la infraestructura en colombia: vicisitudes de régimen contractual #332

C o n t r a l o r í a G e n e r a l d e l a R e p ú b l i c a • E d i c i ó n 3 3 2 • S e p t i e m b r e d e 2 0 1 1 • I S S N 0 1 2 0 4 9 9 8

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DirectoraSandra Morelli Rico

SubdirectorÁlvaro Navas Patrón

Consejo EditorialSandra Morelli RicoAntonio Hernández GamarraÁlvaro Tirado MejíaEmilio Echeverry MejíaJorge Hernán Cárdenas SantamaríaVíctor Beltrán Martínez

Coordinación editorialJavier Ayala ÁlvarezJaime Viana Saldarriaga

Directora Oficina de Comunicaciones y PublicacionesSilvana Orlandelli Uruburu

Revisión y corrección de textosAlonso Sánchez Baute

ProducciónAngélica Beltrán G.

Preparación editorialOficina de Comunicaciones y Publicaciones

Diseño y diagramaciónYenny Liliana Pérez GuzmánNéstor Adolfo Patiño Forero

Diseño de portadaMagda Briceño Múñoz

Edición fotográficaAna Kelly Rojas CubillosConstanza Patricia Leal RozoCarlos Jesús González Afanador

Colaboración fotográficaIDUINCOJuan Fernando Plazas - CGRAna Silvia Amado Balaguera - CGRGoogle / Flickr

Organización Foro “La Infraestructura en Colombia:Vicisitudes del Régimen Contractual”:

Contralor Delegado para Infraestructura FísicaNélson Izáciga León

Directora de Vigilancia FiscalLina María Tamayo Berrío

Oficina de Capacitación:María del Pilar Yepes MoncadaRaimundo José Vélez Cabrales

Suscripciones y distribuciónAna Silvia Amado BalagueraCarrera 10 No. 17-18, piso 26, Bogotá D.C.PBX 353 7700 exts. 7612-4201e-mail: [email protected]

Impresión Imprenta Nacional

© Contraloría General de la República - 2011

internacionales y nacionales

Perspectivas

Vicisitudesde la

responsabilidad contractual

Métodos para combatir el fraude y la corrupciónDaniel E. Karson 9

El caso chileno: Principios involucrados en la contratación de obras públicasCésar González Cáceres 17

El cambio normativo y la afectación de las ecuaciones contractualesJaime Orlando Santofimio 22

“En el país va a cambiar la cultura de la contratación”Germán Cardona Gutiérrez 27

Infraestructura en Colombia y las vicisitudes del régimen contractualNelson Izáciga León 71

El contrato de concesión y el principio de planeación de la gestión contractualMaría Eugenia Carreño 81

Las concesiones tendrán adecuada planificaciónLuis Fernando Andrade Moreno 87

Crítica y responsabilidad contractualWilliam Namén Vargas 31

Incertidumbre de la jurisprudencia contractual sobre la imprevisiónJosé Luis Benavides 35

La responsabilidad fiscal y disciplinaria privada y pública en la contratación estatalMario Roberto Molano López 51

La variable de economía y su control en la estructuración de pliegosIván Darío Gómez Lee 65

Editorial 5

Contenido

y puntoscríticos

Balance

en materiade contratación

La Corrupción en la Contratación EstatalAlvaro Navas Patrón 91

El panorama de la infraestructura colombiana es desalentadorPlinio Olano Becerra 100

La aplicación del derecho de la competencia a los actos administrativosMarco Antonio Velilla 103

Aspectos administrativos de la contratación en infraestructuraLuca Mezzeti 119

Aspectos penales de la contrataciónNicola Mazzacuva 122

Aspectosadministrativos

y penales:el caso italiano

Cambio institucionaly políticas de

prevención

Gratitud y reconocimientoDespués de haber cumplido destacada labor como Editor Académico de la Revista “Eco-nomía Colombiana” -emblema tradicional de las publicaciones de la Contraloría General de la República-, se retira de este cargo el periodista y politólogo Juan Fernando Londoño, quien ha sido llamado por el gobierno nacional para desempeñarse como Viceministro del Ministerio del Interior.-

Como editor de la revista “Economía Colombiana”, Juan Fernando Londoño no solo realizó una destacada labor de orientación y selección de los trabajos que merecían ser publicados, sino que hizo importantes aportes intelectuales que enriquecieron los contenidos de esta publicación institucional que hoy tiene afortunada continuidad y aceptación.

Hacemos publico nuestro reconocimiento a la calidad de su trabajo y en nombre del grupo de dirección, redacción y producción de “Economía Colombiana”, también expresamos los mejores votos por el éxito en la importante actividad pública que acaba de asumir.

Contenido(viene de la página anterior)

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Editorial

Cumplir la ley no es talanqueraEl gobierno debe garantizar que la administración pública acate sus

propias normas en cuanto a la conducta de los funcionarios públicos. Quienes dirigen al sector público necesitan garantizar que aquellos que están bajo su responsabilidad sepan lo que se espera de ellos, que esas expectativas han de cumplirse y que cualquier desviación de la norma conllevaría una acción disciplinaria.

Esa advertencia, que parece hecha para nuestro país, fue hecha para muchos países en el estupendo libro “Superando la Corrupción”, es-crito por un estudioso abogado Ingles, Bertrand De Speville, quien además se planteo otro tema común y señalo que “a menos que la corrupción se ataque efectivamente, la gobernabilidad se socava y sus reformas no echan raíces”.

El autor, quien es asesor del consejo de Europa en el tema de la co-rrupción, advierte a manera de conclusión que para combatir la corrup-ción se necesita una estrategia clara, completa y coherente, la cual debe contener tres elementos: aplicación efectiva de las leyes; eliminación de las oportunidades que se presentan en los sistemas de gobierno, grandes o pequeños; y educación al público sobre la corrupción y persuasión a la gente para que ayude a combatirla”

Hoy en Colombia se hacen debates, de distinta manera y en múltiples escenarios, sobre lo que está ocurriendo con la contratación pública en la infraestructura, agobiada por escándalos de corrupción en todas las modalidades y en distintas regiones del país. Esas modalidades de co-rrupción muchas veces se disfrazan con presuntos errores en las interpre-taciones jurídicas o se amparan con la táctica política del disimulo.

Estamos frente a sofisticados sistemas de engaño en la contratación estatal y a ingeniosos procedimientos tramposos para no cumplir los contratos o no realizar las obras. Además ,han aparecido imaginativas maniobras para conseguir millonarios anticipos de dinero oficial para obras públicas o para ejecutarlas sin cumplir los diseños acordados o, lo que es peor, sin la calidad convenida para garantizar la perdurabili-dad de la obra, lo cual causa enorme daño al desarrollo económico y social en el territorio nacional.

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Perspectivas internacionales y nacionales

No deja de ser sorprendente, por no decir lamentable, y de todas maneras muy dañino que el régimen de contratación, particular-mente de las concesiones, hubiese entrado en un estado de armonía consentida por autori-dades y alimentado por algunos contratistas que, progresivamente, fueron perdiendo la no-ción, junto con algunos funcionarios públicos, de que los contratos han de ser conmutativos y que la relación entre el particular y el Estado ha de ser como un juego de suma cero, es de-cir donde todos ganan.

El efecto se fue volviendo progresivo, hasta situaciones de desfachatez, en mu-chos casos estimulados con medios espu-rios o corruptos, de tal manera que en la práctica, el Estado, las más de las veces muy mal defendido por sus funcionarios, siempre debía perder.

Los costos económicos, institucionales y de desarrollo, no se pueden medir en toda su real dimensión. Nos limitamos entonces a exami-nar ejemplos exitosos, algunos en Colombia, otros muchos en distintos países, y no pode-mos evitar lamentar lo que no pudo ser, lo que no nos tocó, o envilecernos por la concurren-cia de causas que se traducen en serios rezagos de nuestra infraestructura.

Pero el papel del control fiscal va mu-cho mas allá, apegado a la normatividad vigente, al deber ser jurídico y al carácter bilateral del equilibrio económico en cual-quier contrato y en el entendido de que el desarrollo no es tal, sino una falsa bonanza de nefastas consecuencias, cuando se fun-da sobre la ilegalidad y el abuso.

Sorprendió al país que se pretendiera exi-gir el respeto del carácter imperativo de las normas, que se le imputara responsabilidad patrimonial a quien por acción u omisión concurrió a la causación del daño económi-co al erario y, por lo tanto, se le aplicara responsabilidad fiscal. Y por sobre todo, sor-

prendió a grandes conglomerados económi-cos que se acuda a la aplicación de la ley indiscriminadamente.

El foro sobre infraestructura que se aca-ba de realizar y es sustento de esta edición de Economía Colombiana, es el resultado del primer año de auditoría y control a este sec-tor de la economía, desde el punto de vista de las finanzas publicas. Dogmatica jurídi-ca, doctrina nacional y extranjera, decisiones judiciales, así como jurisprudencia reiterada, coinciden con los postulados máximos del nuevo enfoque de control fiscal.

Las autoridades hoy responsables del sector entienden la racionalidad de las directivas que, como sucede en cualquier otro país, han de acatarse y cumplirse en Colombia. Esa racionalidad, en los países desarrollados, constituye indicador de de-sarrollo y bajo ninguna perspectiva talan-quera u obstáculo del mismo.

Bien decía el profesor Daniel E. Karson en una ponencia presentada ante el Foro “Infraestructura en Colombia y las vicisi-tudes del régimen contractual”, que la co-rrupción prospera cuando el contratista o el funcionario cree lo siguiente:

• Que el gobierno no posee políticas antico-rrupción estrictas;

• Que el gobierno no investiga la corrupción de una manera enérgica;

• Que si se descubre a alguien robando, el gobierno no castiga con severidad.

Y otra reflexión del mismo foro, hecha por el doctor Juan Carlos Peláez Gutiérrez, sobre las mismas preocupaciones señala:

“Nos hemos centrado en pensar que las soluciones para el problema de la contrata-ción en Colombia se limitan a problemas es-

Editorial



Y la responsabilidad fiscal debe acompañarse con medidas efectivas de recuperación de los bienes públicos.-Ello exige un examen, tanto del orden jurídico como de la institución.

Adicionalmente, es oportuno señalar que en el proceso de modernización de la Contra-loría General de la República, se cuenta ahora con el Estatuto Anticorrupción, que contri-buirá al fortalecimiento institucional, con la posibilidad de crear grupos de trabajo para adelantar los procesos de responsabilidad des-de el hallazgo hasta la etapa de imputación y fallo.

Gracias a todos los que participaron con sus ponencias y aportes intelectuales al Foro “Infraestructura en Colombia, Vi-cisitudes del Régimen Contractual”, que se tradujeron en artículos de calidad para la presente edición de la revista que hoy entregamos a los lectores y al escrutinio objetivo de la ciudadanía.

Sandra Morelli RicoContralora General de la República

trictamente jurídicos. Es tiempo de salir del derecho y buscar las causas de esa ineficacia en factores externos al derecho, como los económicos, sociales, históricos y culturales, que explicarían mejor porque convertimos la contratación estatal en un mecanismo de enriquecimiento ilícito”.

Por lo pronto, estamos avanzando en la consolidación de un nuevo enfoque de con-trol fiscal oportuno y efectivo, para defender los recursos oficiales. Se trata de potenciar el control fiscal en dos direcciones básicas: la prevención para evitar los daños al patrimo-nio público, y la recuperación de los dineros oficiales, acompañada con sanciones enérgi-cas para quienes causan detrimento. Forta-lecer los sistemas de control es una condi-ción ineludible para enfrentar la ilegalidad, porque la debilidad institucional es uno de los factores aprovechados por los sistemas de corrupción en nuestro país.

En el Informe de Gestión presentado por la Contraloría General de la República al Ho-norable Congreso de la República destacába-mos el hecho de que el control fiscal debe centrar su atención en los aspectos sustan-ciales y debe ejercerse control por resultados.

Editorial

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Perspectivas

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Perspectivas

el fraude y la corrupción

Todos aquellos que han trabajado en el área de la construcción o han participado de la investigación de ésta, conocen la naturaleza endémica de la corrupción en la industria. Puede presentarse incluso antes de iniciar el proceso de licitación y puede continuar du-rante toda la vigencia del proyecto. Sin embargo, la corrupción en sus múltiples facetas puede prevenirse con anticipación y planeación o por lo menos puede detenerse antes de causar graves daños. En realidad el mejor enfoque para combatir el fraude es el de una prevención mucho antes de iniciar el proceso de licitación.

Voy a examinar las maneras en las cuales el fraude se puede presentar en un proyecto de construcción como también quiero describir cómo mi compañía ha llevado a cabo las investigaciones de fraude en el área de construcción y ofrecer así algunas sugerencias de cómo prevenir y detectar el fraude. Primero debo resaltar que los desafíos son significa-tivos. Cada fraude que haya sucedido volverá a repetirse. Sin embargo, la corrupción se puede investigar y detectar si las partes interesadas tienen la disponibilidad, las personas el presupuesto y el entrenamiento para combatirlo.

¿Cómo se da la corrupción? La corrupción prospera cuando se presentan varias condiciones:

• El contratista o el funcionario del gobierno cree lo siguiente:

• Que el gobierno no posee políticas anticorrupción estrictas

• Que el gobierno no investiga la corrupción de una manera enérgica

• Que si se descubre a alguien robando, el gobierno no castiga con severidad

A fin de detener a las personas con intenciones criminales, deben saber que alguien les está vigilando, que alguien va a descubrirlos y que tendrán un castigo severo.

¿Cómo logramos esto?

Un paso clave para la prevención de la corrupción es el contar con un sólido Código de Ética Profesional para Empleados y un Código de Ética Profesional para Proveedores.

Métodos para combatir

Daniel E. KarsonPresidente Americas Kroll Associates, Inc.

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El código de ética para empleados debe incluir una sección detallada sobre la ética y las normas concernientes a la compra de bienes y servicios y de las relaciones con los contratistas.

Todos los organismos del gobierno incluso todos los negocios particulares deben contar con un código de ética profesional estric-to. El código de ética debe incluir las siguientes disposiciones:

• Se prohíbe a los empleados aceptar dinero, regalos o cualesquier otro beneficio por parte de los contratistas o personas quienes realicen negocios o estén en el proceso de hacerlo, con el orga-nismo o la compañía a excepción de obsequios por un valor de US $25 o menos.

• Se prohíbe a los empleados que posean participación en toda entidad que realice negocios con el organismo o compañía, a excepción de poseer una pequeña parte de acciones o deudas de una compañía pública importante.

• Se prohíbe a los empleados entregar dinero, obsequios, benefi-cios o cualesquier objeto de valor a empleados del gobierno a cambio de negocios o por cualquier otra razón relacionada con la naturaleza del negocio o del organismo.

• Los empleados deben informar toda violación de las normas de la compañía al representante legal/abogado o llamar a la línea de ética y cumplimiento.

Todo empleado debe reci-bir y firmar el código de ética profesional.

Los organismos del gobierno también deben tener un código de ética profesional para ven-dedores el cual especifique que las mismas condiciones para los empleados aplican para éstos. Los proveedores deben recibir una copia del código de ética profesional para los empleados a fin de aclarar toda duda respec-to a lo que constituyen las pro-hibiciones para los empleados. De igual manera, los empleados deben recibir una copia del có-digo de ética profesional de los proveedores. De ésta manera no existe ninguna excusa de parte y parte para reclamar que no fue-ron informados si hubiere algún acto que viole las normas del or-ganismo o que infrinja la ley.

Ahora examinemos un pro-yecto hipotético: la construc-ción de un edificio del Estado. Este ejemplo se aplica a la gran mayoría de los proyectos del Estado, es decir, transporte, demolición, construcción de vías, o cualquier proyecto que involucre personas, diseño, materiales y herramientas.

Inicialmente está el proceso de planeación. Asumamos que las partes interesadas, es decir, empleados del Estado, urbanis-tas, representantes elegidos y la opinión pública acuerdan que el Estado necesita un nuevo edifi-cio en el centro de la ciudad.

La parte clave de todo proceso es la transparencia. Los auditores del gobierno deben formar parte de todo el proceso que se inicia.

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En este ejemplo avanzare-mos por los pasos generales que se deben tomar para la cons-trucción del edificio del Estado y explorar cómo la corrupción puede atacar el proyecto en cada uno de los pasos por venir.

1. Ubicación del nuevo edificio

Primero, el gobierno debe decidir la ubicación del edificio. Normalmente ésta decisión se le otorga a un comité encarga-do de seleccionar el sitio. Por ahora vamos a dejar de lado el tema que tiene que ver con uso del terrero, zonificación, impac-to ambiental y otros asuntos que requieren de las opiniones legales y de ingeniería.

La decisión sobre el lugar donde se construirá el edificio debe hacerse pública y no debe finiquitarse en 30 días. El comité debe solicitar comentarios y lle-var a cabo una audiencia pública respecto a la selección del sitio.

Las señales de corrupción que se presentan cuando se va a decidir sobre el sitio no es tanto por cuál es el mejor sitio sino por el hecho de que el propietario del terreno ya ha pagado a alguien que participa en el proceso de selección o a alguien que ejerce una influen-cia en el proceso de selección, o porque el sitio lo venderá el actual propietario a un com-prador quien lo revenderá el terreno o como se dice, se lo pasarán, a alguien de adentro que sabe que el gobierno va a comprar el terreno.

2. Especificaciones del diseño del edificio

Uno de los fraudes más comunes que hemos encontrado es en el diseño del edificio o de los componentes del edificio por parte de los arquitectos donde hacen que las especificaciones solamente las pueda reunir una compañía. Si la planeación exige una calidad particular de tubería, de iluminación o de materiales, el auditor debe hacer las preguntas del caso. Esto se conoce como contratación de fuente única. No debe utilizarse la contratación de fuente única a menos que el arquitecto pueda justificar la razón por la cual no se acepta otra especificación.

3. Selección de contratistas y subcontratistas

Existe una regla dentro de la industria de ventas al por detal donde al comprar el producto se deben tomar en cuenta los siguientes criterios: precio, calidad y envío, es decir, el precio más bajo, la mejor calidad y los mejores términos para el envío. Estos criterios también deben aplicarse en la selección de los contratistas y los subcontratistas.

Una de las maneras de eliminar contratistas corruptos es la de examinar las condiciones de los licitantes. Cada contratista que pre-senta una licitación debe completar el cuestionario donde se sumi-nistra la información de su compañía. El cuestionario debe incluir los documentos con el registro corporativo, los nombres de los propieta-



rios, accionistas y directores. También debe incluir una lista de contratos anteriores y actuales con el Estado, seguro bancario y referencias comercia-les y cualquier otra información que los califica como tal. Se les debe solicitar a los contratistas que revelen cualquier demanda o arbitraje contra la compañía por los últimos 10 años y cualquier acción en su contra por no pago de impuestos, entre otras. También se deben informar sobre las relaciones familiares con empleados o funciona-rios estatales. Kroll utiliza dicho formulario cuan-do los clientes nos contratan para investigar los antecedentes de sus contratistas y vendedores.

Adicionalmente se deben llevar a cabo an-tecedentes de todos los contratistas y subcon-tratistas. Recomendamos que los organismos consulten con los archivos públicos, informa-ción en base de datos y por el Internet para ve-rificar la existencia de investigaciones, acciones de medidas reguladoras, interposición de acción judicial, demandas, listas de contratistas inha-bilitados para ejecutar contratos con el gobier-no, listas de personas involucradas en el crimen organizado, registros en lavado de activos o en cualquier otra base de datos del gobierno que pueda tener información relevante.

Los organismos pueden requerir que las com-pañías licitantes paguen sus propias investiga-ciones de antecedentes. Muchas compañías de los Estados Unidos exigen que sus vendedores paguen sus propias investigaciones como condi-ción para calificar como vendedor. Sin embargo, debo agregar que uno de los más graves pro-blemas que los funcionarios estatales enfrentan fuera de los Estados Unidos, Canadá y el Reino Unido es la carencia de información en los ar-chivos públicos en lo referente a negocios y al entablar litigios. Los gobiernos de América La-tina pueden ayudar a sus organismos mediante la exigencia de una mayor transparencia en los registros mercantiles y documentos legales.

A pesar de todas las medidas preventivas que he mencionado anteriormente, existen aun ries-gos. Por ejemplo, la oportunidad de oro para la corrupción radica en los funcionarios estatales o en los miembros de su familia o de socios de negocios puesto que poseen un interés secreto en la compañía contratista. Si se les exige a las

compañías revelar los nombres de los propietarios y si los registros mercantiles están abiertamente disponibles, es más difícil ocultar un interés.

Una señal de alerta es la reciente constitución de una compañía que esté licitando con el Estado ya sea un contratista o un subcontratista. Inves-tigue toda compañía cuya constitución haya sido reciente como también todos los socios de una empresa conjunta.

4. Control del Contrato

Una vez se selecciona el sitio y se escoge el ar-quitecto y el contratista, existen mayores riesgos de corrupción tales como la utilización de materiales de calidad inferior o de no conformidad, la contrata-ción de empleados indocumentados, la no utilización de empleados fantasmas o ausentes, la creación de compañías ficticias para el lavado de activos, costos adicionales inesperados, destrucción intencional de estructuras y materiales en el sitio del proyecto.

• Materiales de calidad inferior o de no conformidad

En este caso un plan para el proyecto exi-ge ciertos materiales específicos tales como acero, concreto, tubería, resistencia al impacto y similares. El contratista puede reemplazar los materiales por otros de calidad inferior a fin de ahorrar dinero. Los organismos pueden evitar esto mediante inspecciones esporádicas de los materiales ubicados en el sitio del proyecto. Una compañía independiente que se destaque por su honestidad está en la mejor capacidad para ins-peccionar el cumplimiento de las especificacio-nes de los materiales.

• La contratación de empleados indocumentados

Contratar empleados indocumentados es obviamente otra manera mediante la cual el contratista baja costos. En Estados Unidos ve-mos como las compañías contratan inmigran-tes indocumentados quienes a veces utilizan los documentos de identidad que corresponden al número del seguro social de sus amigos o fa-miliares. Ellos, a su vez, le dan una parte de su salario al portador real de la identificación como si fuera una “préstamo”. Este tal préstamo puede llegar a constituir el 60% del salario.



• La no utilización de empleados fantasmas

La contratación de empleados indocumenta-dos va de la mano con la utilización de emplea-dos fantasmas. Los empleados fantasmas son los nombres que se registran en la nómina del con-tratista. El contratista expide cheques a nombre de empleados ficticios con miras a demostrar que el cálculo de costos del proyecto llena los requisitos por el número de personas que están trabajando.

En realidad, el dinero regresa al bolsillo del contratista a través de una cuenta bancaria ficti-cia o va a parar a donde una persona real quien nunca ha trabajado en el proyecto.

Se puede detectar el uso de empleados in-documentados o fantasmas a través de varias maneras. Una de ellas es exigiendo una lista de todos los empleados en el sitio del proyecto y luego ir o enviar sin previo aviso a un supervi-sor independiente al sitio de la construcción y solicitar a los empleados que se presenten con la persona que está realizando la investigación. Dicha persona debe solicitar el documento de identidad con fotografía del empleado. La iden-tificación varía de país a país pero el inspector debe solicitar la documentación necesaria para determinar la identidad real del empleado.

Si el contratista no puede producir el docu-mento del empleado es una señal de alerta muy obvia. ¿Está enfermo el empleado? ¿Está demora-

do el empleado? Entonces el inspector debe regre-sar al día siguiente o visitar la casa del empleado para verificar si en realidad ese empleado existe.

Otra manera de verificar la existencia de las per-sonas o si esas personas son las que deben trabajar en el proyecto es el de realizar el pago. El proceso de pago es aquel mediante el cual el representan-te del organismo o la firma se desplaza al sitio del proyecto y entrega personalmente los cheques. Cada cheque se entrega físicamente a la persona que presenta el documento de identificación con fotografía. Esto eliminaría la posibilidad de tener empleados totalmente ficticios, es decir, aquellos cuyos nombres han sido fabricados y comparar con los nombres reales de personas pero que no trabajan realmente en el sitio del proyecto.

Existe otra manera de investigar a los emplea-dos fantasmas pero tal vez no se puede realizar en Colombia. En Estados Unidos nosotros solicitamos la colaboración de la oficina de impuestos para que ellos nos informen si los contratistas han pa-gado la retención de impuestos de los salarios de sus empleados. Un empleador debe retener los im-puestos de renta sobre el salario bruto y pagar esos impuestos a la Oficina de Impuestos Nacionales y al departamento de impuestos estatal local.

La gran mayoría de contratistas deshonestos no retienen los impuestos a sus empleados ficti-cios puesto que en muchos casos el número del seguro social no existe o no concuerda con el



nombre el empleado. Si la ofici-na de impuestos revela que no se retuvieron impuestos para un empleado específico, entonces el empleado es posiblemente un empleado fantasma.

Hace unos años conduje una investigación para un promotor inmobiliario. Tomamos la lista de los empleados y tratamos de ha-cerle seguimiento a cada uno de ellos. Encontramos varios nom-bres que no podíamos conectar con una persona real a través de historia crediticia y números de identidad. Entrevistamos algu-nos empleados quienes nos in-formaron que posiblemente los nombres pertenecían a lo que llamaron “hermanos enfermos”. Preguntamos a qué se referían con ese término y contestaron que se refería a un monto de dinero que se recolectaba para ayudar a los empleados que lo necesitaban. Dijeron que esto era una práctica normal desde tiempo atrás. Informamos esto al promotor inmobiliario. El de-mandó al contratista por fraude y le exigió devolver el dinero.

• La creación de compañías ficticias para el lavado de activos

El contratista puede esta-blecer una compañía ficticia y decir que la compañía se des-empeña como subcontratista o consultora de servicios. El con-tratista presenta facturas de su propia compañía bajo servicios ficticios y los paga. No se realiza ningún trabajo pero se hace un lavado de dinero del gobierno a través de una compañía falsa.

Se presentó una situación que tiene que ver con un sub-contratista ficticio en la ciudad de Nueva York cuando un con-tratista subcontrató una gran parte de un proyecto de tecno-logía. Después que el proyecto se subió cientos de millones de dólares por encima del presu-puesto, se descubrió que un eje-cutivo del contratista había reci-bido US$5 millones en mordidas de un subcontratista a través de una red de firmas ficticias que él y el subcontratista crearon.

• Costos adicionales inesperados

Comunmente, casi todos los proyectos de capital tienen costos adicionales inesperados. Pueden sinceramente ocurrir si existen cambios en las especifi-caciones o debido a claros pro-blemas inesperados en materia de ingeniería o construcción.

Pero muchas veces los costos adicionales inesperados siguen un plan puesto que los supervisores del proyecto y los contratistas son conscientes que las especificacio-nes del contrato no se pueden cumplir bajo los términos de la licitación. Existe una mordida.

La mejor manera de prevenir costos adicionales inesperados es mediante una auditoria de la solicitud de la propuesta, de las especificaciones de la licitación y de las licitaciones presentadas. Este es uno de los más difíciles riesgos de corrupción de enfren-tar y también de investigar pues-to que existen tantos factores que contribuyen para el incre-mento en costos del proyecto.

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• Destrucción intencional de la estructura y de los materiales ubi-cados en el sitio del proyecto

Los proyectos que operan bajo una nube política y de con-flictos laborales se convierten en víctimas de la destrucción de la propiedad y del vandalismo. Dicha actividad muchas veces se presenta hacia el final del proyecto, cuando el gobierno se ha comprometido a mudar las oficinas o cuando la atención pública está centrada en la inauguración.

El daño que es más factible de realizar es el incendio provocado y el posterior daño al sistema eléctrico, especialmente de los ascenso-res. Este tipo de ataque normalmente se lleva a cabo en las noches. Los contratistas raramente utilizan ésta táctica para sacarle más di-nero al proyecto. Ellos más bien lo utilizan como resultado de una disputa. La mejor manera de prevenir esta situación es la de tratar de resolver los conflictos laborales y de contratación de manera rápida y aumentar la seguridad si el conflicto se sale de las manos.

Investigación y cumplimiento

He tratado de subrayar algunas de las estrategias y herramien-tas que los investigadores, auditores y examinadores pueden utilizar para prevenir y detectar la corrupción en proyectos de capital. Sin embargo debo resaltar que los investigadores tienen limitantes que dependen de la disponibilidad del gobierno, de los legisladores, de los ejecutivos y de otros que tienen el control de darnos el personal y las herramientas para llevar a cabo una investigación adecuada. Por lo tanto, es importante incluir en cada proyecto un porcentaje del presupuesto dedicado a los auditores y los investigadores.

Como lo indiqué anteriormente, los organismos y los gobiernos pueden impedir la corrupción mediante una política anti-corrup-ción ampliamente publicada la cual comunique a los empleados del gobierno y a los contratistas que de haber imputaciones sobre co-rrupción éstas serán investigadas de manera rigurosa y los actos de corrupción se castigarán con severidad.

Propiciar políticas de propuestas y licitaciones que produzcan un pro-ceso abierto y transparente, derechos de contratación del gobierno que permita que los auditores tengan el derecho de examinar los archivos de los contratistas que se requieran y de utilizar las herramientas de investi-gación en el sitio del proyecto. Requerir que los contratistas se sometan a una investigación de antecedentes y de pagar por dicha investigación. Tener la información de los registros mercantiles y acceso a la información de los archivos en materia de litigios. Establecer reglamentos estrictos y claros que definan lo que es y no es permitido a los empleados del gobier-no y a los proveedores en la venta de bienes y servicios al Estado.

Quiero mencionar una estrategia de investigación que está en vigencia en los Estados Unidos y ha probado ser muy efectiva en

la prevención de fraude. Nom-brar un agente independiente encargado de supervisar cada fase del proceso en el área de la construcción. Esta estrategia ha sido de gran utilidad en los grandes proyectos de la Auto-ridad Metropolitana de Trans-porte de Nueva York encargada de supervisar los trenes, buses, aeropuertos y puentes de la ciu-dad. Las empresas privadas que construyen edificios también han conservado los supervisores para llevar a cabo auditorias en sus proyectos de construcción.

El supervisor puede recibir su salario de la autoridad del gobierno o puede ser parte del requisito del contrato. Típica-mente, la firma supervisora lleva a cabo muchas de las funciones que he explicado anteriormente mediante auditorias esporádi-cas, repartición de cheques de nómina, pruebas de materiales y la investigación a contratistas y subcontratistas.

La presencia de una persona que realice una inspección efec-tiva en el sitio de construcción con regularidad es una manera formidable de impedir el fraude.

Investigación de fraude y búsqueda de activos

En aquellos casos en que se sospeche que se está come-tiendo fraude, puede existir la posibilidad de que las per-sonas que lo están haciendo hayan escondido activos fuera del país y estén esperando a que las cosas se calmen.

Existe un grave peligro, pero el mundo ha cambiado enormemente en los últimos

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10 años cuando de esconder dineros se trata. Mu-chos países que se conocían como lugares donde los criminales escondían secretamente su dinero tales como Suiza, hoy en día ya no son refugios para quienes infringen la ley.

Además, si la parte que está buscando recobrar el dinero es el gobierno o un organismo estatal y el gobierno tiene un Acuerdo de Cooperación Mutua Legal con el país donde se cree que se encuentra el dinero escondido, las víctimas potenciales del fraude cuentan con una base legal para requerir la coope-ración del gobierno y del banco.

Existen muchas otras maneras de hacerle el se-guimiento a los activos escondidos. Casi todos los criminales dejan rastros y muchas veces son des-cuidados en la manera como esconden sus dineros. He llevado a cabo investigaciones de búsqueda de activos por 28 años y he visto una drástica mejoría en las herramientas que los investigadores pueden utilizar para encontrar activos.

Esto es en gran parte el resultado de la cantidad de información que diariamente se digita en las ba-ses de datos a nivel mundial en los registros mercanti-les y participaciones de propiedades. También se debe a la gran capacidad de hacer seguimientos de banco a banco mediante procesos legales, mejores leyes para el acceso a la información, acuerdos de ayuda mutua legal y la colaboración de bancos que no quieren que

se les acuse de lavado de activos. No es un proceso fácil pero normal-mente es factible identificar activos tangibles como casas, botes, aviones, carros, negocios, en un periodo de 3 o 4 meses. Las cuentas bancarias generalmente toman un tiempo más largo para identificarlas, pero incluso no es imposible.

Otro gran cambio en Estados Unidos tiene que ver con las penas y las condenas a prisión que se están impartiendo por fraude, las cua-les son más severas que nunca. En otras situaciones donde el gobierno ha comprobado un grave fraude fi-nanciero las condenas a prisión han sido muy largas, desafortunada-mente esto no ocurre tantas veces como el público sin duda esperaría.

En resumen, los gobiernos y los organismos gubernamentales deben reconocer la seriedad y la frecuen-cia de la corrupción en proyectos de capital y luego tomar pasos para frenar e identificar dicho fraude. Si éstas medidas de precaución se ponen en moción tempranamente dentro de los procesos y se publica ampliamente entre todos los accio-nistas, ellos llegarán lejos para lograr atenuar los riesgos de corrupción.

Sin embargo, a veces las mejores medidas preventivas no son sufi-cientes. En esos casos una investi-gación meticulosa puede erradicar las infracciones. Aunque las inves-tigaciones de fraude de los grandes proyectos de obras públicas son costosas, complejas y requieren gran paciencia y atención meticulosa a cada detalle, ahora contamos con más armas para prevenir y detectar el fraude y para confiscar dineros y activos robados del público.


El caso chileno:

El contrato de obra pública se explica luego de comprender que es una especie de contrato administrativo. De ahí el interés de analizar los principios de derecho que le resultan aplicables, su consagración positiva y cómo han sido interpretadas estas normas -resguardando aquéllos- por la Contraloría General de la República, a propósito de la función de control de legalidad que realiza a través de la toma de razón y de su potestad dictaminadora que se encuentra presente en relación a dicho trámite o a propósito de las solicitudes de pronunciamientos de los particulares y de los propios servicios públicos.

Principios doctrinarios y jurisprudenciales

• Artículo 19, numeral 2°, de la Constitución Política. La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados.

• Artículo 19, numeral 22°, de la misma Carta Fundamental. La no discriminación ar-bitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

• La excepción sólo resulta admisible en virtud de una ley, para establecer determina-dos beneficios directos o indirectos a favor de algún sector actividad o zona geográ-fica, o para establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras.

• La concreción nivel legal de este principio se encuentra en el artículo 9°, inciso segundo, de la ley 18.575, sobre bases generales de la administración del Estado, conforme al cual el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los ofe-rentes al llamado administrativo, y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.

Principios involucrados en la contratación de obras públicas

César González CáceresJefe departamento de contratos Contraloría General de Chile

Perspectivasinternacionales

y nacionales



Libertad concursal o libre concurrencia. Licitación Pública

Este principio se vincula con el artículo 19 N° 21°, inciso prime-ro, de la Constitución Política, que reconoce y garantiza la libertad para desarrollar cualquier actividad económica.

La libertad concursal se expresa en el hecho de que, a toda persona natural o jurídica que cumpla con los requisitos que el legislador o el regulador establezcan de modo previo, en forma ge-neral y objetiva, tiene la posibilidad de participar en las licitaciones a que convoque la Administración.

Desde el punto de vista legislativo, como ya se consignó, la libertad se encuentra reconocida en el artículo 9°, inciso segundo, de la ley 18.575 antes nombrada.

Este principio se materializa en la obligatoriedad de la licita-ción pública, consagrada en el artículo 9°, inciso primero, de la ley 18.575, según el cual los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley y, de acuerdo con su inciso tercero, la licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo.

Del mismo modo, el artículo 5° de la Ley N° 19.886, de Bases so-bre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de servicios –aplicable supletoriamente a la contratación de obras- dispone que “La Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa.

La licitación pública será obligatoria cuando las contratacio-nes superen la 1.000 unidades tributarias mensuales -US$82.800 aprox.-, salvo lo dispuesto en el artículo 8° de esta ley.”

Tratándose de obras públicas contratadas por el ministerio del ramo, el artículo 86 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 15.840, Orgánica de esa Se-cretaría de Estado, establece que Las obras se ejecutarán mediante contrato adjudicado por propuestas públicas. Sin embargo, podrán ejecutarse por trato directo, por contrato adjudicado por cotiza-ción privada, por administración o por administración delegada, en la forma que lo determine el reglamento, en los siguientes casos:

a) Si a las propuestas públicas respectivas no se hubieren pre-sentado interesados;

b) Si se tratare de trabajos que correspondan a la realización o termina-ción de un contrato que haya debido resolverse anticipadamente;

c) En casos de emergencia calificados por decreto supremo;

d) Cuando se trate de obras de conservación, reparación o mejoramiento habituales;

e) Cuando se trate de encar-gar obras al Cuerpo Mili-tar del Trabajo;

f) Cuando se trate de obras que se ejecuten con participación de la comunidad, y

g) Cuando se trate de obras a ejecutarse en Isla de Pascua.

Por su parte, en el artículo 8° de la precitada ley 19.886, se dispone que procederá la licita-ción privada, o el trato, o con-tratación directa en los casos fundados que a continuación se señalan:

a) Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados.

b) Para la realización o termi-nación de un contrato que haya debido resolverse o ter-minarse anticipadamente;

c) En casos de emergencia, urgen-cia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada.

Sin embargo, desde a lo menos cinco años a la fecha, la Ley de Presupuestos para el Sector Público, de aprobación anual, contempla en su artícu-lo 6° una disposición conforme a la cual “la propuesta o lici-tación pública será obligato-ria respecto de los proyectos o programas de inversión y de los estudios básicos a realizar…, cuando el monto total de éstos, contenido en el decreto o re-solución de identificación, sea superior al equivalente en pesos



de mil unidades tributarias mensuales respecto de los proyectos y programas de inversión -US$82.800 aprox.-, y de quinientas de dichas unidades -US$41.400- en el caso de los estudios básicos, salvo las excepciones por situaciones de emergencia contempladas en la legislación correspondiente.

Tratándose de los incluidos en las partidas Ministerio de Obras Públicas y Ministerio de Vivienda y Urbanismo, las referidas can-tidades serán de diez mil unidades tributarias mensuales para los proyectos y programas de inversión -USS$828.000- y de tres mil de tales unidades en los estudios básicos -US$248.400-.”.

Tal importancia reviste la obligatoriedad de la licitación pública que una de las infracciones que al principio de probidad se prevé en el artículo 62, número siete, de la ley 18.575, consiste en omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley lo disponga.

Principio de estricta sujeción a las bases de licitación

Este principio se ha consagrado en la jurisprudencia emanada de la Contraloría General, con el objeto de resguardar la confianza que han de tener los particulares en el obrar de la Administración, y se encuentra vinculado al de igualdad de los oferentes.

No se agota en el procedi-miento concursal, sino que tam-bién se extiende a la ejecución del contrato -pacta sunt servanda-.

Alcanzó reconocimiento le-gal a través del artículo 10, in-ciso tercero, de la ley 19.886, según el cual “Los procedi-mientos de licitación se realiza-rán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad li-citante, a las bases administra-tivas y técnicas que la regulen”.

Principio de probidad

Como se esbozó a propósito de la libre concurrencia, en el ámbito de la contratación pú-blica rige también el principio de probidad, consagrado en el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política, según el cual el ejercicio de las funcio-nes públicas obliga a sus titula-res a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en to-das sus actuaciones.

En este mismo sentido, el artículo 13, inciso primero, de la ley 18.575, prescribe que los funcionarios de la Administra-ción del Estado deberán ob-servar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas generales y especia-les que lo regulan, entre ellas, el artículo 62, número 7, del mismo texto legal.

