus competencias, la atribución de conocer y resolver a través de acciones directas y abstractas de la anulación de normas jurídicas internas como preceptos legales, reglamentos y normas administrativas. En el caso de Bolivia, el artículo 202 N°1 de la Constitución señala como atribución del Tribunal Constitucional conocer y resolver, en única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos abrogatorios o anulatorios de los preceptos considerados inconstitucionales. En el caso de que la norma legal impugnada sea declarada constitucional se hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella, de acuerdo con el artículo 58 de la ley 1836 de 1998. En el caso de Colombia, el artículo 241 Nºs 4 y 5 de la Constitución, atribuye la competencia a la Corte Constitucional del control represivo o correctivo sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentan los ciudadanos contra las leyes y decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, tanto por vicio de fondo o forma. La sentencia tiene efectos generales o erga omnes en su parte resolutiva. La parte de la motivación o considerandos constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general, según dispone el art. 48 La ley 270 estatutaria de la Administración de Justicia de 1976. En el caso de Chile, la reforma constitucional de 2005, el artículo 93 N° 7, establece por primera vez en Chile, en manos del Tribunal Constitucional, un control reparador abstracto respecto de preceptos legales, por via directa, el cual puede concretarse sólo con el prerrequisito de que al menos en una oportunidad el Tribunal Constitucional se haya pronunciado previamente por la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del precepto constitucional cuestionado, a través de este procedimiento, si el Tribunal Constitucional considera al precepto legal inconstitucional en todas las posiblers hipótesis de aplicación, lo expulsa del ordenamiento jurídico, el constituyente utiliza en forma poco feliz la expresión “deroga” que es propia de los parlamentos, en vez de utilizar la expresión técnico juridica de “anular” el precepto legal, determinando que ello se realiza con efectos ex nunc; dicho pronunciamiento puede emitirlo el Tribunal Constituciona mediante una decisión de oficio o en caso de un requerimiento formulado por cualquier ciudadano en defensa del orden constitucional. La legitimación activa para requerir la expulsión de un precepto legal por inconstitucionalidad en control reparador directo y abstracto es una acción popular, sin perjuicio de la facultad que tiene el propio Tribunal Constitucional de poder ejercerla de oficio. El Tribunal Constitucional al examinar el precepto legal cuestionado en control abstracto, deberá notificar a los órganos constitucionales concernidos, como son el Presidente de la República y ambas Cámaras del Congreso Nacional, los que podrán

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apersonarse en el procedimiento en cuanto órganos colegisladores, dando a conocer sus razonamientos y fundamentos sobre la constitucionalidad del precepto legal aprobado por ellas y aún vigente, todo ello dentro de normas que garanticen un debido proceso constitucional. Asimimo el artículo 93 Nº 4 de la Constitución chilena posibilita un control represivo abstracto de los decretos con fuerza de ley; y el artículo 93 N°16 que establece el control reparador de los decretos supremos, “cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63”. Este control represivo sobre decretos con fuerza de ley lo puede solicitar cualquiera de las Cámaras, Cámara de Diputados o Senado, o una cuarta parte al menos de los diputados o senadores en ejercicio, cuando la Contraloría General de la República haya tomado razón de una norma considerada inconstitucional. De acuerdo al artículo 93 Nº 2, el Tribunal Constitucional resuelve también sobre las cuestiones de constitucionalidad de los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones. En el caso de la impugnación de decretos supremos por incidir en materia reservada a la ley por el artículo 63 de la Carta Fundamental, ello puede concretarse solo por cualquiera de las dos Cámaras, dentro de los treinta días siguientes a su publicación. En el caso de decretos de convocación a plebiscito, la cuestión puede ser formulada por la Cámara de Diputados o el Senado, dentro del plazo de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fija el día de la consulta plebiscitaria. En el caso de dictarse decretos inconstitucionales o promulgarse un texto de ley diverso del que constitucionalmente corresponda, cualquiera de las dos Cámaras, o una cuarta parte, al menos, de los Diputados o Senadores en ejercicio pueden solicitar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional dentro del plazo de treinta días de la publicación o notificación del texto impugnado. En Ecuador, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la inconstitucionalidad total o parcial, por vicio de fondo o por la forma, de actos normativos de carácter general (de leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos (49) u ordenanzas emitidas por órganos del Poder Público), de acuerdo al artículo 436 N° 2 de la Constitución de 2008. Además puede declarar, de oficio, la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su consideración, concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución, de acuerdo con el artículo 436 N° 3 de la Constitución. El artículo 24 de la Ley de Control Constitucional determina que, en el caso de impugnación de actos administrativos, lo que se impugna es la declaración unilateral de voluntad de autoridad pública competente, en ejercicio de su potestad administrativa, que produzca efectos jurídicos subjetivos,

49 Dentro del concepto de reglamentos emitidos por órganos del Poder Público, quedan comprendidos los reglamentos parlamentarios.