Principio de transparencia y publicidad

Estrechamente ligado a los anteriores se encuentra el Principio de Transparencia y Publicidad, consagrado en el artículo 8°, inciso segundo, de



la Constitución Política, conforme al cual son públicos los actos y resoluciones de los órga-nos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.

Sin embargo, sólo una ley de quórum cali-ficado podrá establecer la reserva de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órga-nos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Por su parte el artículo 13 de la ley 18.575, reitera lo manifestado por el constituyente al disponer, en su inciso segundo, que la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el ejercicio de ella.

Es así como el artículo 7°, letra a), inciso segundo, de la ley 19.886, dispone que en las licitaciones públicas cualquier persona podrá presentar ofertas, debiendo hacerse el llamado a través de los medios o sistemas de acceso pú-blico que mantenga disponible la Dirección de Compras y Contratación Pública. A este respecto, cabe agregar que dicha ley creó un portal elec-trónico en el que los procesos de contratación de obras públicas deben publicarse.

Principio de impugnación

Sin perjuicio de que, en su artículo 19, N° 3, la Constitución Política asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejer-cicio de sus derechos, es la ley 18.575 la que, en su artículo 10, establece que los actos ad-ministrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órga-no del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ente el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Al respecto, es la Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado la que, en su artículo 15, consagra for-malmente dicho principio y que en su Capítulo

IV regula en detalle el procedimiento a seguir, aplicable en materia de contratación de obras, de acuerdo a lo señalado, por lo demás en la regla-mentación aplicable.

Por cierto, además existe la acción de impug-nación judicial en contra de actos ilegales o arbi-trarios contemplada en el artículo 24 de la Ley N° 19.886, ante el Tribunal de Contratación Pública, creado por dicho cuerpo normativo, y que de-tenta la competencia para resolver las cuestiones suscitadas entre el llamado a licitación y la adju-dicación de los contratos de obras públicas.

Principio de no formalización

Previsto ya en el artículo 8°, inciso segundo, de la ley 18.575, conforme al cual los procedimientos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.

Consagrado en el artículo 13 de la ley 19.880, al disponer que el procedimiento debe desarro-llarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indis-pensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.

El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamien-to jurídico y genera perjuicio al interesado.

La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ellos no se afectaren los intereses de terceros.

En materia de contratación de obras públicas, este principio resulta difícil de armonizar con el carácter solemne y reglado de la propuesta pú-blica que le precede, lo que ha sido labor de la jurisprudencia administrativa, dada la multiplici-dad de exigencias previstas en la reglamentación aplicable y en las bases de licitación, en que ellas han sido elevadas a la categoría de esenciales al excluir de la licitación a los proponentes que no cumplan las condiciones previstas.

Examen de legalidad y jurisprudencia con re-lación a dichos principios



Marco Normativo

En forma previa, es menester referirse a la Contraloría General de la República y de las potestades que debe ejercer, a cuyo respecto se indicarán las disposiciones constitucionales y le-gales pertinentes:

Constitución Política

Artículo 98, inciso primero. Un organismo au-tónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeña-rá las demás funciones que le encomienda la ley orgánica constitucional respectiva.

Artículo 99. En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General toma-rá razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuan-do, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputa-dos. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los ante-cedentes a la misma Cámara.

Corresponderá, asimismo, al Contralor Gene-ral de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuan-do ellos excedan o contravengan la ley delegato-ria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respec-to a un decreto con fuerza de ley, a un decre-to promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a

la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no con-formarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Cons-titucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.

En lo demás, la organización, el funciona-miento y las atribuciones de la Contraloría Ge-neral de la Republica serán materia de una ley orgánica constitucional.

Cabe tener presente el carácter preventivo del control de juridicidad efectuado, y de la toma de razón en cuanto a requisito de existencia o -según algunos- de validez del acto administrativo sobre la que recae, cuyos efectos, en todo caso, se encuen-tran supeditados a la realización de dicho trámite.

Ley 10.336. Organización y atribuciones de la Contraloría General de la República

Artículo 5°, inciso tercero. En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de je-faturas de servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes.

Artículo 6°, inciso primero. Corresponderá ex-clusivamente al Contralor informar (…) en gene-ral, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscaliza-ción, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentación que los rigen.

Artículo 6°, inciso final. “Sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la Repúbli-ca serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el artículo 1°”.

Artículo 19, inciso primero, primera parte. Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las dis-tintas oficinas de la Administración Pública o insti-tuciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones de-berán ser observadas por esos funcionarios.


de las ecuaciones contractuales

Voy a referirme a algunos aspectos de la Ley 1150 del año 2007 que modificó la Ley 80 de 1993 en puntos fundamentales, principalmente aquellos relacionados con princi-pios, procedimientos y elementos de la validez misma de los contratos estatales.

Presentaré algunas ideas que me parecen vitales, sobre todo en cuanto a la estructu-ración económica del contrato en el derecho colombiano: ¿Cómo queda esto frente a lo que nos traía la ley 80 y a lo que nos plantea desde el año 2007 la ley 1150?

La ley 1150 se refirió a 13 grandes materias de la contratación en general y del con-trato en particular, que inciden en algunos aspectos procedimentales, de formación del contrato para dar énfasis en los procesos de selección. Esto se corresponde un poco con la idea de ponerle consonancia a los procedimientos de selección de contratistas con normas que se vienen implantando a nivel internacional, modelos que vienen siendo promovidos por el Banco Mundial, que ya han sido adoptados en algunos países.

En cuanto se refiere al tema concreto tenemos lo siguiente: el equilibrio del contrato, la situación de equilibrio, el principio de conmutatividad es una regla que debe ser mantenida no solamente durante la ejecución, sino también durante la liquidación del contrato.

En cuanto se refiere al tema de la ley 1150, la incidencia en relación con el equilibrio económico del contrato nos la está ubicando el legislador prácticamente en la estructu-ración de los negocios del Estado. Es ahí donde se está haciendo énfasis en la legislación reciente colombiana.

El énfasis lo hago en la reforma o la incidencia frente a los principios de la contrata-ción estatal. Son tres los principios allí señalados:

El cambio normativo

Jaime Orlando SantofimioConsejero de Estado


y nacionales

y la afectación



Perspectivas 1. Principio de la planeación;

2.-Principio de distribución de riesgos en los contratos; y

3.- Principio de la previsibilidad.

¿Por qué hago énfasis en estos principios? Porque son los que, en la realidad, le van a dar los elementos necesa-rios para hacer cualquier con-sideración en relación con la posible afectación económica del negocio. Lo que se viene observando en los últimos años en el derecho colombia-no en la contratación públi-ca estatal, es un abandono a aquella vieja idea de que los contratos del Estado realmen-te nacían o se comenzaban a conformar en los pliegos de contratación. Hemos avan-zado en ese aspecto, en rela-ción con lo que denominamos principio de la planeación.

Principio de planeación

La planeación del negocio se ha convertido prácticamente en la gran columna vertebral que nos va a dar absolutamente todos los elementos necesarios desde la perspectiva técnica, jurídica, eco-nómica y financiera, para plantear el negocio que el Estado debe celebrar en un momento determi-nado. A la par con el estudio de necesidad que ese negocio debe plantearse para saber si realmente va a responder a una necesidad pública evidente, ostensible, que corresponda realmente a una in-tensidad en las aspiraciones de la comunidad. La respuesta debe lle-gar a través del contrato público. Eso es a lo que nos está llevando el principio de planeación.

No es un principio nuevo. No es que haya surgido de la ley 1150. Este principio ya lo venía siendo, si bien no tipi-ficado pero sí materialmente contenido en el resto de la ley 80 del año 93. En algunas de sus disposiciones, como el artículo 25 numeral 12, por ejemplo, cuando señala-ba de manera muy clara que la administración se tomará el tiempo necesario para po-der estructurar sus negocios. Estructurarlos de tal manera, como si la misma adminis-tración lo fuera a desarrollar, como si la administración co-nociera hasta la última de las intimidades del negocio de manera tal que correspondie-se realmente a esa respuesta que la colectividad está ne-cesitando en materia de una obra pública, una infraestruc-tura, un servicio, etc.

Principio de distribución de riesgos

El artículo 25 del numeral 25 al 30 nos daba elementos y fundamentalmente el artícu-lo 26 de la ley 80, cuando en su numeral tercero establecía el principio de responsabilidad y decía, más o menos, que era inadmisible en la legislación colombiana, en la dinámica de la administración pública, con-tratos improvisados, y que la improvisación en materia con-tractual genera responsabilidad. Ese principio queda absoluta-mente claro en la reglamenta-ción del decreto 2474, con la exigencia de los estudios pre-vios. Esos estudios previos no son un problema formal den-tro de la estructuración de los

negocios públicos. Es un pro-blema de fondo, un problema que, material y prácticamente, constituye el gran orientador desde toda perspectiva. No solamente jurídica porque la jurídica nos da la línea de la validez del negocio, sino tam-bién desde el punto de vista económico y financiero de la estructuración del negocio.

En la redacción del artículo 3 del 2474, nos damos cuen-ta del carácter vinculante e imperativo que constituye en este momento en el derecho nacional; es una de esas que los penalistas denominarían re-quisito esencial en los negocios del Estado. Un requisito que no se puede variar, que no se pue-de negociar, que no se puede discutir. Sencillamente hay que cumplirlo, bajo la perspectiva que lo trae el legislador colom-biano. No solamente porque va a ser la norma básica, el punto de partida, sino porque va a ser el gran referente de interpreta-ción del negocio jurídico en un momento determinado.

Sobre los estudios previos se montan el pliego y el contrato. Además, nos va a dar la luz para saber exactamente, cuando haya conflicto, cómo se debe ejecutar ese contrato. O sea que en el es-tudio previo la administración no puede pasar a la carrera, cómo se ve en muchos casos, en la forma irresponsable como se trabajan los contratos públicos en Colombia que, no obstante, la insistencia del legislador le gana la protección del interés público, del patrimonio y, sobre todo, del patrimonio pú-blico que puede estar involucrado en un contrato estatal.



Pasan por encima de los estudios previos con una rapidez que nadie se imagina que puede es-tar pasando. Se cumple formalmente con los estu-dios previos, cuando no se han dado cuenta de la trascendencia que tiene en la estructuración de los negocios públicos. Cumplir cabalmente de manera material, razonada, con todas las exigencias que es-tablecen las disposiciones tendientes a la estructura-ción de los negocios del Estado.

Si sacara una conclusión en relación con el principio de prevención diría que, en este mo-mento en Colombia, la economía del contrato, la conmutatividad que predica el artículo 28, de la ley 80 del 93, la conmutatividad objetiva que tanto trabajamos en nuestra jurisprudencia, ese equivalente al interés público, requiere que real-mente corresponda con ciertas realidades y no con la especulación subjetiva de los contratantes. Esto tiene su garantía en ese principio de la planea-ción. Es el punto de partida en cualquier análisis económico del negocio jurídico del Estado.

Estudios previos como el tema del conteni-do económico del negocio, la necesidad de que la administración explique de dónde surgen los

precios de los bienes o ser-vicios que se van a pagar. ¿Cómo surgen los precios de los grandes negocios? ¿Por qué, en materia concesional, el retorno del contratista va a ser ese y no otro? ¿Qué fuen-tes de financiación se van a utilizar? Se está llamando a la necesaria motivación del estudio previo, que en la rea-lidad configura una gran pro-videncia en materia adminis-trativa orientadora y de todo el negocio público estatal.

Dar las razones por par-te de la administración de por qué son esos los precios o bajo qué metodologías se van a calcular, bajo qué cri-terios y bajo qué realidades se van a establecer los valo-res en la administración que los usuarios puedan pagar en un momento dado.

En segundo lugar, y en consonancia con el principio de planeación, se incorporó la gran modificación en ma-teria de contratación pública en Colombia. Entre los temas que más he respaldado en el proceso de reforma, está el del análisis de riesgo. La conver-sión de los contratos públicos en contratos de riesgo, ya en la teoría del contrato del Es-tado. No se puede seguir ha-blando de que los contratos de riesgo son solamente aquellos contratos que impliquen un largo periodo de ejecución. En este momento, a la luz del ar-tículo 4 de la ley 1150, todos los contratos en Colombia son contratos de riesgo. Hasta el más pequeño de los contratos a nivel de entidad pública es un contrato de riesgo.



El artículo 4º no hace dis-tinción alguna en materia de los riesgos. Nos obliga a que todo proceso contractual sea objeto de evaluación, de tipifi-cación, de razonamiento sobre los posibles riesgos que puedan impactar la ejecución del con-trato, la intensificación de con-tingencias y, lo que resulta más importante, la asignación de esas contingencias. Es un gran proceso de trabajo previo que le corresponde a la administración y, detrás de eso, razonar por qué estoy distribuyendo o por qué no estoy distribuyendo.

Ese es un gran esfuerzo en la administración pública co-lombiana. ¿A qué está dirigido? A romper con esa vieja estruc-turación a la que estábamos acostumbrados, donde ponía-mos el gran énfasis, en estruc-turaciones de carácter jurídico o, eventualmente, económico muy elementales. No visua-lizábamos y no colocábamos dentro de la dinámica que debe tener, muchas veces, el trabajo especulativo. Es visualizar ese trabajo durante su ejecución, a partir de elementos, a partir de todos los insumos que po-damos tener, de la experiencia de una administración que lle-va históricamente contratando y que sabe exactamente cuáles pueden ser las vicisitudes a las cuales puede estar sujeto en los negocios públicos.

Se trata de romper ese viejo marco tradicional sobre el cual nos formamos, el de la teoría de la impresión, que es tan fácil manejarla porque lo más fácil de manejar es lo que no cono-cemos, involucrarnos dentro de un mundo al que le estamos

raspando permanentemente a esa imprevisión de elementos de claridad, para involucrarlas dentro del negocio y poder, de esa forma, que el interés público, en un momento determinado, sepa exac-tamente quién le va a garantizar que se queda con esas contingencias, que exista la posibilidad de que haya una persona que responda, que una de las par-tes del negocio salga a responder en un momento determinado.

El ejercicio ahí es responsable. Tiene relación di-recta con el mantenimiento económico del contrato, como lo dice el mismo artículo 3 del 2474, y como lo insiste en su redacción el artículo 4 de la ley 1150. Desde el punto de vista de planeación tenemos dos elementos importantes y trascendentes, que destaca-ría y colocaría en cualquier construcción jurídica en relación con el negocio del Estado.

Principio de previsibilidad

En cuanto al principio de previsibilidad es im-portante destacar de qué manera la lucha en este momento, en materia de contratación pública, es lograr niveles de claridad e identificación de con-



tingencias, es el esfuerzo mayor que tiene que estar haciendo la administración pública.

El principio en materia de contratación pública no es el de la imprevisibilidad, sino el de la previsibilidad o, por lo menos, hay que rescatar la previsibilidad como regla y la imprevisibilidad como excepción, que así lo entendamos y no sigamos con ese facilismo en la estructuración de los negocios. Esperemos a ver qué pasa que eso en el camino lo ocultamos. Eso es improvisación de la estructuración de los negocios y eso es mucho de lo que está pa-sando, por ejemplo, en materia de infraestructura, en los casos de los contratos estructurados en Colombia. Hay profundas fallas en los estudios previos, que muchas veces llevan a que los contratos colapsen, por las grandes deficiencias en materia de estructuración y, sobre todo, porque no tenemos esa llanta de repuesto en un momento determinado que se deriva de un adecuado estudio de riegos en los negocios públicos.

El principio de libertad económica está consagrado en el ar-tículo 333 de nuestra Constitución. En nuestro sistema, donde se juega de manera permanente entre la libertad económica y la presencia del Estado a través de los diferentes instrumentos. Es la articulación que la doctrina nos trae en materia de derecho admi-nistrativo entre la cláusula de Estado social de derecho y la cláu-sula de la libertad económica o la libertad de empresa establecida en la Constitución Política. En este caso del derecho colombiano, sería la articulación entre los principios de los artículos 1º y 333 de la Constitución.

En la ley 1150 incorporaron una disposición que vulnera esta estabilidad que nos ofrece el régimen constitucional en materia económica. Esa vulneración se produce en el artículo 28 de la ley, el cual intentó ser modificado en lo que vino a ser la Ley Antico-rrupción, pero quedó intacto. Es una norma lesiva a los principios constitucionales y, por lo tanto, lesiva a los principios que acabo de explicar, por la siguiente razón: porque se parte de la incor-

poración en el derecho colom-biano de un nuevo mecanismo de selección de contratistas, no incorporado dentro del artículo 2 de la ley, sino en el 28, donde ya el contratista está prefijado por la ley.

Se puede hacer obra públi-ca con los concesionarios exis-tentes, mediando simplemente una prórroga en tiempo y una adición en valor. La realidad no da el valor al mismo con-trato que se viene ejecutando en concesión sino a uno nue-vo. Sin mediar proceso de se-lección alguno. De pronto, por énfasis doctrinal, hemos cono-cido que, si ese tipo de nego-cios se llegan a hacer, se tienen que aplicar las reglas de los es-tudios previos, porque la reali-dad de las cosas es que se trata de un modo de negocio donde la ley establece a quién se debe contratar. En caso contrario, se desconocen los parámetros del artículo 333 constitucional, la libre participación, el pluralis-mo y la participación.

Nuestra contratación pú-blica, tal y como está diseñada bajo un sistema de contrato, es un sistema que parte de plura-lidad de oferentes por regla ge-neral y la pluralidad no se pue-de convertir en la excepción, ni puede ser manipulada. Desde esa perspectiva, hago la obser-vación del riesgo que se corre en esas estructuraciones. Pero si se van a hacer, para evitar rupturas del equilibrio econó-mico, en la medida en que no puedo tocar el negocio original, pues eso sería el mismo modo de negocios que están sujetos al principio de planeación tal y como lo acabo de plantear.


“En el país va a cambiar

de la contratación”

Germán Cardona GutiérrezMinistro de Transporte


y nacionales

Durante este primer año de gobierno del Presidente Juan Manuel Santos tomé la de-cisión de decirle que consideraba responsable hacer un análisis de todo el proceso de estudios y diseños que se requieren en nuestro país, lo cual va enmarcado en lo que hemos decidido llamar la creación de la cultura de la estructuración de proyectos.

Ese discurso para un Ministro de Transporte, desde el punto de vista político, es pé-simo, porque hasta el día de hoy nadie había elaborado un estudio y lo que la gente busca de los ministros es que ejecuten obras, porque, si no, se crea la sensación de estar haciendo nada. Esas críticas se han recibido y soy consciente, porque tengo claro un lema que he puesto en práctica en los cargos que he ocupado y es que uno no llega a ganar prestigio sino a gastar prestigio.

He hecho un llamado de atención a las universidades y centros de educación de nuestro país, porque aquí no se forma gente para lo público y lo político, se forma gente para las empresas y el sector privado. Cuando estudiaba Ingeniería Civil en la Universidad Nacional de Colombia, me dijeron: “Estudie Ingeniería Civil, haga la carrera a la carrera, gradúese y funde una empresa”, y yo seguí totalmente esa ins-trucción. Terminé mi pregrado, al día siguiente ya tenía una empresa y toda mi vida, a excepción de los períodos que he estado en los cargos públicos, me he levantado a primera hora de la mañana a buscar el mercado para llevar a mi casa. Conozco muy bien las vicisitudes del sector privado y de los contratistas del Estado.

También he conocido cómo se manejan ciertas estrategias para ganar con-tratos o para, de alguna manera, tratar de burlar, por parte de algunos, las normas de contratación del Estado.

Me siento satisfecho de que en el Plan Nacional de Desarrollo, gracias al apoyo del Congreso de la República, quedara establecido que en Colombia no se pueden volver a contratar procesos de infraestructura sin estudios y diseños previos y eso aparente-

la cultura



mente no se ha valorado en su verdadera dimensión. Sin embargo, va a cambiar mucho la cultura de nuestro país. Seguramente si eso lo hubiéramos hecho antes, sin haber hecho obras pero no en los gobiernos recientes sino desde hace mucho tiempo, la naturaleza no nos estaría cobrando lo que hoy nos está cobrando. El mejor inge-niero es el verano, pero el mejor interventor es el invierno, y este nos está pasando una cuenta de cobro y nos la va a seguir pasando.

Desafortunadamente, frente a aquellos que creen que todos los problemas se solucionaron y que si viene una nueva temporada invernal todo debe estar solucionado, tengo que decir que no hay que ser tan optimistas. En el ministerio tenemos un mapa de aproximadamente 25 puntos vulnerables en Colombia que, defi-nitivamente, van a volver a presentar problemas por cuestiones geológicas, o por diversos factores que no se pueden solucionar de un día para otro. Con el apoyo de la Contraloría General de la República estamos haciendo la debida gestión.

Mucha gente se queja porque estamos haciendo demasiados con-troles, muy exigentes, criticando muchas cosas. Lo que estamos tra-tando de hacer es solucionar de la mejor forma todos los problemas, jugándole limpio al Estado, y si tanto funcionarios públicos como contratistas lo hacemos de esa manera, a todos nos va a ir bien.

¿Qué se ha hecho en el Ministerio en este primer año? Procesos licitatorios. Existe la idea de que adjudicar propuestas al precio más bajo no es un beneficio y que, por el contrario, es malo para el Estado. Desde el principio eliminamos esa idea o decisión de adju-dicar propuestas a los valores más bajos. Hoy, todas las propuestas que se están adjudicando en el Ministerio de Transporte se adjudi-can por el promedio de los licitantes. Además, nos ingeniamos una fórmula adicional que consiste en que el día de la adjudicación, entra un ítem adicional que es la Tasa Representativa del Mercado (TRM) de ese día, porque nadie puede predecir la TRM. Eso ha obli-gado a los contratistas a presentar propuestas muy juiciosas.

Algunos dicen que el proceso se está convirtiendo en una lotería. Digo que eso no es así, porque se hacen los análisis de todos los procesos, la capacidad de contratación y las capacidades técnicas y jurídicas de los proponentes, buscando una fórmula salomónica para todos. Hasta el día de hoy, cuando hemos adjudicado un poco más de 70 procesos esperando otros tantos hasta final de año, no hemos tenido reclamo alguno.

Por ejemplo, durante mucho tiempo -y la Contraloría lo sabe-, se llegó a la necesidad de frustrar el proceso de adjudicación de peajes que costaba un poco más de 250 mil millones de pesos,hablando solo de los peajes del Instituto Nacional de Vías, porque los de las concesiones ya están autorizados. Cuando se hizo la adjudicación, se presentaron más de 12 firmas, entre nacionales e internaciona-les, ganándola una firma diferente a la que lo venía ejerciendo du-



rante los últimos años y nadie se quejó de malos manejos o acuerdos que no correspondían.

Capacidades técnicas, jurídicas y financieras de los proponentes. Las inscripciones ante la Cáma-ra de Comercio -denominadas Registro Único de Proponentes- dan lugar a muchas mentiras por-que las cámaras de comercio dan fe de las dife-rentes firmas que se inscriben. Hemos detectado y se han denunciado informes sobre experiencias que no existen, sobre todo cuando se trata de alianzas con empresas extranjeras. Es muy com-plicado que el Estado tenga que estar siempre a la defensiva revisando que el contratista no le esté diciendo mentiras. A veces, el Estado es muy laxo en las sanciones a los contratistas.

Deberíamos considerar que si existe un Registro Único de Proponentes que tenga alguna incon-sistencia, se sancione con cárcel a los responsa-bles para que, finalmente, los contratistas pien-sen y digan “no sólo me van a poner una multa sino que puedo llegar a perder la libertad por mentirle al Estado”.

Balances. En el tema de balances, muchas ve-ces se dice en el sector que “un balance puede con todo”. Se incluyen activos que, muchas ve-ces, son ficticios, inflando la capacidad de una empresa y finalmente, al momento de revisar, se descubre que son empresas casi de papel. Tenemos ejemplos que no es necesario traer a colación, porque ya llevamos más de un año en Colombia hablando de ellos.

Alianzas y Uniones Temporales. Es un tema que la ley tendrá que revisar porque en mu-chas ocasiones y, sobre todo, cuando se hacen alianzas o uniones temporales con empresas extranjeras. Viene el proponente extranjero, hace una alianza con el proponente nacional y éste presta la hoja de vida, la experiencia y los extranjeros no tienen que darle cumplimien-to a la capacidad residual de la contratación. Aportan su capacidad de contratación, que en muchos casos es inmensa, se ganan los con-

tratos en alianzas con el proponente nacional, liquidan utilidades antes de empezar las obras y los proponentes extranjeros se van.

Hasta el momento no hemos visto ninguna obra en Colombia donde haya proponentes extranjeros cumpliendo con su deber, ingenieros en las cons-trucciones hablando en italiano o francés. Eso has-ta ahora lo empezamos a ver en las obras que se están iniciando, por ejemplo en los contratos de la Ruta del Sol, segundo tramo, donde se observa a extranjeros que están empezando a ejercer verda-deramente su responsabilidad.

Sólo por ejercicio, revisemos cuántas empresas han hecho alianzas con extranjeros y miremos si estas realmente están involucradas en un ciento por ciento o sólo vienen a cumplir con los trámi-tes para adjudicar la licitación.

Plazos de subsanación en los procesos licitatorios. Tuvimos una experiencia hace unos días y vemos cómo todas las empresas que se presentaron para la interventoría del tramo segundo de la Ruta del Sol, se enfrascaron en una discusión tan grande que finalmente llevaron a declarar desierto el proceso. Era una pelea de nunca acabar y se estaba dando la oportunidad de que subsanaran las fallas hasta el último momento. Son procesos que demoran hasta 24 horas y todos tratan de vencer al otro.

En ese sentido, no se observa en qué momento o hasta dónde se pueden presentar esas objecio-nes y, de ahí en adelante, simplemente aplicar la fórmula que anteriormente mencioné. Si en ese momento no lo aplicamos es porque eso es un proceso que viene de tiempo atrás.

Investigación con empresas extranjeras. Ojalá pudiéramos tener en Colombia empresas que hi-cieran investigación extraterritorial. Eso es muy importante. Lo que pasa es que son procesos muy costosos para el Estado. Si en mis manos estuvie-ra, a todos los procesos del Ministerio se le harían esas investigaciones a fondo para evitar las des-afortunadas mentiras que a veces se dan.

Vicisitudesde la

responsabilidadcontractual

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Concepto y elementos de la responsabilidad contractual

Concebido el contrato como acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos con-tratantes para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales o extrapatrimoniales, tan pronto adquiere existencia obliga a su cumplimiento opor-tuno e íntegro en todo cuanto le corresponde según su definición, elementos esen-ciales, naturales y accidentales. El incumplimiento del contrato genera la responsa-bilidad contractual, esto es, la obligación legal de reparar el daño causado. Para su surgimiento, es menester la existencia de un contrato válido, el incumplimiento o quebranto inmotivado de las obligaciones legales o contractuales, el daño y la rela-ción de causalidad entre aquél y éste. La regulación o planificación de la prestación según las directrices del título o de la ley, permite prever las fundadas expectativas del acreedor, y en línea de principio, restringir el resarcimiento a los daños previsibles al contraerse la obligación consecuencia directa e inmediata del incumplimiento. No obstante, cuando se imputa dolo o culpa grave, se extiende a todos los consecuen-tes, previsibles e imprevisibles (responsabilidad en cascada, art. 1616 Código Civil). El acreedor puede exigir la prestación inicial o su equivalente monetario (aestimatio pecunia) con la reparación del daño (perpetuatio obligationis), ya patrimonial (daño emergente y lucro cesante) ora extrapatrimonial.

Dispersión y excesivo normativismo o reglamentación

La Ley 80 de 1993, trató de suprimir trabas, vicios y defectos de los estatutos con-tractuales precedentes. Empero, no observó esta finalidad y lejos está de constituir un estatuto general. La normatividad tiene numerosas excepciones con regímenes sectoriales, normas de ocasión e impulsión legislativa o reglamentaria, dispersas, ex-cesivas, generatrices de antinomias, anfibologías e incoherencias que dificultan su conocimiento, entendimiento y aplicación en quebranto de la seguridad jurídica y contradicción de sus principios y finalidades.

y responsabilidad

William Namén Vargas Magistrado Corte Suprema de Justicia

Crítica

de la responsabilidadcontractual

Vicisitudesde la responsabilidad

contractual


Vicisitudes de la responsabilidad contractual

Aplicación de la disciplina general de los contratos y obligaciones

Lo primero a considerar para entender adecua-damente el contenido normativo de la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, a propósito de la responsabilidad contractual de las partes, es que este Estatuto, si bien contiene una disciplina singular, no excluye la aplicación de la general en materia civil y mercantil.

Por consiguiente, los principios rectores de la for-mación, celebración, ejecución, cumplimiento, in-terpretación y terminación de los contratos y obli-gaciones, son aplicables a la contratación estatal en las materias no reguladas expresamente según la naturaleza del acto dispositivo, por remisión ex-presa de la Ley 80 de 1983, (art. 13, ibídem).

De esta manera, la disciplina de las obligaciones y los contratos no está toda contenida en el Es-tatuto de la Contratación Estatal.

Luego, la primera crítica que podemos estruc-turar, es que la disciplina de responsabilidad contractual contenida en el Estatuto de Con-tratación Estatal, no se rige exclusivamente por esas normas puntuales, y su adecuado enten-dimiento implica considerar la prevista en el Código Civil y el Código de Comercio, con los principios, singularidades o especificidades de la contratación estatal.

Quiénes y de qué responden

¿De qué se responde y quiénes responden? Res-ponden los contratantes y ¿por qué responden?

Prima facie, responden del objeto contrac-tual. Esto supone la incorporación de todos los principios y finalidades de la contratación estatal. Es deber de la entidad estatal, propi-ciarlos y obtenerlos, pero también constituye una obligación fundamental del contratista, quien compromete su responsabilidad en caso de no lograrlo.

Por lo tanto, entender la responsabilidad contrac-tual desde la perspectiva exclusiva de la entidad estatal es inexacto, por predicarse de los con-tratantes, la contratante y el contratista, ambos obligados a observar los fines, finalidades y el objeto contractual.

¿De qué se responde? ¿Hasta dónde llega la res-ponsabilidad contractual, cuando se trata del Es-tado y también del contratante?

Se responde por el cumplimiento del contrato, al cual se incorporan los fines de la contratación, derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, los principios de la contratación, las disposiciones jurídicas generales y particulares (arts. 3º, 4º, 5º, 23, 24, 25, 26, 27, 29 y 32, Ley 80 de 1993).



La responsabilidad comprende la reparación de todos los daños ocasionados con el incumplimien-to, incluido el daño emergente y el lucro cesante, conforme al es-tatuto contractual, el Código Civil o de Comercio, y a condición de probar su existencia, certeza, ex-tensión y relación causal.

¿Sólo responde la entidad contratan-te? ¿La entidad contratante respon-de en todos los casos de la utilidad esperada por el contratista? Alguna opinión sostiene la garantía de la utilidad esperada por el contratista, lo cual no parece razonable en todos los casos. De ser esto posible, habría que mirar, cuál es la utilidad preten-dida por la entidad contratante, con la ejecución de un contrato estatal. Utilidad debida, no sólo en el campo económico, sino en la ejecución del objeto del contrato.

En este contexto, la responsabili-dad contractual se predica de los contratantes. Tanto de la entidad estatal contratante cuanto del con-tratista. No es afortunado, sostener que las normas de la contratación estatal, solamente miran la respon-sabilidad de la entidad estatal, por referir también al contratista, y a todos los extremos del contrato o de la relación jurídica contractual.

En efecto, la Ley de Contrata-ción consagra los principios de transparencia, economía, res-ponsabilidad, deber de selección objetiva y sienta en una norma general el principio de responsa-bilidad (art. 26) para desarrollar en particular la de las entidades estatales (art. 50), servidores pú-blicos (art. 51), contratistas (art. 52), consultores, interventores y asesores (art. 53) y quienes tie-nen la responsabilidad de la vigi-lancia y gestión contractual.

Estas normas, empero deben interpretarse bajo los principios generales de las obligaciones y de los contratos, porque la Ley 80 de 1993, en lo no contemplado, establece expresamente la remisión normativa a las normas generales, y porque, en todo caso, no puede entenderse la responsabilidad contractual sino bajo las direc-trices inherentes a su disciplina.

Desde un punto de vista práctico, la Ley 80 de 1993 y las modificaciones posteriores, especialmente la Ley 1150 y su decreto reglamentario, trataron de actualizar, modernizar, flexibilizar y racionalizar adecuadamente la contratación estatal. No obs-tante, se incurrió en un yerro crítico, al considerar la disciplina contractual como una “isla”, cuando el derecho, el ordenamiento es un todo coherente, armónico, compacto y debe aplicarse desde la disci-plina general hasta la disciplina particular.

Dispersión normativa, minucia legislativa, am-bigüedad, anfibología, dicotomía entre las mismas normas que han generado diferentes problemas prácticos de gran profundidad con las secuelas nocivas para la economía pública y la economía del contratista.

La responsabilidad contractual del Estado y de los entes estatales, tal como está configurada, es bas-tante difusa, porque so pretexto de esas normas particulares y teorías como las del daño antijurí-dico, se introducen elementos ambiguos en una materia tratada con claridad en la disciplina de los negocios jurídicos y obligaciones en general.

Parece conveniente volver a la simplicidad, ausen-cia de minucia y legalismo, pues el exceso norma-tivo contribuye a la dilución de los objetivos de la contratación, a la corrupción, y por supuesto, al detrimento a los bienes del patrimonio estatal.

Un estatuto normativo no es bueno por su ex-tensión, lo es por su claridad y su precisión y en el Estatuto Contractual, las normas poste-riores tampoco son claras y precisas. Introdu-ce ambigüedades y confusiones mayúsculas en temas que han sido claros en la perspectiva de la teoría general de las obligaciones y de los contratos y facilita la corrupción en todos los niveles, corrupción que debe ser investiga-da y sancionada ejemplarmente, tal como lo



han hecho los organismos de control, particularmente la Contraloría General del República y la Procuraduría General de la Nación.

Conclusión

A título de conclusión la crítica mayor a la regulación nor-mativa contenida en la Ley 80 de 1993 y en sus normas posteriores, es la confusión y ambigüedad en torno a los supuestos estructurales de la responsabilidad, elementos constitutivos, tipología y alcances del daño, que ha con-tribuido a la ineficacia del desarrollo contractual con no-tables consecuencias nocivas en el manejo de los recursos públicos del Estado, frustración de los fines y cometidos del Estatuto Contractual.

En segundo término, la concepción bajo el entendimiento de esas normas singulares, que por fuera de eso no existe más, cuando es a la inversa. Las normas generales aplican cuando no existe una singularidad concreta de la materia en todo aquello que no ha sido regulado y por eso, toda la disciplina de la responsabilidad contractual del Estado, no obstante constituir a un estatuto específico, debe entenderse de conformidad con las normas que gobiernan las relaciones jurídicas obligatorias y los negocios jurídicos en general.


Incertidumbre

La jurisprudencia en materia contractual ha estado marcada por una significativa inestabilidad en cuanto a la continuidad de sus conceptos y consideraciones. Los ad-ministrativistas descuidamos con frecuencia la precisión conceptual de nociones que no son propias del derecho administrativo, por corresponder a las bases mismas del derecho civil, como ocurre con el tema de la teoría general del contrato, de las obli-gaciones y la responsabilidad contractual. Si bien es cierto el contrato estatal tiene particularidades, también tiene bases y raíces comunes a todo contrato, en armonía con su teoría general, así como la de las obligaciones. De hecho, el gran esfuerzo de la L-80/93 fue recuperar el contenido contractual de los contratos públicos, insistien-do en las bases esenciales de la teoría del negocio jurídico, hasta fundarlo incluso en la autonomía de la voluntad (art. 32), lo que no deja de ser complejo, al tratarse de las entidades públicas regidas por el principio constitucional de legalidad que exige una habilitación normativa expresa de su actuar (CN, art. 122).

Los particularismos de los contratos estatales son así menos significativos de lo que se afirma. No obstante, el tema de la responsabilidad contractual contiene especi-ficidades frente al contrato entre particulares, esbozadas de vieja data por la teoría del contrato administrativo de influencia francesa, que tanto ha inspirado nuestra contratación pública.

Nuestra jurisprudencia no ha consolidado integralmente esas particularidades de la responsabilidad contractual, en particular, las de las del equilibrio financiero del con-trato, lo que ha llevado a interpretaciones disímiles, idas y venidas,con frecuencia sin sólidos fundamentos jurídicos, para partir en variadas direcciones, en ocasiones hacia las suyas propias, en ocasiones hacia las tesis clásicas confirmadas por la doctrina del contrato administrativo, sin que exista una decantación estable del sistema.

Estas variaciones de la jurisprudencia tienen un altísimo costo para la seguridad jurídica, que en la materia de contratación pública es particularmente sensible, más

sobre la imprevisión

José Luis BenavidesDocente investigador - Universidad Externado de Colombia


contractual

de la jurisprudencia contractual



cuando las políticas públicas buscan de manera reforzada la atracción de los particula-res hacia la colaboración en el logro de tareas administrativas y en el desarrollo de nuestra siempre rezagada infraestruc-tura pública, no solo buscando la participación técnica de los contratistas, sino también su participación financiera, a tra-vés de los modelos concesivos y otras variantes de asocia-ción pública privada. Además, la inestabilidad jurisprudencial también tiene efectos sobre la legislación porque la ausencia de verdaderas políticas legisla-tivas en la materia, con linea-mientos y concepciones claras, tanto de los distintos gobiernos nacionales como del Congreso, hacen que los proyectos de ley respondan a aspectos puntua-les, con frecuencia en respuesta a la jurisprudencia cambianteo para solucionar asuntos indivi-duales no siempre obedeciendo a intereses generales.

En medio de esto, los univer-sitarios e investigadores no hemos cumplido nuestro pa-pel de críticos estructurantes y constructivos, a través del análisis sistemático de la juris-prudencia en su conjunto, que permita contribuir a enunciar tendencias y líneas para for-jar una dogmática coherente. Por ello, resulta de provecho enunciar algunos de esos mo-vimientos jurisprudenciales que ofrezcan la posibilidad de marcar momentos fuertes so-bre el equilibrio financiero del contrato, en particular sobre la teoría de la Imprevisión, para lo cual se enunciarán tres mo-mentos específicos: primero, el que llamo: lastre de la senten-

cia SAE de 1996, segundo, su revisión y marcha atrás por la juris-prudencia, lo que sin embargo no genera lineamientos suficiente-mente claros, de tal suerte que en un tercer acápite se expondrán algunos elementos del balance pendiente en la materia.

Lastre de la sentencia SAE

Con ocasión de una demanda contra Ecopetrol, instaurada por el contratista de un contrato de obra para la construcción de un oleo-ducto en el que hubo retrasos y costos adicionales no imputables a las partes, el Consejo de Estado enunció una concepción particular del equilibrio financiero en la que trasladaba integralmente to-dos los riesgos imprevistos a la entidad contratante1. La sentencia interpretó el artículo 5.12 de la L-80/93 en desmedida favorabili-dad para el contratista, al considerar que su derecho a obtener un reequilibrio del contrato a “un punto de no pérdida” consagrado en el artículo para los hechos sobrevinientes, imprevistos y no im-putables a las partes, significaba que la entidad contratante debía concederle una indemnización plena, equivalente, no solo a las pérdidas efectivas que soportaba, sino incluso extendida a todas las aspiraciones de lucro a las que había aspirado el contratista al momento de suscribir el contrato. El Consejo de Estado se apartaba así expresamente de toda la doctrina nacional y extranjera referida a la teoría de la imprevisión sin ninguna explicación distinta de aplicar supuestamente el texto novedoso referido de la L-80/93.