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concretos e inmediatos, razón por la cual, por este trámite, no son impugnables los actos jurídicos y reglamentarios, o de efectos generales50. En el caso del Perú, el artículo 202 Nº 1, señala que corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse, en única instancia sobre la acción de inconstitucionalidad, la cual, de acuerdo con la ley Nº 26.435 orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 20, se ejerce respecto de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, los reglamentos del Congreso, las normas regionales de carácter general, las ordenanzas municipales, como asimismo, respecto de los tratados internacionales, cuando contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. Esta acción de inconstitucionalidad puede ser interpuesta, de acuerdo al artículo 25 de la Ley Nº 26.435 orgánica del Tribunal Constitucional por el Presidente de la República; el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo; veinticinco por ciento al menos del número legal de congresistas; cinco mil ciudadanos; los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia; y los colegios profesionales, en materias de su especialidad. De acuerdo al artículo 35 de la ley Nº 26.435, las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación. En el caso de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con el artículo 336 de la Constitución, puede declarar la nulidad total o parcial de leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional (numeral 1º), declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución (numeral 2º), declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional (numeral 3º), declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público (numeral 4º); revisar, aún de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente de la República (numeral 6º); resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones legales y declarar cuál de ellas debe prevalecer (numeral 8º); y el control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva. Es necesario precisar que dentro de los actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución se encuentran los reglamentos o interna corporis de la Asamblea (Parlamento) y los actos de gobierno51.

50 Ver Morales Tobar, Marco, 2002, ob. cit., p. 133. 51 Brewer-Carías, Allan, “La justicia constitucional en la Constitución de Venezuela de 1999” en Brewer Carías, Allan, Reflexiones sobre el constitucionalismo en América, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 2002, p. 271.

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En Venezuela toda persona natural o jurídica está legitimada activamente para intentar acciones o recursos de inconstitucionalidad, demandando la nulidad por razones de inconstitucionalidad como lo establece el artículo 29, párrafo 9º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acogiéndose así la acción popular de inconstitucionalidad. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha establecido

… cualquier persona capaz procesalmente tiene interés procesal y jurídico para proponerla (acción popular), sin necesidad de un hecho histórico concreto que lesione la esfera jurídica privada del accionante. Es el actor un tutor de la constitucionalidad y esa tutela le da el interés para actuar, haya sufrido o no daño proveniente de la inconstitucionalidad de una ley. Este tipo de acciones populares es excepcional52.

Consideraciones sobre el control represivo o reparador abstracto y directo de normas jurídicas En Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela, el control de normas llega a las leyes de los Estados de la federación y a las ordenanzas municipales; en Chile son objeto de control directo los preceptos legales, los decretos con fuerza de ley y los decretos supremos, y los autoacordados de los tribumnales superiores de justicia y del Tribunal calificador de Elecciones; en Bolivia es objeto de control todo tipo de resoluciones no judiciales; y en Venezuela el control se extiende también a las normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República. Los tribunales constitucionales de Bolivia, Ecuador, Perú y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, también controlan la Constitucionalidad de los Reglamentos del Congreso o Parlamento, lo que no ocurre con los tribunales constitucionales en Colombia y Chile. Por último, el control constitucional más amplio es el de Ecuador y Venezuela, el cual incluye el control de constitucionalidad por omisiones legislativas, que no está contemplado en ninguno de los otros cuatro tribunales constitucionales sudamericanos. 3.2.3. El control reparador concreto de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales ante el Tribunal Constitucional. En el contexto de los tribunales constitucionales sudamericanos el control reparador concreto de inconstitucionalidad con efectos inter partes solo se encuentar vigente en Chile y Bolivia. En los otros países dicho control lo ejercen los tribunales ordinarios de justicia (Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela). La reforma constitucional chilena de 2005, al antiguo artículo 82 , actual artículo 93 de la Constitución, entrega al Tribunal Constitucional un control reparador, concreto, con efectos inter partes, referente a preceptos legales, 52 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, Caso: Servicio Tulio León Briceño, citado en Revista de Derecho Público Nº 83, Caracas, 2000, pp. 247 y ss.

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determinando la disposicipon constitucional, en su numeral 6°, “Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;”. El juicio concreto de inaplicabilidad por inconstitucionalidad permite conjugar dos principios constitucionales básicos, la eficacia directa de la Constitución y el principio de respeto a la ley por parte de los tribunales ordinarios, posibilitando al tribunal ordinario elevar a la consideración del Tribunal Constitucional todo precepto legal en el cual haya dudas de constitucionalidad.

Ella contribuye a establecer un diálogo y una colaboración entre tribunales ordinarios y Tribunal Constitucional, permite concretar con eficacia la fuerza normativa de la Constitución, su supremacía y defensa, como asimismo, salvar el principio que prohibía a los jueces letrados y Cortes de Apelaciones inaplicar por si mismo un precepto legal post constitucional o de dudosa constitucionalidad, ya que dicha facultad estaba reservada en forma exclusiva a la Corte Suprema por el artículo 80 de la Constitución, atribución que desaparece con la reforma constitucional que se está aprobando. El control reparador concreto de inaplicabilidad por inconstitucionalidad previsto por la reforma constitucional chilena se aleja del sistema considerado en Alemania, Italia, España y Bolivia, donde la modalidad de juicio incidental tiene el carácter de control abstracto con efecto erga omnes, teniendo mas cercanía con el modelo portugués, considerado en el artículo 280 de la Constitución portuguesa, el cual prevé un juicio incidental con modalidad de control concreto ante el Tribunal Constitucional y cuya sentencia produce efectos inter partes, en todo caso, el artículo 280.5 de la Constitución portuguesa genera la obligación para el Ministerio Público de plantear un recurso al Tribunal Constitucional cuando un tribunal aplique a un caso concreto una norma declarada previamente inconstitucional por dicho Tribunal.