Pero, en realidad, el texto de la ley no era en absoluto novedoso, en la medida en que se limitaba a consagrar legislativamente los alcances clásicos de la imprevisión, más aún cuando las “pérdidas” a las que se refiere tienen un significado legal preciso, identificadas de manera diáfana con el daño emergente por el artículo 1614 del Código Civil, que las distingue del lucro cesante, esto es, las expec-tativas de ganancia o provecho que deja de reportarse3.

1 C.E., sec. III, sent. 0�/0�/��, exp. 101�1.

2 L-80/�3, art. �o. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas:

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del naci-miento del contrato (…)

3 Cod. Civ., art. 1�14. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfecta-mente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obliga-ción, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento. (se resalta).



La sentencia también apoyaba el traslado del riesgo a la Adminis-tración en la interpretación del artículo 3º original de la misma L-80/93, según el cual el Estado debe garantiza a su contratista la protección de sus utilidades. El Consejo de Estado vio en este ar-tículo la consagración de un equilibrio inicial de todo contrato en el que los intereses de las partes estaban delimitados y resultaban incompatibles: para el contratista, la obtención de utilidades, móvil de su interés en contratar, y para la administración la protección del interés público. Por consiguiente, los eventos imprevistos que alterasen las condiciones iniciales del contrato deberían ser inte-gralmente trasladados a la entidad contratista, en la medida en que su finalidad es la protección del interés general, mientras que, para el contratista, su interés es el obtener beneficios económicos con la ejecución del contrato.

Esta visión maniquea de los intereses opuestos e irreconciliables de las partes también constituía una distorsión de la teoría de la im-previsión, lo que llevó a derogar esta disposición del artículo 3º de la L-80/93, que se prestaba a esta interpretación (L-1150/07, art. 32). Bien es cierto que el fundamento particular de esta teoría ad-ministrativa (frente a su homóloga del derecho comercial) es que la administración contratante debe garantizar a la colectividad, a los ciudadanos, que el contrato se pueda ejecutar, por cuanto su rea-lización completa compromete los intereses públicos, de tal suerte que la inejecución parcial por las dificultades sobrevinientes tendría consecuencias graves sobre éstos. Pero ello no significa que la admi-nistración deba asumir integralmente las consecuencias nocivas del evento imprevisto para preservar incólume las aspiraciones de lucro del contratista. No hay que olvidar que en estos casos, el origen de la alteración del equilibrio inicial es por completo ajeno a la adminis-tración y el hecho de cubrir el déficit del contrato constituye ya una ventaja enorme para el contratista, quien vería su situación menos protegida en el régimen de estricto derecho privado, por cuanto aquí la imprevisión tan solo genera, en el mejor de los casos, que las partes o el juez deban renegociar el contrato, sobre las nuevas condiciones económicas sobrevinientes (Cco, art. 868).

La sentencia SAE hizo sin embargo carrera a espaldas de estas críticas, silenciadas por la gran mayoría de la doctrina y la jurispru-dencia. Las sentencias del Consejo de Estado y de los laudos arbi-trales afirmaron así una situación simplificada en la que los con-tratistas podían contar con la intangibilidad de sus aspiraciones de lucro ante cualquier evento imprevisto que no les fuera imputable. En esta línea, una sentencia de la Corte Constitucional reafirmó el principio SAE, anunciando que los contratistas del Estado gozaban de un principio constitucional de “garantía integral del patrimonio de los particulares” según el cual todo riesgo imprevisto debía ser asumido por la administración contratante4. La Corte afirmó que

4 C.C., sent. C-8�2/01.



el principio se fundamentaba en los artículos 2º, 13, 58, 83 y 90 de la Constitución con argumen-tos que también merecen críticas.

Aunque estos artículos contribuyen a la consoli-dación de las distintas teorías que desarrollan el principio del equilibrio financiero de los contratos públicos, en realidad no pueden tener el alcance general afirmado por la Corte, quien no analiza en esta sentencia (única que aborda la explicación de las bases del principio enunciado) los alcances particulares y relativos de cada uno de estos fun-damentos constitucionales, como puede apreciar-se en las siguientes observaciones.

En primer lugar, la Corte reseña el último inciso del artículo 2º cuando prescribe que:

Las autoridades de la República están instituidas para prote-ger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades…

El Consejo de Estado había tenido oportunidad de pronunciarse sobre este texto bajo la antigua Constitución de 1886, que lo reproducía exacta-mente en su artículo 16. Aunque la Corporación había encontrado en este texto el fundamento de la responsabilidad administrativa ante la au-sencia de la consagración expresa que hizo luego el artículo 90 de la Carta de 1991, había resalta-

do que era tan solo un fundamento de respon-sabilidad, por lo que no podía concebirse como una fuente directa según la cual el Estado debía responder por toda violación a la vida, honra y bienes de los ciudadanos. En estas condiciones, el artículo no constituye la consagración de nin-gún régimen concreto de responsabilidad pública y mucho menos de uno privilegiado, que permita afirmar una transferencia automática y general de los riesgos contractuales a la administración contratante. En este mismo sentido, el artículo 90 tampoco consagra un régimen particular de responsabilidad porque, como lo ha señalado la misma Corte Constitucional, en particular con re-lación a la responsabilidad contractual5, el texto es fundamento del principio genérico de la res-ponsabilidad administrativa del Estado dentro del cual caben todos los regímenes específicos de res-ponsabilidad, no enunciados en la Constitución sino en las leyes y la jurisprudencia administrativa que los identifica, caracteriza y desarrolla.

En cuanto al artículo 13 de la Constitución, también reseñado por la citada sentencia de la Corte como fundamento de la transferencia integral de riesgos imprevistos a las entidades contratantes, al constituir el fundamento de la responsabilidad administrativa por el des-equilibrio frente a las cargas públicas. Pero, en realidad, los eventos de imprevisión no plantean un problema de desigualdad ante las cargas públicas. El contratista que ve afectada la economía del contrato por eventos ajenos a la entidad contratante no se encuentra en una posición más sacrificada que otros contratis-tas u otros ciudadanos. El fundamento de la responsabilidad por el desequilibrio ante las cargas públicas supone que la entidad respon-sable ha colocado lícitamente a la víctima en una situación de sacrificio frente a las cargas que tienen que asumir normalmente los ciuda-danos en una situación similar, como cuando una obra, en lugar de generar la valorización, que usualmente generan las infraestructuras a sus vecinos, produce una desvalorización de la propiedad de un riberano. Este fundamento de responsabilidad supone así, necesariamen-te, una actuación lícita de la entidad respon-

� C.C, sent. C-333/��.



sable, lo cual es por naturaleza excluyente de la imprevisión, por cuanto es bien sabido que el evento sobreviniente no proviene ni licita ni ilícitamente de la entidad contratante.

Por el contrario, el principio de igualdad ante las cargas públicas sí es fundamento de la res-ponsabilidad en otros eventos de desequilibrio financiero del contrato, en los que su causa es atribuible a la administración contratante, como cuando ella ejerce poderes exorbitan-tes del contrato, al modificar sus cláusulas o terminarlo unilateralmente, o cuando profiere actos unilaterales que, aunque no tienen por objeto afectar el contrato, alteran sus con-diciones de ejecución, eventos comprendidos por la Teoría del Hecho del Príncipe. En estos eventos, la administración, en ejercicio de sus prerrogativas de poder público, sí coloca al contratista en una situación de sacrificio par-ticular frente a otros ciudadanos, razón por la cual ha de indemnizarlo más allá del reco-nocimiento de los gastos efectivos que sufre, de su punto de no pérdida, como ocurre en los casos de imprevisión. La Corte extiende entonces a todas las situaciones un funda-mento de responsabilidad que, en realidad,tan solo es predicable de algunas de las teorías del equilibrio financiero del contrato.

En cuanto al artículo 58 de la Carta, sobre la protección de la propiedad privada, su-pondría afirmar que las utilidades a las que aspira el contratista constituyen un derecho adquirido, característica que no es explicada por la Corte y cuyo desarrollo sería difícil de sustentar, en la medida en que tal afirmación no corresponde con las reglas básicas y ele-mentales de la teoría general del contrato y de las obligaciones. En realidad, la Corte se limita a exponerlo como verdad revelada, al punto que lo traduce en el enunciado mismo de la teoría, al afirmar que existe una garan-tía constitucional de la intangibilidad del pa-trimonio de los particulares lo que, explicado como transferencia incondicional e integral de todos los riesgos no previstos a la admi-nistración contratante, equivale a afirmar que ella tiene la obligación constitucional de ga-rantizar al contratista que obtendrá los bene-ficios por él calculados al suscribir el contrato

en caso de ocurrencia de imprevistos y aun cuando éstos no provengan de la administra-ción contratante, con o sin su culpa.

En fin, el último fundamento de la Corte es el artículo 83 sobre el principio de la buena fe, que la Corte desarrolla entorno a la conmutatividad objetiva del Contrato estatal. A diferencia de los contratos particulares en los que existe una conmutatividad relativa, por cuanto las presta-ciones de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de su cocontratante (Cod. Civ., art. 14986), en el contrato estatal esta conmu-tatividad sería objetiva, de tal suerte que, en los contratos públicos, el equilibrio inicial entre las ventajas y las cargas de cada una de las partes tiene un contenido objetivamente equilibrado. Aunque la Corte se inspira en la doctrina españo-la (Gaspar Ariño), según la cual la administración no busca un negocio lucrativo en sus contratos y por ello debe buscar un precio justo, la senten-cia saca conclusiones extremas, no contempladas por los españoles. Afirmar que existe una equi-valencia objetiva inicial entre derechos y obliga-

� Art. 14�8. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contin-gencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio. (se resalta)



ciones de las partes implica que los contratos públicos tienen que reflejar una transacción objetivamente neutra y justa en la que es obligatorio pactar que las prestaciones del contratis-tas están remuneradas por un precio objetivamente justo que refleja estrictamente su valor y el margen de utilidad también objetivamente justo.

Sobre la base de esta transacción objetivamente equilibrada, la Cor-te encuentra que sería contrario a la buena fe el que la administra-ción no reequilibrara el contrato en eventos de imprevisión, reco-nociendo a su contratista todas las expectativas de lucro que tenía al momento de contratar.

Pero, la afirmación de un equi-librio inicial objetivo está muy alejada de la realidad, tanto desde el punto de vista eco-nómico, como desde el punto de vista jurídico. Económico, porque sería afirmar que los contratos públicos son ajenos e impermeables a la economía de mercado, a la base de nuestro sistema Constitucional. Por lo demás, desconoce que el pre-cio en los contratos públicos, si bien surge de los parámetros indicados por la administración, al establecer un presupuesto en la preparación del contrato, se concreta en la propuesta espe-cífica del contratista. Esta razón es cuanto más reforzada con la dinámica reciente de los proce-sos de selección,esencialmente centrados en el factor precio y excluiría la posibilidad mis-ma de los procedimientos de subastas y subastas inversas, fundados en la libre disponibi-lidad de los precios por parte de los proponentes.

Y, desde el punto de vista jurí-dico, además de la exclusión de estos procedimientos previstos por la ley, habría que encontrar una sanción legal a la violación del supuesto principio de equi-valencia objetiva, so pena de quedar en una situación sim-plemente moral o, en su tra-ducción dentro de la teoría de las obligaciones, en una obliga-ción natural. Pero, el derecho positivo no contiene ninguna sanción. Bien por el contrario, siguiendo la lógica liberal que orienta el Código Civil, nues-tro sistema no contempla sino excepcionalmente acciones jurídicas por lesión, exigien-do que ésta sea enorme, al consagrar que solo es posible cuando un contrato contem-pla un precio superior o infe-rior a la mitad de los precios del mercado y, más restrictivo aún, solo en los contratos de compraventa de inmuebles7.

Y, en cuanto a la violación del principio de buena fe, la Corte extiende los efectos de la clási-ca clausula rebus sic stantibus, fundamento de la revisión de

� Cod. Civil, art. 1�4�.El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.

Art. 1�4�. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que reci-be es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Art. 1�4�. Derogado. L. ��/88�, art. 32. No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministe-rio de la justicia.



los contratos privados por cam-bio grave de sus condiciones de ejecución (Cco, art. 868). En efecto, la imprevisión del de-recho comercial se fundamen-ta en que el carácter vinculante de los contratos, enunciado en la máxima pacta suntservanda, no puede mantenerse ante el cambio grave de circunstancias de su ejecución. Las obligacio-nes de las partes no se limitan a lo expresamente estipulado en el contrato, sino que tam-bién comprenden su ejecución de buena fe (CC, art. 16038) lo que en la concepción moderna obliga a las partes a prestarse la colaboración necesaria para cumplir el objeto del contrato9. Por consiguiente, en aplicación de este principio, las partes de-ben buscar una adaptación de las prestaciones inicialmente contratadas cuando ellas se ven afectadas por el cambio esencial de las condiciones que les dieron origen. El principio identificado por la doctrina fue consagrado por nuestro Código de Comercio en su artículo 868. Pero, como se puede apreciar en este artí-culo, la materialización del prin-cipio de la buena fe consiste en el deber de adaptar el contrato a las nuevas condiciones, lo que en nada nos expresa cuál de las partes ha de asumir los riesgos imprevistos 10. La lacónica expre-sión de este artículo deja al juez la tarea de adaptarlo según lo que las condiciones específicas del caso y la equidad indiquen, lo que no permite interpretar que la administración siempre tenga que asumir todo el ries-go materializado indemnizando plenamente a su contratista.

Hemos ya resaltado como el ar-tículo 5.1 de la L-80/83 com-

8 Art. 1�03.Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamen-te de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.

� FERNANDO HINESTROSA. Derecho Civil: Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1��, Pág. �8.

10 Cod. com, art. 8�8, Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en gra-do tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.

prende una solución más ventajosa para el contratista de la ad-ministración, pero ella tan solo transfiere una parte del riesgo a la administración, obligándola a colocar a su colaborador en un punto de no pérdida, con el alcance que hemos reseñado.

La sentencia de la Corte merece así fuerte críticas, pero en realidad, como en el caso de la sentencia SAE en la que se inspira, tampoco fue objeto de ellas ni por la mayoría de la doctrina, ni por la jurisprudencia de varios años. Bien por el contrario, la concepción de la Corte ha ins-pirado muchas decisiones posteriores creando la aparente evidencia, no fundada, de una solución simplistapara todo caso de desequilibrio contractual, que impone un tratamiento general, extremo e injustifi-cadamente favorable los contratistas de la administración.

Revisión jurisprudencial

No obstante estas constataciones, la jurisprudencia posterior, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, haenun-ciadouna revisión de fondo sobre la concepción de la transferencia integral de riesgos imprevistos a la administración contratante.

En primer lugar la Corte ha reconocido que el tema de los regíme-nes de responsabilidad de la administración no son de orden cons-titucional sino legal y jurisprudencial, con ocasión de una deman-da de inconstitucionalidad contra múltiples artículos de la L-80/93 y contra el artículo 16 de la L-446/98, que prescribe:

Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier pro-ceso que se surta ante la Administración de Justicia, la va-loración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

El demandante consideró que este artículo, así como otras dis-posiciones de la L-80/93 (art. 4º, 5.1 y 27), consagran criterios de indemnización ambivalentes y extremos que han permitido a



la jurisprudencia condenas excesivamente onerosas contra el Estado. La Corte descarta los argumentos económicos no jurídicos pero recuerda sentencias en las que la misma Corte ha declarado que “el derecho a la reparación es un derecho regulable y materia de configuración legislativa”11 “en la medida en que la Constitución política no define ni precisa el concepto de reparación integral”12. La Corte reitera así su sen-tencia C-916/02 en la que precisó que el legislador:

… al definir el alcance de la ‘reparación integral’ puede determinar cuáles daños deben ser te-nidos en cuenta, y en esa medida incluir como parte de la reparación integral los daños mate-riales directos, el lucro cesante, las oportunida-des perdidas, así como los perjuicios morales, tales como el dolor o el miedo sufridos por las víctimas, los perjuicios estéticos o los daños a la reputación de las personas, o también los llamados daños punitivos, dentro de límites razonables. Puede también el legislador fijar reglas especiales para su cuantificación y crite-rios para reducir los riesgos de arbitrariedad del juez. Estos criterios pueden ser de diverso tipo. Por ejemplo, pueden consistir en parámetros que orienten al juez, en límites variables para ciertos perjuicios en razón a lo probado dentro del proceso para otra clase de perjuicios, o en topes fijos razonables y proporcionados.

Y, en cuanto a las reparaciones previstas en las dis-posiciones de la L-80/93 demandadas, la Corte re-conoce que la jurisprudencia administrativa no ha sido uniforme, pero es a ella a la que corresponde fijar los parámetros pertinentes de valoración de las indemnizaciones correspondientes.

La decisión es trascendente en relación con el fun-damento de la responsabilidad por cuanto la remi-sión a la definición legal y jurisprudencial conlleva necesariamente, aunque la Corte no lo diga de manera expresa, que el tema no es de orden cons-titucional13. La Corte abandona así su afirmación del supuesto principio constitucional de transfe-rencia integral de riesgos no previstos, dejando a la jurisprudencia especializada la caracterización de los distintos regímenes de responsabilidad, que comprende la interpretación de las reglas de ree-quilibrio financiero del contrato.

Siendo así, debemos entonces referirnos a la evo-

lución de la jurisprudencia del Consejo de Estado que abandonó la posición de la sentencia SAE de 1996, con ocasión de un caso que planteaba la aplicación de la teoría del Hecho del Príncipe por la apli-cación de una ley que extendió el impuesto llamado comúnmente de guerra a cargo de los contratistas de obra pública de construcción o mantenimiento de carreteras, lo que afectó los contratos que esta-ban en curso de ejecución.

El Consejo de Estado explica en esta sentencia de 200314 que las distintas teorías relacionadas con el equilibrio financiero del con-trato, en particular el Hecho del Príncipe y la Imprevisión, tienen condiciones particulares así como consecuencias distintas. El alto Tribunal vuelve así a la caracteri-zación clásica de la imprevisión en torno a sus tres elementos consti-tutivos, citando los autores fran-ceses, y reforzando la particulari-dad de cada uno de ellos.

En primer lugar, la existencia de un hecho exógeno a las partes, que se presenta con posteriori-dad a la celebración del contrato, lo que excluye las actuaciones de la administración contratante que serían, eventualmente, constituti-vas de un primer elemento de otra teoría del equilibrio financiero, esto es, el Hecho del Príncipe.

11 1� Cfr., entre otras, la Sentencia C-�1� de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita original de la sentencia,

12 C.C, sent. C-��-03.

13 C.C, sent. C-��-03, citada.

14 C.E., sec. III, sent. 2�/0�/03, exp. 14��



En segundo lugar, la alteración ex-traordinaria y anormal de la ecua-ción financiera del contrato, lo que impone un análisis concreto de las condiciones inicialmente pactadas para poder establecer lo que pude considerarse como inherente al mismo, ydefinirasí el “límite extre-mo de los aumentos que las partes había podido prever”. Es esta una exigencia que marca un distancia-miento esencial con la sentencia SAE, por cuanto el Consejo de Esta-do afirma que el contratista debe

… probar que se halla en dé-ficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la ter-minología corriente, la ga-nancia que falta, la falta de ganancia, el lucrumcessans, nunca se toma en conside-ración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se re-duce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión

queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un alea extraordinario; es siempre un alea normal que debe permanecer a cargo del contratante15.

Por último, el Consejo de Estado también resalta el alcance de la imprevisibilidad del hecho que altera el equilibrio, al exigir el análisis concreto de lo que las partes previeron específicamente en el contrato, en particular desde el punto de vista financiero, como posibles alteraciones. La normalidad de lo previsi-ble tiene entonces también un ingrediente relativo importante. Primero, porque excluye cualquier ne-gligencia de las partes, en el sentido de excluir todo lo que las partes debieron prever como normalmente posible, dadas las condiciones específicas del contra-to. Segundo, porque será necesario analizar el mar-gen de imprevistos establecido en el contrato.

Este último ingrediente es valorado por la juris-prudencia para poder establecer lo que la doctrina francesa denomina el umbral de la imprevisión, esto es, el límite financiero que permite determinar que

1� Idem.



se ha desbordado lo previsible y establecer que estamos en un perjuicio particularmente grave, elemento éste que también ca-racteriza la imprevisión.

La sentencia formuló así que este umbral de imprevisión era fácil-mente visible en los contratos pactados a precios unitarios, en los que la composición del precio de cada unidad comprende el cál-culo de los factores constitutivos de los costos fijos, a los cuáles se suman los imprevistos y la utilidad del contratista, factores común-mente conocidos con las siglas A.I.U. El Consejo de Estado resalta que los imprevistos así determinados por las partes deben tenerse en cuenta al momento de determinar este límite o umbral de pre-visibilidad, por lo que rechazó los argumentos del demandante que pretendió limitar el porcentaje de imprevistos a una reserva desti-nada a los pequeños sobrecostosnormales del contrato.

La consecuencia práctica de la caracterización específica de las condiciones de imprevisión es significativa, por cuanto ha de hacerse un análisis específico de las condiciones, tanto iniciales del contrato, como de las circunstancias que vienen a alterar su equilibrio financiero. Al contratita no le basta entonces afirmar, e incluso probar genéricamente la ocurrencia de hechos sobrevinien-tes extraordinarios, sino que ha de establecer concretamente que

ellos alteraron las condiciones específicamente pactadas, de tal suerte que los riesgos que las partes específica o implíci-tamente habían previsto en el contrato se vieron desbordados, lo que significa que el déficit efectivo del contrato fue más allá del monto de imprevistos específicamente establecido. Pero, además, como el Conse-jo de Estado considera que la pérdida de la ganancia no es un alea extraordinario, como hemos visto, el contratista tam-bién debe tener en cuenta que la afectación de las utilidades, aún en la integralidad del porcentaje previsto, no permite considerar que el umbral de imprevisión se ha visto desbordado.

En estas condiciones, el Con-sejo de Estado establece la de-terminación financiera del um-bral de imprevisión. Para que el Contratista tenga derecho a la aplicación de la teoría ha de demostrar que la economía del contrato se vio afectada en tal magnitud que su ejecución le generó costos adicionales que no pudieron ser cubiertos por el porcentaje de imprevistos establecido más el porcentaje de utilidad con el que contaba también de manera específica para ese contrato. Este umbral de imprevisión también marca el monto de la indemnización a que tiene derecho, por cuanto la administración contratan-te no tendrá a su cargo ni las utilidades dejadas de percibir, ni el porcentaje de imprevistos identificado en el contrato, sino el simple restablecimiento a un punto de no pérdida, que no los comprende. También aquí la distancia con la sentencia SAE es esencial.



Esta sentencia ha sido ratifi-cada en múltiples oportunida-des por el Consejo de Estado16 y ha tenido influencia en la justicia arbitral, aunque la ca-racterización específica de la figura con el llamado especial a analizar las condiciones es-pecíficas del contrato y de las circunstancias de su ejecución, no comprende una valoración sistemática y homogénea.

Balance pendiente

La evolución jurisprudencial marcó un distanciamiento sig-nificativo con el análisis abs-tracto y genérico del equilibrio contractual que caracterizó en su momento la jurisprudencia. Su abandono no es sin embar-go absoluto y con frecuencia se citan sus argumentos para defender visiones más emotivas que técnicas del equilibrio, en las que se resaltan argumentos como el sacrificio particular de los contratistas del Estado, el ré-gimen de subordinación al que están sometidos, el desequili-brio ante las cargas públicas o su carácter de colaboradores de la administración contratante.

Estos elementos, que en efecto forman parte del contrato es-tatal, afirmados sin un análisis específico de la caracterización del contrato en cuestión y de las condiciones igualmente particulares de su ejecución, así como de las condiciones igual-mente específicas de las distin-tas teorías del equilibrio finan-ciero del contrato, no tienen un valor específico y no ofrecen fundamentos técnicos de reso-lución de los problemas, distin-tos de un aura de particularidad de los contratos con el Estado,

en los que la administración debe mantener la indemnidad absoluta del contratista por su sacrificio en aras del interés ge-neral, idea que sintetiza el las-tre de la sentencia SAE.

Por otra parte, el análisis con-creto de hechos, pactos y cir-cunstancias resaltado por el Consejo de Estado en la actua-lidad invita a resolver aspectos de las teorías que se han que-dado pendientes y que consti-tuyen dificultades importantes de su aplicación.

El primero, es la delimitación del problema del equilibrio fi-nanciero del contrato. Siguien-do la jurisprudencia, nuestra L-80/93 incluyó dentro de los factores de desequilibrio con-tractual el incumplimiento de las obligaciones contractuales (art. 5.1)17. Aunque nuestra doc-trina más autorizada considera finalmente teóricas las críticas a esta distinción18, la caracte-rización del incumplimiento como fuente de obligación de responsabilidad marca sus dife-rencias frente al problema que se presenta en los casos de res-tablecimiento del equilibrio fi-nanciero del contrato. Mientras que en el primer caso se busca indemnizar todo el daño deri-vado del incumplimiento, sin modificar en absoluto las pres-taciones y obligaciones inicial-mente pactadas, según las re-glas de las obligaciones y de la responsabilidad contractual, en el segundo se busca volver a las condiciones originalmente es-tablecidas, justamente porque eventos posteriores a la suscrip-ción del contrato, imprevisibles para las partes, han cambiado las bases de su ejecución. En el

primer caso es necesario in-demnizar el daño generado, para respetar las condiciones originalmente pactadas; en el segundo, es necesario adap-tar estas condiciones para compensar la alteración de las circunstancias que dieron origen al contrato.

Esta identificación de particu-laridades del equilibrio finan-ciero de contrato es impor-tante para distanciarse de la noción generalizada que ex-tiende su alcance a cualquier problema de ejecución del contrato, que tanto desorden ha causado en la materia.

El segundo aspecto pendiente es el desarrollo de las conse-cuencias de la caracterización y fundamento de la teoría de la imprevisión, enunciadas por el Consejo de Estado, que se

1� C.E., sec. III, sents. 2�/0�/03, exp, 14��; 18/0�/03, exp. 1�11�; 30/10/03, exp. 04/02/10, exp. 1�400; 1�213; 04/02/10, exp. 1�400.

1� Los contratistas “tendrán dere-cho, previa solicitud, a que la admi-nistración les restablezca el equili-brio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones im-previstas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación sur-gida al momento del nacimiento del contrato” (se resalta).

18 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍ-GUEZ, “La teoría de la imprevisión en los contratos administrativos” en Derecho administrativo Ibero-americano, cord. Victo Hernández Mendible, Ed. Paredes, Caracas 200�, T. III, pg. 21�� – 222�; El equilibrio económico en los con-tratos administrativos, Ed. Temis, Bogotá, 200�.



puede declinar en varias observaciones deriva-das de la exigencia de un desequilibrio grave de las condiciones inicialmente pactadas.

Como hemos enunciado, para identificar la exis-tencia de un desequilibrio grave se alude a la materialización de riesgos anormales durante la ejecución del contrato. Ello es una exigencia ya difícil, por cuanto la normalidad no es un estado general e inmutable, sino que depende de muchas condiciones específicas del contrato. La normali-dad en el cumplimiento de obligaciones de me-dio es menos rigurosa que la normalidad en las obligaciones de resultado. La normalidad en un contrato a precio global fijo es más estricta que la normalidad en un contrato a precios unitarios o en un contrato convenido con administración delegada. La normalidad en un contrato de sumi-nistros simples de papelería para una entidad no es la misma de un contrato complejo informático o de la construcción de una hidroeléctrica.

Pero, esta no es la única caracterización del des-equilibrio. En la medida en que el auxilio de Im-previsión reconocido al contratista tiene por fun-damentopermitirle superar el déficit del contrato, es necesario establecer este déficit de manera concreta. Si, como lo ha establecido el Consejo de Estado, la preservación de la ecuación con-tractual no conlleva un seguro asumido por el Estado para garantizar a su contratista la obten-ción de beneficios, y si tenemos en cuenta que en los eventos de imprevisión los hechos generado-res de mayores costos del contrato no son, en ab-soluto, atribuibles a la entidad contratante, será necesario establecer que el contrato globalmente se ejecuta a pérdidas. Esta característica, resal-tada por la doctrina y la jurisprudencia clásica francesas de la imprevisión exige entonces hacer un balance general de la economía del contrato, para establecer su situación financiera negativa, esto es, que la ejecución del contrato arroja pér-didas. Nuestro Consejo de Estado lo recordaba de manera genérica en la sentencia de 2003, citando al maestro Jèze:

Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional), es preciso sumar el total de los gastos propios de la explo-tación y el total de los ingresos y crédi-tos, comparando luego los dos totales. No

debe deducirse, del déficit total, la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. (...) para determinar si la explota-ción es deficitaria, se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. Puede suceder que una cláusula del con-trato entrañe una pérdida. Esto no bas-ta; es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. Si, con todos estos elementos, la explotación no resulta de-ficitaria debido a circunstancias excep-cionales, la teoría de la imprevisión no se aplica. Ello sucederá con mayor razón si, en definitiva, el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato”19 (subraya la Sala)20.

Por consiguiente, no será suficiente establecer que determinadas y puntuales prestaciones son más costosas de lo previsto originalmente, como lo hacen la mayoría de sentencias, bien sea del Consejo de Estado o arbitrales, por cuanto las pér-didas efectivas de algunas prestaciones pueden ser compensadas con las ganancias efectivas por la ejecución de otras prestaciones del contrato.

Quiere ello decir que el establecimiento del des-equilibrio no solo conlleva un análisis técnico, para establecer la anormalidad específica del su-ceso sobreviniente, sino que, además, es nece-sario un análisis financiero global del contrato, para establecer que su ejecución genera un re-sultado contable negativo. El contrato es enton-ces, para la imprevisión, un universo íntegro cuyo balance general es necesario establecer. Así como el estadio inicial del contrato, con sus beneficios

1� Ob cit. Pág. �� [Les grands arrêts de la jurisprudence ad-ministrative. París, Dalloz. 1��. 11ª édition. P. 1��, 1��]. La ejecución del contrato debe comportar un déficit real-mente importante y no un simple lucro cesante. La noción de déficit importante es apreciada por el juez con respecto al conjunto de circunstancias del caso. Así, el aumento de diversas cargas sociales específicas para la Martinica que representó una carga suplementaria del 2% del monto de-finitivo de un contrato “no puede considerarse como una causa que entrañe un trastorno del equilibrio financiero del contrato.” Consejo de Estado francés, sentencia del 2 de julio de 1�82. Societéroutiere colas. Ibídem. P. 180-181. (cita original de la sentencia).

20 C.E., sec. III, sent. 2�/0�/03, exp. 14��



y cargas para las partes, determina el equilibrio pactado, será necesario establecer que el análi-sis financiero del conjunto de beneficios y cargas deja un resultado negativo para el contratista.

Esta condición nos pone de presente una com-plejidad técnica financiera significativa, cuya am-plitud dependerá también de la complejidad del montaje financiero contractual. Analizar el balan-ce financiero será así más sencillo en un contrato a corto plazo, con una remuneración consistente en un precio fijo determinado, mientras que será complejo en un contrato a largo plazo, más aún con una remuneración fluctuante, como ocurre con la concesión. Además, el balance financiero del contrato exigirá el conocimiento concreto de su estructura financiera inicial, por cuanto solo así podrá establecerse que ésta se ha visto des-bordad por los eventos sobrevinientes.

En fin, el fundamento de la justificación y delimi-tación de la indemnización por imprevisión tam-bién hace importante diferenciar las situaciones de imprevisión de otras que alteran el equilibrio financiero por otras razones, como el Hecho del Príncipe, las sorpresas o sujeciones materiales im-previstas o el ejercicio de poderes contractuales exorbitantes, como la modificación o la termi-nación unilaterales por causas de interés general, casos que tienen, cada uno, características espe-cíficas para su reconocimiento, de conformidad con las teorías respectivas, y consecuencias in-demnizatorias igualmente diversas. Estas particu-laridades no son abordadas en este análisis, en la medida en que exigen explicaciones detalladas, pero su sola mención pone de presente la com-plejidad de las diversas situaciones que pueden alterar el equilibrio financiero del contrato, lo que impiden un tratamiento y una concepción global y única de cualquier situación.

Desde otro punto de vista, el mismo fundamento y objetivo de la indemnización por imprevisión, de permitir al contratista superar la situación de déficit para lograr la ejecución del contrato, para alcanzar así los fines de interés general que este persigue, explica una característica adicional que nuestra jurisprudencia, tanto administrativa como arbitral nunca ha tenido en cuenta, esto es, la temporalidad del hecho generador del des-equilibrio. En efecto, el objetivo de la imprevisión

es superar una situación anormal sobreviniente que, sin culpa de ninguna de las partes, las ha sacado de los términos contractuales, imponién-doles mayor onerosidad para poder cumplir su objeto. Pero esta solución no es posible cuan-do el contrato se ha desequilibrado definitiva y permanentemente, esto es, si el auxilio de im-previsión no permite volver a las condiciones normales previstas. En estos eventos, el contrato tendrá un desequilibrio esencial que impide su continuación, en la medida en que el contrato ya no responde a su objetivo inicial, por cuanto la situación deficitaria permanente indica que el contrato se tronó definitivamente inviable, desde el punto de vista financiero. La administración debería asumir así un déficit permanente con un costo desproporcionado frente a los fines pú-blicos involucrados en la ejecución del contrato



busca. Y el contratista, por su parte, tendría que asumir la ejecución del contrato sin las ganancias a que aspiraba inicialmente, por cuanto la indemnización de imprevisión no se las cubre, lo cual sería contrario a las elementales expectativas lícitas que tienen cualquier empresa que contrate con el Estado.

Esta característica de la imprevisión, como las otras, fue reconocida y consagrada de vieja data por la jurisprudencia francesa y se ilustra más recientemente con una sentencia en la que el alto tribunal francés juzgó un caso de imprevisión en el que un concesionario de un servicio de acueducto municipal vio alterado definitivamente el equilibrio financiero del contrato por la grave contaminación de la fuente que abastecía el acueducto concedido, lo que lo obligó a reemplazarla por otra fuente 100 kilómetros más lejos. El Consejo de Estado consideró que esta situación, calificada de fuerza mayor administrativa, hacía inviable financieramente el contrato, por lo que la administración no estaba obligada a preservar el vínculo jurídico por todos los años que quedaban hasta la terminación de la concesión, en una situación permanente y estructuralmente deficitaria. El concesionario tenía derecho al auxilio de imprevisión por todo el déficit efectivo que había soportado, pero el contrato tenía que renegociarse sobre las nuevas bases o bien terminarse anticipadamente.

Entre nosotros, la falta de apli-cación de esta característica ha generado sentencias que obligan a la administración a soportar déficits financieros definitivos de concesiones en las que su equilibrio se ha roto definitivamente, como ocu-rrió con el laudo arbitral Santa Marta Paraguachón21. En este caso de concesión vial, el Esta-do se comprometió a asumir un tráfico mínimo para los ingre-sos de la concesión por peajes, como ventaja importante para el contratista. El equilibrio ini-cial financiero así establecido se rompió gravemente cuando circunstancias ajenas a las par-tes, originadas en la gran crisis económica de finales de los 90s y la situación económica de Venezuela, hicieron que el

20 Tribunal de arbitramento Con-cesión Santa Marta Paraguachón vs Instituto Nacional de Vías, 24/08/01.



tráfico previsto se cayera a un tercio del volumen establecido contractualmente. La situación caracterizaba las condiciones para el reconocimiento de la imprevisión, como lo declaró el laudo, pero éste juzgó, aún en contra de pretensión expresa del concesionario demandante, que el contrato no debía resol-verse y que la administración contratante estaba en la obliga-ción de asumir este enorme dé-ficit definitivo por los años que faltaban para la terminación de la concesión. El resultado es un lastre financiero para las finan-zas públicas por muchos años, lo que permite apreciar cómo la distorsión de las condiciones de imprevisión tiene consecuencias prácticas gravísimas.

También resulta esencial de-finir las relaciones entre las teorías sobre el equilibrio fi-nanciero del contrato y la de-finición explícita de riesgos, ordenada hoy para todo con-trato por el artículo 4º de la L-1150/07, en la medida en que obedecen a lógicas con-tractuales distintas. En efecto, las teorías sobre el equilibrio financiero del contrato res-ponden a la lógica del contra-to administrativo francés, en el que la entidad contratante es titular de la protección de interés generales y públicos en el contrato, lo que justifica sus poderes exorbitantes fren-te a su contratista, así como el tratamiento particular de protección del contratista en el seno de todas las teorías, al consagrar que éste tiene a su cargo los riesgos normales, connaturales a las condiciones particulares del contrato, de tal suerte que la administra-

ción contratante asumirá total o parcialmente los riesgos su-plementarios, según las reglas de las distintas teorías, como hemos enunciado. Por el con-trario, la definición explícita de los riesgos asumidos por cada una de las partes es la expresión de otra concepción del contrato, de influencia an-glosajona, en la que lo esen-cial es forjar un instrumento negocial que sea autosufi-cente, en cuanto ha de prever todas las situaciones posibles que se puedan presentar, anti-cipando las sorpresas y riesgos de toda suerte, que puedan ocurrir durante la ejecución del contrato, para que las par-tes definan desde el comienzo cuál de ellas ha de asumir los diferentes riesgos enunciados. En esta lógica, no hay una solución frente a los eventos que constituyan riesgos no previsto por las partes, en la medida en que en estos even-tos se está en una situación ajena al universo contractual.

Podría pensarse, en principio, que las lógicas son complemen-tarias, en la medida en que las partes han de definir y distribuir todos los riesgos que se pue-dan calcular, bajo la segunda concepción expuesta, dejando la aplicación de las teorías del equilibrio financiero del contra-to para los casos no previstos, en la medida en que la impre-visión es una característica ge-neral de todas las teorías sobre el equilibrio financiero del con-trato. No obstante, la aplicación complementaria no es sencilla, en la medida en que las solucio-nes parten de lógicas diferentes. La aplicación complementaria de las dos concepciones exige

definir de manera muy concreta y precisa lo que serán los ries-gos asumidos por cada una de las partes, para poder establecer de manera igualmente concre-ta tanto la normalidad relativa, definida específicamente en el contrato analizado, así como la previsibilidad, igualmente par-ticular, que las partes han esti-pulado. Ejercicio que no es fácil tanto desde el punto de vista técnico como jurídico.

Desde el punto de vista téc-nico, porque la definición, evaluación y distribución de los riesgos son tareas de alto contenido técnico y extrajurí-dico, que comprenden análisis históricos, estadísticos, mate-máticos y de otras disciplinas especializadas, según el obje-to del contrato. Los juristas no estamos en capacidad téc-nica de determinar los even-tos que son corrientes o ex-traordinarios en las múltiples disciplinas concernidas por los contratos. Y, desde el punto de vista jurídico, existen superpo-siciones de categorías entre los riesgos asumidos por las par-tes y su valoración, por cuanto unos y otros no son ajenos a las condiciones normales de ejecución de los contratos y, concretamente, del alcance normal de las prestaciones que las partes se obligan a cumplir. Así, en un contrato de transporte existen obliga-ciones de resultado que hacen normal un alto riesgo asumido por el transportador. Analizar y distribuir los riesgos inhe-rentes a esta prestación puede ser artificial y errado, en la me-dida en que ellos se derivan de las reglas generales aplicables a este tipo de contratos.

�0 3 3 2 . E C O N O M Í A C O L O M B I A N A


Este ejemplo, se declina en múltiples posibilidades de los muy variados objetos contractuales, que generan una dificultad en su definición y en el establecimiento de las consecuencias.

Y, por otra parte, también existe dificultad en la definición de la libertad contractual que las partes tienen con relación a la definición de los ries-gos. En principio, a la luz de la concepción anglosajona y de la redacción del artículo 4º de la L-11150/07 la libertad será muy grande. El umbral de la imprevisión más o menos exigente será entonces objeto de esta definición a cargo de las partes. No obstante, existe la tendencia a consi-derar que los contratos públicos tienen unos riesgos normales, definibles objetivamente, y que ellos constituyen un elemento de orden público no disponible para las partes. Así, un reciente laudo arbitral consideró que las partes no podían definir en una cláusula ciertas cargas drásticas para el contratista. Aunque en el caso específico la cláusula establecía como carga del contratista riesgos indefinidos, lo que sería en efecto ilícito, el laudo va mucho más lejos, estableciendo que al concesionario no podían corresponderle sino los riesgos normales inherentes a su actividad22, lo que en el fondo da al traste con la definición de riesgos que el legislador de 2007 previó en todo contrato.

La teoría de la imprevisión tiene así una caracterización muy concreta que la jurisprudencia no ha decantado suficientemente. Si bien pode-mos considerar abandonada la posición simplista de la sentencia SAE, su lastre aún se deja sentir. La inseguridad jurídica que ello conlleva hace en extremo deseable que la jurisprudencia profundice más en la caracte-rización particular de las condiciones y consecuencias de la teoría, para diferenciarla de manera más clara de otras relativas al equilibrio financiero del contrato, así como de la dinámica de identificación y distribución de riesgos contractuales.

22 Tribunal de arbitramento Tren de occidente S.A vs Instituto Nacional del Concesiones, 20/0�/11: “Si bien la entidad pública según lo estipulado en la cláusula �� del contrato, so-lamente asumió los riesgos derivados de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, ello no implica que no deba restablecer a favor del concesionario las condiciones económicas del contrato, en los eventos en que éstas hubieren resultado desequilibradas debido al acaecimiento de circunstancias o riesgos anormales o extraordinarios, pues -valga la reiteración- los riesgos atribuidos a los contratistas de la Administración se asumen solo en condiciones de normalidad y previsibilidad”.

E C O N O M Í A C O L O M B I A N A . 3 3 2 �1

privada y pública

Los temas que se desarrollan en este artículo, profundizan algunos de los reseñados en nuestra conferencia sobre el control disciplinario y fiscal de la actividad contractual, en el Foro de Infraestructura convocado por la Contraloría General de la República. Allí tuve ocasión de hacer puntual referencia a lo siguiente:

• La distinta efectividad de los procesos de responsabilidad penal, fiscal y disciplina-ria, frente a casos de corrupción de gran trascendencia. Se puso de presente cómo con los instrumentos del sistema penal acusatorio, era posible que un mismo sujeto que reciba beneficios ante la jurisdicción penal por colaboración o aceptación, de todas maneras podía ser juzgado en lo disciplinario y en lo fiscal con más rigor y, si se quiere utilizar la expresión coloquial, con todo el peso de la ley. En efecto, allí se recordó el alcance del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que contempla como falta gravísima la comisión de una conducta tipificada como delito, con independencia y autonomía respecto del resultado penal por los mismo hechos, sin incurrir en el quebranto del non bis in ídem2. En el mismo sentido, se expresó que en lo fiscal, el proceso de responsabilidad iba hasta cubrir los perjuicios no resarcidos dentro del proceso penal por el implicado al patrimonio público.

• También nos referimos a los parámetros o criterios para establecer la culpabilidad de los imputados en materia fiscal, con énfasis en los precedentes jurisprudenciales que atienden al definir el dolo o culpa grave en el contexto de una relación de su-jeción especial de carácter funcional, en la que se halla todo sujeto gestor público o privado de recursos públicos, así como aquellas personas naturales o jurídicas

Mario Roberto Molano López1.

La responsabilidad fiscal y disciplinaria

en la contratación estatal

1 Abogado Consultor. Con estudios de Doctorado (DEA) en el programa de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid. Especializado en Derecho Constitucional, del Centro de Estudios Consti-tucionales de Madrid. Ex Director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Ex Procurador Delegado para la Contratación Estatal.

2 En tal sentido ver la Sentencia C-124 de 2003 que declaró la exequibilidad de la norma del Código Dis-ciplinario y del dio alcance.


contractual



que sin ser directos gestores fiscales, contribuyen o determinan el daño fiscal por acciones u omisiones funcionales cometidas con ocasión de la gestión fiscal, siendo el ejemplo más preciso y recurrente el del contratista del Estado.

• Sobre los otros tres temas, vamos a profundizar a continuación. Se trata del control fiscal y disciplinario de los particulares, con énfasis en la contratación estatal; de la vigilancia en la contrata-ción estatal; y, la responsabilidad fiscal y disciplinaria de los jefes superiores de la administración. Profundización que se explica frente a los casos de especial trascendencia para el desarrollo de la infraestructura y la responsabilidad que en estos han de asumir, mas allá de la responsabilidad empresarial, predicable de los particulares; y más allá de la inasible y siempre ineficaz res-ponsabilidad política de los dignatarios.

El control fiscal y disciplinario a los particulares del Estado

De conformidad con el artículo 1º de la Ley 610 de 2000, el daño que da lugar a la responsabilidad fiscal es aquel que se causa “en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta”; así mismo, dispone el artículo 6º de la misma obra que el daño fiscal “podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”.

Cuando nos referimos al control fiscal de particulares, al igual que ocurre con la gestión fiscal de los servidores públicos, lo ha-cemos en la doble posibilidad prevista desde los artículos 1º y 6º de la Ley 610 de 2000, en la que los privados son gestores fiscales directos, como administradores de recursos públicos; y también, como determinadores del daño fiscal por actuaciones u omisiones que se susciten con ocasión de la gestión fiscal. Caso este que para la Corte Constitucional3, corresponde a una relación de conexidad próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal. Esa rela-ción de conexidad exige del sujeto que contribuye o determina el daño con ocasión de la gestión fiscal que se encuentre vinculado a la misma a través de un núcleo de deberes u obligaciones de carácter funcional.

En el caso de los particulares, los contratistas son directamente administradores de recursos públicos respecto de los provenientes de los anticipos o de los recursos a los que se refiere el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011; pero en el desarrollo de su actividad contractual se encuentra en ese tipo de relación próxima y necesaria con la gestión fiscal, en la medida en que sus obligaciones están vinculadas al servi-cio, función o necesidad pública que se busca satisfacer con el cum-plimiento del contrato estatal que han celebrado. La concepción del contratista como parte del contrato estatal, prevista en el artículo 3º

de la ley 80 de 1993, aún en su actual redacción, lo caracteriza por ser un colaborador de la Ad-ministración en el cumplimiento de los fines que la misma busca con la actividad contractual; y, de otra parte, por cumplir una función social que como tal, le implica obligaciones.

Esta concepción legal de la posición del contratista en el contrato estatal, en la práctica lo coloca en un escenario de mayor responsabilidad respecto a quienes contratan con otros particulares o con recursos pri-vados. Así, la condición de co-laborador le impone tener con-ciencia de que los bienes, obras o servicios que va a suministrar tienen como último destino a la comunidad y que el Estado acude a contratar porque con-fía objetivamente que dichas prestaciones se harán en con-diciones de calidad óptima y precio razonables. Es una ma-nifestación de la buena fe ob-jetiva y en la lealtad que debe el contratista al Estado dada la capacidad y mayor experiencia en las actividades que éste le requiere. En consecuencia, sus obligaciones contractuales son también de carácter funcional, dado los fines del contrato que suscribe y ejecuta.

El Estado, cuando contrata, lo hace, entre otras considera-ciones, en función de la mejor experiencia que pueda acreditar el proponente adjudicatario, de su capacidad financiera y de las condiciones de calidad y pre-cio. El conocimiento del mer-cado por parte del proponente

3 Sentencia C-840 de 2001.



seleccionado es así un elemento esencial para una selección objetiva, por cuanto la propuesta se apoya en el conocimiento de las variables y costos asociados y en las capacidades que se le exigen a los proponentes; así la Administración aspira normalmente a que los proponentes hagan sus posturas con sujeción a lo establecido en los plie-gos para adjudicarle a quien objetivamente haga la propuesta más favorable. Si, dado lo anterior, luego el contratista quebranta esa elemental regla de buena fe e incumple, dando lugar a mayores costos y a una gestión fiscal antieconómica, inefi-ciente e ineficaz, desnaturaliza de manera esencial su condición de colaborador de la administración para el logro de fines públicos y por lo tanto debe responder no solo en lo civil sino en lo fiscal pues los efectos dañinos de su conducta traen conse-cuencia en el ámbito de la gestión fiscal.

Ahora bien, a estos los particulares contra-tistas, que no son directamente gestores fiscales pero que por una relación de conexidad próxima y necesaria para la gestión fiscal, es decir, con ocasión de la misma, contribuyen al o determi-nan el daño fiscal se les califica la culpabilidad de su conducta con los mismos criterios del ges-tor fiscal, dado el carácter funcional en el que se mueven, por ende, con parámetros muchos más exigentes y aflictivos.

Control disciplinario de los privados con énfasis en los contratistas

La promoción de nuevas actividades de inte-rés general, que involucra la efectividad de dere-chos constitucionales, la continua prestación de servicios públicos y la complementariedad de los privados con mejores ventajas comparativas, han estimulado las transferencias de determinadas funciones y servicios del Estado a los particulares, bajo un régimen jurídico que exige el control de éstos en lo que puede denominarse una nueva re-lación de sujeción especial4 que les impone cargas y niveles de responsabilidad en un contexto similar al de los servidores públicos.

La posibilidad del ejercicio privado de fun-ciones públicas está contemplado en la propia Constitución de 1991, cuando a las voces de los artículos 116, 123 y 210, se admite la posibilidad de que, conforme al expreso régimen que esta-blezca la ley, los particulares puedan ejercer de modo restringido funciones públicas. El legislador ha estructurado varios sistemas de transferencia

4 Sobre el tema ver: Molano, Mario R. Las Relaciones de Sujeción Especial en el Estado Social. Colección Derecho Disciplinario tomo �. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá, 200�.



puntual de este tipo de funciones a particulares los cuales se pueden clasificar así5:

• La asignación directa y específica que hace la ley, como ocurre por ejemplo con las cámaras de comercio, al ser titulares de las funciones de registro mercantil y del registro único de propo-nentes.

• La regulación legal de transferir este tipo de funciones mediante acto administrativo y convenio o contrato. Régimen general esta-blecido en los artículos 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998.

• Por disposición legal específica que requiere desarrollo a través de convenios, como ocurre con la Federación Nacional de Cafeteros respecto de la administración del Fondo Nacional del Café.

Luego de los incipientes resultados de lo consagrado respecto de los particulares el Código Disciplinario de 1995, fue entonces necesario que el legislador de 2002, al expedir la Ley 734 de ese año, actual Código Único Disciplinario consagrara que en su artículo 53 que el régimen disciplinario especial de particulares, se aplicaría a quienes cumplieran labores de interventoría de contratos estatales, ejercieran funciones públicas, administraran recursos del Estado.

A partir de dicha consagración, uno de los aspectos controversia-les sobre la responsabilidad disciplinaria, penal y fiscal de particulares en ejercicio de funciones públicas, lo ha constituido y ahora con ma-yor razón a la luz de las nuevas disposiciones que sobre el particular

establece la Ley 1474 de 2011, lo que ha de entender por la expresión “ejercicio de funcio-nes públicas”. Qué significa, cual es su alcance?. La prestación de servicios públicos configura ejercicio de funciones públicas? La administración de recursos públicos, equivale al ejercicio de tales funciones?

Sobre el particular la Corte Constitucional ha construido toda una línea jurispruden-cial, según puede observarse, entre otras, en las sentencias C-563/98, C-280 de 1996, C-286/96, C-181/02; y 037 de 2003. Desde la Sentencia C-286 de 1996, acoge de manera rei-terada el criterio material como fundamento de la imputación disciplinaria de los particulares. Conforme a este criterio, sostie-ne la Corte que la aplicación del derecho disciplinario al particu-lar surge a partir del ejercicio de la función y no del vínculo, es decir, que es el ejercicio material de funciones tuitivas, de funcio-nes inherentes al Estado, como aquellas que implican el ejerci-cio de potestades unilaterales o ejercicio de coerción, lo que determina su sometimiento dis-ciplinario, muy a diferencia del caso del servidor público que por el hecho de serlo, queda so-metido al régimen disciplinario conforme a la Constitución y a la ley, en razón de su investidu-ra, pues es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con independencia de si las ejerce o no.

� Respecto de criterios varios esta-blecidos por la Corte Constitucio-nal Ver sentencias: C-22� y C-308 de 1��4; C-1�� y C- 1�� de 1��; C-181 de 1��; T-4��, C-1�08 de 2000; C-03� de 2003.

E C O N O M Í A C O L O M B I A N A . 3 3 2 ��


Este criterio material de ejercicio de potestades públicas para determinar el enjuiciamien-to disciplinario de particulares se consolida con la sentencia C- 037 de 2003, cuando seña-la, luego de hacer un balance de su jurisprudencia y de hacer una delimitación entre la noción de servicio público y la de función pública, que: El servicio públi-co se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particu-lares [50] . La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado (….) No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el Estado se reserva para si la pres-tación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine que-den privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particu-lar que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampo-co ejercerá una función pública. Solamente en caso que la pres-tación haga necesario el ejerci-cio por parte de ese particular de potestades inherentes al Es-tado, como por ejemplo, seña-lamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública” (negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, antes de la expedición de la Ley 1474

de 2011, era ya un asunto consolidado establecer para los anterio-res efectos que el ejercicio de funciones públicas por particulares, no podía ser otra cosa distinta que el ejercicio material de poderes inherentes del Estado que sólo se traducen en la expedición de actos de carácter unilateral con capacidad de afectar situaciones jurídicas preexistentes como las que provienen ordinariamente del ejercicio de las llamadas potestades públicas. Lo anterior, bajo la premisa de cobertura legal de la investidura de dichas atribuciones a los privados según la tipología legal de atribución de competen-cia que se ha señalado.

Sobre la administración de recursos públicos, el tema resultaba pacífico pues tanto en lo fiscal, como en lo disciplinario la responsa-bilidad no se deriva de la titularidad de funciones públicas, entendi-das como potestades unilaterales, sino de la titularidad de recaudar, manejar, destinar, aplicar recursos de naturaleza pública, no sólo los parafiscales que son por naturaleza administrados los agremiaciones u organizaciones de los beneficiarios, sin otra consideración distinta. Sin que se desdeñe la consideración que hace la Corte Constitucional en la C-181 de 2002, al calificar como una modalidad de función pública la administración de recursos públicos.

La Ley 1474 de 2011 que, como sabemos, consigna en su texto regulaciones disímiles y concernientes a diversas materias del orden jurídico, en varias disposiciones reguló la actuación de los particu-lares como titulares de funciones públicas y como titulares en el manejo de recursos públicos, con la precisa intención de someter

�� 3 3 2 . E C O N O M Í A C O L O M B I A N A


la actuación de éstos dentro de los ámbitos del proceso de responsabilidad fiscal y del proceso de responsabilidad disciplinaria con la aplicación de criterios de los que, por lo pronto, podríamos se-ñalar como menos restringidos que el decantado por la Corte Constitucional, lo que implicaría, en-tonces una ampliación de las hipótesis de control disciplinario de privados situados en una relación de sujeción especial con el Estado.

Si revisamos el alcance del artículo 44 del ci-tado Estatuto Anticorrupción, se catalogan como particulares sujetos a la acción disciplinaria:

1.- Aquellas personas naturales o jurídicas que ejerzan funciones de interventoría o supervisión de contratos estatales. Si bien ya en la legislación de 2002 se vinculaban a los interventores, ahora se integra a quienes ejerzan como supervisores. La supervisión normalmente la ejerce un servidor pú-blico, con lo cual la norma hace relación a aquellas hipótesis, particularmente permitidas a la luz del parágrafo del artículo 54 del Decreto 2474 de 2008, en las que la entidad estatal tiene autorización para contratar por prestación de servicios profesionales y de gestión, apoyo a sus connaturales funciones de supervisión de la ejecución contractual.

Por otra parte, al aludir a dos tipos de actividad de control, interventoría y supervisión, sobre con-tratos estatales, ha de considerarse sobre este con-cepto que para el Consejo de Estado, será contrato estatal el que celebren las entidades públicas de cualquier orden en las que la participación estatal sea superior al 50%6, cualquiera sea el régimen de contratación de la entidad. Lo anterior, entonces, involucra a los sujetos privados que ejercen inter-ventoría o supervisión en contratos del Estatuto General y de los distintos regímenes especiales.

2.- Quienes ejercen funciones públicas de ma-nera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas. Es la hipótesis que corresponde al concepto controversial sobre el cual se ha cons-truido la línea jurisprudencial de la Corte Cons-titucional, pero ocurre que la norma al hacer un intento de definir el ejercicio de tales atribuciones por los particulares lo refiere a la realización de “funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permitan el cum-plimiento de los cometidos estatales”, así como el

ejercicio de la potestad sancionadora. Sin embar-go, a renglón seguido señala que el ejercicio de las funciones públicas por los particulares, se acredita, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas; expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Con lo cual, será necesario que en referencia a aquellas actividades que no comporten interven-toría o supervisión de contratos estatales, ni com-porten administración de recursos públicos, que puedan involucrar ejercicio de funciones públicas, sea la propia Corte Constitucional la que defina si para identificar su ámbito se seguirá aplicando el criterio material de ejercicio de poderes inhe-rentes al Estado como potestades unilaterales o coercitivas, o da campo a una interpretación más flexible en la cual, con el simple ejercicio de fun-ciones administrativas o de los órganos del Estado de cualquier naturaleza, genera la posibilidad del enjuiciamiento disciplinario al particular. Lo an-terior, si se considera que la norma al pretender hacer una definición sobre el particular se refiere al ejercicio de funciones administrativas o “activi-dades propias de los órganos del Estado”, las cua-les, y sobre todo éstas últimas, no necesariamente implican ejercicio de poder tuitivo.

3.-Quienes administren recursos públicos u oficiales. Los que recaudan, custodian, liquidan o disponen del uso de: rentas parafiscales; rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas; y/o rentas que las entidades públicas han destinado para su utilización con fines específicos.

El manejo de la parafiscalidad es uno de las categorías de administración de recursos públi-cos que se ha decantado con más detenimiento y fundamentación. Se trata de los recursos públicos que tienen una destinación específica en benefi-cio de un grupo también específico en actividades que garantizan derechos fundamentales, como los controversiales recursos parafiscales que se inte-gran en el Sistema de Seguridad Social en Salud; o, que garantizan el desarrollo de determinados sectores de la actividad económica, como los con-

� Rad. 1��1 /2001. Pero puede tener la restricción de las entidades definidas en el artículo 2º, concepto ampliado por la sentencia C-�3�-0� de la Corte Constitucional.



cernientes, por ejemplo, a la actividad cafete-ra, ganadera, etc; o, para colocar otro ejemplo tradicional, los recursos que administran las cajas de compensación.

Frente a las rentas que hacen parte del presupuesto y a las rentas que las entidades han destinado para fines específicos, estamos frente a una verdadera novedad, sobre todo si contextualizamos la norma en el campo de la contratación estatal, solo para hacer una aproximación a sus alcances. Nótese que a di-ferencia de la parafiscalidad7, en la hipótesis que ahora se estudia, el manejo de recursos que se encuentren apropiados en los presu-puestos de las entidades estatales, supone la intervención de un tercero, particular, en la ejecución de las partidas correspondientes, lo que necesariamente ha de implementarse a través de contratos estatales que expresa-mente estén autorizados en ley, pues la orde-nación de gasto siempre estará en cabeza del Jefe o representante legal de la entidad como lo señala el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Por otra parte, se contempla la hipótesis en la que, a diferencia de la parafiscalidad, es la propia entidad estatal la que destina sus recursos para su utilización con fines específicos, a través de un tercero particular. Situa-ción que de una parte, exige fundamento legal expreso y de otra, también contar con un instrumento contractual de traslado autorizado por la ley.

Resulta que en el ámbito de la infraestructura, varios tipos de pro-yectos contemplan en su concepción financiera el aporte de las entida-des estatales contratantes, el pago con vigencias futuras, el uso de tasas, tarifas, valorización como fuente de financiación. Esto significa que en algunas de estas hipótesis, las empresas contratistas concesionarias, po-drán colocarse en la situación de ser objeto de la acción disciplinaria, en los términos señalados en el artículo 44 de la Ley 1474 para las personas jurídicas y por las faltas disciplinarias taxativamente señaladas en los artículos 54 y 55 de la Ley 734 de 2002.

La responsabilidad de los consultores y asesores

Como si todo lo anterior fuera poco, el Estatuto Anticorrupción al modificar disposiciones del Estatuto General de Contratación (ver artí-culos 82, 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 que modifica el 53 de la Ley

� Ver, sus características sentencias de la Corte Constitucional C-�� de 2003, C-11�0 de 2004, T-�0� de 2008 y C-3�� de 2010.



80 de 1993), extiende la calidad de sujeto de las acciones fiscal y disci-plinaria a los consultores y asesores externos, en relación:

• Con el incumplimiento de sus obligaciones en los contratos de consultoría y de prestación de servicios profesionales. Lo que significa que estos contratos ad-quieren parcialmente los matices de una relación de sujeción espe-cial, que se funda en la cercanía que tienen los objetos de estas modalidades contractuales con la actividad misional de la entidad estatal correspondiente, pero que por las mismas razones restrin-gen el alcance de la autonomía que hasta lo presente han carac-terizado este tipo de contratos.

• Con los perjuicios que se causen en la celebración y ejecución de los contratos en relación con los cuales se preste la consultoría o la asesoría. Con lo cual ocurre una de dos cosas: el legislador al por mantener el texto del artículo 53 original de la Ley 80 de 1993, mantuvo una redacción que sólo se pueden entender para los ca-sos de interventoría, por ser des-envolverse ésta en función de otro contrato como es el contra-to vigilado; o consagra esta se-gunda fuente de responsabilidad fiscal y disciplinaria, predicable de consultores –distintos a in-terventores- y asesores externos, como solo es aplicable cuando la actividad de éstos se encuentre en función de otro contrato es-tatal, pues no en vano señala el inciso 1º del artículo 82 de la Ley 1474 que su responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria se ex-tiende a los daños “derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las acti-

vidades de consultoría o asesoría”. Con la condición para hacer exigible la responsabilidad disciplinaria en ese caso, de que se materialice un daño, lo que significa que en esa situación, estamos frente a una de las pocas hipótesis del derecho disciplinario en el que la falta disciplinaria es falta de resultado y no de comisión simple.8

Debe tenerse en cuenta que en el contexto de la Ley 1150 de 2007 y del Decreto 2474 de 2008 al de-finir el objeto del concurso de méritos, las actividades que son objeto de las modalidades de consultoría son las que se refieren en el artículo 32 numeral 2º de la Ley 80 de 1993 y que, dentro de estas, consultorías como la interventoría, la ejecución de proyectos de inversión, las actividades de elaboración de estudios de prefactibili-dad y factibilidad para programas o proyectos específi-cos, son modalidades de que siempre están en función de otros contratos estatales, a los que se puede referir la expresión reseñada el citado artículo 82.

Ahora bien, el artículo 44 del Estatuto Anticorrup-ción, que modifica el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, para definir cuáles son los sujetos privados que pueden ser juzgados en lo disciplinario, no menciona a los consultores ni a los asesores externos. Cabría en-tonces preguntar si se trata de particulares en ejercicio de funciones públicas, pues está claro que ni son inter-ventores para los que la ley establece expresamente ese marco de responsabilidad, ni por lo general administran recursos públicos. Si ello es así, y la Corte mantiene su criterio material de ejercicio de poderes tuitivos, su juz-gamiento disciplinario procedería sólo por el ejercicio de poderes tuitivos. Pero si no es así, se entendería que en el caso de consultores y asesores la ley estaría con-templando una cuarta categoría de privados sujetos de la acción disciplinaria, en función del estatuto jurídico que se deriva del contrato de consultoría y del contrato de prestación de servicios profesionales.

Por otra parte, a pesar de que el parágrafo del ar-tículo 82 del Estatuto Anticorrupción, ha dejado la regulación de esta materia a la potestad reglamentaria del Gobierno, mucho me temo que en materia de res-ponsabilidades individuales de las personas muy poco o nada puede hacer un Decreto reglamentario por ser materia reservada a la Ley material y formal.

8 Sobre el particular se puede consultar: Sánchez Esiquio Ma-nuel. Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario. Ed. Gus-tavo Ibañez. Bogotá, 200�.



Control fiscal y disciplinario de la vigilancia de la ejecución contractual

Especial referencia, al tratarse de la responsabilidad disciplinaria y fiscal de los particulares que inter-vienen en la contratación, merece el capítulo concerniente a los inter-ventores y supervisores. En materia contractual el Estatuto Anticorrup-ción pone énfasis en el control de la ejecución del contrato, al esta-blecer el marco de deberes funcio-nales que cumplen los sujetos en-cargados de esta actividad.

Dentro de la actividad con-tractual se identifican tres fases que configuran el mínimo común denominador aplicable a todo contrato estatal sometido al Es-tatuto General a saber:

• Fase previa o precontractual in-tegrada, a su vez, por una pri-mera subfase que concierne a la obtención de las autorizaciones, licencias, disponibilidades y a la elaboración rigurosa de los estudios y documentos previos que estructuran el negocio ju-rídico. Una subsecuente subfase de selección que corresponde al procedimiento administrativo de escogencia del contratista, que en su concepción depende nece-sariamente de la etapa anterior.

• Fase de ejecución contractual que se desenvuelve desde el perfeccionamiento del contrato y que atañe a todas las vicisitu-des de la ejecución, cuyo buen suceso también está indisolu-blemente unido de la estructu-ración del negocio jurídico.

• Fase de liquidación, que corres-ponde al balance de prestaciones entre lo contratado y lo que ma-

terialmente se ha ejecutado y que tiene el propósito de fenecer la relación jurídica derivada del contrato.

En los contratos de obra y en aquellos de objeto complejo, quien adquiere la obligación funcional de control interviene en las tres etapas: tiene que verifi-car la adecuación de la ingeniería de detalle y entrega de planos y estudios técnicos; ejercer el “seguimiento” activo del cumplimiento en la ejecución; y sus infor-mes periódicos son el sustento de la liquidación. Es obvio, que su mayor desempeño se localiza a partir del perfeccionamiento del contrato desde cuando vigila el cumplimiento de las condiciones de ejecución, intervie-ne en la inversión del anticipo, recaba al contratista el cumplimiento, hace los reportes y emite los conceptos para la determinación de las potestades de la entidad.

En el contrato estatal, la dirección, control, vigi-lancia, corrección y sanción está a cargo de la entidad contratante que actúa básicamente a través del or-denador del gasto o de su delegatario, de una parte; y de otra, del interventor o supervisor según el caso. Estos últimos tiene una función de inmediación con el contratista y con la ejecución material del objeto contractual, tienen a su cargo las labores de informa-ción y de emisión de concepto sobre la evolución del contrato; por su parte el ordenador, tiene el deber de informarse sobre las vicisitudes a través de los infor-mes, dictámenes y recomendaciones del interventor o supervisor y de tomar, oportunamente, las decisiones que definen finalmente, la suerte del contrato.

El artículo 83 de la ley 1474 de 2011, reafirma el carácter obligatorio de vigilar la ejecución como seguimiento técnico, administrativo, financiero, con-table y jurídico de todo contrato, que será supervisión cuando la ejerce la entidad dado que dicho segui-miento no requiera conocimientos especializados, que es el que ordinariamente debe asumir la entidad, aunque pueda contratar personal de apoyo para lle-varlo a cabo; y será interventoría cuando se requiera conocimiento especializado en la materia técnica del objeto del contrato y cuando la complejidad o exten-sión del mismo lo justifiquen, casos en los cuales se debe contratar a un sujeto experto que adelante, entonces, el control técnico del contrato, quedando a cargo de la supervisión los otros componentes del control, sin perjuicio que a entidad justifique la posibilidad de asignar como obligaciones del in-terventor los aspectos administrativos, financieros y jurídicos del seguimiento.



La expresión “seguimiento” que utiliza la Ley 1474 de 2011, para referirse al control de la ejecución, parece muy tímida frente a los de-beres activos que en esta materia señala el Estatuto General de Con-tratación, al exigir revisiones periódicas, obtener la indemnización de perjuicios, hacer uso de los poderes unilaterales ahora fortalecidos con la capacidad de imponer multas y declarar el incumplimiento del contrato. Sin embargo, el artículo 84 del Estatuto Anticorrupción, contempla las facultades y deberes de los supervisores y los interven-tores, como dos ejes fundamentales de su labor, a saber:

• Facultades de información plena para requerimientos al contratista.

• Deberes de información, sobre hechos punibles, riesgos de in-cumplimientos y sobre incumplimientos, cuya omisión hace con-figurar la falta gravísima prevista en los artículo 48 numeral 34, de la Ley 734 de 2002 y genera la inhabilidad para contratar con el Estado durante 5 años, según lo contemplado en uno y en otro sentido en los parágrafos 1º y 2º del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011.

Antes de la ley 1474, el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, configura como falta gravísima del interventor el no exigir “la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obliga-torias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad”. Pero era una disposición que sólo aplicaba a los servidores públicos que ejercieran esta función del control sobre el contrato. Así las cosas, a pesar de que los interventores privados contratados se han considerado como particulares sujetos a la acción disciplinaria, la imputación exigía hacer varios reenvíos y probar un resultado de detrimento patrimonial9.

El estatuto anticorrupción, no solo hace aplicable la mencionada falta gravísima a las empresas y sujetos interventores privados, por virtud del su artículo 45, sino que adicionalmente y en desarrollo de las labores de interventoría y supervisión que la misma ley define, modifica su alcance para establecer que configura falta gravísima de los interventores y supervisores de cualquier índole, no exigir “la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del con-trato, o cuando se presente el incumplimiento”.

Lo anterior resulta significativo en un nuevo entorno de respon-sabilidad de los interventores y dentro de estos de las empresas de interventoría, de una parte, porque en adelante responderán discipli-nariamente no sólo por recibir contratos sin las calidades requeridas

u obras incompletas o defec-tuosos, sino con solo omitir sus deberes de información, sin ne-cesidad de un resultado dañoso, por que ha de recordarse que en materia disciplinaria y a la luz del artículo 5º de la Ley 734 de 2002, la ilicitud substancial se configura con la sola infracción a deber, salvo que la falta dis-ciplinaria invocada exija adicio-nalmente un resultado material, que no es propiamente el caso del numeral 34 ahora aplicable a dichas empresas.

Significa lo anterior que como nueva fuente de infracción disciplinaria, se contemplan los incumplimientos de los deberes funcionales de información sufi-ciente y oportuna que debe su-ministra el interventor y el super-visor al jefe o representante legal de la entidad. Entonces, ahora ya no será necesario probar un re-sultado material de detrimento por una mala interventoría, bas-ta simplemente demostrar en lo disciplinario los presupuestos del artículo 48 numeral 34 del Códi-go Disciplinario modificado por el parágrafo 1º del artículo 84 del Estatuto Anticorrupción.

Deber de información sufi-ciente y oportuna a la entidad cuya omisión que también resul-

� Los particulares sujetos a la ac-ción disciplinaria solo pueden res-ponder por las faltas contempladas en los numerales del artículo �� de la Ley �34 de 2002 y antes de la ley 14�4 de 2011, no se encontraba una causal similar a la del numeral 34 del artículo 48, solo aplicable a servidores públicos. Antes del estatuto anticorrupción, la falta que se les imputaba a las empresas interventoras era la del numeral 4 del artículo ��, que como puede apreciarse requería para su confi-guración de un resultado dañoso.



ta configurada como nueva causal de inhabilidad para contratar con entidades estatales. Causal cuya declaración en casos particulares exigirá la prueba de sus elementos en un proceso que bien puede ser penal, disciplinario, fiscal o sim-plemente el procedimiento ad-ministrativo que con ocasión del contrato de interventoría decrete su incumplimiento.

Aunque la concurrencia en el daño fiscal, es predicable de quienes contribuyen a su ge-neración, con ocasión de la gestión fiscal y allí caben con-tratistas e interventores, el Esta-tuto Anticorrupción, contempla la solidaridad pasiva de quienes ejercen el control del contrato, por los daños derivados del in-cumplimiento de los deberes de información le sean imputables al interventor. Carga que tiene una obsecuente compensación si el interventor o supervisor dili-gente y oportunamente informa al jefe o representante legal de la entidad sobre conductas puni-bles o incumplimientos relacio-nados con la ejecución, pues en dado caso la solidaridad pasiva por daños al patrimonio público, se traslada a la cabeza de dicho jefe o representante si es que no adopta las medidas de rigor.

Responsabilidad fiscal y disciplinaria de jefes superiores de la administración

Las estructuras administrati-vas del Estado, como son las que se configuran al interior de cada nivel territorial, están inscritas respecto de sus funcionarios de-tentadores, es decir, de quienes dirigen su acción administrativa

bajo unos parámetros normati-vos de los que se derivan debe-res funcionales de garantía. Los jefes superiores como son, entre otros, los gobernadores, alcaldes, ministros, gerentes y presidentes de institutos descentralizados, al tener a su cargo una organiza-ción pública, y, por consiguiente, asumir la titularidad de obliga-ciones de orientación, definición de políticas, control, supervi-sión, definición y seguimiento, ostentan deberes jurídicamente exigibles de tal naturaleza que al predicar la posibilidad de im-pedir un resultado, como cuando los dependientes funcionales o jerárquicos yerran, la omisión de tales deberes resulta equivalente a producir dicho resultado. No es un concepto doctrinario, tiene arraigo en lo penal, en lo disci-plinario y en lo fiscal, así el inciso 2º del Código Único Disciplina-rio señala que “cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.

Nos referimos a un conjun-to de deberes que respecto de los jefes superiores, constituyen deberes de garantía de que el aparato estatal funcionará con plena adecuación a los princi-pios de la función atribuida al respectivo ente estatal y con-forme a la legalidad. Al situar la ley a un individuo en una posición de garante funcional-mente con ello busca “prevenir la infracción que otros concre-tos sujetos pudieren cometer” y “prevenir la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico”10.

10 DE PALMA DEL TESO, ÁNGELES. El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sanciona-dor. Madrid, Tecnos, 1��, p. 104.



En ese orden de ideas, para establecer cuáles son fuentes de los deberes propios de la posi-ción de garante en el ámbito de la función administrativa del Estado, resulta indispensable to-mar como puntos de referencia los sistemas de organización de la Administración Pública contemplados desde la Consti-tución, como lo son la descen-tralización, la desconcentración y la delegación; también, el sis-tema de dirección administrativa plena que la Constitución y las leyes establecen en cabeza de gobernadores y alcaldes, para departamentos y municipios. Así, en función de los grados de autonomía relativa que se esta-blecen en mayor o menor esca-la, se determina en cada uno de ellos la titularidad de los deberes de dirección, instrucción, segui-miento, control y corrección que

configuran la titularidad de la posición de garante de unos res-pecto de la actividad de otros.

En materia de delegación, si se consultan los lineamientos de la jurisprudencia constitucional y pronunciamientos de la conten-cioso-administrativa ,se puede afirmar que, en materia de con-tratación estatal, el ordenador del gasto no se libera de su res-ponsabilidad fiscal porque:

• La relación entre delegante y delegado, entonces, resulta ser más estrecha que en la desconcentración, puesto que si en la delegación se puede asumir en cualquier momen-to el conocimiento del asun-to, resulta obvio comprender que para ello deba instru-mentarse un control activo, y que “el control se extiende a

todos los aspectos del acto” (C-497 A de 1994).

• “Al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las funciones delegadas. En especial cuando surge a partir del acto de delega-ción, de forma adicional a la relación jerárquica o fun-cional” (Corte Constitucio-nal C- 372 de 2002).

• “Es menester, en este senti-do, recordar que la autoridad delegante mantiene, en rela-ción con las facultades dele-gadas, no sólo la responsabi-lidad de vigilar y controlar la manera como el delegatario ejerce las correspondientes competencias, sino también un claro poder de instrucción



en cuanto al alcance, el sentido, los criterios y los parámetros a los cuales habrá de entender el mencionado delegatario…De hecho, el alu-dido poder de instrucción puede ser ejercido por el delegante tanto a través del mismo acto administrativo mediante el cual se efectúa la delegación, como valiéndose de mecanismos o decisiones posteriores, las cuales pueden tener, como se ha dicho, clara incidencia en la forma en que el delegatario ejerce las competencias que le han sido transferidas” (Consejo de Esta-do. Sección tercera. Sentencia de octubre 31 de 2007. No interno 13503).

• “…el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del de-legatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada, por lo cual cuando la norma acusada prescribe que nunca quedará exonerado de dicha responsabilidad, simple-mente corrobora o ratifica lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su correcta interpretación sistemática, expuesta por esta Corporación en la tantas veces men-cionada Sentencia C-372 de 2002” (Corte Constitucional C-693 de 2008).

Desde esa perspectiva, bien sabido es que los controles jerárquico y de tutela atribuyen a los jefes de la administración en sus respectivas or-ganizaciones, el imperativo de dirigir la actividad administrativa; promover la creación a través del órgano de representación popular entidades y estructuras administrativa para el cumplimiento de los fines estatales; de designar los gerentes y directores de los establecimientos públicos; de presidir las juntas directivas de éstos; velar por la acción administrativa de los organismos y de-pendencias, hacer seguimiento y, de ser el caso, adoptar las medidas correctivas que puedan pre-dicarse de acciones contrarias a derecho y contra-rias a la misión del ente territorial, por lo que no resulta posible que se desentiendan de la gestión que cumplen sus subalternos, compitiéndoles un deber de vigilancia (art. 208 C. N.).

El control de tutela así concedido es un ins-trumento que comporta manifestaciones tanto en el plano de la legalidad (supervisión de legalidad), como de la oportunidad (supervisión de la opor-

tunidad) de la actuación administrativa, pues no solamente versa y garantiza la conformidad de las decisiones de los organismos descentralizados con las disposiciones constitucionales legales y regla-mentarias aplicables al sector, sino que estudia y hace seguimiento de la oportunidad de la actua-ción administrativa en la ejecución de las políticas públicas, en el desarrollo de la parte correspon-diente al plan del sector administrativo correspon-diente, y en cuanto a la ejecución y consecución de resultados con base en el presupuesto público aplicable. Dicho control tiene como premisa básica limitar la autonomía de la entidad descentralizada por servicios y, por ende, otorgar a determinados órganos y funcionarios del nivel central, poderes de carácter presupuestal; de imposición de polí-ticas, planes y programas; de orientación, segui-miento y, de aún corrección a nivel directivo.

Si bien se alega que la complejidad derivada de la división del trabajo, en la mecánica de cada uno de los sistemas de organización administra-tiva mencionados, referidos, inspira la aplicación del principio de confianza de la Alta Administra-ción sobre los engranajes de la Administración, debe advertirse que dicho principio de confianza no es absoluto pues si quienes, como los alcaldes de todo nivel, ocupan la posición de garantes en el cumplimiento de sus deberes de dirección, se-guimiento y control sobre los niveles directivos de las entidades a su cargo, no han implementado, a pesar del conocimiento específico de hechos y actuaciones de especial trascendencia para el res-pectivo municipio, instrumentos de corrección y sometimiento a la legalidad están llamados a res-ponder. Es evidente que tales jefes como garantes del cumplimiento de los deberes a cargo de la en-tidad territorial deben responder por haber omi-tido funciones que de cumplirse, en el marco del control de tutela, hubiera evitado la trasgresión del ordenamiento jurídico.