Los sujetos con legitimación activa para promover la cuestión de inconstitucionalidad son los jueces, los tribunales o los funcionarios públicos o autoridades administrativas ante las que se desarrolla el procedimiento judicial o administrativo respectivo de oficio, en el que deba aplicarse el precepto legal impugnado de inconstitucionalidad, o la parte en la respectiva gestión judicial que se considere afectada por la aplicación de dicho precepto legal. Se plantea el control concreto de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto de la norma aplicable al caso concreto que se desprende del preceptos legal durante la tramitación en la instancia respectiva, antes de dictar sentencia. El Tribunal Constitucional, al resolver la cuestión sometida a su conocimiento sólo se pronunciará sobre la constitucionalidad de la aplicación de la o las disposiciones legales al caso concreto y señaladas con precisión por la parte o la autoridad judicial o administrativa que promueve el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

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La sentencia del Tribunal Constitucional en control concreto de inaplicabilidad de preceptos legales, genera sólo efectos inter partes. 4. El control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o de

competencias. En efecto, todo conflicto entre órganos constitucionales, constituye un conflicto constitucional, que pone en jaque el sistema con el que la Constitución organiza la distribución de funciones y competencias. Los tribunales o Cortes Constitucionales son, sin lugar a dudas, los órganos más idóneos para asumir la resolución de estos conflictos o contiendas de atribuciones o de competencias entre órganos del poder público, en virtud de ser guardianes de la preservación de la repartición de competencias y del equilibrio orgánico establecido por la Constitución, como asimismo, intérprete supremo de la Constitución, siendo el órgano jurídico técnico que cuenta con mayor legitimidad para ello. Estos conflictos de competencias o atribuciones entre órganos estatales, regionales o locales pueden ser conflictos positivos o negativos. El conflicto positivo es aquel que es producto de una determinada actuación de un órgano que se atribuye una competencia que otro órgano entiende que le pertenece, presentándose así un conflicto entre dos órganos que consideran que son los legitimados para adoptar el acto o resolución, siendo el órgano requirente el que se considere privado del ejercicio de su competencia o atribución. Por otra parte, es posible también la existencia de un conflicto negativo producto de la pasividad de un órgano cuya inactividad impide el ejercicio normal de las competencias de otro órgano, los cuales también pueden ser conocidos y resueltos por el Tribunal Constitucional por el procedimiento previsto para las hipótesis de indebida asunción de atribuciones, donde el órgano requirente será aquel que se considera impedido de ejercer su competencia por la inactividad del órgano requerido. En estos casos estamos en un proceso inter partes, donde el Tribunal Constitucional determina definitivamente a qué órgano corresponde la titularidad de la competencia o atribución controvertida. La finalidad de acudir al Tribunal Constitucional es la de precisar la titularidad de la competencia o atribución, como asimismo, en su caso, anular las normas, resoluciones o actos viciados de incompetencia que haya generado el conflicto. Para que exista un conflicto o contienda de competencia es necesario que los sujetos involucrados cuenten con legitimidad para plantear la acción, los cuales son, por regla general los órganos constitucionales, los gobiernos regionales, departamentales o locales. Asimismo, es necesario que el conflicto verse sobre una dimensión constitucional, en la medida que se trate de competencias o atribuciones que gocen de reconocimiento en la Carta Fundamental o sean parte del bloque constitucional, al que se integran, en ciertos casos, los contenidos de leyes orgánicas constitucionales referentes a la materia. Es necesario precisar que esas competencias pueden ser exclusivas, concurrentes o compartidas, como asimismo pueden ser delegadas.

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Lo que se busca a través de este tipo de proceso constitucional es que los órganos respeten el orden de competencias y atribuciones determinado por la Constitución y la normativa que pudiere integrar el bloque de constitucionalidad, como asimismo, pronunciarse sobre una eventual norma, resolución o acto, emitido por un órgano sin competencia para ello. Es necesario observar que los conceptos y vocablos conflicto de competencia o conflicto de atribuciones no son utilizadas, en América del Sur, siempre con un mismo sentido o alcance. En efecto, en el caso del Perú, se utiliza los vocablos conflicto de competencia cuando el conflicto se produce entre gobiernos locales (municipales) o regionales, de acuerdo con los artículos 191, 192 y 197 de la Carta Fundamental, mientras se utiliza conflicto de atribuciones cuando se refiere a “las posibilidades jurídicas de actuar que la Constitución y las normas que las desarrollan, confieren a los poderes y órganos constitucionales del Estado”53. A su vez, Bolivia y Venezuela se refieren a controversias (constitucionales) entre poderes públicos u órganos estatales, regionales o locales. En Chile, se utiliza las expresiones contienda de competencias. Los tribunales constitucionales de Bolivia, Chile, Ecuador y Perú, como asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela tienen dentro de sus funciones la resolución de conflictos de competencia entre diversos órganos del Estado, con mayor o menor amplitud, competencias de la cual carece en la actualidad la Corte Constitucional de Colombia. En el caso de Bolivia, el artículo 202 Nº 2 de la Constitución, le entrega al Tribunal Constitucional la atribución de conocer y resolver los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del Poder Público, los cuales se regulan en los artículos 71 a 75 de la ley N° 1.836 del Tribunal Constitucional de 1998. En el caso de Chile, hasta la reforma constitucional 2005, las contiendas de competencias entre órganos políticos o administrativos y tribunales de justicia son resueltas por el Senado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 Nº 3 de la Constitución, o por la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 79 inciso final de la Carta Fundamental. La reforma constitucional de 2005, atribuye al Tribunal Constitucional la potestad en materia de contiendas de competencias que actualmente detenta la Corte Suprema de Justicia de acuerdo al artículo 79 inciso final de la Constitución en su texto anterior a la reforma de 2005, todo ello de acuerdo al nuevo numeral 12º del artículo 93 , el cual precisa como nueva competencia. “Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia;”. En el caso del Ecuador, el artículo 436 Nº 7 determina, entre las atribuciones de la Corte Constitucional, conocer y dirimir los conflictos de competencia o atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución. Como expresa Morales Tobar, “La contienda se puede producir