Ese control a la eficacia y a la legalidad que es evidentemente el control que, en los tres ni-veles territoriales, tienen los jefes superiores de la Administración, de verificación o información mínima de que todo aquello que bajo su direc-ción goza de dimensiones públicas destacables, se está cumpliendo conforme a la oportunidad y a la legalidad, es el elemento clave para establecer el nexo entre la responsabilidad jurídica de éstos



y el principio de confianza que, se repite, no es absoluto sino que actúa en función de los deberes precisos que conforman el control y vigilancia respecto a las actuaciones de sus subalternos o dependientes funcionales.

Eso de que a un gobernador, alcalde o ministro se le exonere de respon-sabilidad fiscal y disciplinaria porque el colapso de una megaobra adelantada por entidades bajo su control de tutela no era de su directa responsabilidad, es hoy por hoy, una hipótesis reevaluada a la luz de los deberes de garantía que se derivan del control de tutela, del control jerárquico y del control de las funciones delegadas y, fundamentalmente, el deber de mantenerse infor-mados, por lo menos de los acontecimientos de mayor trascendencia pública del departamento, municipio o sector administrativo correspondiente, así se trate de proyectos que se implementen en el ámbito de la descentralización por servicios. Todo control, por matizado que sea, genera responsabilidades de garantía respecto de lo controlado.

Control es información de primera mano e información fidedigna, para adoptar de inmediato las medidas de corrección en salvaguarda de la moralidad pública, del patrimonio estatal y en garantía de la buena administración.

En el escenario del control de tutela, más específicamente, de la relación que se establece entre quien dirige, un sector o un ente territorial como gobernador o alcalde, y los servidores de una entidad descentralizada que ejecuta un proyecto ampliamente conocido por todos dada su magnitud y el monto de recursos que requiere para su consolidación, existe una fuente responsabilidad fiscal y disciplinaria de los altos funcionarios cuando ten-gan con ocasión de sus funciones pleno conocimiento de anomalías e irre-gularidades que afecten el buen suceso del proyecto. Puede que no se tenga en este contexto, la misma relación estrecha que surge de la delegación o del control jerárquico de la desconcentración, pero tampoco se puede negar que existen canales de naturaleza jurídica para impedir un resultado o corregir el rumbo de un plan de inversión mal manejado, en ejercicio de precisos deberes de garantía: desde la integración de la junta directiva, la nominación del representante legal, la rendición de cuentas en el seno de la misma junta, la aprobación del presupuesto de la entidad y, en fin, las herramientas del control de tutela.

El tema no tiene discusión alguna en el marco de la responsabilidad fiscal, en la medida en que no se requiere se titular directo de la gestión fiscal para la ordenación del gasto en un determinado contrato, por ejemplo, sin con ocasión de la misma gestión, se determina o se contribuye a la generación del daño. Mal puede un gobernador o alcalde sustraerse de su responsabilidad patrimonial en esta materia si contribuye al daño fiscal, con sus determina-ciones - que gerente de instituto descentralizado no le hace caso a su gober-nador, alcalde o ministro -, o con sus omisiones a pesar de contar con el pleno conocimiento de lo que pasa.

Tampoco la tendría en lo disciplinario si lo que se incumple son los de-beres propios del control de tutela a partir del conocimiento funcional de la situación que genera la responsabilidad.


y su control

El tema que desarrollaré tiene que ver con la aplicación de los principios de la gestión fiscal en materia de contratación y está relacionado con los pliegos. Pero tiene la dimensión de hacer un análisis de los principios de la gestión fiscal en toda la actividad contractual.

Tenemos que partir por preguntarnos: ¿qué es economía de la gestión fiscal con-tractual? Muchas veces, para definir algo que pueda resultar complejo, uno comienza por lo más fácil: señalar primero lo que no es economía en la gestión fiscal contrac-tual. Voy a delimitar el concepto primero desde el punto de vista de lo que no es.

Los análisis tradicionales en materia contractual se han circunscrito al re-ferente de economía, según las reglas de la Ley 80 del 93 (artículo 25), las previstas en el Código Contencioso Administrativo o las del nuevo código, que coinciden en su artículo tercero.

La primera de estas normas, el artículo 25, no es exactamente la estructuración de un principio sino un conjunto de reglas, de procedimientos y de cómo actuar en desarrollo del proceso contractual. Por otra parte, la economía del Decreto Ley 01 de 1984 está relacionada con la efectividad del procedimiento, la celeridad en el tiempo, la menor cantidad de gastos y con normas de racionalización entrantes.

La economía en el nuevo código (Ley 1437 de 2011) en su numeral 12, es una norma que vincula el concepto a la austeridad, a la eficiencia, a la optimización del tiempo y de otros recursos con altos niveles de calidad. El principio de economía es la perspectiva de la gestión fiscal contractual y, en particular, de los pliegos.

La economía como función administrativa, es la economía de la gestión fiscal. La economía tiene su génesis en la Constitución Política colombiana y tiene su propia

Iván Darío Gómez LeeEx Auditor General de la República

La variable de economía

en la estructuración


contractual

de pliegos



caracterización frente a otras funciones básicas estatales, según lo expuesto en dos artículos de la carta, inciso 3 del artículo 267 y numeral 2 del artículo 268. La misión constitucional básica de la gestión fiscal radica en actuar con pleno cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia, equidad, valoración de costos ambien-tales y economía.

Más allá de las definiciones legales y técnicas de los principios enunciados, se destaca que su importancia radica en que la visión moderna del control fiscal nos lleva a que, de estos patrones, se determina si la conducta de una persona se rea-lizó de manera acorde o no con la gestión fiscal. Las actuaciones que se alejen de tales derroteros marcan los controles de las contralorías, que van, desde un hallazgo de carácter administrativo, al hallazgo de naturaleza fiscal. Punto de partida de una responsabilidad fiscal personal y patrimonial.

Tales cánones se convierten en las reglas ge-nerales de la gestión fiscal contractual, de lo cual no se escapa ningún gestor fiscal, sea funciona-rio público o particular, como un contratista. En ese orden, la Ley 42 de 1993, sobre organiza-ción del sistema de control fiscal, en su artículo 8, determinó que la vigilancia de la gestión fiscal se fundamenta en verificar los principios básicos enunciados. Muchas veces se confunde economía con eficiencia, con eficacia o con efectividad.

Principio de eficiencia. La Ley 42 de 1993, en su artículo 8, lo define como aquel que debe propender para que, en un período determinado, la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar los resultados. Académicamente, el alcance que se le da a este principio está referi-do a la capacidad de lograr un efecto determinado bajo un nivel óptimo de utilización de recursos.

Así se refleja en la estructuración del proceso contractual con certeza, con el cumplimiento de los objetivos de la entidad y para la obtención de los máximos resultados a los menores costos de ejecución en el contrato. A principios de siglo XX se desarrolló un movimiento a favor de la efi-ciencia, aplicando los métodos de investigación científica a los sistemas de producción y distri-bución. Hablo del Taylorismo y de la escuela de organización científica.

Los estudios de costo, combinados con el es-tudio de movimiento y las fracciones de tiempo, proporcionaban una técnica que permite medir la eficacia de la dirección y de las unidades de apoyo y de producción. La dirección científica, en aquella época, producía considerables análisis sobre la eficiencia, como se demostró en Estados Unidos en 1910, al reducir los costos de los ferro-carriles en varios millones de dólares.

De ahí que haya existido una escuela de la eficiencia entendida para un proceso contractual colombiano como el radio comprendido entre lo que gasta la entidad contratante con lo que pro-duce el contrato. Las obras, sus cantidades, cali-dades, magnitud, duración, esfuerzo que implica para un territorio -llámese ciudad, municipio o departamento-, el rendimiento entre los gastos y las inversiones que realiza el contratista, es decir, su costeo y, finalmente, la evaluación del bene-ficio o utilidad resultante, la conocida relación costos beneficios.

Bajo cualquier perspectiva, la eficiencia, con-ceptualmente, está dada como una medida de manejo de los recursos, o de las variables exis-tentes en el proceso desde la visión y definición del proyecto en su dimensión política por el res-pectivo alcalde, gobernador, ministro o secreta-rio. Luego, la estructuración de los pliegos, la existencia de estudios técnicos y económicos, su certeza, su pertinencia y su lógica.

Otro aspecto es el relativo a la eficiencia: cuál es el modelo jurídico seleccionado, qué comprende la estrategia jurídica, qué mecanis-mo de selección, qué clase o tipo de contrato, sus cláusulas, los cronogramas donde se refle-jan los tiempos y movimientos, en fin, cómo se maximizan los recursos o variables que es-tán presentes en el proceso productivo que adelanta un sector fiscal en cualquier ámbito, elementos temporales, materiales, humanos, tecnológicos, logísticos, metodológicos, mone-tarios o financieros. Todos ellos se relacionan con la eficiencia en la estructuración de pliegos y en la gestión contractual, según el mandato aplicable a la gestión fiscal. Muy interesante resulta la medición de la eficiencia en estas va-riables objetivas, en proyectos como la Avenida 26, sólo para hablar de un caso en Bogotá.



Principio de Eficacia. El ar-tículo 8 de La ley 42 de 1993 dispone sobre el principio de eficacia que es la obtención de resultados de manera oportuna guardando relación con los obje-tivos. En este ámbito se evalúa la efectividad de la gestión, lo cual conlleva a que siempre existirá un referente a una ley, un plan de desarrollo, un proyecto o un contrato que permitan fijar el parámetro de lo que es deseable se lleve a cabo. En tal sentido es ineficaz una obra inconclusa o un proyecto vial que fracasó, por ejemplo el tristemente céle-bre hospital de Casanare es inefi-ciente, o el conector de la 80, o lo que fue el puente de la 92 con avenida NQS que se tumbó.

Eficiencia, en esta perspec-tiva legal, es la capacidad para obrar y hacer efectivo un pro-pósito. Se refiere al grado de consecución de los resultados en relación con las metas y los objetivos de los proyectos, con las cláusulas del contrato, aun-que está presente en todas las actividades y las tareas se miden al finalizar cada una de ellas en particular, al concluir un proce-so contractual y el proyecto y el programa que lo respalda.

Al propósito general de este principio le sirve de manera es-pecial el control físico, la medida técnica, la cual se ejerce tanto en lo relacionado con la cantidad como en los términos de calidad y de oportunidad. Un caso de falta de oportunidad son los estudios técnicos de un contrato, entrega-dos finalizado el contrato de obra, es decir, los estudios después del contrato. Esto sucedió hace algu-nos años en un contrato de obra en la localidad de Usaquén.

La eficacia está dada por el análisis del número de unidades logradas respecto del número de unidades esperadas o contrata-das; está dada en porcentajes con indicadores como una relación del número de veces por cada cien. Se considera que son seis los atributos de los productos, bienes, obras y servicios resultantes de la actividad del Estado. Estos son: calidad, cumplimiento, costo, oportunidad, confiabilidad, comodidad, amabilidad e incluso ami-gabilidad.

Estos indicadores relacionados con la eficacia, cantidad, calidad esperada, cumplimiento, confiabilidad, que en obras se llama esta-bilidad e incluso comodidad, porque si no es estético, ni conforta-ble, probablemente nadie lo busque.

Para obtener el valor de la eficacia, se pueden usar dos méto-dos: el de promedio simple o el de promedio ponderado. El primero consiste en la sumatoria de la eficacia y de dividir por el número de eficacias calculadas el valor obtenido contenido es el valor total. El segundo método consiste en asignar a cada uno de los factores un valor ponderado y luego dividir por 100. El valor obtenido es el valor total de la eficacia.

Principio de Economía. Siguiendo el mismo artículo 8 de la Ley 42 de 1993, es la obtención de calidad de bienes y servi-cios al menor costo, en igualdad de condiciones. A través de este principio, la Contraloría puede pronunciarse en términos cualita-tivos sobre el uso del gasto de un contrato. Para ello se apoya en



las herramientas técnicas que comprenden componentes ma-croeconómicos o microeconó-micos de un determinado suje-to, sector, programa, proyecto, para evaluar la racionalidad de los costos en un contrato.

Este principio comporta dos elementos: primero, un ele-mento objetivo. Se trata más de una operación matemática y un estudio de precios del contrato desde que se estructuraron en los pliegos, lo que finalmente se contrató y la evolución que tuvo el precio. Ello es una va-loración o un juicio de valor soportado en elementos objeti-vos y ciertos. Recuerdo en este caso un proceso de sobrecostos de transporte en San José del Guaviare: era imposible para la Contraloría hacer un estudio de mercado en la selva y como la carga de la prueba la tiene la Contraloría, entonces el proce-so se tuvo que archivar.

El segundo elemento de la economía es una valoración sub-jetiva. Hoy en día este principio va más allá. Hay unas tendencias que con él buscan medir si la asignación de los recursos fue la más conveniente a nivel de cos-tos, de manera tal que permita aumentar los resultados. En un completo consecutivo valorar, en un proceso de responsabilidad fiscal, si la decisión adecuada era una carretera o un aeropuerto. Incluso a veces es difícil valorar-la por los costos. Lo ideal es que todo municipio de primera tenga un hospital universitario, llamado de cuarto nivel. La pregunta es ¿cuánto le cuesta?

El juicio de valor en este caso es más que una decisión

política, la decisión política correcta. La Corte Constitucional, en este sentido, declaró inexequible la responsabilidad fiscal por de-cisiones en sentencia SEC 340 de 2007.

Retomando el primer criterio de la economía, el objetivo, es ese el principal postulado de la responsabilidad fiscal por los so-brecostos en las compras estatales. Cuando se incurre en gastos suntuarios innecesarios y superfluos, o en las unidades de medida de las obras, es un principio vinculado con la administración recta, austera y prudente de los bienes o recursos públicos.

El caso de gastos excesivos de publicidad es un ejemplo que hoy tiene un referente objetivo en el Estatuto Anticorrupción, que incorpora una norma de reducción de gastos de publicidad al 30% y una previsión de que sólo se podrán aumentar según el índice de precios al consumidor. Ahí hay un referente objetivo para una valoración en el marco de este principio.

Otro caso son las contrataciones con policromías, los lucros de las oficinas, la asignación indebida de contratos, contraría también las normas de austeridad. La consulta del gasto comienza en la es-tructuración del proceso en los pliegos, en la ecuación económica justa o conmutativa, porque la conmutatividad es un principio de la gestión contractual (artículo 28 de la ley 80). El gasto también



es antieconómico cuando al adjudicar el contrato al propo-nente más barato luego se adi-ciona. La adición de un con-trato, sin que se adicionen las unidades de obra o de tiempo, sino se ajusta a la teoría de la imprevisión o al “Hecho del Príncipe”, rompe la rendición racional de los costos y gene-ra desequilibrio a quien se le adjudicó en unas condiciones que se variaron.

Algunas entidades están usando una práctica además de las adiciones que rompe este principio con la sesión del con-trato. Se adjudica el contrato a la empresa A y luego el contra-to se cede a la empresa B. Esta última recibe el contrato, pero bajo la condición de renego-ciar las condiciones económi-cas. Esta decisión de la entidad contratante y esa aceptación del contrato para lucrarse de-fraudando toda la transparen-cia del proceso contractual es antieconómica. Esa decisión de ceder el contrato en condicio-nes económicas desfavorables desde lo contratado, y al con-tratista y al proponente que participaron de buena fe, es una gestión fiscal reprochable.

Es como adjudicar un con-trato a un consorcio internacio-nal, muy cualificado, pero luego ceder el contrato a una empresa de garaje. Ante un caso así, yo abriría un proceso de responsa-bilidad fiscal y vincularía a los tres: a la entidad que autoriza la cesión, a la empresa oferente y a la empresa cesionaria.

La segunda parte tiene que ver con unas consideraciones muy puntuales sobre el sector

fiscal contractual, porque to-davía en nuestra sociedad hay personas que dudan que el con-tratista sea un gestor fiscal. No solamente la Ley 610, en el ar-tículo 63, habla de la prescrip-ción en los procesos donde está vinculado el contratista, sino por otra razón, más de fondo: que la ley 610 definió al ges-tor fiscal en el artículo 3. Como estamos hablando del estructu-rador de pliegos, el gestor fiscal involucra actividades econó-micas, jurídicas y tecnológicas que definen la adjudicación de un contrato. Eso es lo que ha-cen los estructurados de pliegos desde el punto de vista técnico, jurídico o financiero.

Quiero plantear un tema que es muy sensible en la responsa-bilidad fiscal del contratista y del funcionario. El artículo 6 de la ley 610 establece que el daño, con ocasión de la gestión fiscal, puede causarse por ac-ción u omisión de los servido-res públicos, de los particulares y, por ende, de los contratistas, que en forma dolosa o grave-mente culposa –dice la ley– produzca directamente el daño, o que contribuya al detrimento. Es lo que hemos llamado aca-démicamente una especie de gestión fiscal indirecta. Esto lo examinó la Corte y lo declaró constitucional. Este es un tema de rango constitucional para la responsabilidad fiscal del con-tratista, del gestor fiscal.

En el Estatuto Anticorrup-ción tenemos una disposición donde se establecieron unas presunciones de culpa grave. El artículo 118 establece una presunción de dolo cuando un particular, un contratista o un

funcionario ha sido sancionado disciplinariamente o penalmen-te, eso lo que significa es que con la presunción se invier-te la carga de la prueba: es al investigado a quien le corres-ponde demostrar su inocencia, se invierte la carga de la prue-ba. En el caso de San José del Guaviare que se archivó, si allí hubiera habido una sanción disciplinaria, se invertía la car-ga de la prueba y el que tenía que demostrar la economía de su gestión era el gestor fiscal. Además de eso, trae la nueva ley en el artículo 118 dos pre-sunciones de culpa grave.

Se presume la culpa grave, literal A, cuando se hayan ela-borado pliegos de condiciones o términos de referencia en for-ma incompleta, ambigua o con-fusa que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectan la integri-dad patrimonial y a la entidad contratante. Esto no significa que no existe la hipótesis de la responsabilidad fiscal por esta causal, claro que existe, pero no hay presunción de culpa grave. Es la Contraloría la que tiene que demostrarlo, que tiene que llevarlo a la imputación. Con la presunción se invierte la carga.

Y la segunda hipótesis, li-teral B, cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar compara-ciones de precios, ya sea que durante estudios o consultas de las condiciones del merca-do o por tiempo de los ofre-cimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación ob-jetiva ofertas que superen los precios del mercado. Gran ex-presión de la economía.

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Infraestructura en Colombia

Al iniciarse la administración de la Contralora Sandra Morelli Rico, el diagnóstico del esquema de contratación aplicado en la construcción de la infraestructura vial en Colombia destacaba la presencia de un sinnúmero de fallas y debilidades que desde tiempo atrás han impedido una contribución más efectiva del sector transporte en la productividad y competitividad del país.

Sobresalen en las fallas, la deficiente planeación de los proyectos como resultado de insuficientes e inadecuados análisis de viabilidad, conveniencia y oportunidad y estudios y diseños como elementos necesarios para sustentar la estructuración técni-ca, legal y financiera de los contratos; dificultades en la gestión predial para la que usualmente resultan desacertadas las estimaciones de alcances, periodos y recursos; la escasa importancia otorgada a la gestión social; una gestión ambiental que se torna excesivamente dispendiosa por el número de trámites que exige y la escasa coordinación interinstitucional que aún existe en la materia; la elaboración de plie-gos de condiciones que se caracterizan por ser poco claros y confusos y que por tal razón requieren innumerables adendas; criterios de selección de contratistas que no garantizan la calidad y cumplimiento de las propuestas; cláusulas contractuales que son objeto de sendas modificaciones que en algunos casos alteran totalmente los acuerdos originales entre contratante y contratista; y deficiencias en el seguimiento y control al manejo de anticipos y aportes, situación que ha implicado la pérdida de recursos entregados por el Estado en tal calidad.

Igualmente constituyen grandes falencias, las fallas en las labores de supervisión e interventoría que conllevan la ausencia de medidas para corregir los incumplimientos de cronogramas y de realización de inversiones; la difícil coordinación entre las instan-cias nacionales y regionales, la inoportunidad en la aplicación de sanciones y multas, en la aplicación de pólizas de garantías y en la liquidación de los contratos, entre otras.

Adicionalmente, aunque el marco normativo relativo a la construcción de la infraes-tructura ha sido objeto de modificaciones orientadas a superar algunas de estas dificul-tades es necesario destacar casos como el relacionado con la entrega de recursos en ca-lidad de anticipos en el que algunas de las medidas adoptadas representan un retroceso

Nelson Izáciga LeónContralor delegado para el Sector de Infraestructura

Balance y puntos críticosen materia

y las vicisitudes

de contratación

del régimen contractual


Balance y puntos críticos en materia de contratación

respecto a las decisiones implementadas con el fin de garantizar su correcta destinación, aplicación y control. Tal es el caso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que dispuso en el parágrafo que en los contratos celebrados por las entidades estatales se podría pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, y que su monto no podría exceder del 50% del valor del respectivo contrato.

El Decreto reglamentario 2170 de 2002 enfati-za en su artículo 7º, como medida preventiva para el control en el manejo de los recursos entregados en tal calidad, que en aquellos casos en que el an-ticipo superara el 50% de la menor cuantía, dicho monto debería manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Este Decreto es derogado por el Decreto 066 de 2008, eliminando así la exigencia de manejar los recursos en calidad de anticipo en cuenta separada.

A su vez, el Decreto 066 fue derogado por el Decreto 2474 de 2008 que tampoco hace alusión alguna a la exigencia de manejar el anticipo en cuenta separada; es así como estas decisiones en materia normativa han permitido a los contratistas manejar estos recursos a su criterio; han implicado su puesta en riesgo e incluso en algunos casos se ha presentado la pérdida de los mismos.

Es así como este conjunto de falencias y de-bilidades ha contribuido a que los contratos re-lativos a la infraestructura vial en Colombia, se caractericen por el incumplimiento de los plazos establecidos para su entrega, la deficiente cali-dad de los materiales y productos entregados, el aplazamiento del inicio de la ejecución de las obras, la alteración de la estructura financiera, el incremento de los riesgos y las controversias.

En este documento se describen algunas de estas circunstancias y sus efectos negativos en proyectos representativos como los sistemas de transporte ma-sivo y las concesiones viales, en los que se evidencian claros ejemplos de las problemáticas descritas.

En el caso de los Sistemas de Transporte Masivo el Plan Nacional de Desarrollo fijó como meta el inicio de la operación de los 8 sistemas antes de la culminación de la vigencia del Plan, objetivo que se incumplió pues solamente 5 sis-temas habían iniciado la prestación del servicio.

A marzo de 2010 los Sistemas reportaron avances de 189,84 km de corredor troncal construido y 196,6 km de pre-troncales, los cuales equivalen al 90% y 51% respectivamente respecto del total de kilómetros que conforman los trazados.

Dicho incumplimiento resulta preocupante si se tiene en cuenta el monto de recursos públicos tanto de la Nación como de las entidades terri-toriales que se han desembolsado para tal fin, en cifras que superan los $6 billones (en pesos cons-tantes de 2009) y los compromisos financieros pendientes que corresponden a autorizaciones de vigencias futuras que afectan las apropiaciones presupuestales hasta el 2016 en el caso de la Na-ción y 2018 en las entidades territoriales.

Si se comparan las fechas previstas según do-cumentos Conpes para el inicio de operaciones de cada proyecto se pueden observar un desfase que usualmente supera cuatro años respecto a la fecha real de inicio de la prestación del servicio, situación que se torna aún más preocupante en los proyectos que aún no vislumbran el inicio de operaciones como sucede en Cartagena, Mede-llín, Soacha y la Fase III de Transmilenio en Bo-gotá como se observa en el cuadro 1.

En el proceso de contratación, construcción y operación de estos proyectos han resultado comu-nes ciertas debilidades y deficiencias en la elabora-ción de los estudios previos y en el proceso de ges-tión predial; demora en la entrega de los aportes de recursos al proyecto por parte de algunos Entes Territoriales como en el caso de Metrolinea, Metro-plus y Transmetro; debilidades en la suscripción de convenios con las empresas de servicios públicos para la ejecución de obras de servicios públicos; deficiente coordinación entre los diferentes entes territoriales para la toma de decisiones y ejecución de actividades a su cargo tales como redefinición de rutas y eliminación de la sobreoferta, reubica-ción de vendedores ambulantes, y aprobaciones y financiación de traslado de redes.

La ejecución de estos proyectos ha constituido un objetivo primordial en el proceso de control fis-cal desde vigencias anteriores. El siguiente cuadro muestra los principales resultados de la auditoría practicada a la gestión de la vigencia 2010, identi-ficando que los resultados no solamente correspon-



Ciudad Fecha prevista inicio operación Fecha inicio operación

Cartagena 2º Trim. 2006 Prevista 2º semestre/2011 Pereira Antes junio/2004 Agosto de 2006 Barranquilla 2º Trim. 2005 Julio de 2010 Cali jun-05 Marzo de 2009 Medellin 1er Trim. 2006 Prevista 2º semestre/2011 Bucaramanga 1er Trim. 2006 Febrero de 2010 Soacha 2º Trim. 2007 Prevista 2º semestre/2011 Bogotá S/n Conpes 3093 2004-2005 Prevista 2º Sem./2011 (fase III)

Fechas de inicio operación SITMCuadro 1

Fuente: Unidad Coordinadora del proyecto y documentos Conpes

Asunto Monto (millones de $) Empresa gestora

Hallazgos con presunta connotación fiscal

$199.409 Transmilenio: Irregularidades en la cesión contractual de la Calle 26 - Mayor permanencia en la obra – Deficiencias en Estudios y diseños no utilizados - Multas no cobradas.

$4.873,5 Transmetro: Mayores costos de interventoría por atrasos en ejecución de obra – Costo de oportunidad por recursos ociosos girados por la Nación - Multas no cobradas.

$1.051,8 Metrolinea: Mayor permanencia de interventoría –Sobrecos-tos en arborización - Multas no cobradas.

$2.938,5 Transcaribe: Mayores costos de interventoría por atrasos en ejecución de obra – Deficiente calidad de las obras

$327,9 Metroplus: Sobrecostos en adquisición de predios.

Beneficios del Proceso Auditor

$10.852,3 Metrolinea: (Aportes atrasados de los Entes Territoriales, cobro de Multas)

$1.278,1 Transcaribe: ( Multas reconocidas – Obras corregidas

Funciones de Adver-tencia

3 Transmilenio: 1.Interventoría Parque Bicentenario sin con-tratar 2. Mantenimiento Fase III. Transcaribe 1. Calidad de las obras y Viabilidad del sistema por el transporte informal

Resultados auditorías SITMCuadro 2

Fuente: Informes de Auditoría Dirección de Vigilancia Fiscal Sector Infraestructura CGR

den a hallazgos con presunta connotación fiscal, sino que también involucran control preventivo efectuado a través de funciones de advertencia y beneficios del proceso auditor entre los que vale la pena resaltar, el oportuno giro de los recursos por parte de las entidades territoriales, la aplicación de multas por incum-plimiento de los contratistas y la corrección de obras defectuosas; beneficios que alcanzan los $12.130 millones derivados de los procesos de auditoría y los resultados de informes preliminares (cuadro 2).



En materia de concesio-nes viales resultan destacables las modificaciones a los con-tratos que han implicado no-torios incrementos de sus va-lores, monto que en conjunto pasa de $13.017.785 millones a $24.032.666 millones, es decir existen adiciones de $11.014.880 millones de pesos; modificacio-nes que también afectan los plazos inicialmente estimados y han derivado por ejemplo en incrementos del 121% en la concesión Santa Marta-Rioha-cha-Paraguachón, 97% en Car-tagena-Barranquilla, y 175% en la Malla Vial del Cauca y Valle del Cauca (cuadro 3).

Los contratos de concesión se encuentran definidos en el Numeral 4 del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y usualmente deben incluir elementos inhe-rentes como el objeto, el plazo, el valor, las obligaciones de las partes y la cláusula de reversión, conceptos en cuya definición resulta conveniente destacar la responsabilidad del concesio-

nario de ejecutar el objeto del contrato a su cuenta y riesgo así como los componentes del valor en los que se deben involucrar los estudios y diseños; las obras de construcción, mejoramiento y rehabilitación; las actividades y obras de mantenimiento y opera-ción de la infraestructura; el costo de la interventoría para todas las etapas del proyecto; los recursos necesarios para adelantar la gestión predial, la gestión social y las medidas de manejo ambien-tal; incluso las inversiones correspondientes a pre-operativos que incluyen la legalización del contrato.

La suscripción de los contratos de concesión inicia usualmente con una fase de planeación mediante la expedición de un docu-mento Conpes en el que se establece un plan de acción y a partir del cual se estructura el proyecto en los componentes técnico, legal y financiero. Para la estructuración técnica el estructurador elabora los estudios y diseños Fase I y II mientras que los Fase III o defini-tivos se realizan en la ejecución del contrato.

La estructura legal incluye, entre otras actividades, la elaboración de pliegos, formatos, apéndices y clausulado de las minutas del con-trato de concesión y de fiducia. La estructura financiera corresponde a la elaboración del modelo financiero respecto al que es pertinente resaltar sirve de referencia para la licitación pero no para efectuar seguimiento ya que el modelo elaborado por el concesionario no forma parte del contrato y por ende no obliga a las partes.

Una vez superada la fase de estructuración se procede a la lici-tación y adjudicación a través de la identificación de la propuesta que guarde mayor correspondencia y condiciones favorables de acuerdo a los parámetros establecidos en la estructuración, proceso que en conjunto se visualiza en el gráfico 1.



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La Delegada de Infraestructura de la Contra-loría General de la República ha logrado detectar fallas tanto en la etapa pre-contractual como en la etapa contractual de las concesiones, las cuales se hacen evidentes en los resultados de las auditorías practicadas a algunos proyectos.

Tal es el caso de la concesión Briceño-Tunja-Sogamoso; proyecto en el que las modificaciones del objeto, plazo y valor resultan superiores a los límites legales establecidos y constituyeron la base para determinar la existencia de hallazgo discipli-nario y penal si se tiene en cuenta que el valor del contrato después de 4 modificaciones pasó de $238.853 millones a $706.249 millones de 2000.

En similar sentido, la suscripción de la Adi-ción No.2 de 2003 constituye hallazgo con connotación disciplinaria y penal si se tiene en cuenta que se adiciona a la concesión un tra-mo vial que se ejecuta en la modalidad de obra civil. Adicionalmente, mediante modificación al contrato inicial se excluyen los trayectos 8, 9, 10 y 17 para luego reincorporarse a mayor valor generando un presunto detrimento por valor de $71.108 millones ($ de 2005).

Otro caso corresponde a la Concesión Ruta Caribe en la que los datos del estructurador es-timaron un ingreso esperado de $1.2 billones y a

Gráfico 1

Esquema del proceso contractual en concesiones

quien se adjudicó propuso una cifra notoriamente inferior de $41.525 millones, cifra que también re-sultó excesivamente alejada de la formulada por el proponente que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles quien estimó un ingreso esperado de $238.472 millones, hechos que sustentan hallazgo de carácter administrativo.

En este contrato los valores agregados de los adicionales superan los límites establecidos en la Ley si se tiene en cuenta que el valor inicial del contrato estimado en $245.571 millones as-ciende con las adiciones a $576.202 millones (cifras en pesos de Dic./05) configurándose así hallazgo con carácter disciplinario y penal; ini-ció la ejecución de los trayectos Nos. 2 y 4 sin contar con la respectiva licencia ambiental; y la interventoría incumplió la obligación de efec-tuar medición de índices de estado y otras obli-gaciones generando un presunto detrimento de $1.143 millones ($ de junio de 2011).

En la concesión Área Metropolitana de Cúcuta, a través de la auditoría especial prac-ticada en la vigencia 2009 se identificó que la entidad concedente otorgó al contratista prórrogas para la acreditación del cierre finan-ciero sin realizar los modelos que permitieran medir el impacto de tal decisión, originando beneficios adicionales al concesionario origi-



nados en el desplazamiento del cronograma de ejecución de obras y el aplazamiento de la programación de apor-tes de equity, con lo cual presuntamente se le está reconociendo un mayor va-lor de $4.730 millones ($ de diciembre de 2005). Por su parte en la concesión Bosa Granada Girardot se aprueba el desplazamiento de los cro-nogramas generando un bene-ficio adicional para el conce-

Gráfico 2

Efecto de las modificaciones al cronograma en concesiones vialesEsquema según cronograma inicial

sionario estimado en $23.207 millones ($ de 2002).

Respecto a los cronogramas contractuales en las concesio-nes es preciso destacar que las modificaciones pueden gene-rarle beneficios adicionales al contratista si se tiene en cuen-ta que se amplían los periodos de que este dispone para rea-lizar los aportes de capital que le corresponden y conseguir los recursos de deuda dismi-

nuyendo por ende el monto de intereses que este debe reco-nocer por este concepto, y al disminuirse el periodo corres-pondiente a la etapa de opera-ción y mantenimiento podrían verse reducidos los manteni-mientos periódicos que cons-tituyen una de sus obligacio-nes, hecho que se convierte en un eventual desequilibrio a favor del contratista, efectos que se pueden observar en el gráfico 2.



En desarrollo del ejercicio del control fiscal también se pudo evi-denciar que a pesar del alto grado de incumplimiento de cronogramas en desarrollo de las concesiones, la aplicación de las herramientas que la ley y los mismos contratos contemplan para efectos de impo-sición de sanciones y multas por este concepto resultaba mínima. La Contraloría encontró que no se compadecían los niveles de incum-plimientos contractuales con la no aplicación de estas herramientas, observación acogida por el Inco arrojando como resultado el inicio de procesos de disminución de remuneración de los concesionarios por valor de $2.529 millones con corte a mayo de 2011.

Otro aspecto que preocupa notoriamente a la CGR tras elaborar un mapa de riesgos de las entidades del sector corresponde a la defensa del Estado teniendo en cuenta el elevado número de demandas inter-puestas a lo largo de la ejecución de los contratos de concesión, cifras que se pueden observar en el cuadro 4 y que resultan más preocupan-tes si se tienen en cuenta las deficiencias que existen en materia de estructura organizacional e inestabilidad de la planta de personal del Inco dado que el 77% del personal corresponde a contratistas y solo el 23% son funcionarios de planta; la variación constante del titular del cargo de Gerente pues en escasos ocho años de existencia la entidad ha contado con 19 gerentes, así como el perfil de los abogados de la entidad en el que el 31% solamente poseen título profesional, el 63% son especializados y sólo el 6% de los 64 que conforman el total, cuentan con título de magister (cuadro 5).

Concesión Modo Carretero Total Pretensiones Concesión Total Pretensiones demandas Valor* Modo Carretero demandas valor*

Bosa-Granada-Girardot 73 232.152.497.298 Bogotá - Villavicencio 22 25.921.210.909

Malla Valle del Cauca y Cauca 115 58.321.689.004 Ibagué Girardot Cajamarca 8 2.554.742.420

Neiva-Espinal-Girardot 25 1.000.849.276 Sabana de Occidente 2 1.114.139.245

Autopista Via Mar 2 4.724.800.000 Tramo 1 Ruta del Sol 1

Devimed-Devinorte 5 107.120.000 Ruta del Sol Tramo II 2 4.928.338.000

Pereira-La Victoria 17 5.843.630.952 Ruta del Sol Tramo III 1 229.693.000.000

Barranquilla-Cartagena 9 400.933.121 Briceño Tunja Sogamoso 47 6.111.285.838

Patios-La Calera,

Guasca-Salitre-Sopo y Briceño 4 745.350.000 Zipaquirá Palenque 40 6.213.389.556

Rumichaca-Pasto-Chachagui 14 3.621.454.424 Santa Marta Paraguachón 13 12.733.561.813

Ruta Caribe 12 1.711.242.558 Armenia Pereira Manizales 64 20.542.965.670

Zona Metropolitana Bucaramanga 23 3.783.870.759 Malla Vial del Meta 7 71.518.361.992

Cordoba-Sucre 21 8.634.200.780 Fontibón Facatativá Los Alpes 4 2.149.184.902

Area Metropolitana de Cucuta

y Norte de Santander 33 3.588.244.531 Varias Concesiones 2 300.000.000.000

Siberia-La Punta-El Vino 7 8.366.500.000 Concesión No definido 5 386.257.329

Transversal de las Americas 1 TOTAL 597 1.032.336.585.751

Desarrollo Vial del Norte de Medellin 18 15.467.765.374

Número de demandas y valor de pretensiones en concesiones vialesCuadro 4

* Valor de referencia del monto de la demanda, en pesos ctes Existen 264 demandas con pretenciones indeterminadas, sin cuantía o no reportan información



Concepto Cantidad Porcentaje

Profesionales 20 31% Especializados 40 63% Magister en Derecho 4 6% Total 64 100%

Perfil de abogados del IncoCuadro 5

Fuente: INCO

Algunas de las circunstancias descritas resultan similares en el caso de Invias en el que se reporta la existencia de 3.287 acciones judiciales por valor de $2.5 billones, de las cuales 3.072 corresponden a procesos en contra de la entidad por un valor estimado de $2.3 billones. Así mismo, pagos efectua-dos por Invias con corte a Junio de 2011 por concepto de sentencias, fallos y conciliaciones por valor de $54.249 millones de los cuales forman parte, entre otros, laudos arbitrales por $24 mil millones y pagos por reparación directa por $20 mil millones.

Los contratos suscritos por las entidades del sector Infraestructura que en su mayoría se caracte-rizan por ser de gran complejidad, han sido objeto del ejercicio de control fiscal posterior y selectivo por parte de la CGR. El siguiente cuadro destaca los resultados de tal labor desde la vigencia 2008, específicamente sobre las concesiones viales a cargo del Inco, indicando las modalidades de auditoría aplicadas y la estimación del valor de los hallazgos de responsabilidad fiscal o indagaciones prelimina-res, sumas que alcanzan los $677.703 millones de pesos ($ de 2011).

Tipo de Auditoria Valor Hallazgos (Millones $ de 2011)

Especial 2008 39.485 Regular 2008 162.940 Especial 2009 53.757 Regular 2009 436 Especial 2010 220.478 Regular 2010 200.606 Valor Total Hallazgos 677.703

Modalidades y resultados auditorías IncoCuadro 6

Fuente: División de Vigilancia Fiscal Sector Infraestructura

El monto de los hallazgos con presunta connotación fiscal de la vigencia 2010 por valor de $200.606 millones corresponde a las concesiones que se relacionan a continuación (cuadro 7), monto que comparado con el valor de tales contratos representa un 6% de su cuantía.

Esta preocupante realidad ha llevado a la Contraloría Delegada de Infraestructura a establecer líneas de auditoría prioritarias que involucren los aspectos que se relacionan a continuación, y con los que se esperan contribuir a que los contratos relativos a la infra-estructura vial en Colombia se planeen y ejecuten atendiendo los principios que rigen la administración de lo público:



Concesiones Vlr Concesiones Hallazgos Fiscales %

Briceño-Tunja-Sogamoso 988.962 105.968 11% Bosa-Granada-Girardot 1.188.452 50.094 4% Ruta Caribe 1.051.348 41.714 4% Area Metropolitana de Cucuta 405.852 2.831 1% Totales 3.634.614 200.606 6%

Concesiones Auditadas Vigencia 2010Valores en Millones de Pesos de Mayo de 2011

Cuadro 7

Fuente: División de Vigilancia Fiscal Sector Infraestructura

• Análisis de la Etapa Precontractual, valora-ción de principio de Planeación contractual, revisión y análisis de los estudios previos.