53 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, expediente Nº 0013-2003-CC/TC, de fecha 29 de diciembre de 2003, fundamento 10.4.

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entre cualquiera de los órganos señalados en esta disposición constitucional frente a otros órganos, cuyas facultades se encuentren previstas en el texto constitucional, correspondiendo solicitar la dirimencia al órgano que la reclama o impugna de otro, en caso de competencia positivo o negativo, respectivamente”54. En el caso del Perú, el artículo 202 Nº 3 de la Constitución, señala que corresponde al Tribunal Constitucional conocer, los conflictos de competencia o atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a la ley. La ley Nº 26.435 orgánica del Tribunal Constitucional, regula esta materia en su título IV, en su artículo 46, precisa que el Tribunal conoce de los conflictos sobre competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipalidades; a dos o más gobiernos regionales, municipalidades; o de ellos entre sí; a los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los otros órganos constitucionales, o de éstos entre sí. El artículo 47 de la ley Nº 26.435 determina que el conflicto se produce cuando algunos de los poderes o entidades estatales “adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro”. En el caso de Venezuela, de acuerdo al artículo 336 Nº 9, le corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resolver las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los órganos del Poder Público. Esta competencia como señala Brewer Carías, se refiere a los conflictos respecto de atribuciones constitucionales, y corresponde a los conflictos entre los “Órganos del Poder Público, tanto en su distribución vertical (República, Estados y Municipios), como en su división horizontal a nivel nacional (Poder Legislativo, poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Ciudadano, Poder Electoral) y a nivel estadal y municipal (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo)”55. Se trata de controversias sobre atribuciones constitucionales entre los órganos que ejercen el poder público, las cuales deben diferenciarse de las controversias administrativas que pueden suscitarse entre la República, los estados, los municipios u otros entes públicos, los que deben ser resueltos por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con el artículo 266 Nº 4 de la Constitución, como jurisdicción contencioso administrativa. 5. El amparo de derechos ante los Tribunales Constitucionales. El amparo de derechos constituye una acción tutelar de derechos humanos o fundamentales, los cuales son protegidos frente a decisiones, actos u omisiones ilegales o arbitrarios de terceros, sean estos particulares, órganos o

54 Morales Tobar, Marco, ob. cit., 2002, p. 138. 55 Brewer Carías, Allan R., La Constitución de 1999, ob. cit., 2000, pp. 232-233.

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autoridades del Estado. A diferencia de las acciones de inconstitucionalidad en que se analiza la compatibilidad de la norma jurídica en abstracto determinando su compatibilidad con el marco normativo constitucional, en materia de amparo de derechos nos encontramos ante un control constitucional concreto que protege intereses subjetivos. En Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela ninguna autoridad o funcionario público se sustrae al alcance del amparo o tutela de derechos fundamentales, ni aún las resoluciones de los tribunales ordinarios cuando ellas vulneran derechos fundamentales. Así, puede sostenerse que no hay cosa juzgada de las sentencias de los tribunales ordinarios mientras no se haya agotado el plazo y procedimiento de amparo ante el Tribunal o Corte Constitucional, decisión jurisdiccional esta última que busca restablecer el imperio del derecho afectado, preservando u otorgando fuerza normativa al derecho constitucional material, superando los déficit de derechos fundamentales, los déficit de interpretación y ponderación de derechos o los déficit de procedimiento. El Tribunal Constitucional Chileno es el único que se sustrae de esta concepción de Constitución y de control de constitucionalidad fuerte, la que comprende la garantía efectiva de los derechos fundamentales de la persona humana. El déficit de derechos fundamentales se produce cuando en la resolución de un caso, el tribunal ordinario competente ha ignorado un derecho humano o fundamental aplicable, anulando la resolución o sentencia del tribunal ordinario respectivo. El déficit de interpretación ocurre cuando la resolución o sentencia judicial ha aplicado el derecho fundamental pero ha interpretado erróneamente su significado o alcance constitucional. El Tribunal o Corte Constitucional, en tal caso, verifica el uso correcto de las reglas de interpretación constitucional o la adecuada delimitación y alcance del derecho en cuestión. El déficit de ponderación se refiere a la inadecuada determinación de los límites de los derechos en caso de tensión entre dos o más de ellos, afectándose el contenido de ellos más allá de lo que autoriza la Constitución material y formal. El déficit de procedimiento se produce cuando el procedimiento judicial de los tribunales ordinarios no respetan el derecho de acceso a la jurisdicción o las reglas del debido proceso (tribunal independiente e imparcial, adecuado emplazamiento, asistencia de letrado adecuada y eficaz, suficiente y adecuada prueba en el proceso, sentencia sin dilaciones indebidas, sentencia motivada, congruente y en una consideración adecuada de las fuentes del derecho, revisión por otro tribunal igualmente independiente e imparcial, reformatio en peius) o cuando actúan más allá del ámbito competencial otorgado por la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella. En el caso de Bolivia, la Constitución en su artículo 120 Nº 7, determina como competencia del Tribunal Constitucional, la revisión de los recursos de amparo constitucional y de hábeas corpus.