• Revisión del proceso de Estructuración de la Concesión, en sus aspectos técnico, jurídico y financiero.

• Evaluación del modelo financiero de las con-cesiones.

• Análisis y revisión de las modificaciones y adiciones contractuales.

• Debilidades en la etapa contractual, especial-mente valoración de la suscripción del con-trato y en la fase de pre-construcción de la concesión.

• Debilidades en la fase de construcción.

• Análisis del desplazamiento de los cronogra-mas de obra versus el modelo financiero.

• Análisis de posibles beneficios adicionales del concesionario.

• Aplicación de sanciones económicas por in-cumplimientos contractuales.

• Análisis de la línea de defesa judicial en lo que respecta a demanda y tribunales de arbitra-mento por concepto de concesiones.

• Análisis del negocio fiduciario en materia de concesiones.

Todo ello, para concluir que los contratos tienen un carácter instrumental, y es uno de los medios de los que se vale la administración pública para el cumplimiento de sus fines. Es decir, está justificada su existencia como medio para el cumplimiento de los objetivos de la función administrativa.

En virtud de lo anterior, el Estado, tiene como propósito conjunto coadyuvar a que la sociedad logre hacer realidad los valores y metas progra-máticas que justifican la existencia de la misma sociedad, pero todo ello implica que quienes ejer-cen el poder deben representar siempre el interés colectivo y no el interés particular o personal de un grupo limitado.

Por tal razón nuestro propósito no es otro que analizar los fundamentos constitucionales y le-gales en los cuales se soportan los contratos de concesión, partiendo de la correspondencia que debe existir entre el sistema normativo y el funcio-namiento efectivo de estas instituciones contrac-tuales, buscando como máximo valor jurídico la Justicia que es el instrumento o medio para la rea-lización de otros valores como el orden y la paz.


El contrato de concesión

María Eugenia CarreñoProcuradora Delegada de la Gestión Pública

Balance y puntos críticosen materia

y el principio de

de contratación

planeaciónde la gestión contractual

En cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, en especial en el desarrollo de actuaciones preventivas integrales, la Procuraduría General de la Nación ha encontrado que el contrato de concesión, concebido en el Estatuto General de la Contratación, se ha distorsionado por la aplicación inadecuada de la figura de ges-tión contractual del Estado.

Por ello, atendiendo la importancia de este tipo de acuerdos para el desarrollo económico del país, así como para la adecuada, oportuna y eficiente prestación de los servicios que debe garantizar el Estado, abordaré el tema de la naturaleza del contrato de concesión, así como las falencias que se han identificado en la aplicación del principio de planeación.

Ley 80 de 1993, en su artículo 32, define el contrato de concesión. Podemos definir varios elementos de este contrato:

1. Es un instrumento para garantizar la adecuada prestación de un servicio o la termi-nación y puesta en funcionamiento de una obra para el servicio o uso público.

2. Puede implicar la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público.

3. También puede conllevar la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien, destinado al servicio o uso público.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, para efectos pedagógi-cos, que hay una providencia del 9 de junio del 2010 de la doctora Ruth Stella Correa, con el radicado (16496), que resalta la naturaleza del contrato de conce-sión bajo el interés general bajo la celebración fundada en la eficiente y continua prestación de los servicios, bajo la mayor explotación y producción de los bienes y servicios todo en beneficio de la comunidad.



Resaltamos entonces la explotación de un servicio. La mayor producción o utilidad de ese servicio e, indudablemente, los intereses genera-les, porque todo ese desenvolvimiento de contra-to está fundado en el interés general y, como la esencia del contrato de concesión son los servi-cios públicos, no debemos olvidar que la Consti-tución, en el artículo 365, establece el concepto de servicio público al contemplar que son inhe-rentes a la finalidad social del Estado y que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Además, que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, po-drán ser prestados por el Estado, directa o indi-rectamente, por comunidades organizadas o por particulares y aquí está la raíz del contrato de concesión cuando el deber del Estado de prestar servicios públicos por vía constitucional se auto-rice para que sean los particulares, las comunida-des organizadas, quienes los presten.

La norma constitucional a la cual me es-toy refiriendo, el artículo 365, dice: “En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”. Eso, para significar desde ahora que en el contrato

de concesión quien debe tener el control, la re-gulación, la vigilancia de contrato de concesión es la entidad contratante. Este es un aspecto que, desafortunadamente, se ve reflejado en los contratos de concesión cuando la entidad con-tratante olvida ese deber que tienen de regular y de vigilar dichos servicios. Deber que inclu-so también le corresponde al Estado a través de las superintendencias y, en el caso concreto, del contrato de concesión con las interventorías.

Para efectos de desarrollar la noción de este contrato y su naturaleza debemos tener en cuenta los artículos 674 a 684 y 690 del Código Civil que regulan la naturaleza de los bienes de uso público o bienes públicos del territorio, y son bienes del uso público las calles, las plazas, los puentes, los caminos, los ríos y lagos y en general todos los bienes de la unión de uso público.

Es pertinente también traer a colación la sentencia T-566 de 1992 de la Corte Consti-tucional, que plantea el concepto de los bienes afectados al uso público. En esta providencia se exponen las características de estos bienes. Dice así: “Los bienes de uso público del Estado tienen como característica ser inalienables, im-prescriptibles e inembargables”.

El carácter inalienable significa que no se pue-de negociar, esto es, vender, donar o permutar.

El carácter inembargable se desprende de lo anterior, pues los bienes de las entidades admi-nistrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios.

Y son imprescriptibles porque la defensa de la integridad del dominio público frente a usur-paciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso de tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dog-ma de la imprescriptibilidad de tales bienes.

En ese sentido es contrario a la lógica que bienes destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir que, al lado del uso público, pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados.



Hago referencia a estas no-ciones de derecho civil que nos recuerdan los bienes de uso pú-blico y demás porque una de las características más importantes del contrato de concesión y, más que característica es de su esen-cia, es la necesidad de pactar la cláusula excepcional al derecho común de la reversión, contem-plada en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, en virtud de la cual se obliga al concesionario a transferir la propiedad a la enti-dad contratante, de los elemen-tos y bienes directamente afec-tados de la concesión, una vez finalizado el término pactado.

Ello, para ir significando que, en virtud de la prevalencia que le entrega la facultad de explo-tar, buscando siempre la mayor productividad de buscar el in-terés general, está también que el Estado recupere, o que pase, o se transfieran al Estado todos los bienes afectados con la con-cesión, una vez finalizado el término pactado.

De esta naturaleza pública, de los bienes y servicios que se entregan en concesión, nace también la gran responsabilidad que cae en la entidad pública contratante de analizar todos los aspectos requeridos para que la concesión cumpla la finalidad perseguida, que no es otra que la de prestar el servicio público en condiciones que garanticen los derechos de la sociedad en el progreso de la nación.

De allí se deriva la impor-tancia de que los concesiona-rios sean seleccionados ob-jetivamente, analizando su capacidad para desarrollar el objeto pactado; cuestión que,

necesariamente, va a involucrar el interés general, que puede re-sultar seriamente afectado como lo hemos visto en el caso de las concesiones viales fracasadas, que además de generar la pérdida de cuantiosos recursos del Estado y el retraso del desarrollo en regiones que aún hoy permanecen aisladas, también generan una percepción de pobreza, de inequidad, de injusticia que afecta se-riamente la institucionalidad del país.

Yo utilizo la palabra institucionalidad, pero el señor Procurador ya introdujo una nueva palabra: “parainstitucionalidad”. Analiza-dos estos aspectos encuentra necesario revisar el alcance de esta fi-gura jurídica entonces, a la luz de las pauta jurisprudenciales. Para el efecto traigo a colación la sentencia C- 068 de 2009, a través de la cual se resolvió la demanda contra el artículo 8 de la Ley 1 de 1991 y que señaló respecto al contrato de concesión:

“De esta manera, puede considerarse que la concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primero obligada a la prestación de un servicio público confía la prestación del mis-mo a manera de delegación, a una persona- generalmente un par-ticular denominada concesionario, quién actúa en nombre y a ries-go propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total. En muchas ocasiones, la concesión trae aparejada la construcción de obras de infraestructura que de otra manera correspondería al Estado, como por ejemplo la construcción de carreteras, aeropuer-tos, infraestructura de telecomunicaciones, o puertos – como en el caso que se estudia, existiendo en muchos casos la cláusula de reversión para que dicha infraestructura entre a formar parte del patrimonio público una vez terminado el plazo de la concesión”.



En la referida sentencia se destacan ocho elemen-tos que caracterizan el contrato de concesión.

1. Implica una convención entre un ente estatal, concedente y otra persona, el concesionario.

2. La entidad estatal otorga a un particular la ope-ración, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.

3. Puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de activi-dades necesarias para la prestación de un servicio.

4. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

5. El concesionario debe asumir, así sea parcial-mente, los riesgos del éxito o fracaso de su ges-tión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.

6. El particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en dere-chos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien.

7. Deben pactarse las cláusulas excepcionales al de-recho común, como son los de terminación, inter-pretación y modificación unilaterales, de someti-miento a las leyes nacionales y de caducidad.

8. El concesionario asume la condición de colabo-rador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y efi-ciente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

Por último, la determinación de los plazos del con-trato de concesión se realiza en función de variables que se relacionan con la generación de obras de infraestruc-tura y la remuneración del concesionario por la reali-zación de las mismas o la gestión del servicio público. Concebido de esta manera, la fijación del plazo atiende, tanto a la necesidad del Estado de atender de manera adecuada y completa la prestación de los servicios públi-cos, en desarrollo del mandato constitucional contenido en los artículos 365 y 366 de la Constitución, como la justa retribución del agente privado que contribuye con la prestación de los servicios concesionados.

Hablemos de la falta de planea-ción, de la ausencia de planeación, de la fase nula de planeación en los procesos de concesión, y es el aspecto más constante en el desa-rrollo de los estudios previos, que permite establecer que en el mo-delo financiero de la concesión se presentan falencias:

1. No se analizan a cabalidad los elementos del contrato de conce-sión frente a la necesidad que debe atender a la entidad contratante y se tramita como tal la simple pres-tación de servicios o la elemental construcción de una determinada obra pero la entidad contratante entrega la totalidad de los recursos para el efecto, así como los diseños permisos y licencias y demás infor-mación necesaria, de lo cual resul-ta que el concesionario se limita a ejecutarla, es decir, no realiza una verdadera inversión y , sin embar-go, recibe una remuneración por un plazo amplio, bajo el esquema de concesión. Cuando lo que vimos es que la concesión se realiza por cuenta y riesgo del concesionario.

Otro ejemplo claro, se adjudica la explotación de bienes inmuebles del Estado para garantizar la pres-tación de un servicio. Los bienes inmuebles se entregan dotados y



en perfecto estado de funcio-namiento, con la única obliga-ción, a cargo del concesionario, de explotarlos, sin señalar otras condiciones que impliquen una verdadera inversión a su cargo, que deba compensarse bajo el esquema de la concesión.

Aquí es cuando comienza a evidenciarse la desnaturaliza-ción del contrato de concesión, porque la concesión implica la explotación de un servicio público pero bajo la base de la inversión que debe hacer el concesionario para explotar ese servicio público que son inver-siones que después van a avan-zar o van a ser transferidas al Estado. De forma tal que, si el concesionario no hace ninguna inversión y simplemente explo-ta, ya los bienes que habían sido puestos por el Estado allí no estaríamos en un contrato de concesión. Así, a manera de ejemplo, las denominadas con-cesiones de peajes, a veces se dice la palabra concesión cuan-do ya la caseta del peaje está puesta, cuando ya toda la logís-tica está puesta y se dice con-cesión porque se va a explotar el peaje y se va a recaudar una tarifa, pero ¿qué está haciendo el concesionario? Nada.

Hay que tener cuidado con esos aspectos porque se puede confundir la simple prestación de servicio con la construcción de una obra como una concesión y, de ello, no es así cuando el con-cesionario no invierte a favor del

Estado y de eso finalmente se trata, para eso es el lazo de la concesión, para que el concesionario pueda recaudar lo invertido y a la vez obte-ner unas ganancias. Entonces ojo, aquí no es la simple prestación del servicio, ni construcción de la obra sino ver las inversiones, hay que examinar las inversiones que el Estado va a realizar.

2. No se estudian, ni cuantifican las inversiones que debe efec-tuar el concesionario para prestar el servicio o explotar el bien público. Esta información constituye la base del modelo financiero que le permitirá a la entidad contratante fijar el plazo de la con-cesión, dentro de los límites legales establecidos, y el mecanismo de retribución de la inversión efectuada, garantizando el equilibrio económico del contrato.

Todos sabemos que en materia del Principio de Planeación, se utilizan frases muy comunes, ”No el que corre más llega bien” o, “Muchas veces es mejor demorar un poquito y llegar bien”, esa es la base de la planeación y, en el contrato de concesión, la infor-mación sobre la cuantificación en las inversiones que va a hacer el concesionario que es la base del modelo financiero es un aspecto de gran detenimiento y por eso vemos las frustraciones de todos los días en obras públicas, todo por el principio de planeación por-que no se tiene en cuenta que es mejor siempre planear las cosas con calma, detenimiento y no lanzarnos así no más sin el mayor estudio, sin la mayor profundidad.

3. No se analizan las implicaciones técnicas de la contratación ni los aspectos sustanciales para su correcta ejecución, como son los conflictos jurídicos existentes sobre bienes del Estado, la necesidad de tramitar licencias y permisos previos, la relación de la concesión con otro tipo de proyectos públicos o con la actividad de otras entidades.



4. No se analizan en debida forma los ries-gos que conllevan la ejecución del contrato, más aún teniendo en cuenta la complejidad técnica y económica que implica en materia de riesgos no se identifican la totalidad de los riesgos previsi-bles no se estiman en las probabilidades de su ocurrencia y su valor frente al costo del contrato. Tampoco se distribuyen los riesgos atendiendo la capacidad de las partes para asumirlos.

Es menester destacar que la concesión implica una contingencia mayor que cualquier otro con-trato estatal, en tanto que el concesionario actúa por su cuenta y riesgo y conserva un alto grado de liberalidad comercial para definir las estrategias de explotación o de prestación del servicio que le permita incrementar los ingresos percibidos, en el marco de la normatividad vigente. Esto, de no re-sultar claro, deriva en el surgimiento de conflictos posteriores generados por solicitudes de restable-cimiento del equilibrio económico del contrato, entre otras, que generalmente terminan en rene-gociaciones, condenas en contra de la entidad y en el pago de cuantiosas indemnizaciones.

Así como la Procuraduría ha diagnosticado esas debilidades en el trámite de los procesos de selección que tienen por objeto la celebración de un contrato de concesión a cargo de entidades públicas ha encontrado que los particulares pese a conocer los estudios previos de la contratación, el pliego de condiciones y ser expertos en el desarro-llo de proyectos similares, guardan silencio frente a los yerros de las entidades contratantes, celebran los contratos a sabiendas de que no son viables ni técnica, ni económicamente para después deman-dar al Estado, actuando de mala fe, con el objeto de obtener un beneficio económico posterior.

Por ello, si se quiere lograr la ejecución satis-factoria de los contratos estatales, el particular deberá obrar siempre como un colaborador de la administración, presentando recomendaciones y sugerencias orientadas a fortalecer la actividad del Estado y a evitar perjuicios posteriores que, en el fondo, comprometen, más allá de la respon-sabilidad de los servidores públicos, involucrados, el bienestar social y el progreso económico de

Colombia. Precisamente, aquí hago un llamado al sector empresarial convocándolo a la adopción de una ética comercial que permita una dinámica transparente y equitativa en las relaciones con-tractuales con el Estado.

Otros problemas asociados con esta figura son los relacionados con las deficiencias en el seguimiento y control de los contratos, en mu-chas ocasiones derivada de la falta de idoneidad técnica o de capacidad administrativa, financiera y organizacional de quien ejerce la supervisión o interventoría, que ha permitido por ejemplo la modificación de hecho de las condiciones pacta-das, en perjuicio del proyecto mismo así como del servicio que se presta.

Es insólito que muchas concesiones comiencen sin la interventoría y hay varias concesiones que se han ejecutado así. Arrancan la concesión y después miramos a ver cómo contratamos la interventoría.

De allí que resulte trascendental que en los estudios previos que se desarrollan antes de la contratación, se fije el perfil de quien ejercerá la supervisión del contrato, o se analice la pertinen-cia de contratar un interventor externo.

La Procuraduría General de la Nación invita a los ordenadores del gasto, de todos los nive-les, a invertir tiempo y recursos suficientes en la elaboración de los estudios previos de los procesos de selección para la celebración de contratos de concesión, como un deber y una buena práctica para evitar la vulneración de derechos y la pérdida de recursos públicos.

La planeación es un instrumento de gestión pública que permite controlar las actividades rea-lizadas y optimizar los resultados esperados, lo-grando así alcanzar economía y transparencia en la administración de los recursos del Estado.

La planeación es, en últimas, un arma en la lucha contra la pobreza, la inequidad, el recha-zo y la falta de credibilidad en la institucionali-dad, en otras palabras así con la prevención, la planeación es la mejor opción.


Luis Fernando Andrade Moreno Director del INCO

Balance y puntos críticosen materiade contratación

Las concesiones tendránadecuada

planificación

Sea lo primero subrayar que comparto la preocupación de mejorar la contratación de concesiones, aplicando los principios de planeación, de eficacia, de licencia, de economía e igualdad de condiciones.

Tenemos una infraestructura muy mala que se ha vuelto un cuello de botella para el desarrollo del país. Si miramos el rango de Colombia en términos de competitivi-dad, por ejemplo, en el ranking del Foro Económico Mundial, normalmente, en las diferentes categorías, estamos en medio de todos los países. Si hay 150 países Co-lombia típicamente está entre los primeros 70, más o menos en todas las divisiones. En el caso de infraestructura de transporte, Colombia se encuentra en los lugares 110, 120, dependiendo del tipo de transporte. De hecho, está en la categoría de los países más pobres y menos desarrollados del mismo ranking.

Es indudable que hemos tenido muchísimos problemas, que tenemos una pésima infraestructura y que la institución es muy vulnerable a todo tipo de pre-siones y a la corrupción. ¿Se puede arreglar esta situación? ¿Ante este panorama es realmente posible hacer algo?

La verdad es que es posible si uno mira países muy similares a Colombia desde el punto de vista cultural, como Perú, Chile y España. Son países que han logrado hacer un gran avance en términos de infraestructura.

Perú, un país que tuvo inclusive problemas más graves que los que tenemos no-sotros en términos de guerrilla, en términos de narcotráfico, es un país que está de-sarrollando su infraestructura a una velocidad impresionante. Uno se fija en qué fue lo que hicieron ellos y en realidad lo que hicieron fue aplicar el modelo de concesión, el modelo de las asociaciones público-privadas en términos semejantes.

Es posible hacerlo, ellos lo han hecho. Inclusive, si uno mira lo que ha pasado en Colombia el modelo por concesiones ha tenido muchos éxitos. Tomo por ejemplo lo que pasó ahora con el invierno, hubo derrumbes y problemas por todo el país y ¿cuáles son las vías que están en mejor estado? ¿Cuáles son las vías donde se pudo recuperar el flujo del tráfico más rápido? Definitivamente, fueron las vías por concesión.



¿Por qué ocurre eso? Porque desafortunadamente cuando se hace una obra pública el contratista hace la construcción, pero al no tener la responsabilidad con el mantenimiento y la operación, puede llegar a aportar es-pinas porque las consecuencias de la mala construcción vienen a ser peores. Además, desafortunadamente desde el punto de vista político, es mucho mejor hacer obras nuevas que gastar plata en mantener obras existentes.

Lo que uno ve en el modelo de obra pública es que, cinco o seis años después, esas obras están aca-badas y cuando llega el invierno se las lleva. En el modelo de concesión, el que construye es el mismo que mantiene y eso genera un incentivo para que la construyan bien porque, al hacer un mantenimiento continuo, las obras se mantienen en mejor estado. Por lo menos cuando llegan todos los problemas causados por el invierno pueden aguantar mucho más esta situación.

Mirando los aspectos positivos de las concesiones, en Colombia podemos ver la luz al final del tú-nel. ¿Qué va a hacer el gobierno para mejorar todos los problemas que han detectado tanto la Con-traloría General de la República como la Procuraduría? Lo más im-portante es mejorar al INCO que será transformado en la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI).

Un aspecto muy importante es la independencia técnica. Muchos de estos problemas ocurren, por ejemplo, por la falta de planeación, por presión política, porque en un determinado momento un gober-nante quiere contratar más rápido, hacer obras más rápido y comienza la presión sobre la organización para que saque a licitación obras que no están debidamente planificadas.

La idea es que el INCO trans-formado tenga una mayor inde-pendencia técnica, donde la ma-yoría de los miembros del Consejo sean expertos, independientes del gobierno, de forma tal que las decisiones se puedan tomar con calma y mayor precisión técnica.

También hay que fortalecer los procesos de preparación, de plani-ficación y de estudio, los procesos de gestión contractual, la capaci-dad de supervisión, la capacidad de sanción. Además, hay que cam-biar la cultura donde la ética y el compromiso con el Estado sean mucho más importantes.

Otro aspecto que tenemos que fortalecer es el de la planta de per-sonal. Esta es una entidad que tie-ne 60 puestos permanentes y 200 puestos temporales. Eso no con-duce a tener una organización con gente comprometida y talentosa. La idea en esta transformación del



INCO a la ANI es que revisemos la planta de personal y que nos ase-guremos de que tenemos puestos suficientes para la gente que nece-sitamos, que les podamos ofrecer una remuneración adecuada.

En ese proceso también va a ser muy importante asegurarnos que las personas que sean contratadas por la ANI tengan un alto nivel éti-co y de capacidad técnica.

Un aspecto clave para mejo-rar en la ANI, es el marco legal. Mucho de lo que ocurrió aquí se deriva de interpretaciones de la ley en términos de cómo se ha-cen las adiciones, cómo se modi-fican los contratos.

El gobierno está trabajando en un proyecto de ley para aso-ciaciones público-privadas donde se harían explícitas muchas de las cosas que han generado dificulta-des de interpretación sobre: ¿cuál es el límite de adiciones? ¿cómo se distribuyen los riesgos? ¿cómo se solucionan conflictos cuando hay temas de equilibrio económico? y ¿a qué tipo de contratos podemos llamar concesiones?

Es muy importante que se fije un valor alto porque es un tipo de contrato, llamémoslo complejo o di-fícil de administrar. Uno de los temas que queremos cambiar es que se fi-jen valores relativamente altos para poder cobijarse dentro de este tipo de contrato y que sean unos pocos contratos complejos, los que el país va a tener que administrar.

Esta es la parte institucional, pero nuestro objetivo final es el de construir infraestructura de la mano con el sector privado. Que-remos hacer lo que hizo España, lo que hizo Chile y lo que está ha-

ciendo Perú, porque de nada sirve ajustar la ley y arreglar la institución para seguir en el atraso de in-fraestructura como el que vivimos ahora.

Estamos preparando una nueva ola de concesiones que busca duplicar el número de kilómetros concesio-nados en carreteras, duplicar por lo menos el número de kilómetros concesionados de ferrovías y dragar los principales puertos de Colombia.

Si no hacemos esto, seguiremos en el atraso y lo que queremos hacer es probar que es posible hacién-dolo bien. Lo que queremos es tener una nueva ola muy ambiciosa con una adecuada planificación, que las adjudicaciones sean en igualdad de condiciones, que los contratos sean eficientes y que podamos ga-rantizar eficiencia y eficacia.

Cambioinstitucional

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de prevención


corrupción

En Colombia, en los dos últimos años, la opinión pública se ha visto sacudida por repetidos escándalos de corrupción y muy especialmente por aquellos vinculados a la contratación pública. El monto de los contratos, las modalidades de contratación, las vicisitudes de las licitaciones, el valor de los anticipos, los sobrecostos, las adiciones, las cesiones y hasta las intervenciones de los organismos de control son miradas con sus-picacia por una opinión escéptica y desconfiada. No escapa a la Contraloría General de la República el preocupante efecto deslegitimador que produce sobre las Instituciones la perdida de credibilidad en ellas y el aumento de la desconfianza ciudadana.

En efecto, la corrupción –como lo sostiene Robert Klitgaard- reproduce un sistema de prácticas sociales, económicas y políticas que al expresarse fractura la confianza (trust) y genera altos costos para la sociedad. A este respecto sostiene el autor mencionado: “La corrupción es como una enfermedad pandémica. Se observa en todos los países pero su incidencia es más fuerte y nociva en algunos de ellos. (…) es una enfermedad contagiosa difícil de combatir que puede adaptarse a las medidas correctivas.1”

En este orden de ideas conviene examinar con el mayor rigor una actividad que como la Contratación Estatal ha sido profundamente afectada por prácticas corruptas tanto en países desarrollados como en países emergentes o en vía de desarrollo. Con el propósito de plantear una visión que oriente los procesos de cambio institucional, regulatorio y social que se deben emprender para combatir la corrupción en la contratación estatal este artículo abordará esquemáticamente tres temas principales: 1º) Los riesgos que amenazan la contra-tación estatal y las respuestas institucionales que se han ido construyendo para hacer frente a un fenómeno que como el de la corrupción en la Contratación Administrativa es marcado por una fuerte complejidad. 2º) Posteriormente se abordará el tema de las llamadas “buenas prácticas contractuales” dirigidas al mejoramiento sustancial de las reglas y procedimientos que rigen los procesos contractuales y a promover una cultura de la probidad en el manejo de los bienes públicos. 3º) Finalmente, se hará una reflexión sobre la importancia de la incorporación de códigos de buena conducta para alcanzar una mayor transparencia en la gestión contractual y potenciar los controles sociales de los procesos públicos.

La

Alvaro Navas PatrónVicecontralor General de la República


en la Contratación Estatal

prevención

1 Klitgaard, Robert. “Contra la Corrupción”. En “Finanzas y Desarrollo”, junio de 2000. http://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2000/0�/pdf/klitgaar.pdf


Cambio institucional y políticas de prevención

Amenazas a la contratación pública

Como punto de partida debemos decir que la contratación pública es una actividad sujeta a ries-gos considerables y es propensa a la corrupción. Los riesgos suelen incrementarse cuando se observa un débil desarrollo institucional y una insuficiencia de capital social. En la medida en que el Estado está abocado a instrumentalizar contractualmen-te la realización de intereses públicos con actores privados es indispensable disponer de capacidades suficientes en los dos extremos de la relación con-tractual: Buenas y eficientes instituciones públicas y buenos y competentes contratistas privados.

La necesidad de disponer de buenos marcos contractuales en su dimensión regulatoria e insti-tucional ha abierto un prolífico debate que se ha extendido hasta las reglas y prácticas sociales para blindar los procesos de contratación frente a la corrupción. La dimensión de los recursos públicos invertidos en la contratación, según estudio de la Organización Económica para la Cooperación y el Desarrollo (OECD), representa aproximadamente el 15 % del P.I.B. mundial. En Colombia estamos ha-blando de más o menos el 12 % del P.I.B.. Eviden-temente se trata de grandes recursos económicos de los que se dispone y que son contratados en condiciones desiguales de desarrollo institucional. En efecto, las entidades del sector público nacional, de los ámbitos descentralizados territorialmente y por servicios, poseen capacidades operativas muy dispares. Institucionalmente también deberíamos dar respuestas a problemas de capacidad de ges-tión que se han ido acumulando por décadas. En los procesos continuos de ajuste institucional a veces no tomamos suficientemente en considera-ción los mismos cambios que sufre el Estado. Un Estado descentralizado pone de manifiesto que re-glas uniformes no necesariamente disponen de la misma efectividad en todas las instancias del poder público, por la misma desigualdad institucional. Evidentemente esta es una variable que hay que considerar porque una cosa es la Nación o ciudades poderosas institucionalmente y otra diferente es aplicar las mismas disposiciones por parte de enti-dades débiles en el territorio.

Un factor fundamental que hay que consi-derar en el tema de la contratación pública es la fuerte competencia del sector privado para

acceder a ella. El volumen de recursos es tan considerable que efectivamente son muy fuertes las presiones que ejercen algunos sectores, con poder de influencia sobre el Estado, para acceder a esos recursos. Y en esa lucha, evidentemente, existen fuertes estímulos a la corrupción.

En un país avanzado, como los E.E. U.U., con un gran volumen de contratación Estatal en áreas de tecnología de punta, industria ae-roespacial, investigación científica y tecnología militar, el acceder o no la contratación estatal hace la diferencia entre el éxito, la promoción y el desarrollo o el fracaso, el estancamiento y la crisis. Resulta claro que la decisión de inversión y de comprometer cuantiosos recursos públicos ponen en juego una red de intereses extrema-damente complejos. En síntesis, el acceso a esos recursos por sí mismo genera un gran beneficio para quien puede contratar con el Estado.

Se trata de un tema de gran magnitud y es im-portante tenerlo en cuenta, porque la corrupción en la contratación no es un producto del exotismo



tropical de los países africanos, latinoamericanos o del tercer mundo. A nivel internacional hoy estamos en una situación donde podríamos concluir que efecti-vamente en todas las sociedades donde existe con-tratación pública, con sistemas de información cada vez más descentralizados, donde la opinión pública examina de manera rigurosa las decisiones de sus go-biernos, la información se ha convertido en un insumo esencial para efectos de poder garantizar un control y manejo eficiente de la gestión contractual.

En líneas generales podemos decir que un Estado necesita, para protegerse de los efectos de la corrup-ción, 1º) Un sistema de información suficiente y pú-blica. Puede que esto sea un enunciado muy simple o sencillo, pero en la práctica no es para nada super-fluo. Existen enclaves en la contratación estatal que no son sometidos al escrutinio público y ya dijimos que se trata de recursos muy cuantiosos. Piénsese, por ejemplo, en los contratos de Estado en materia de seguridad y defensa, a los que evidentemente la regla de publicidad no llega. En casos así intervienen también criterios de ponderación entre intereses pú-blicos que pueden entrar en colisión.

2º) Otro tema clave es el relativo a la rendición de cuentas. ¿En qué medida las sociedades democráticas están preparadas para hacer exámenes rigurosos sobre la contratación? Venimos desarrollando un proceso en la Contraloría para focalizar el proceso auditor y una de las variables que considerábamos, por ejemplo, era el número de contratos. Hay entidades que por su misión y naturaleza hacen miles y miles de contratos; evidentemente la vigilancia sobre un universo de con-tratos tan extendido no es fácil y tendríamos entonces que adaptar los controles no solo al número sino tam-bién a los objetos de los contratos, pero más allá de eso se requiere saber a quién se contrata.

3º) Las veedurías ciudadanas son otro aspecto muy importante en la lu-cha contra la corrupción. Hemos visto como en las últimas cuatro décadas ha ido emergiendo en Colombia una densa red de acción ciudadana, llena de promesas en cuanto a sus propó-sitos, que tal vez no hemos podido potenciar de manera adecuada. Por supuesto que tampoco podemos es-perar de la ciudadanía que entregue parte de su tiempo a la realización de auditorias, y cuando se habla de veedurías ciudadanas esencialmente estamos hablando de una delegación de esas voluntades ciudadanas en es-pacios altamente institucionalizados. En eso, el país ha avanzado mucho. Todos los observatorios ciudadanos, en Bogotá, Cali, Medellín, Barran-quilla o Valledupar, nos sugieren una pregunta: ¿Cuándo daremos el salto para hacer un trabajo todavía más profundo y más elaborado?, para efectos de que las autoridades públi-cas sepan que existe un control seve-ro sobre la actividad contractual.

4º) La opinión pública en las democracias, pese a las muchas distorsiones que sufre por efecto de los medios de difusión, de la actividad proselitista de partidos y organizaciones ideológicas y re-ligiosas, del juego de intereses, de su volatilidad, etc., es un poder en manos de los ciudadanos, de repro-char las faltas que cometen tanto



contratistas como los funcionarios públicos. En la medida en que la opinión pública señale y someta al escarnio a quienes cometen ac-tos de corrupción al mismo tiempo debe proponer el uso adecuado de los recursos públicos.

A la vista de la creciente preocu-pación y atención a los problemas de la corrupción la Organización para la Cooperación y el Desarro-llo Económico (OCDE), que reúne las treinta economías más grandes del mundo, sugiere la interacción de diversas estrategias para el logro de una contratación sana: Transpa-rencia, Rendición de Cuentas, Ges-tión eficaz de los recursos públicos y Garantías institucionales para la competencia justa.

Ahora bien, ¿qué ha dicho la OCDE, específicamente, en el tema de la lucha contra la corrupción en materia contractual? En primer lu-gar la organización tiene claro que no basta con hacer caracterizaciones generales o con introducir algunos cambios regulatorios, en la esperan-za de que nuevos enunciados nor-mativos corrijan por sí mismos los álgidos problemas de la corrupción. La OCDE Insiste en la necesidad de tener controles más eficientes y de actuar focalmente sobre lo que ellos han llamado: “Las zonas oscuras de la contratación”, particularmente so-bre las fases previa y posterior a las licitaciones y sobre las excepciones a los procedimientos competitivos.

La Contraloría General de la Re-pública viene trabajando, en el sen-tido aludido, en el diseño de un ins-trumento evaluativo de medición de riesgos en la contratación, partiendo de la base de que no todo contrato tiene el mismo nivel de riesgo, eso depende de qué se contrate, quién lo contrata, cómo lo contrata, en

dónde lo contrata, en qué tiempo se hace y, conside-rando todos estos aspectos, podríamos focalizar mejor nuestros procesos de control y vigilancia.

Normalmente el tema del control a la contrata-ción pública se ha centrado en la adjudicación, par-tiendo de la base de que una selección en proceso abierto, donde los oferentes compiten teóricamente en igualdad de condiciones y de información, es una garantía suficiente. Pues hay que reconocer que esto no es así y muchos observadores anotan y ponen en evidencia las enormes debilidades en los extremos del proceso de contratación. Primero en la fase previa y luego en la fase posterior a la licitación.

También es necesario tomar en consideración la situación que surge de la necesidad de realizar excep-ciones a los trámites ordinarios y a los procedimientos concursales competitivos de la contratación pública. Precisamente, hemos vivido recientemente en el país el tema de la urgencia de la ola invernal, lo que lleva



a interrogarnos sobre si ¿debíamos o podíamos aplicar los mismos estándares contractuales? Re-sulta absolutamente natural y conforme al inte-rés público que una situación de crisis inminen-te o desastre inevitable requiere respuestas más flexibles. Como siempre una cosa es enunciarlo de forma teórica y otra tomar la decisión en la práctica, y peor aún si por razones coyunturales del país tenemos que agregar un ingrediente: que estábamos en un año electoral, con todas las pre-venciones y suspicacias que ello produce.

Debemos reconocer que es un hecho innega-ble que si se confía demasiado en los operadores contractuales, tanto públicos como contratistas, y relajamos los estándares normativos en materia de inspección, vigilancia y control, los riesgos de que se cometan fraudes son muy altos.

Retos o Desafíos de la Contratación según la OCDE

En el seno de la OCDE se ha hecho énfasis en la necesidad de dar respuestas institucionales eficientes al problema de la corrupción contrac-tual, más allá de la identificación de zonas grises o zonas oscuras, y para ello reconoce tres retos fundamentales: 1°) Garantizar un nivel apropia-do de transparencia que asegure un trato igual a los proveedores y la integridad en la contrata-ción. Este es un aspecto muy importante y, para tal efecto, se viene proponiendo lo que se llama una Lista de Verificación, para reforzar la inte-gridad de los contratos públicos. La Lista de Ve-rificación supone tener identificados los aspectos críticos de los procedimientos contractuales, los más susceptibles a los riesgos de la corrupción, para proyectar sobre ellos toda la claridad posi-ble. La mencionada lista debería poder ser objeto de modificación por todos los operadores jurí-dicos, al momento de adelantar los procesos de contratación y un punto de partida es la calidad y pertinencia de la información. Ciertamente que actualmente se dispone de grandes cantidades de información que puede ser relevante, no sólo al momento de adjudicar un contrato sino al momento de ejercer vigilancia sobre él, sobre la gestión contractual, y esa información debe ser clara, pertinente y abierta al escrutinio público. Es claro que existen muchas barreras a superar, una de ellas es la dificultad que tienen las ins-

tituciones para dialogar y para lograr niveles de transparencia más eficientes. A veces por razones procedimentales, cálculos normativos o culturas institucionales se llega a que las instituciones mismas no pueden colaborar entre ellas. Más allá que contar con las herramientas adecuadas el problema es cómo lograr que esos nudos de información puedan producir un resultado efi-ciente en materia de control preventivo.

2°) Otro reto importante es el de generar profesionalidad (experticia) entre los responsa-bles de la contratación pública. Es verdad que muchos procesos de contratación son complejos, que requieren conocimientos especializados y ca-pacidad institucional. Lo qué se puede observar es que en el país existe un desequilibrio enorme entre entidades públicas que contratan grandes recursos económicos pero que poseen bajas ca-pacidades profesionales e institucionales, lo que se convierte en un incentivo perverso a contratis-tas voraces y funcionarios corruptos.

El Departamento Nacional de Planeación acaba de publicar un estudio donde hizo una evaluación de diez concesiones viales en el país, donde se comparan concesiones de primera, se-gunda y tercera generación y una de las observa-ciones básicas de ese estudio es que el Instituto Nacional de Concesiones ni siquiera tiene un sis-tema de información eficiente, sobre la gestión contractual. Existen concesiones que arrancaron costando 400.000 millones de pesos y concluye-ron costando 2 billones, que han conocido todo tipo de vicisitudes. Es evidente que no disponer de un sistema de memoria institucional, en con-tratos que pueden tomar dos décadas de ejecu-ción, constituye una debilidad supremamente inquietante para las finanzas públicas.

El tema del fortalecimiento institucional pasa por el fortalecimiento de la experticia de sus fun-cionarios. Colombia es una nación con grandes capacidades en materias técnicas, nadie duda de que en temas de regulación económica el país es un ejemplo a nivel internacional y que ha sido serio en el manejo que da el Banco de la Re-pública a la política monetaria. Sin embargo, el gran interrogante es: ¿Por qué si tenemos una tecnocracia eficiente en materia de regulación financiera, en materia de contratación estatal, al



mismo tiempo somos tan débiles? Ahí habría que buscar respuestas apropiadas y poner en práctica sistemas de incentivos, buenas remuneraciones, estabilidad laboral de los especialistas y un reco-nocimiento Estatal al esfuerzo, para que tenga-mos un acumulado de capacidad y conocimien-to, de manera que los recursos públicos puedan ser empleados de la manera más eficiente.

3°) El tercer reto importante es el de rendición de cuentas por parte del gobierno al público sobre la gestión de los fondos del erario. A veces se olvi-da de que la democracia moderna surge alrededor de la manera de constituir, de administrar y de vi-gilar los recursos públicos. En esto, la Contraloría está haciendo la labor. Precisamente en el Estatuto Anticorrupción se crea una unidad del enlace con la Rama Legislativa, para poner en conocimiento del Congreso la información adecuada y las he-rramientas que le permitan a él el pleno ejercicio de sus funciones legislativas y de control políti-co, con los resultados de nuestro proceso auditor. Igualmente vamos a hacer evaluaciones trans-sec-toriales de algunas políticas públicas que pueden poner en evidencia situaciones importantes en la lucha contra la corrupción.