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En el caso de Hábeas Corpus, recibido el expediente en el Tribunal Constitucional enviado por el juez o tribunal respectivo se procede a su registro, dentro de 48 horas el abogado asistente designado elabora un informe jurídico del caso a la Comisión de admisión del Tribunal Constitucional, la cual procede a su sorteo entre los Magistrados. El Magistrado relator presenta el proyecto de Auto Constitucional en los cinco días hábiles siguientes. En el plazo de diez días desde el sorteo del expediente, el Tribunal Constitucional dicta el Auto constitucional confirmando o revocando la sentencia revisada. En el caso que el Tribunal Constitucional revoque la sentencia y declare procedente el recurso, dispone la libertad inmediata del recurrente o su remisión al juez competente, cese la persecución o se subsanen los defectos procesales respectivos, y se proceda a calificar los daños y perjuicios, en el caso de que el acto ilegal de afectación de la libertad personal hubiese cesado durante la tramitación, en todos los casos deberá notificarse por fax la sentencia constitucional al juez o tribunal respectivo. En el caso de la revisión de amparos, recibido el expediente remitido por el juez o tribunal respectivo, se registra y se envía a la Secretaría, ésta tiene un plazo de 48 horas para elaborar un informe jurídico que entrega a la Comisión de Admisión, ésta última lo sorteará entre los magistrados con el objeto de que uno de ellos oficie de relator y elabore el proyecto de sentencia constitucional. El Tribunal Constitucional si bien conoce y resuelve el amparo constitucional en grado de revisión de oficio, mediante acuerdo jurisdiccional y en resguardo del debido proceso, el Pleno del Tribunal Constitucional determinó que las partes que intervienen en el recurso puedan apersonarse para presentar su impugnación o propugnación a la resolución emitida por el Tribunal de garantías Constitucionales, debiendo centrarse en dicha resolución, no pudiendo plantear nuevos hechos ni volver a plantear fundamentos jurídicos ante el Tribunal Constitucional, debiendo solamente exponer argumentos para apoyar o impugnar la resolución revisada56. La propugnación o impugnación de la resolución revisada, puede realizarse hasta los cinco días siguientes al sorteo del expediente, transcurrido dicho plazo, la Comisión de Admisión rechazará cualquier impugnación o propugnación. Como la función del Tribunal Constitucional es revisar la resolución del tribunal de garantías constitucionales respectivo, no admite la presentación de ningún documento o prueba, ya que no es una instancia procesal, aun cuando, de oficio, puede solicitar la remisión del expediente, documentos o antecedentes, o disponer que se produzca alguna prueba complementaria. El Tribunal Constitucional en el plazo de cuarenta días hábiles siguientes al sorteo del expediente dicta su sentencia. Puede confirmar o revocar la sentencia revisada, si la revoca, el Tribunal Constitucional determinará si

56 Rivera Santivañez, José Antonio, Jurisdicción Constitucional, Segunda edición actualizada, Ed. Kipus, Cochabamba, 2004, p. 412.