La rendición de cuentas no puede ser un mero ejercicio publicitario o una nueva manera efectis-ta de hacer política, la rendición de cuentas no

puede ser un escenario protagónico de los fun-cionarios del Estado. La rendición de cuentas es la posibilidad institucional de que los ciudadanos y la opinión pública pidan explicaciones, sin restric-ciones y que el Estado le responda al ciudadano con claridad, con lealtad y con prontitud.

¿De dónde provienen las pérdidas del Estado en la contratación?

Los estudios y análisis sobre las prácticas contractuales en la administración pública na-cional permiten establecer que los detrimentos al patrimonio público provienen, en primer lugar, de la acción dolosa y calculada de los operado-res contractuales en contra de los intereses del Estado, mediante actos de soborno o maniobras fraudulentas que tienden a ser cada vez más so-fisticadas, acudiendo incluso a prácticas interna-cionales, como, por ejemplo, las defraudaciones al impuesto al valor agregado (IVA), que fue un aprendizaje de delincuentes colombianos a una práctica criminal diseñada en Francia, que las autoridades de ese país descubrieron por azar al investigar una situación de evasión de impues-tos. Es evidente que los actos fraudulentos hay que encararlos de manera más eficiente y en el Estatuto Anticorrupción hay una serie de inicia-tivas que apuntan en esa dirección.

En segundo lugar podemos observar que otra fuente inmensa de detrimentos al patrimonio del Estado es la ineficacia de los mecanismos de pla-neación, seguimiento y control de la actividad contractual por parte de las mismas entidades con-tratantes. Las entidades contratantes no cumplen cabalmente las condiciones mínimas para poder contratar y se presentan fenómenos de improvisa-ción, carencia de estudios técnicos, ausencia de su-pervisión e interventoría en los contratos, desgreño administrativo, descuidos contractuales, incumpli-miento de plazos en los desembolsos a los contra-tistas, etc., etc.. Las sanciones penales, disciplinarias y fiscales lamentablemente no son suficientemente disuasivas y constatamos una y otra vez que los bienes públicos no tienen dolientes.

¿Qué Hacer?

Más allá de la necesidad de lograr unos me-jores controles y sanciones en la gestión pública



nos podemos formular unas preguntas: ¿qué hacer con los procesos de contratación, por lo demás cada vez más com-plejos?, ¿cómo lograr depurar la actividad contractual para cerrarle el paso a las formas más perversas y cuantiosas de la corrupción? Lo que dice la OCDE y casi todos los estudios internacionales es que hay que examinar el proceso contrac-tual en todo el ciclo de vida de los contratos. El punto de partida es la etapa de planea-ción, después la etapa precon-tractual, la etapa contractual y finalmente la liquidación.

A continuación procedere-mos a presentar unos listados muy esquemáticos de algunos de los aspectos claves a tener en cuenta en cada una de las etapas contractuales. Veamos:

Etapa de Planeación

1°) Verificar el cumplimien-to de los objetivos de la enti-dad. La contratación debe tener coherencia con el propósito ins-

titucional y misional. Cuando se empiezan a contratar recursos públicos, alejándose de la mi-sión de la entidad, es evidente que entramos en una zona de peligro. La señora Contralora General de la República, en una intervención en el Congreso nacional, ilustró como algunas entidades (como en el caso de FONADE) terminaron siendo vehículo de contratación multi-forme, donde se permitía con-tratar todo en nombre de todos. Este tipo de entidades represen-tan un riesgo, porque efectiva-mente una entidad tiene una adecuación de sus capacidades institucionales, su misión y al alejarse de esta los riesgos tien-den a incrementarse.

2°) Disponer de recursos suficientes. Evidentemente los contratos deben contar con los recursos presupuestales que se requieran para el cumplimien-to del objeto contractual y no se debe abusar de comprome-ter recursos provenientes de otras vigencias fiscales. La no

disponibilidad de fondos ge-nera incertidumbres en cuanto al cumplimiento mismo de los contratos, con los sobrecostos que eso puede generar.

3°) Disponer de los estudios técnicos necesarios. Ha sido evidente que parte del proble-ma de desarrollo de infraestruc-tura que tenemos en Colombia, sobre todo en lo que se refiere a la contratación vial, está en la debilidad de los estudios técni-cos previos. No se deben empe-zar a celebrar contratos cuando no exista la información sufi-ciente y no se hayan cumplido los prerrequisitos de ley.

4°) Considerar los riesgos de la inversión. Toda inversión supone algún grado de incer-tidumbre y no hay actividad humana cien por ciento segura, pero tratándose de la inversión de fondos públicos debemos ser doble o triplemente cautelosos.

5°) Contar con los permisos y licencias de todas las autorida-des públicas que intervengan en el trámite. No es admisible que las mismas entidades públicas infrinjan la ley o no obtengan las autorizaciones de las entida-des competentes en cada área.

6°) Verificar el seguimiento y control. Toda actividad contrac-tual requiere seguimiento cons-tante y control de cada etapa.

Etapa Precontractual

1°) Garantizar la transpa-rencia en la elaboración de los pliegos de condiciones y que cuenten además con una in-formación clara y suficiente. Ya habíamos dicho que las zo-



nas grises y oscuras de la información siempre se convierten en oportunidades de corrupción y en ventajas para algunos actores del escenario con-tractual. Algo que se puede hacer al respecto es orientar los controles creando sistemas de alertas tempranas cuando la información necesaria pa-rezca no producirse.

2°) Establecer criterios imparciales para la eva-luación de las propuestas y la adjudicación. Hay que reducir los elementos puramente discrecionales de las evaluaciones técnica, jurídica y económica. Las decisiones deben ser en lo posible colegiadas.

Etapa Contractual

1°) Contar con las garantías suficientes de amparo a los riesgos del contrato. Una herra-mienta quizás no utilizada plenamente por las entidades públicas son las pólizas que cubren las obligaciones del contratista. Hacer efectivas las pólizas, en casos de incumplimientos de los contratistas, es una manera de disciplinarlos y de exigirles seriedad en sus ofertas.

2°) Implementar mecanismos eficientes de in-terventoría. Una pregunta pertinente es: ¿Cómo incrementar o desarrollar mecanismos eficientes de interventoría? Una interventoría adecuada su-pone el ejercicio continuo de controles sobre la ejecución del contrato. El DNP señalaba en un informe que a lo largo de la vida de contratos de concesiones viales se habían cambiado continua-mente los supervisores y que la única memoria del contrato era precisamente el supervisor del contrato, lo cual muestra claramente una falla institucional muy grande.

3°) Ejercer permanentemente controles sobre la ejecución del contrato. Los contratos adminis-trativos no son un mero “trámite”, una suma de requisitos, un lleno de formalidades. Los contratos requieren una atención permanente, para asegu-rar la realización de su objeto en forma oportuna y de la manera más económica posible.

4°) Garantizar el oportuno flujo de recursos. Las entidades públicas tienden a desentenderse del oportuno giro de los recursos pactados a los contra-tistas, lo que genera sobrecostos y reclamaciones.

5°) Atención inmediata de las vicisitudes con-tractuales. Los contratos experimentan día a día vicisitudes que pueden retrasar su ejecución o, incluso, que pueden llevar a la parálisis de los mismos. Las entidades públicas contratantes de-ben celebrar los contratos que estén en capaci-dad de supervisar y controlar.

6°) El ejercicio adecuado de los poderes exorbi-tantes de la administración. Las entidades públicas tienen facultades contractuales llamadas “exorbi-tantes” que tienen que ejercer con prudencia pero con determinación, para realizar los fines públicos y cumplir los propósitos misionales de cada una.

Etapa de Liquidación

1°) Disponer de soportes documentales de la memoria contractual conservados técnicamente. Es supremamente importante disponer de la infor-mación sobre cada paso contractual y debe man-tenerse una adecuada memoria de cada etapa.

2°) Elaboración del acta de liquidación. El acta de liquidación debe recoger en forma leal la historia y las vicisitudes del contrato. La liquida-ción de los contratos no puede seguir siendo el ámbito en donde los contratistas reconfiguran el contrato para obtener pretensiones que no eran viables desde el inicio mismo del contrato.

3°) Búsqueda de acuerdos con el contratista. No debe descartarse nunca la posibilidad de llegar a acuerdos entre la entidad contratante y el con-tratista, buscando ponerle fin de manera equilibra-da a las controversias y diferencias entre las partes. Las fórmulas de arreglo directo y conciliación pue-den ahorrarles recursos a las entidades del Estado.

Buenas prácticas contractuales para el sector privado

De la misma manera que existen obligaciones y deberes para el sector público en su conjunto y para los organismos de control, en particular, el sector privado no puede ser ajeno a una trans-formación necesaria de las prácticas contractua-les, que no se deriva de la expedición de nuevas normas sino de asumir el reto de una cultura comprometida con las reglas del Estado Social de



Derecho, con la democracia, con la trasparencia y con la probidad. Destacaremos a continuación algunas prácticas importantes:

1°) Cultura de la probidad. En el país es ne-cesario trabajar simultáneamente sobre muchos frentes jurídicos, de diseño de políticas públicas, de pedagogía ciudadana, etc.. Uno de ellos sería promover la cultura de la probidad entendiendo que esto debe ser un compromiso en el cual no sólo deben estar las instituciones sino también todos los actores del mercado, la sociedad civil y todos los actores sociales que de una u otra ma-nera deben asumir responsabilidades, para efecto de generar esa cultura de la probidad.

2°) Evitar las prácticas de la competencia desleal. Existen evidencias en muchos procesos contractuales de una especie de cartelización, en donde contratis-tas confabulados se reparten las posibilidades con-tractuales, lo cual termina generando un detrimento de los recursos públicos y rompiendo las reglas de la libre concurrencia en la contratación pública.

3°) Contabilidad confiable.

4°) Información tributaria veraz.

5°) Cumplimiento de las obligaciones pa-rafiscales.

6°) Cumplimiento de las normas de constitu-ción y funcionamiento de cada empresa.

Conclusión

A manera de conclusión del ejercicio de reflexión que aquí se ha propuesto, sobre la contratación administrativa y los peligros de la corrupción, es preciso manifestar que se trata de un tema extremadamente importante para el Estado y para las instituciones democráticas. Debemos reconocer que este tema va mucho más allá de pensar en cambios normativos, re-gulatorios o, incluso, de hacer cambios institu-cionales. Es un tema que atraviesa el horizon-te de la sociedad que queremos construir, la Justicia Social y la modernización del Estado y que involucra la generación de una cultu-ra distinta y para ello todos los operadores contractuales, los públicos y los privados, los gremios y la sociedad civil, deberían promo-ver estos códigos de buenas prácticas para los procesos de contratación estatal. La sociedad debe entender que es necesario, profundizar y mejorar las capacidades institucionales, para que los recursos públicos puedan finalmente cumplir con sus cometidos constitucionales de redistribución de la riqueza y aseguramiento de los derechos fundamentales.

La contratación pública no puede ser fuente de corrupción, sino fuente de genera-ción de soluciones duraderas, para una socie-dad que, como la colombiana, históricamen-te ha sido marcada por unas condiciones de marginalidad y subdesarrollo.


desalentador

El panorama

Plinio Olano BecerraSenador de la República


prevención

de la infraestructura colombianaes

La infraestructura es elemento clave y de gran importancia para la inclusión del país en los retos del mundo globalizado, en tal magnitud que gracias a ella se esta-blecen y edifican los grandes avances para las generaciones venideras en términos de desarrollo y competitividad.

En nuestro país, el panorama actual es bastante desalentador, en términos gene-rales. La sintomatología de este paciente, que no en vano he denominado “paciente en estado crítico”, es el atraso, la demora, las intervenciones sin la debida planifi-cación, la ejecución de proyectos que se plantean de acuerdo al límite del período de los gobiernos locales, regionales o nacionales, la desarticulación en la inversión estatal, la falta de planes globales, las decisiones de bajo ingrediente técnico, el incumplimiento en los planes de desarrollo, las demandas, los reclamos, la falta de criterios para armonizar la inversión, la desigualdad en ingresos de algunas regiones y localidades y la inequidad en transferencias, por no mencionar sino algunas.

Todas estas anomalías dejan ver con claridad que en el sector no están funcio-nando bien ni la regulación, ni el control, ni la vigilancia. De modo que, cuando esto ocurre, casi con seguridad la ley existente no está cumpliendo su cometido.

Hemos propuesto, al calor del ejercicio de la función congresional, adelantar el debido control político, de tal manera que asumiendo cada uno el rol que nos corres-ponde, intervengamos en la arquitectura de una solución que aminore los inconve-nientes que hoy existen en el régimen contractual, en este caso en la infraestructura -seguramente no el único-.

Por eso, celebro que el ejercicio de control posterior que ejerce la Contraloría General de la República no siga siendo una frívola cita con la firma del acta de de-función de muchos proyectos, sino que, de alguna manera, se actúe en prevención de lo que sabemos que va a venir.

¿El problema será de legislación? Suponiendo que así lo fuera, hay que mirar atrás y evaluar lo que ocurrió con la Ley 80 de 1993 y, aun, lo que sucede con la Ley 1150 de 2007, y revisar sus fines y principios con pensamiento de Estado.



Sin pretender tener la última palabra sobre el tema, ni tampoco intervenir a nombre del Con-greso de la República, me atrevo a tomar partido en esta discusión, responsabilizándome personal-mente por mis afirmaciones. Planteó las siguien-tes reflexiones, que someto a discusión pública:

• ¿Cuenta el Estado con un verdadero Registro Nacional de Proponentes?

• ¿Podría este registro tener ámbitos regiona-les y locales?

• ¿Cómo se actualiza?

• ¿Quién verifica?

• ¿Hay cruce de información o, mejor, la infor-mación es transversal con la información que reposa en otras entidades del Estado, en el gobierno? ¿en la justicia?

• ¿Tiene el Estado certeza de que este valioso instrumento de selección cuenta con indica-dores de calidad que garantizan la idoneidad de todos los allí calificados y que den la ga-rantía que busca el Estado con la existencia de esta herramienta?

El Estado es, de lejos, el mayor ofertante de obras de infraestructura, hecho que pone de pre-sente otra serie de falencias:

• ¿Cuenta el Estado con algún banco de proyectos?

• ¿Cómo financiarlo?

• ¿Los planes de desarrollo y por supuesto los pre-supuestos nacionales, regionales y locales deben estar direccionados al cubrimiento de aquellos proyectos que priorizados por matrices integra-doras, den mayores beneficios a mayores comu-nidades, desde lo local hasta lo nacional?

• ¿Alguna entidad del Estado puede responder por un plan vial nacional, o por los planes regionales de agua potable, o por un plan na-cional de expansión de servicios públicos?

• ¿Alguna vez se ha exigido la articulación de la inversión estatal? -Ver Plan 2500-, por men-cionar sólo un ejemplo.

• ¿Pueden los entes locales, sobre todo los más pequeños, seguir acudiendo a las fábricas de proyectos sin obedecer a una integralidad de la solución y, por supuesto, a una articulación de la inversión? -Ver apropiaciones de Colombia Hu-manitaria, a través del Fondo de Calamidades-.

Sin certeza sobre la idoneidad de los propo-nentes y sin bitácora en la articulación de las inver-siones, ¿qué pasa con los procesos de selección?

Me parece que más que el cumplimiento del concepto del deber de las partes del contrato estatal de adoptar las reglas necesarias para res-ponder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido -todo para lo cual se debe visibilizar al mejor oferente-, lo que está ocurriendo en la mayoría de los casos es el “de-ber” de las administraciones de diseñar condicio-nes que se ajusten a las medidas del oferente que se ha escogido con anterioridad.



¿Está bien que dicha autonomía del ofertante dé como resultado tan alta diversidad de pliegos de condiciones como la que hoy existe?

¿El ciudadano común y corriente visibiliza con facilidad a las personas naturales que están detrás de las jurídicas o temporales que ofertan y ejecutan?

¿Deberíamos intervenir en una más visible re-gulación de la forma de pago de las obras públi-cas incluyendo el monto de los anticipos?

¿Será posible que alguna entidad del Estado determine un sistema nacional de precios oficia-les para las obras públicas?

Para terminar, quiero referirme a un tema es-cabroso para la economía del país y, aún más, para el bolsillo de cada uno de los colombianos, que resultan ampliamente lesionados con aque-llas demandas en las que casi siempre los fallos judiciales son favorables a las pretensiones de los particulares – entre otras cosas, porque la mayo-ría de las veces tienen la razón-.

Vale la pena preguntarnos: ¿cómo debemos defendernos como Estado ante tal situación?

¿Qué barrera jurídica hay que diseñar para con-trarrestar o evitar las acciones en desmedro del erario público que terminan reflejándose en la economía de los hogares colombianos? ¿Quién responde por la ineficiencia del Estado?

Es urgente intervenir a este paciente. Estoy seguro de que el Congreso responderá positiva-mente y que el Gobierno enviará un mensaje de urgencia para agilizar su trámite y que, con el acompañamiento de organismos de control como la Contraloría General de la República, podremos diagnosticar rápidamente para proceder, lo antes posible, si es necesario saliéndonos de la ortodoxia legislativa, para proveer al Estado de una legisla-ción que tenga capítulos transitorios que sean la herramienta que solucione tanto entuerto.

Pero también proveerlo de otros capítulos que determinen un esquema de contratación estatal que visibilice más las responsabilida-des de las partes intervinientes, que defina con exactitud las condiciones del deber de las partes en el contrato y establezca totalmente los crite-rios generales de la adjudicación para que esto no siga pareciendo una empresa de confección de trajes a la medida de cada cliente.

E C O N O M Í A C O L O M B I A N A • 3 3 2 103

Marco Antonio VelillaMagistrado del Consejo de Estado

a los actos administrativos

La aplicación del derechocompetenciade la


prevención

Consideraciones Generales

En cerca de diez años, la aplicación del derecho de la competencia a los actos administrativos se ha constituido en uno de los aspectos esenciales del derecho público económico. El tema tiene como contexto la tradicional distinción histórica entre derecho privado y derecho público, e invita al jurista a interrogarse acerca de la coexistencia, muchas veces conflictual, de dos clases de jurisdicciones. Por otra parte, esta materia expresa un interés renovado por el estudio de las relaciones jurídicas entre el Estado y el mercado, así como del derecho administrativo y el derecho del mercado. Esta materia en Europa ha convocado para la discusión, a la policía económica (autoridades del mercado), el gobierno, los legisladores naciona-les y comunitarios, y por supuesto a los Consejos de la Competencia, la Jurisdicción ordinaria, y las jurisdicciones contencioso-administrativas.

Al respecto, Claire Mongouachon de la Universidad de París, ha señalado que este fenómeno relativamente reciente de la sumisión del sector público al respeto de las normas de la competencia implica consecuencias considerables para la administra-ción. De una parte porque cuando las personas públicas desarrollen una actividad en un mercado específico, su comportamiento, como el de todo otro operador en ese mercado, es susceptible de ser controlado por la autoridad de la competencia. De otra parte, cuando esas personas actúan como autoridad pública a través de la expedición de actos administrativos, el juez administrativo es competente para hacer respetar el principio de libre competencia sobre el mercado. El derecho público de la competencia, que se encuentra en plena expansión, busca una conciliación entre las exigencias de preservación del proceso concurrencial, esencial para el mantenimiento de una economía de mercado y las necesidades imperiosas del interés general.



Origen. El Estado liberal y la competen-cia perfecta

Está por supuesto la teoría liberal de origen anglosajón que ve en el mercado la prolongación económica de la sociedad civil, y donde la pros-peridad y la cohesión dependen directamente del libre juego de la oferta y la demanda, ya que los mecanismos del mercado permiten obtener ese óptimo y la satisfacción del interés general. Dentro de esta concepción del Estado, este es definido como una entidad abstracta y que ex-presa permanentemente la voluntad general del cuerpo político a través de la ley. Al estar por encima de la sociedad civil, debe sustraerse a los conflictos que se desprenden de sus diferentes componentes. El Estado es el único que puede lograr la unidad de una sociedad afectada por tensiones nacidas de los intereses particulares, como depositario del interés general, del orden y de la cohesión social. Existe pues, “una distancia infinita entre el Estado y las demás personas” como se lamentaba un autor francés J. Caillos-se, cuando se interrogaba en el año 2000, si el derecho administrativo francés había sido toma-do cautivo por el derecho de la competencia. Al izarse en alto del poder normativo, el Estado no ve en el mercado más que “un espacio menor en-tregado a los intríngulis un poco degradantes de los intereses y comportamientos privados” como lo señalan J.J Mouserron y V. Selinsky en su obra “El nuevo derecho francés de la Competencia publicada por LITEC en 1987.

El Estado intervencionista

Se le impone entonces al Estado el deber de establecer el orden y en virtud del interés gene-ral, debe utilizar el derecho de la competencia como instrumento de policía económica para re-gular el buen funcionamiento del mercado. En sus orígenes en Francia comenzó como la “rama cadete de una reglamentación de precios al ser-vicio de la cual la competencia entre las empre-sas se ubicaba voluntariamente” Se precisa que la competencia no es un fin en sí, sino un medio para alcanzar objetivos sociales y económicos. El Estado debe intervenir si la competencia no puede obtenerlos o compromete su obtención, lo que se traduce de cierta manera en que no existe realmente una libre competencia, sino un

sistema de competencia administrada, que se ca-racteriza por una tasa elevada de motivación, un control público reforzado y una reglamentación abundante.

La etapa en que el Estado como autor que era de la competencia, estimaba que no estaba some-tido a ella, y que solo él podía intervenir sobre el mercado, como en efecto lo hizo prolíficamente, está superada. En el siglo XIX se había marcado la separación entre el sector público y el mercado, lo que refleja la oposición entre la sociedad civil y el Estado. Entonces el derecho administrativo era el mundo del monopolio y el derecho privado el de la competencia como anotaba M. Bazex al refe-rirse a la “problemática general de la intervención de los operadores públicos en una economía de competencia”. La libertad económica, impedía a las empresas públicas competir con las empresas privadas, así que podían producir bienes y servi-cios pero no podían venderlos al público ni inter-venir sobre los mercados, razón por la cual no les eran aplicables las normas de la competencia.

Más adelante la intervención de las personas públicas en la esfera económica toma una forma más sistemática e ideológica. No se trata tanto de competir con los actores privados sino de satisfacer las necesidades de interés general. La intervención del Estado se justifica por la carencia de un interés privado, y la existencia de un interés público lo-cal. La jurisprudencia administrativa protege a los operadores privados de la competencia de las per-sonas del sector público, llegando incluso a pre-tender prohibirles de manera general que realicen actos de industria y comercio, de tal manera que el sector público no podía competir con el sector privado más que a título excepcional, y solo por una misión de servicio público.

Esta limitación pretoriana de las intervencio-nes económicas del Estado no podía continuar con el desarrollo de la economía dirigista. Con la desaparición del principio de especialidad de los establecimientos públicos, la extensión de la noción de interés general, la diversificación de los servicios públicos y la descentralización del poder de intervención, se da entonces una verdadera confusión de actividades públicas y privadas que sustituye la distinción original en-tre servicio público y mercado concurrencial, y



es así como se comienza a hablar de la aplica-ción de las normas del derecho de la compe-tencia a los operadores públicos.

En los últimos años, la noción de servicio público a la francesa, ha sufrido una importan-te transformación, y es así como la aplicación del derecho de la competencia a los contratos estatales, y finalmente, a los actos adminis-trativos parece ser el último paso que se ha dado en este sentido, lo que para algunos im-plica una verdadera necesidad de reescribir el derecho administrativo, con unas consecuen-cias que son inestimables. No se trata de una construcción fácil, sino por el contrario que se desarrolla en medio de la incertidumbre, que se enfrenta en forma permanente a obstáculos conceptuales provenientes de la historia, de la política y del derecho, ya que no se trata de un problema de simple técnica jurídica.

El Estado del arte en materia de la legiti-midad de la intervención del Estado.

En realidad la legitimidad de la acción pú-blica en el mercado, siempre ha sido motivo de debate. Pero en los últimos años, existe una marcada tendencia a permitir el control jurídi-co sobre las intervenciones económicas de las personas públicas, sometiéndolas a las exigen-cias del mercado, hasta el punto que el dere-cho administrativo no ha podido ignorar más, el derecho de la competencia en la contrata-ción pública y a las autoridades encargadas de hacerlo respetar. Esta transformación ha sido más evidente en el derecho comunitario euro-peo. Sin embargo, más adelante, veremos que ya estamos dando los primeros pasos.

La figura del Estado no ha podido contener la incursión del derecho de la competencia frente a las autoridades y operadores públicos en com-petencia, lo que ha propiciado el que se desarro-llen técnicas jurídicas adaptadas a las actividades públicas que sean suficientemente eficaces para garantizar la operación de derechos de los ope-radores del mercado, que tocan los fundamentos mismos del derecho administrativo, y tendrán implicaciones muy concretas. Es por este motivo que la aplicación del derecho de la competencia

a los actos administrativos, está “cargada de una dimensión política y teórica que se impone y de evoluciones históricas apremiantes” como decía M.A.-Frison-Roche, al comentar algunos presu-puestos sobre “El peso de las ideas en la reparti-ción de las competencias entre los jueces ordina-rios y la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de derecho de la competencia”.

La aplicación de las normas del derecho de la competencia a los operadores públicos se hace más sencilla si conciernen las solas actividades de producción, de distribución y de servicios. El Estado ve ahora en el “derecho del mercado de libre competencia un ideal social, un modelo ju-rídico”. Para lograr este cometido la competencia debe poderse desarrollar libremente sin trabas e injerencias públicas excesivas. Ahora bien las personas públicas intervienen no solamente de manera material sino jurídicamente, es decir son operadores públicos pero también en calidad de autoridades públicas. La acción económica que desarrolla una entidad pública utiliza procedi-mientos de persona pública.

La intangibilidad del Estado frente al de-recho de la competencia

En teoría a las prerrogativas del poder público no puede aplicarse automáticamente el derecho de la competencia por las instituciones encarga-das de la verificación de su respeto.(Esta consi-deración a conducido recientemente al Consejo de Estado Francés a juzgar que la decisión del Consejo de la Competencia de demandar al Mi-nistro de la Economía y de las Finanzas de or-denar a una empresa modificar, completar o de rescindir sus acuerdos para llegar a una concer-tación que conducía a un abuso de posición do-minante, era una prerrogativa de poder público que se desprendía de su competencia- CE, 7 de noviembre de 2005; Compañía General de Eaux; Rec, Pag 490) Entonces la Comisión Europea y el Consejo de la Competencia no ponen en mar-cha las normas de la competencia sino cuando se está en presencia de actividades económicas. Por el contrario, todo lo que no sea una actividad económica en el Estado, se excluye del derecho de la competencia (El juez para señalar que una actividad es característica propiamente de una



empresa viene recurriendo a la separabilidad de ciertos servicios de otras actividades de derecho público para concluir que se trata de una activi-dad de empresa. Tal es el caso de las prerrogati-vas exorbitantes del derecho común, porque un Estado no puede en tanto que autoridad pública, ejercer una actividad económica. De tal manera que desde que la función de imperium, de poder público o autoridad publica este comprometido, el derecho de la competencia no se aplicaría.(La autoridad pública es la que se desprende de la soberanía del imperio del Estado; ella implica para quien la ejerce, la facultad de usar prerro-gativas de poder público, de poderes de coerción que se imponen a los ciudadanos). La noción de autoridad pública como señala RACLET se refiere a todo organismo que participa al “sistema” es-tatal en tanto que detenta una parcela de poder público nacional”.

Los actos del poder público sometidos al derecho de la competencia

Lo anterior, nos permite concluir que el derecho de la competencia no podía ignorar por más tiempo las consecuencias económicas de los actos de poder público. Los conceptos de poder público y de servicio público pare-cen cada vez más cercanos, hasta el punto que el poder público se encuentra considera-do como uno de los elementos de la defini-ción moderna de servicio público, a tal punto que “cada vez que el juez utilice la noción de servicio público, es necesario indirectamente aplicar la de poder público”. De tal manera que los actos de poder público no pueden ser reducidos a las solas intervenciones del Esta-do por vía de prescripción o de prohibiciones. (Se trata de actos que emanan de personas públicas tomados en condiciones talmente diferentes de las que rigen el derecho priva-do, por lo que ellas también deben verse so-metidas al régimen derogatorio del derecho administrativo, El acto del poder público es pues sinónimo de acto administrativo.

El uso de sus prerrogativas de poder públi-co por el Estado y los entes territoriales se tra-duce en la expedición de actos administrativos unilaterales o convencionales. Ahora bien, las

intervenciones del poder público pueden afec-tar el funcionamiento del mercado cuando ellas revisten, entre otras, dos formas particulares. Tal es el caso de las medidas de organización: Ellas tienen por objeto la organización y la ges-tión del servicio o del dominio público. Ellas comprenden la delegación del servicio público, la concesión de ciertos sectores del dominio público y la designación de un contratista por la administración. La intervención del poder público también puede consistir en medidas de reglamentación de una actividad, o incluso en la interpretación o aplicación abusiva de esas medidas o en la violación de los procedimien-tos para su aplicación.

La autoridad pública puede llegar a res-tringir la libre competencia

Se trata, pues, de interrogarnos sobre si son apli-cables las normas de competencia a los actos del poder público, es decir a los actos administrativos: esta pregunta debería permitir proteger el mercado contra toda intervención excesiva o abusiva del po-der público, pero también se enfrenta a los princi-pios históricos del derecho administrativo.

Las dificultades para trasegar este camino no han sido pocas. Aplicar las normas sobre com-petencia a los actos administrativos no puede hacerse con desconocimiento del privilegio de ju-risdicción que tiene la administración. Para otros la inclusión de los actos administrativos en el campo de las reglas materiales de las normas de competencia ha sido percibido como un atentado grave a la especificidad de la acción administrati-va. Al estar el derecho de la competencia dirigido a regular los comportamientos de los operadores sobre un mercado, y aunque las personas públicas realicen actividades de producción, distribución y servicios; la tradición jurídica del derecho ad-ministrativo francés que nos ha gobernado, re-chaza que la organización del servicio público, o la gestión del dominio público se trate como una actividad económica.(Se trata de misiones de interés general que escapan a las leyes del mer-cado). Admitir la aplicabilidad del derecho de la competencia a los actos administrativos, implica-ría una banalización del papel del Estado en la organización de la sociedad.



Como lo menciona Michel Basex1, el análi-sis económico muestra que los poderes públicos responden a las demandas de los administrados mediante las “políticas públicas”, que los eco-nomistas dividen en dos grandes categorías: “las políticas públicas de prestación” y las “políticas públicas de reglamentación”.

La autoridad pública puede obrar entonces por vía de prohibiciones, de obligaciones, de san-ciones o de motivaciones sobre las condiciones de acceso al mercado, las modalidades de comer-cialización de ciertos productos o el ejercicio de ciertas actividades económicas. Todos estos son actos susceptibles de falsear el libre juego de la competencia. Un acuerdo ilícito puede por ejem-plo hacerse para que sea otorgada una concesión de servicio público. El rechazo de una concesión de dominio público puede producir los mismos efectos que un abuso de posición dominante, pues la autoridad puede falsear el libre juego de la competencia en ejercicio de su poder norma-tivo sin que el acto en cuestión pueda ser adju-dicado a una práctica empresarial contraria a la libre competencia. La ocupación de una parcela del dominio público puede conducir a una em-presa a abusar de su posición dominante.

Una reglamentación pública puede llevar a res-tringir la competencia. Por ejemplo se puede expe-dir un acuerdo de un Concejo Municipal, cuya ciu-dad tiene una empresa de telefonía fija, para que uno o varios competidores que están tratando de ingresar a ese mismo mercado, tengan que utilizar el cableado subterráneo, mientras que la empresa existente en el mercado, puede continuar utilizan-do el cableado aéreo, para hacerlas incurrir en ma-yores costos para la prestación del servicio.

El Tribunal de Conflictos en Francia en el negocio “Villa de Pamiers” estableció la compe-tencia de las jurisdicciones administrativas para ratificar la competencia exclusiva de las jurisdic-ciones administrativas sobre los actos de poder público. El segundo fue rendido con ocasión del negocio “Million y Marais” (sur la conformité à l’ordonnance d’un contrat de concession du ser-vice extérieur des pompes funèbres) que consa-gro la aplicación del derecho de la competencia a los actos administrativos, aplicando la teoría del abuso automático de posición dominante.

La teoría del abuso automático consiste en que un acto administrativo que confiere una posición dominante a un operador puede ser observado en sí mismo como un abuso de posición dominante si él es potencialmente portador de abusos de com-portamiento, incluso antes de que estos puedan haber sido constatados (Sentencias del Consejo de Estado francés Federation Francaise des Societes d´Assurances et Societe Million et Marais).

En el caso Societe Million et Marais el Consejo de Estado francés ha anulado con fundamento en el artículo sobre posición dominante, una acto administrativo que confiere el monopolio, es decir sobre el hecho de que el acto atacado colocaba a una empresa “en condiciones tales que infrin-giría las prohibiciones del artículo sobre posición dominante”

En síntesis, lo que hay que destacar es que la aplicación del derecho de la competencia a los ac-tos administrativos no es un fin en sí misma. Esta aplicación no es más que un presupuesto para una aplicación efectiva que se dirija a sancionar todo atentado a los derechos legítimos de los ope-radores en el mercado. Lo anterior se dirigiría a que los jueces administrativos desarrollen técnicas tendientes a anular los actos administrativos de poder público que sean contrarios a las normas de la competencia. Las que nos conciernen son los acuerdos y los abusos de posición dominante que son comportamientos de empresa como activida-des puramente económicas. El Consejo de Estado francés no se ha quedado en consideraciones for-males y ha preferido superar la controversia doc-trinal nacida de la interpretación del artículo 53 de la Ordenanza de 1986 sobre libertad de precios y de competencia en ese país, y ha sometido a los actos administrativos al derecho de la compe-tencia, pero bajo el principio de la legalidad ad-ministrativa. Si el Estado (poder público) no está señalado directamente por los artículos 7 y 8 de

1 “L’emergence d’un droit public de la concurrence - XIII Colloque National de l’AFAC. Droit public de la concurrence et droit de la concurrence publique. Ministere de l’economie et des finances. � octubre 200�.



la Ordenanza (acuerdos y los abusos de posición dominante), el no puede contribuir a su violación por un operador sobre el mercado. (Esta posición surgió de numerosas decisiones del derecho co-munitario de la competencia).

La reflexión conducida por el Consejo de Es-tado francés se inspiró también en una antigua jurisprudencia francesa, desarrollada en conside-ración al derecho penal y al derecho civil; según la cual la aplicación de los artículos 7 y 8 de la Ordenanza francesa a los actos administrativos resulta posible bajo la reserva que se trate de un comportamiento que se asocie con el comporta-miento de una empresa, si este no fuera el caso las normas de la Ordenanza, y en nuestro caso de las normas de la competencia consagradas en diferentes ordenamientos; no podrían aplicarse.

Pero resulta que los actos de poder público pueden intervenir en forma independiente de toda practica de empresa. Así, por ejemplo, el re-chazo que se hace de efectuar una adjudicación de dominio público, puede producir los mismos efectos que un abuso de posición dominante. Igualmente puede intervenir al impedir la partici-pación en el mercado de una empresa pública en igualdad de condiciones que las privadas.

En otras palabras la autoridad pública puede falsear el libre juego de la competencia en ejerci-cio del poder normativo sin que el acto en cues-tión sea asimilable a una práctica de empresa.

Como lo ha señalado Jean Philippe Kovar2, la aplicación del derecho de la competencia a los actos administrativos, se funda en que quien los expide no solo está sometido a cumplir las nor-mas particulares de su sector o las disposiciones que reglamenta, sino todas las leyes, entre ellas las que atañen a la garantía constitucional de la libre competencia: un acto administrativo no podrá por tanto desconocer el efecto útil de las normas que protegen la libre competencia, cuyo respeto se im-pone tanto a las entidades públicas que operan en el mercado como a la administración en ejercicio de su poder reglamentario y su actividad contrac-tual. No sería concebible sancionar los comporta-mientos anticoncurrenciales de las empresas y al mismo tiempo permitir al Estado que mediante su actuación permita dichos comportamientos.

No podría admitirse entonces que el Estado en ejercicio de su poder expida actos adminis-trativos o actúe sobre el mercado de manera que ello tenga por objeto o como efecto restringir la libre competencia o incluso, como ya lo ha reconocido el derecho europeo, sea susceptible de llegar a producir un efecto anticoncurrencial u obligue a sus destinatarios a incurrir en una conducta contraria a la libertad de competencia. También pueden ser contrarias a la libre compe-tencia las decisiones de las autoridades públicas que favorezcan determinados intereses privados. Igualmente un acto administrativo puede favo-recer la conclusión de acuerdos colusorios o re-forzar sus efectos. Igualmente puede la adminis-tración en ejercicio de sus funciones imponer o propiciar un abuso de posición dominante y en todos esos casos tales actos son anulables por el juez de lo contencioso administrativo.

En el caso Million et Marais, el Consejo de Estado francés precisó que ciertas cláusulas de un contrato de concesión puede poner al concesio-nario en situación de abusar de su posición do-minante. Tal es el caso si la duración de la conce-sión excede, sin justificación o motivo de interés general, la duración necesaria para amortizar los bienes requeridos en la prestación del servicio. El Consejo de Estado francés ha señalado que las cláusulas de un contrato administrativo no pue-den legalmente tener por efecto el poner a la empresa en una situación donde contrariará las disposiciones de la libre concurrencia.

De esta manera, no solo las actuaciones contra-rias a la libre competencia de los operadores públi-cos en el mercado sino también los actos adminis-trativos que no corresponden a un comportamiento empresarial, tales como aquellos de organización, regulación o contratación, deberán ser anulados si sus efectos se revelan anticoncurrenciales.

Pero el principio constitucional de libre com-petencia no se limita al campo de aplicación. Ese principio implica una transformación sustancial

2 Kovar Jean Philippe: “La soumission des actes de puis-sance publique au droit français de la concurrence”. Uni-versité Robert Schuman-Strasbourg III. 1��-2000.



de los métodos de análisis empleados por el juez administrativo. El ejerce normalmente un con-trol de los actos de poder público con criterios meramente jurídicos, pero no realiza un análisis económico de sus incidencias en el mercado. No obstante, la aplicación del principio de la libre competencia al análisis de legalidad de los actos administrativos le permitirá enriquecer el control de la reglamentación pública mediante el uso de herramientas económicas más finas y precisas. El oficio del juez se transforma entonces profunda-mente. Esta evolución, no obstante, no se hace sin amenazar la seguridad jurídica, por lo cual se requiere que la aplicación del principio de libre competencia al análisis de las normas administra-tivas se efectúe dentro del respeto a los diferentes intereses públicos y privados involucrados.

Obviamente, la sola invocación de la garan-tía constitucional a la libre competencia o de las normas que la desarrollan no implica per se su primacía absoluta. Corresponde al juez adminis-trativo valorar si la administración al expedir un determinado acto administrativo o celebrar un contrato ha tenido en cuenta tanto el respeto a la libertad de competencia, como la afectación del dominio público y el interés general involucrado.

La aplicación del derecho de la competen-cia a los actos administrativos en Colombia

Como se dijo antes, en Colombia se han dado pasos importantes para defenderla libertad de competencia, tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial.