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procede o no el respectivo amparo. Declarado procedente se otorga el amparo respectivo, sin perjuicio de determinar la existencia o no de responsabilidad civil y penal. En el primer caso se define el monto de la indemnización y en el segundo caso se dispone la remisión de los antecedentes al Ministerio Público. El Tribunal Constitucional Boliviano en sentencia 504/01 de 21 de mayo de 2001, ha precisado que “resulta imprescindible aclarar que cuando una resolución ilegal afecta el contenido esencial de un derecho fundamental no se puede sustentar su ilegalidad bajo una supuesta cosa juzgada, en cuyo caso se abre el ámbito de aplicación del amparo constitucional”. En tales casos el Tribunal Constitucional al conocer y resolver los recursos de amparo constitucional, ha establecido que resoluciones judiciales (sentencias, autos de vista y autos supremos) han vulnerado derechos fundamentales o garantías constitucionales, en cuyo caso, ha declarado procedente el recurso y otorgado el amparo constitucional, disponiendo que el tribunal ordinario competente restablezca los derechos incorrectamente afectados, sin pronunciarse sobre el fondo del caso litigioso concreto. En el caso de Colombia, el artículo 241 Nº 9 de la Constitución, precisa que le corresponde a la Corte Constitucional, revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. El reglamento interno de la Corte Constitucional establece, en su artículo 49 que, cada mes la Sala Plena de la Corte Constitucional designa a dos de sus integrantes para conformar la Sala de Selección de Tutelas, en forma rotativa y por orden alfabético de los magistrados. Los asuntos seleccionados se reparten entre los magistrados de manera rotativa y por orden de apellidos, quienes integrarán para resolverlos, las respectivas Salas de Revisión. La Sala de Revisión se conforma con el magistrado a quien le corresponda recibirlo, que lo presidirá, conformándola con los dos magistrados que le siguen en orden alfabético. El artículo 50 del reglamento de la Corte, precisa que la Sala decidirá por mayoría absoluta y el magistrado disidente podrá salvar o aclarar su voto. El artículo 53 del Reglamento dispone que, en caso de cambio de jurisprudencia, la Sala de Revisión debe tomar las medidas necesarias para que la Sala Plena tome la decisión, la cual podrá celebrar una audiencia pública, con participación de personas e instituciones nacionales y extranjeras convocadas para esto, todo ello con el fin de mantener la unificación de la jurisprudencia. El Tribunal Constitucional Colombiano ha establecido que una resolución judicial que vulnera derechos fundamentales constituye una vía de hecho que debe ser corregida para restablecer el imperio del derecho. A través del amparo constitucional, el Tribunal Constitucional dilucida sólo el ámbito de la resolución constitucional cuestionada y no sobre los hechos o cuestiones propios de la controversia judicial, por lo que, la Corte Constitucional no es una nueva instancia, ya que será, en su caso, el propio tribunal ordinario el que deberá dictar la sentencia de reemplazo.

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En esta materia, la Corte Constitucional ha aclarado en diversas sentencias, que en materia de derechos constitucionales, su tarea consiste en lograr la unidad interpretativa de la Constitución. Los fallos de tutela de la Corte Constitucional unifican a nivel nacional los criterios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales, precisando el sentido, alcance y contenido de los derechos fundamentales. Los jueces pueden apartarse de la doctrina fijada en las sentencias de la Corte Constitucional, en ejercicio de su autonomía funcional, deben argumentar y justificar debidamente su posición. Asimismo, es necesario señalar que la Corte Constitucional considera que hay vía de hecho cuando los tribunales ordinarios se apartan, sin justificación, de las decisiones de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional considera que “una actuación pública se torna en vía de hecho susceptible de control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona”57, cuando “realiza una violación flagrante y grosera de la Constitución”58 o “cuando el juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta”59. La Corte Constitucional selecciona discrecionalmente las sentencias que serán revisadas por ella, disponiendo de un término de tres meses para dictar la respectiva sentencia de revisión. Los efectos de dicha sentencia se reducen al caso concreto, sin perjuicio del valor de los principios de derecho que emanen de su doctrina jurisprudencial. En el caso de Ecuador, el artículo 437 de la Constitución de 2008, le entrega al Tribunal Constitucional la competencia de conocer de la acción extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia, teniendo legitimidad activa para recurrir en esta materia, los ciudadanos en forma individual o colectiva que demuestre que en el juzgamiento se ha violado por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución. En el caso de Perú, el artículo 202 Nº 2 determina que el Tribunal Constitucional conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. La Ley Nº 26.435 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional peruano, en su artículo 41, habilita al demandante, al Ministerio Público o el Defensor del Pueblo, para interponer el recurso en el plazo de quince días, contados a partir de la fecha en que es notificada la resolución denegatoria de la instancia judicial correspondiente. El artículo 42 señala que al conocer de tales acciones 57 Sentencia Corte Constitucional de Colombia, T-079, de 26 de febrero de 1993. 58 Sentencia Corte Constitucional de Colombia, T-258, de 1 de junio de 1994. 59 Sentencia Corte Constitucional de Colombia, T-329 de 1996.

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el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el fondo y la forma del asunto materia de la litis. Cuando el Tribunal estime que el procedimiento cuya resolución ha sido sometida a su conocimiento ha habido quebrantamiento de forma, declara la nulidad de dicha resolución y la repone al estado que tenía cuando se cometió el error, y dispone la devolución de los autos al órgano judicial del que procede para que la sustancie con arreglo a derecho. El artículo 43 precisa que el Tribunal debe resolver dentro del plazo máximo de diez días, tratándose de resoluciones denegatorias de acciones de amparo, hábeas data, y de acción de cumplimiento, pronunciándose sobre el fondo y la forma del asunto materia de la litis. El artículo 44 precisa que las partes no pueden ofrecer nuevas pruebas ni alegar hechos nuevos ante éste. Finalmente, el artículo 45 determina que el fallo del Tribunal que estime o deniegue la pretensión de los actores agota la jurisdicción interna. En el caso de Venezuela, el artículo 336 Nº 10 de la Constitución atribuye a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo el “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional”, además del control de las sentencias de control de constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la república, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva. La revisión de sentencias de amparo constitucional se realiza de manera similar a lo ya contemplado en el caso de la Corte Constitucional Colombiana. Brewer Carías nos ha señalado que es una competencia excepcional que se realiza mediante un recurso extraordinario60, aun cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo dispone de plena discrecionalidad para determinar dicha revisión, pudiendo corregir los diversos errores o vicios de inconstitucionalidad que puedan haber cometido los otros tribunales en el ejercicio de sus competencias jurisdiccionales. La jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha concentrado la revisión de los amparos con carácter vinculante sólo en ella, no pudiendo conocer de la materia como lo venían haciendo con anterioridad las otras Salas de acuerdo al artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo61. La jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001, sobre su potestad de revisión de sentencias, ha determinado:

En lo que respecta a la norma contenida en el numeral 10 del artículo 336, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es expresa en cuanto al límite de la potestad de revisión de esta sala a sólo dos tipos de sentencias definitivamente firmes: las sentencias de amparo constitucional; y las sentencias de control de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas. En este sentido, a pesar de la posible violación de derechos fundamentales que se verifiquen en sentencias diferentes a las taxativamente indicadas en el numeral 10 del artículo 336 de la Carta Magna, esta Sala se encuentra constreñida expresamente por la

60 Brewer Carías, Allan R., La Constitución de 1999, ob. cit., 2000, p. 233. 61 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en Caso: Emery Mata Millán vs. Ministerio de Justicia y otros, de fecha 20 de enero de 2000.

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Constitución en lo que respecta específicamente a esta norma, así como para la garantía de la cosa juzgada de conformidad con lo establecido en numeral 7 del artículo 49 del Texto Constitucional. Habiéndose establecido lo anterior, es incuestionable la potestad discrecional y extraordinaria de esta Sala para revisar aquellas sentencias específicamente establecidas en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, es decir, las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de la constitucionalidad de normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República.62.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, ha establecido la doctrina de revisión de las sentencias no solo dictadas en amparos autónomos, “sino también los pronunciados en sede cautelar, siempre que sean definitivamente firmes” 63. 5.1. Algunas consideraciones sobre el amparo de derechos. Así, a través de diversas fórmulas y técnicas jurídicas los tribunales constitucionales realizan una unificación de la jurisprudencia en materia de protección de los derechos fundamentales, más amplia o más restringida, aplicándose siempre como mínimo a la acción o recurso de amparo o tutela de derechos fundamentales. En el caso ecuatoriano la protección de tales derechos se remite no sólo a los derechos constitucionales sino también a los derechos y garantías asegurados por los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado, lo que parece más conforme con la obligación de los Estados Partes de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 25 establece la obligación de amparar a través de un procedimiento breve, sencillo y eficaz todos los derechos consignados en la Constitución, la Convención y las leyes del Estado Parte. A su vez, nos parece como procedimiento más adecuado el previsto para la Corte Constitucional de Colombia, que tiene la competencia de revisar discrecionalmente las sentencias de tutela de derechos de los tribunales ordinarios, respecto de la correcta consideración, interpretación y ponderación de derechos, unificando la jurisprudencia y dando seguridad jurídica de la aplicación de los derechos. Finalmente, el procedimiento seguido por la Corte Constitucional colombiana de conocimiento y resolución de salas compuesta de tres magistrados, siendo cada magistrado presidente de una sala compuesta por otros dos magistrados que le siguen en orden alfabético de apellidos, permite conocer y resolver, simultáneamente, una gran cantidad de casos, todo ello unido al mantenimiento de una línea jurisprudencial que es resorte del pleno de la Corte. 62 Ver www.tsj.gov.ve/jurisprudencia/consultaportema4.asp?Tema=594& NombreTema=Rec… Consulta de fecha 4 de noviembre de 2003. 63 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia de fecha 23 de marzo de 2004, recaída en expediente Nº 04-0620, Magistrado ponente José Manuel Delgado Ocando.

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Chile es el único país con Tribunal Constitucional de América del Sur, el cual no tiene competencia en materia de amparo de derechos humanos o fundamentales, debilitando la fuerza normativa de la Constitución en materia de derechos esenciales y su interpretación unificadora, no existiendo un parámetro único y seguro en la aplicación de los derechos humanos o fundamentales. 6. Otras competencias residuales de los tribunales constitucionales de América Latina El Tribunal Constitucional Boliviano, de acuerdo con el artículo 202 N° 12 de la Constitución, conoce y resuelve el recurso directo de nulidad, el cual procede contra todo acto o resolución de una autoridad o funcionario que usurpa funciones, ejerce una potestad que no emana de la ley, o emite una resolución cuando ha concluido su mandato o función64. El Tribunal Constitucional Chileno, en forma similar al Tribunal Constitucional alemán, conoce y resuelve sobre los actos o conductas de las organizaciones, movimientos y partidos políticos que atenten contra los principios básicos del régimen democrático y constitucional, utilicen la violencia como método de acción política o procuren el establecimiento de un sistema totalitario. Asimismo, debe resolver sobre las acciones que puede presentar cualquier ciudadano (acción popular) respecto de las personas que hayan sido responsables en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de una organización política. Este tipo de atribución de los tribunales constitucionales con matices se ha incrementado con la implementación de los tribunales de Europa Central y Oriental, como es el caso de Albania, Armenia, Azerbaijan, Croacia, Eslovenia, Georgia, Moldavia, Polonia, República Checa, República Eslovaca, Rumania, entre otros. Así el artículo 93 N°10° precisa: “Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio; “. El Tribunal Constitucional chileno también conoce y resuelve sobre las inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales que afectan a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones (artículo 93 Nº 13); como asimismo, se pronuncia sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios (artículo 93 Nº 14); sobre la calificación de la la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 57 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, 64 Sobre la materia, consultar Rivera, José Antonio, Jurisdicción Constitucional. Procedimientos constitucionales en Bolivia, Ed. Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Editorial Kipus, Cochabamba, Bolivia, 2001.