Desde el punto de vista normativo, el dere-cho de la competencia en Colombia tiene funda-mento en textos constitucionales, cuyo respeto se impone a la administración por encima de las otras leyes. Su aplicación a los actos administra-tivos no es más que una cuestión de jerarquía normativa en materia de libertad concurrencial.

En efecto, el artículo 333 de la Constitución Política establece :

Articulo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimula-rá el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad econó-mica cuando así lo exijan el interés social, el ambien-te y el patrimonio cultural de la Nación.

Así, cuando una actuación administrativa afecte el libre juego de la competencia, la admi-nistración deberá demostrar que ello es necesario en razón del cumplimiento de fines constitucio-nales como “una función de redistribución del ingreso y de la propiedad3 expresamente consa-grada en varias disposiciones de la Constitución con miras a alcanzar un “orden político, econó-mico y social justo” (Preámbulo); una función de estabilización económica también consagrada en diversas normas superiores (artículos 334 inc, 1°, 339, 347, 371 y 373 de la C.P.); una función de regulación económica y social de múltiples sec-tores y actividades específicas según los diversos parámetros trazados en la Constitución (artículos 49 y 150, numeral 19, por ejemplo); y, todas las anteriores, dentro de un contexto de intervención general encaminado a definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del mercado y de la convivencia social, como el derecho de propiedad privada pero entendido como “función social” (artículo 58 C.P.) o la libertad de iniciati-

3 A diferencia de lo que establece nuestra Constitución, en otros países los defensores de un estado mínimo rechazan que el Estado pueda legítimamente intervenir para redistri-buir la propiedad o el ingreso porque estiman que ello es con-trario a la libertad, crea sobre costos y trabas a la iniciativa privada y es fuente de privilegios. Ver, por ejemplo, Nozick, Robert. Anarchy, State and Utopia. Blackwell. Oxford, 1��4; Hayeck, Frederich. Law, legislation and liberty. Volumen 3. Routledge, Londres, 1��. Ello coincide con los intentos de desregular algunas industrias y sectores así como de reducir la autonomía de los órganos de regulación en Estados Unidos y en Gran Bretaña durante la década de los ochenta.



va privada y de la actividad económica siempre que se respete también la “función social” de la empresa (artículo 333 C.P.) en aras de la “dis-tribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo” (artículo 334 C.P.)4,5.

La Ley 142 de 1994 que se aplica a los servi-cios públicos domiciliarios conforme al artículo 1º (acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía públi-ca básica conmutada, telefonía rural móvil, a las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de esta ley, y las actividades complementarias definidas en el artículo 11 del presente titulo) trae en su artículo 2º trae los fines para los cuales el Estado interviene en los servicios públicos conforme a las reglas de competencia:

2.1 Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para ase-gurar el mejoramiento de la calidad de la vida de los usuarios.

2.5 Prestación eficiente

2.6 Libertad de competencia y no utilización de posición dominante

2.7 Obtención de economías de escala com-probables

El artículo 10 se refiere a la libertad de empresa para prestar servicios públicos dentro de los límites de la constitución y la ley. El artículo 11 se refiere a la Función social de la propiedad de las entidades prestadoras de servicios públicos: 11.1 Asegurar que el servicio se preste en forma continua y efi-ciente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a ter-ceros. 11.2 Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista de hecho la posibilidad de competencia.

Para la interpretación y aplicación de la ley 142 de 1994 el articulo 14 trae a definición de posición dominante en el 14.13: Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto de sus usuarios (posi-ción dominante contractual: contrato de condicio-nes uniformes es de adhesión), y la que tiene una empresa, respecto del mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de este, cuando sirve el 25% o más de los usuarios que conformen el mercado del mercado (posición de dominio en el mercado) El articulo 15 (personas que prestan servicios públicos, el articulo 17 y 18 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos.

El artículo 34 que contiene 6 numerales sobre prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas enumera las diferentes conductas (mezcla todas las conductas restrictivas de la competencia).

El artículo 37 de la ley 142 de 1994 es muy importante. Desestimación de la persona inter-puesta. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de ser-vicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que la ley crea incompatibilidades o inha-bilidades, debe tenerse en cuenta quienes son, sustancialmente los beneficiarios reales de ellos, y no solo formalmente las personas que los dic-tan o celebran. Por consiguiente las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al conocer el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de in-tereses propios, y no para hacer fraude a la ley

El artículo 40 de la ley 142 de 1994 trae las áreas de servicio exclusivo (“por motivos de inte-rés social y con el propósito de que la cobertu-ra de los servicios públicos de acueducto;….., se pueda extender a las personas de menores in-gresos, la entidad o entidades territoriales com-petentes podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse de que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos ser-vicios en la misma área durante un tiempo deter-minado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligacio-

4 La Corte agrega que, además de las funciones citadas, se encuentra la de asignación, es decir, la de distribución de recursos entre los diferentes órganos del Estado. Esta función se puede concretar al desarrollarse cualquiera de las cuatro básicas mencionadas.� Corte Constitucional Sentencia C-1�0 de 2003 M.P. Ma-nuel José Cepeda Espinosa.



nes del mismo respecto del servicio. También podrá pactarse nuevos aportes públicos para ex-tender el servicio”)

Los artículos 68, 69, 73 y 74 se refieren a las comisiones de regulación; y los artículos 75, 76 77, 78, 79 y 81 a la Superintendencia de Servicios Públicos. El artículo 98 a las practicas tarifarias restrictivas de la competencia; el articulo 133 al abuso de posición dominante con respecto a los contratos con los usuarios.

La Ley 489 de 1998 por su parte establece para las empresas industriales y comerciales del Estado que compitan con empresas privadas una prohibi-ción expresa de ejercer prerrogativas o privilegios que menoscaben la libre competencia. El artículo 87 de la citada ley es del siguiente tenor:

Artículo 87. Privilegios y prerrogativas. Las em-presas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Polí-tica y las leyes confieren a la Nación y a las entida-des territoriales, según el caso.

No obstante, las empresas industriales y co-merciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.

En el ámbito de los servicios de salud el artí-culo 1 del Decreto 1663 de 1994 establece que “[d]e conformidad con lo establecido en el artícu-lo 333 de la Constitución Política, en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992, en el Decreto-ley 1298 de 1994 y en el presente Decreto, el Estado garantizará la libre y leal competencia dentro del mercado de los servicios de salud, dentro del cual se entiende comprendido el de los insumos y equipos utilizados para la prestación de dichos servicios. [...] En consecuencia, el Estado garantiza a las Entida-des Promotoras de Salud, a los promotores de éstas, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, a los profesionales del sector de la salud, a las aso-ciaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a todas las personas naturales o jurídicas que en el participen, el derecho a la libre y

leal competencia en el mercado de los servicios de salud, en igualdad de condiciones, dentro de los lími-tes impuestos por la ley y por el presente Decreto.”

Más recientemente la Ley 1340 de 2009 hace aplicables las normas de protección de la compe-tencia a cualquier operador en el mercado sea este público o privado al disponer en su artículo 2º:

Artículo 2º-. Ámbito de la Ley. Adicionase el artícu-lo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor:

Las disposiciones sobre protección de la compe-tencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales res-trictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresa-riales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.

En materia contractual aunque el derecho de la competencia es reciente, esto no quiere decir que la competencia no gozaba de protección an-



teriormente, ya que al aplicar el derecho público el principio de igualdad, esta se protegía.

El derecho público ha venido aplicando el principio de igualdad (artículo 20 de la ley 80 de 1993 sobre reciprocidad con extranjeros y el artículo 21 de la misma ley sobre tratamiento y preferencia de las ofertas nacionales (condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de selección obje-tiva. El articulo 28 sobre interpretación de reglas contractuales invoca los mandatos de buena fe e igualdad , así como el equilibrio entre prestacio-nes y derechos en lo relativo a procedimientos de selección y escogencia de contratistas.

En realidad, los elementos que trae la ley de contratación (ley 80 de 1993, modificada por la ley 1150 de 2007, sirven para garantizar en forma in-discutible, una mejor competencia, porque se apor-tan criterios objetivos (artículo 24 el principio de transparencia; el articulo 25 el principio de econo-mía; el articulo 26 el principio de responsabilidad; el articulo 27 la ecuación contractual; y el articulo 28 la interpretación de las reglas contractuales).

Así que en ausencia de una aplicación de las normas stricto sensu del derecho de la compe-tencia, y con miras a un objetivo superior a la preservación de la competencia, el derecho públi-co la ha preservado por otros medios.

La aplicación a las compras públicas del prin-cipio de igualdad constituye uno de esos medios y exige a la administración las siguientes obliga-ciones positivas:

-Brindar las mismas informaciones a todos los Oferentes. En Francia el Consejo de Estado anuló la adjudicación de una ruta de transporte escolar, porque una empresa competidora pese a las repetidas solicitudes, no pudo obtener acceso a informaciones esenciales (kilometraje a cubrir en la red y monto de las sumas de los asalariados que tenía que asumir) para estar en capacidad de hacer una oferta satisfactoria.

Otro ejemplo que ofrece la jurisprudencia francesa es el de un departamento adoptó un cri-terio que no había sido contemplado en el pliego de condiciones para adjudicar a una empresa la

construcción de un terraplén. Sin que constara en el pliego de condiciones, le adjudico a una empresa que tenía una cantera cerca del lugar donde debía construirse ese terraplén, alegando que así los materiales eran menos costosos. (Aquí también se atentaba contra el principio de igual-dad de los oferentes).

-Atentaría también contra el principio de igualdad si se permitiera que una empresa pudie-ra modificar su oferta después de abierta la urna o conceder una rebaja en el precio; o si se adju-dica a quien no reúne las condiciones del pliego de condiciones.

-Las personas públicas tampoco pueden ava-lar ni reforzar los efectos de una práctica anti-concurrencial. En particular el negocio no pue-de ser atribuido a una empresa que ha sido, por medio de un acuerdo entre oferentes o licitantes, previamente determinada. Por otra parte, si el comprador público se da cuenta de dicho acuer-do anticompetitivo debe rechazar todas las ofer-tas presentadas en esas condiciones.

-El Comprador Publico no puede favorecer, ni imponer que se implemente una práctica an-ticoncurrencial. Conviene verificar si en ausencia del acto administrativo acusado, o si las mo-dalidades de oferta hubieran sido diferentes, la práctica contraria a la libre competencia habría podido tener lugar. En caso de que así fuere, el mecanismo de oponibilidad del derecho de la competencia podría ser invocado ante la jurisdic-ción contencioso administrativa.

-De la misma manera, en virtud del principio de igualdad las empresas públicas pueden par-ticipar en iguales condiciones que las privadas, para lo cual solo deben tener en cuenta dentro de su oferta el conjunto de sus costos directos e indirectos que concurren a la formación del pre-cio de la prestación objeto del contrato, y que no se hayan beneficiado de una ventaja derivada de los medios y recursos que les son asignados para su misión de servicio público, para falsear su oferta6.

� Ver al respecto Conseil D’Etat, 8 novembre 2000, Societé Jean Louis Bernard Consultants.



Hace algunos años, se presentó un caso pa-radigmático en relación con el régimen jurídi-co de los operadores públicos en competencia. Era una época, en que incluso EPM intentaba hacerse a la propiedad de ISAGEN y mediante aspectos regulatorios, se le impedía obtener su propósito económico.

En efecto, la Comisión de Regulación Eléc-trica CREG puso en duda la posibilidad de parti-cipación de un operador público en igualdad de condiciones con eventuales operadores privados, y más concretamente de Empresas Públicas de Medellín- EPM- para la adquisición de ISAGEN. El tema fue objeto de debate en la comisión quinta del Congreso de la Republica el 17 de septiembre de 2000, e incluso llegó a proponerse sin éxito, la moción de censura en contra del Mi-nistro de Minas y Energía de ese entonces.

Lo cierto es que partiendo del presupuesto de que la resolución 128 de 1996 en el artículo 3 fijaba como tope máximo de cualquier agente de la actividad de generación en el año 2002, el 25% de la capacidad instalada del Sistema Interconec-tado Nacional-SIN-, la administración en ese en-tonces de las Empresas Publicas de Medellín, llegó a considerar que podía estar presentándose una vulneración de los derechos de dicha empresa.

De acuerdo con las apreciaciones del ex-ge-rente de las Empresas Públicas de Medellín, la posibilidad de participación de la empresa a su cargo fue acordada con el presidente de la Repú-blica y el Ministro de Hacienda de poder adquirir hasta un 49%, que después se redujo a un 47.4% porcentaje que fue anunciado en el Congreso por el propio ministro de Minas y Energía, para luego reducirse al 45% y de ahí en la práctica mediante la resolución 042 de la CREG al 41.4%. Conside-ró la administración de EPM en su momento esta discriminación no solo se manifestó al infringir entre otras normas la resolución 042 de la CREG y diferentes normas constitucionales que consa-gran la igualdad ante la ley (art 13), sino al crear conceptos que anteriormente no existían en la ley, pero con destinatario propio en este caso, como el de “la franja de potencia”.

Por otra parte en el reglamento de venta y adjudicación de Isagen, se contemplaba otra ma-

nera de discriminar a las Empresas Públicas de Medellín a juicio de esa administración de EPM, cuando se le negaba expresamente el derecho a que fuera compensada como cualquier otro parti-cipante en la puja por la participación en Isagen, por la contingencia de una reclamación que ha-bía instaurado contra la Nación, a su juicio legi-tima, por los beneficios derivados del embalse del Peñol sobre la generación de San Carlos. Para la administración de EPM, a primera vista no apa-recía ninguna justificación para que se efectuara esta discriminación ya que el caso sería decidido en justicia y en su oportunidad por los jueces co-lombianos, razón por la que en consecuencia, no debería jugar de manera alguna ningún criterio de esa índole frente a un proceso transparente de “enajenación” de acciones de Isagen (concep-to amplio de competencia que permitiría a los operadores públicos participar en igualdad de condiciones).

Sin embargo de lo expresado por la adminis-tración se advertía que el ministro y la CREG pare-cían querer que dicho proceso fuera a toda costa de “privatización”. El ex gerente y después, para-dójicamente después ministro de Minas y Energía, doctor Ramiro Valencia, anotó en una rueda de prensa celebrada en el mes de noviembre de 1999 lo siguiente “Finalmente, y como para garantizar la ausencia de las EMP en el proceso, la Nación en el reglamento de venta y adjudicación de Isa-gen, en el anexo nro. 2, numeral 8.5, garantiza de acuerdo a su participación accionaria, cubrir a los compradores por todas las contingencias que actualmente tienen Isagen, por los beneficios de-rivados del embalse del Peñol en la generación de San Carlos. Pero adicionalmente en su anexo 2, numeral 8.9 “exclusión de la compensación”, también sostiene que en el momento que un ve-hículo de inversión adquiera las acciones de Isa-gen, pierde dicha garantía si uno de los socios es un demandante, que para nuestro caso seria las EEPPM. Ante esta posición es muy claro que ningún inversionista estaría interesado en parti-cipar en la EEPPM en el proceso de compra y si lo hace, descontara del valor de la oferta que las EEPPM, el valor de la contingencia. Bajo estas circunstancias muy posiblemente no se llegara al precio mínimo y en el mejor de los casos su oferta no será nada competitiva”, concluye el informe preparado para los medios de comunicación por



la subgerencia de planeación de generación de energía de EPM en su página 7 y que se denomi-nó “Las Empresas Públicas de Medellin (EEPPM) frente al proceso de enajenación de Isagen”.

En cualquier caso, traigo a colación esta ma-teria ya superada con el único objeto de señalar como el Estado, cuando obra en su calidad de re-gulador también puede terminar restringiendo la competencia. Sí estamos hablando de promoción de la competencia, el principio de libre acceso a los mercados debe ser la norma. El único límite de la participación de las empresas públicas efi-cientes dentro de la economía concurrencial debe provenir de las propias normas de competencia. El principio de igualdad de las condiciones en la competición es el corolario de la norma de “no discriminación” de los operadores públicos.

En aquel entonces señalamos unas reglas de juego para la competencia entre operadores pú-blicos y privados, en un artículo publicado por Andesco, que denominé “Competencia y Sector Publico”. Estas reglas de juego son:

1. A situaciones comparables, tratamiento com-parable

2. El derecho a desarrollar el principio constitu-cional de la libertad económica en tanto que libre empresa como libertad de competencia

3. Que el derecho de diversificación es común a las empresas públicas y privadas tanto en diversificación interna como externa

4. Frente a situaciones de excepción, tratamien-to de excepción (Servicio económico de in-terés general: actividades que no asume la competencia y que son de interés general, y monopolios fiscales).

Mucho después el tema se fue pacificando, y los operadores privados de servicios públicos aceptaron la coexistencia pacífica con los opera-dores públicos, y mixtos; lo que era muchísimo más acorde con las finalidades mismas que inspi-raron la competencia en sus orígenes, como era el que los usuarios-consumidores tuvieran una mayor libertad, representada en su capacidad de opción frente al operador y sus correspondientes tarifas, calidad del servicio, con independencia de su naturaleza pública, privada o mixta.

Hay, pues, una convergencia de imperativos y de intereses comunes en la defensa de la compe-tencia entre las normas de derecho público y el derecho de la competencia, pero también una se-gunda convergencia, y es que con las transforma-ciones profundas que se están dando actualmente de las relaciones entre el Estado y el Mercado, es perfectamente factible la aplicación de las normas de la competencia a las compras públicas.

La incorporación del principio de libre com-petencia no ha sido ajena a las consideraciones del Consejo de Estado en Colombia como se verá a continuación.

La Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia del 13 de Septiembre de 2007, se pro-nunció frente a la posibilidad de que Adpostal siguiera manteniendo el monopolio postal, como se había sido prohijado anteriormente por un concepto de la Sala de Consulta de agosto 9 de 2001. Dicha decisión de la Sección Primera de-claró la nulidad de la expresión “Efectivamente las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos”, contenida en el numeral primero del Oficio acusado, expedido por el Jefe de la Ofici-na Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, en



respuesta a una petición formulada por el Repre-sentante Legal de la Asociación Colombiana de Empresas de Mensajería.

En una aclaración de voto a dicha providencia, cuya ponencia inicial no fue aprobada en el senti-do que proponía el ponente originario manifesté:

El alcance que le concede la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es errado y no tiene en cuenta la disposición constitucional arriba mencionada, que impide la existencia de monopolios diferentes a los fiscales. El principio de la libre competencia se impone y debe respe-tarse tanto por el legislador como por la Admi-nistración. Es más, el análisis del artículo 37 de la ley 80 de 1993 que distingue entre mensajería especializada y correos como especies del genero común de servicios postales, debe interpretarse en forma sistémica, ya que no sustrae de la apli-cación de las normas de competencia ni a la una ni a la otra. Lo que dicha disposición establece es cual régimen contractual era el aplicable a una y otra actividad, así: mientras para el servicio de correo se requiere participar en un proceso de se-lección objetiva para acceder a un contrato de concesión, en la mensajería especializada, la posi-bilidad de operar se da a través de una licencia.

En otras palabras, ninguna especie de los servicios postales a partir de la Constitución de 1991, se encuentra excluida de la aplica-ción del derecho de la competencia. El Estado y el Ministerio de Comunicaciones pueden re-glamentar y vigilar el sector, combatir la gran ilegalidad existente en el mismo, en particular, tratándose de empresas de mensajería especia-lizada, pero no pueden otorgar prerrogativas ajenas a un régimen constitucional y legal de competencia, que le exige neutralidad en la selección de los operadores.

Mal podía entonces el Ministerio de Co-municaciones, como autoridad administrativa, a sabiendas de que no existían diferentes con-cesionarios del servicio de correo, es decir que la “red oficial de correos” estaba integrada por una sola empresa sometida a la competencia y adscrita al mismo, otorgarle una ventaja com-petitiva, en detrimento de los demás operado-res legales del mercado.

Es diferente que Adpostal o la filial creada como sociedad anónima de carácter público a partir del Decreto 4310 del 25 de noviembre de 2005 pueda competir en igualdad de condiciones y participe en franca lid en un proceso de selección objetiva para acceder a un contrato de concesión, y otra muy distinta que Adpostal, prevalida de ser adscrita al Ministerio de Comunicaciones, integrada en su Junta Directiva solo por representantes del Gobier-no nacional, pueda obtener por esta razón, el pri-vilegio de prestar el servicio en forma exclusiva y excluyente, lo que además de distorsionar las con-diciones de la competencia, puede traducirse en que muchas entidades del orden nacional, se vean obligadas en detrimento de una buena prestación de su propio servicio, a utilizar operadores que no resulten lo suficientemente eficientes, en perjuicio del interés general, como es el caso de la Adminis-tración de Justicia, que se ve constreñida a utilizar tales servicios a costa del sacrificio del principio de eficacia que debe imperar en sus actuaciones.

Para finalizar, como señalamos en un salva-mento de voto reciente frente a un auto que te-nía, las características de una sentencia:

“El abuso automático de la posición domi-nante es la hipótesis más característica de vio-lación de las normas de competencia. Sin em-bargo no es necesario que la administración sea responsable del origen de un abuso de posición dominante, pues ella puede decidir simplemente favorecer o reforzar un abuso de posición domi-nante preexistente y directamente imputable a un operador en el mercado.

La aplicación del derecho de la competencia al juzgar actos administrativos se predica en relación con aquellos actos en que los efectos anticoncu-rrenciales son directamente imputables a la admi-nistración. Esos actos no necesariamente ponen a un operador en el mercado en situación de abu-sar de una posición dominante, pero producen los mismos efectos que el abuso de dicha posición.

El juez administrativo debe asegurarse de que las condiciones que acompañan las decisiones de las autoridades públicas no impliquen un atenta-do contra la libre competencia y por tanto puede analizar la legalidad de esas decisiones a la luz del derecho de la competencia”.



Y continúa el salvamento:

El estudio de las decisiones del Consejo de Es-tado Francés permite diferenciar varias categorías de atentados a la libre competencia resultantes de un texto normativo. Ellas tienen todas como efec-to reducir la libre escogencia de los consumidores falseando la competencia entre empresas por la vía de discriminaciones entre operadores o de una atrofia deliberada del mercado.

El principio de libre competencia implica una transformación sustancial en los métodos de análi-sis empleados por el juez administrativo. Este ejer-ce normalmente el control de los actos del poder público desde un punto de vista eminentemente jurídico. No obstante, la inclusión del principio de la libre competencia dentro del análisis le permite enriquecer y profundizar el control de los actos administrativos mediante el uso de herramientas de análisis económico más finas y precisas.

La inclusión del principio de libre competen-cia en el análisis del juez administrativo permite tomar en consideración el impacto sobre el mer-cado de una decisión administrativa.

De conformidad con lo anterior, en el presen-te caso el principio de la libre competencia no se desconoce con la norma acusada, porque:

• La apertura de una licitación pública constituye la oportunidad reconocida a todos los posibles interesados en la adjudicación del tercer canal de presentar sus correspondientes ofertas.

• La licitación 002 de 2010 que se abrió fue públi-ca de manera que en ella tuvieron la posibilidad de intervenir los proponentes que consideraran que cumplían los requisitos allí previstos.

• Es del resorte de cada potencial proponente el ejercicio del derecho a presentar su oferta, y lo que amparan las normas legales es que se brinde la oportunidad para la participación; pero el hacer o no una propuesta o hacerla y retirarla, es una facultad, cuyo ejercicio o no corresponde a sus titulares. En tal sentido, si

en el proceso licitatorio que nos ocupa no se presentó más de una oferta o quienes las pre-sentaron las retiraron posteriormente en nada se desconoce la publicidad de la licitación, ni se vulnera el principio de libre competencia, pues el hecho de que solo exista un oferen-te no implica que se les haya conculcado el derecho a los otros proponentes, ni se haya puesto en riesgo el patrimonio o la moralidad pública, como se demostró antes.

• De acuerdo con las normas aplicables al caso, la existencia de una licitación pública no im-plica que deba intervenir necesariamente una pluralidad de oferentes.

• Al establecer un procedimiento para el caso de un proponente único, que, como se vio, se encuentra en armonía con las normas lega-les en materia de contratación administrativa, se permite que de ajustarse la propuesta a lo previsto en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, ingrese al mercado un nuevo competidor con los beneficios que ello trae a la sociedad y a los consumidores.

En cuanto al derecho de la competencia y el interés de los consumidores en este caso manifestamos:

“La competencia no es un fin en si misma sino un medio tendiente a satisfacer objetivos sociales y económicos. El Estado debe intervenir si ella no puede atender tales fines o pone en riesgo su consecución”.

Como lo señala Alain Bienyame en su artícu-lo “L’intérét du consommateur dans l’aplplication du droit de la concurrence: un point de vue d’economiste”, el derecho de la competencia debe ir de la mano con el derecho del consumidor para alcanzar fines socialmente deseables.

Los intereses inmediatos y concretos de los consumidores están directamente en juego den-tro del dominio de la producción y distribución de bienes y servicios de consumo amplio. Ellos deben ser tomados en cuenta en forma adecuada y explícita en la apreciación de las prácticas res-trictivas de la competencia sometidas a conside-ración de los jueces.



La competencia es el precio que los productores o prestadores de servicios deben aceptar para beneficiar a los consumidores con la más amplia libertad de escogencia posible.Es preciso reconocer que la com-petencia se desarrolla en un mundo mucho más complejo que el de la competencia pura y necesita por tanto una visión menos reductora de la vida social. Son los consumidores quienes se ven privados en su libertad, es decir si capacidad de opción, cuando un competidor no puede entrar a un mercado donde ya coexisten dos operadores, siempre que reúna los requisitos legales y constitucionales para hacerlo.

Si la satisfacción y bienestar de los consumidores es la finalidad última de toda actividad económica, la competencia es la disciplina que permite alcanzar, entre otros, ese fin. En consecuencia toda actividad que estimule conductas anticoncurrenciales debe ser condenada y así el derecho de la competencia encuentra su legitimidad en su vocación de defender también la libertad de los consumidores.

Finalmente, quisiera manifestar que las personas públicas pueden in-currir en infracciones contra la competencia, sea en tanto que operadores públicos, es decir participantes en el mercado; pero también como auto-ridades públicas, favoreciendo circunstancias de monopolio u oligopolio de ciertos operadores ya existentes en el mercado, ni mucho menos crear condiciones para que exista o se cree un contexto anticoncurrencial. En otras palabras, es un hecho que Colombia comienza a aplicar el derecho público de la competencia, lo que traerá consecuencias impensables para el concepto que hemos tenido tradicional del derecho administrativo y de sus linderos con el denominado derecho del mercado.

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administrativosAspectos

Luca MezzettiProfesor de Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales de la U. de Boloña

Aspectos administrativosy penales:

el caso italiano

de la contrataciónen infraestructura

Primero, debo subrayar el hecho de que cada ordenamiento jurídico de los estados miembros de la Unión Europea está profundamente condicionado por la normativa europea. Uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea es la armonización y homogenización, sobre todo de las condiciones económicas de libre competencia, en el ordenamiento de la Unión en general y de los ordenamientos jurídicos de los estados miembros, en particular.

Cuando un Estado miembro publica un aviso de contrato público, siempre tiene que mirar el valor del contrato porque hay un valor inframonetario y un valor mone-tario. Por lo tanto, lo más pronto que el valor del contrato suba del valor comunita-rio, inmediatamente la competición se hace europea, es decir, se hace comunitaria.

Ahí se aplican de inmediato las normas comunitarias. Mejor dicho, la Unión Euro-pea ha producido muchas directivas y normas generales que le permiten a los estados miembros ser adoptadas ante sus ordenamientos jurídicos. Las llamadas “directivas detalladas”, significan que los Estados miembros no tienen mucha libertad, ni mu-chos espacios libres para adaptarlas a sus ordenamientos jurídicos, en el sentido de que, ya a nivel de detalle, la normativa europea es muy avanzada y, por lo tanto, queda un espacio libre muy pequeño a los estados miembros a la hora de introducir esas normas en los ordenamientos jurídicos nacionales.

La Unión Europea ha expedido varias importantes directivas en materia de con-trato público, sobre todo en la segunda parte de esta década, y nuestro ordenamien-to jurídico ha adoptado esas directivas terminando con una obra de reorganización de la racionalización de la normativa existente.

La normativa italiana en materia de contratos públicos era muy antigua, inarti-culada, fragmentada. Toda esta sobreposición y fragmentación de normas, al final bajo la influencia de la normativa europea, ha empujado a que el legislador aprobara, a mediados de 2006, el Código de Contratos Públicos, que es un punto de avance muy importante, una novedad y una característica que definitivamente pocos estados miembros de la Unión Europea tienen.


Aspectos administrativos y penales: el caso italiano

Es un código dedicado sólo a la materia de contratos públicos. Es un código muy complejo, que tiene 257 artículos.

¿Cuáles son las novedades? ¿Cuáles con los puntos más importantes? Primero, el sistema de gobierno: un sistema administrativo del sector de contratos públicos que va a permitir una separa-ción entre política y administración. Es uno de los puntos que más le interesa a la Unión Euro-pea, por parte de los estados miembros.

Se ha creado en Italia una agencia de vigilan-cia sobre contratos públicos, cuyo modelo son las agencias estadounidenses. Es una agencia independiente del gobierno e independiente de cualquier administración estatal y local.

El punto más importante es que tiene pode-res sancionatorios de vigilancia, sancionatorios normativos, inclusive de reglamentación de se-gundo nivel de la materia. La agencia represen-ta un orden muy importante en este momento porque está relacionada constantemente con los gobiernos correspondientes en los demás países miembros de la Unión Europea.

Dentro de la agencia de vigilancia funciona un observatorio sobre contratos públicos. Ese observatorio redacta borradores o formularios o modelos ideales de contratos que las admi-nistraciones públicas tienen que adoptar como marco general a la hora de empezar la contra-tación con los operadores.

La tipología de los contratos públicos es tam-bién algo muy novedoso. Teníamos una tipología muy antigua que estaba codificada por la Ley de Unificación Administrativa de 1865. Ahora la ti-pología es totalmente nueva y ampliamente re-glamentada sobre el modelo europeo.

Distinguimos entre procedimientos de contra-tación pública abiertos, en los cuales la adminis-tración puede contratar con cualquier operador privado. Antes eran la regla, la norma, ahora son bastante raros. ¿Por qué? Porque normalmente se prefieren los procedimientos restringidos. La administración invita a participar a ciertas com-peticiones a varias empresas o sujetos privados quienes poseen requisitos que las administracio-nes consideran apropiados para esa designación.

Pero otra de las novedades importantes es el de los procedimientos denominados “diálogo com-petitivo”. Son procedimientos negociados y este diálogo competitivo introducido también bajo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia permite a las administraciones no sólo dialogar y empezar una contratación con un número restringido de operadores privados, sino también negociar las diferentes etapas de desarrollo del contrato de la licitación, sobre todo porque, por razones finan-cieras, los recursos públicos en la temporada, en Europa se reducen mucho.

Antes la administración tenía los recursos y contrataba todas las etapas de realización de la obra de un puente. Ahora, la administración pú-blica no tiene todos los recursos financieros para realizar ella misma esa obra y tiene que involucrar en este muy complejo procedimiento a los opera-dores privados. ¿Cómo? Ese es el corazón, la razón de ser del procedimiento negociado. Es decir, la administración indica una serie de pocas empresas, (pocas son las empresas que pueden realizar esa obra), y contratan los tiempos, las modalidades de realización del contrato y la incorporación del su-jeto vigilado en la gestión de esa obra.

Es muy importante para el sujeto vigilado co-nocer la posibilidad de, por ejemplo, contar sobre la gestión de esa obra durante 20, 30, 40 años. La administración obtiene la realización de un trabajo importante, el sujeto privado obtiene recursos para su realización y, al mismo tiempo, resulta incorpo-



rado, resulta involucrado en la gestión concreta, material de la obra durante un cierto tiempo y ob-viamente permite favorecer la disponibilidad de los sujetos privados en la realización de la obra.

También hay un sistema denominado “acuer-do marco”, introducido bajo la influencia de la Unión Europea, que permite un desarrollo total-mente informático del procedimiento. El contrato público, desde su comienzo hasta la conclusión, se desarrolla en vía informática y telemática, es decir, hay un diálogo constante entre los sujetos que participan del procedimiento y la administra-ción que se desarrolla de una forma totalmente informatizada y eso permite una agilización y una sistematización mejor de los procedimientos.

El Código sobre Contratos Públicos tiene nor-mas muy detalladas, estrictas y engorrosas sobre los requisitos que las empresas, los grupos priva-dos, las sociedades y las corporaciones deben te-ner para participar en las licitaciones públicas. Se trata de requisitos que, sobre todo el legislador, ha pensado para obstaculizar o para impedir la par-ticipación en estos procedimientos de sujetos que ya han tenido condenas penales o que se encuen-tren bajo procedimiento penal o que no puedan certificar o demostrar sus requisitos profesionales, económicos y técnicos.

Es decir, se intenta por parte del legislador evitar las infiltraciones mafiosas, criminales y también el fenómeno bajo el cual una empresa de ciertas dimensiones entregue o deje parte de su contrato, en cuanto a su realización, a empre-sas menores que no reúnan los requisitos.

Las administraciones públicas tienen un regis-tro de las empresas y de las sociedades que han participado en sus contratos o que quieran parti-cipar. Este registro acontece previo control, previa averiguación de los requisitos que las empresas tienen de su hoja de vida, de lo que han hecho du-rante los años anteriores en cuanto a su relación y su diálogo con esa u otras administraciones.

El juez competente en materia de contratos públicos es el juez administrativo. Tiene una competencia exclusiva sobre todas las etapas y fases de desarrollo de las negociaciones y de la ejecución del contrato.

Pero hay varios sistemas introducidos por el código de contratos públicos que intentan fun-cionar con fines de prevención del conflicto entre la administración y el sujeto privado. Por ejemplo, permitiendo a la administración pública aprove-char la denominada cláusula de suspensión tem-poránea del procedimiento de contratación, para permitir la solución de una serie denominada lugar perjudicial, extrajudicial y eventuales controversias entre la administración y los sujetos privados.

Se ha generado una obra sistemática que ha permitido una etapa de desarrollo del ordena-miento jurídico caracterizado por fenómenos de corrupción en la temporada denominada “ma-nos limpias”. Los jueces, sobre todo los penales, han intentado eliminar, o por lo menos, reducir fenómenos graves. En ese sentido, la opción de órganos y procedimientos independientes de la política ha permitido cierto desarrollo favorable de la materia de contratos públicos, en un sen-tido más cercano a las exigencias financieras y técnicas y, sobre todo, mediante una incorpora-ción, hoy en día imprescindible, del sujeto pri-vado en la organización de determinadas obras públicas que, sin este involucramiento, serían definitivamente imposibles, no sólo en Italia, sino en cualquier lugar del mundo.


penalesAspectos

Nicola MazzacuvaProfesor de Derecho Penal en la Facultad de Jurisprudencia en la U. de Boloña

Aspectos administrativosy penales:

el caso italiano

de la contratación

En el sistema actual de contratos públicos en Italia resulta prevalente el sistema de controles administrativos. Si hablamos de controles penales, eso significa que, probablemente, aconteció un ilícito, una violación de las normas en esa materia y, por lo tanto, se entiende la intervención del derecho penal, del juez penal, como un papel opresivo y no preventivo.

El control administrativo sobre el contrato público se revela como más eficiente. El control penal tiene como objeto, prevalentemente, la actuación sobre las empresas que intentan ser fase de la etapa de la ejecución del contrato. Ese momento es el punto más delicado y allí el derecho penal puede intervenir con su propia fuerza.

Lo dicho vale sobre todo para los contratos de gran división para los cuales existen normas recientes; para lo que refiere a los contratos y licitaciones de menor relevancia, hay normas en el Código Penal de 1931, actualmente vigente.

Son dos los criterios que surgen como más problemáticos para las licitaciones de estos contratos provisionales: el criterio de la máxima ventaja y el criterio de la oferta económicamente más favorable. Estos son los criterios que orientan la intervención del derecho penal en este tema.

El criterio de la máxima ventaja intenta favorecer a las empresas que utilizan trabajadores ilícitos o trabajo denominado “negro”, en cuanto que le permite a estas empresas rebajar de una forma innatural el precio que podría ofrecer a la administra-ción, evasión fiscal o lavado de dinero.

En este sentido se encuentran las empresas que han comprado materiales con evasión fiscal. Están contratando trabajadores extranjeros ilícitos, a los que les pagan mucho menos de las tarifas oficiales y el resultado final es que la obra no es de la misma calidad que aquella que estaba prevista en el contrato mismo.

El otro criterio relevante es el de la oferta económica más favorable. Es un punto muy delicado porque, normalmente, en estos casos varias empresas están violando



el principio de libre competencia. Estipulan un acuerdo entre sí y rebajan de una forma innatural el precio ofreciéndolo a la administración y no permitiendo en ese sentido participar de una for-ma natural a las empresas de su competencia.

En estas situaciones se aplica el artículo 353 del Código Penal, que sanciona a los oferentes que con violencia o amenaza o con promesas o con regalos, corrupciones u otros medios de fraude impiden o dificultan la contratación me-diante la licitación pública.

En la norma citada, se utilizan términos como colusión, medios de fraude y otros que permiten una aplicación que ha sido utilizada de una for-ma muy amplia por la jurisprudencia, para permi-tir una dinámica aplicación de la norma a varios tipos de contratos públicos.

En los temas de contratos públicos surge uno de los grandes problemas del derecho penal mo-derno, que consiste en la tensión dinámica entre el derecho penal legislativo que establece la nor-ma y el derecho penal jurisprudencial, la aplica-ción de la norma que han hecho los jueces en un sentido dinámico.

Se entiende la colusión como un acuerdo clan-destino que influye sobre el normal desarrollo de las ofertas, mediante cualquier artificio, engaño o mentira, idóneos para permitir el evento de un de-lito. Se plantea no tan solo como un daño efectivo o inmediato, sino también mediato y potencial.

Hay varios delitos a los cuales se puede hacer referencia en conexión con la materia de contratos públicos, es decir, que frecuentemente encuentran aplicación el concurso de delitos, corrupción y es-

tafa, delitos que se refieren a la actuación de la criminalidad organizada.

Un sistema que se creó mediante una ley de agosto de 2010 (por lo tanto es muy reciente), permite obstaculizar las infiltraciones de la crimi-nalidad organizada y mafiosa en el sector de las licitaciones públicas. En particular, es una ley que obliga a los operadores económicos del sector a utilizar cuentas corrientes bancarias o cuentas corrientes postales, dedicadas a los contratos pú-blicos que ellos consiguen y permiten constan-temente a las autoridades judiciales adelantar la denominada trazabilidad.

Es decir, son cuentas que permiten estable-cer un seguimiento sobre lo que están haciendo o han hecho las empresas privadas a la hora de contratar con las instituciones públicas.

Todos los movimientos bancarios y financie-ros que se refieren a obras, servicios y gestión de las financiaciones de los recursos tienen que ser registrados en cuentas bancarias o postales y todos los pagos tienen que ser efectuados, exclu-sivamente, mediante instrumentos del denomi-nado bonifico bancario postal. Bonifico es una orden de pago bancario.

La conclusión es que tanto más eficaz sea el control previo, a través de los departamentos ad-ministrativos, tanto menos será necesaria la inter-vención del derecho y del juez penal a posteriori. Considero que, efectivamente, todo el sistema de controles administrativos a priori permite un de-sarrollo más orgánico, mayor eficacia, eficiencia y continuidad del procedimiento de contratación sin las continuas interrupciones causadas por la intervención del derecho penal o del juez penal.

la infraestructura en colombia: vicisitudes de régimen contractual #332

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