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(artículo 93 N°15). Por último, el Tribunal Constitucional chileno tiene la competencia de informar al Senado sobre la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente Electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilita para el ejercicio de sus funciones (artículo 93 Nº11), materia que debe ser decidida por el Senado de acuerdo al artículo 53 número 7 de la Constitución, considerando dicho informe. La Corte Constitucional Colombiana, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución, ejerce un control de constitucionalidad sobre La convocatoria de referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos de carácter nacional, a los que se refiere complementariamente la ley 134 de 1994, estatutaria de mecanismos de participación ciudadana. La ley, en su artículo 35, extiende el control de los referendos a los referentes a ordenanzas, acuerdos y resoluciones locales. La Corte Constitucional ha determinado que su pronunciamiento sobre la constitucionalidad de referendos sobre leyes, se realiza con posterioridad a su concreción, recayendo tanto en el fondo como la forma de la ley que hubiere sido aprobada. En el caso de consultas populares y plebiscitos de orden nacional, el examen de constitucionalidad se limita al procedimiento de la convocatoria y realización 65. La Corte Constitucional del Ecuador, de acuerdo con el artículo 436 N° 1, le confiere a la Corte Constitucional la atribución de ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias, teniendoi sus decisiones carácter vinculante. Asimismo, de acuerdo con el artículo 436 N° 5, conoce y resuelve, a petición de parte, las acciones de incumplimiento que se presentan con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las sentencias e informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vias judiciales ordinarias. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela conoce de recursos abstractos de interpretación de la Constitución, creado por jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo mediante la interpretación que ha dado al artículo 335 de la Constitución, el que otorga al Tribunal el carácter de ser “máximo y último intérprete de la Constitución”, creando un recurso autónomo, basándose en el artículo 26 de la Constitución que establece el derecho de acceso a la justicia, posibilitando la obtención de una sentencia de mera certeza sobre el alcance y contenido de las normas constitucionales. Así los ciudadanos no requieren de “leyes que contemplen, en particular, el recurso de interpretación constitucional para interponerlo”66.

65 Cifuentes Muñoz, Eduardo, La jurisdicción constitucional colombiana, ob. cit., 1995, pp. 164–165. 66 Sentencias Nº 1347 de 9 de noviembre de 2000; Nº 1387 de 21 de noviembre de 2000, Nº 457 de 5 de abril de 2001. Citadas por Brewer Carías, Allan R., “Instrumentos de justicia constitucional en Venezuela” en Vega G., Juan y Corzo S., Edgar (Coord.) Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002. p. 98.

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La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que “para acceder a la justicia se requiere que el accionante tenga interés jurídico y que su pretensión esté fundada en derecho y, por tanto, no se encuentre prohibida por ley, o no sea contraria a derecho. No es necesario que existan normas que contemplen expresamente la posibilidad de incoar una acción con la pretensión que por medio de ella se ventila, bastando para ello que exista una situación semejante a las prevenidas en la ley, para la obtención de sentencias declarativas de mera certeza, de condena o constitutivas. Este es el resultado de la expansión natural de la juridicidad”, concluyendo la Sala Constitucional que “no requieren los ciudadanos de leyes que contemplen, en particular, el recurso de interpretación constitucional, para interponerlo”67. Esta interpretación de la Constitución con efectos vinculantes y de carácter erga omnes existe como competencia de diversos tribunales constitucionales de Europa Central y Oriental, entre ellos los tribunales constitucionales de Albania, Bulgaria, Hungría, Eslovaquia, Rusia y Ucrania. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo, ejerce asimismo, el control de constitucionalidad de las omisiones de actuación de los órganos legislativos, de acuerdo con el artículo 336 Nº 7 de la Constitución. Así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo puede declarar las omisiones legislativas nacionales, estaduales o municipales, cuando se haya dejado de dictar las normas o medidas consideradas indispensables para garantizar el cumplimiento de la constitución, o las hayan dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, las directrices de su corrección. La Constitución venezolana no establece condicionamiento alguno a la legitimación, por lo que para activar a la Sala Constitucional la legitimación activa es amplísima, correspondiendo a una acción popular. Por último, es necesario precisar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela tiene, de acuerdo al artículo 336 Nº 10 de la Constitución, la potestad de revisar un conjunto de resoluciones judiciales, con el objeto de garantizar el cumplimiento, vigencia y respeto de los postulados constitucionales, así como la integridad de la interpretación. Dichas resoluciones judiciales son las siguientes:

a) Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas de los Tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia;

b) Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando algún errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional;

67 Sentencia Nº 1077 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2000, criterio confirmado por sentencias Nº 1347 de 21 de noviembre de 2000 y Nº 457 de 05 de abril de 2001.

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c) Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control de constitucionalidad68.

El conjunto de estas atribuciones no esenciales de los tribunales constitucionales constituyen una muestra de la confianza depositada en ellos por los órganos constituyentes, como órganos de mayor idoneidad para resolver dichas materias.

68 Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 93 de fecha 06 de febrero de 2001. Caso: Corpoturismo; y sentencia caso firmas plebiscito revocatorio, de fecha 23 de marzo de 2004.