El autor analiza, tanto en sus aspectos doctrinarios como en

su aplicacin por las jurisprudencias nacional y comparada,

la problemtica de la impugnacin judicial de acuerdos

societarios conforme al artculo 139 de la Ley General de

Sociedades, y especficamente el tema de la suspensin del

acuerdo, regulado en el artculo 145 de la misma norma. El

autor pone en evidencia que la forma como legalmente ha sido

sistematizado el tema ha permitido que las figuras de la

impugnacin de acuerdos propiamente dicha y la nulidad de

acuerdos (artculo 150 de la LGS) sean empleadas

indiscriminadamente, lo que ha generado confusin y no

permite resolver correctamente los conflictos que se producen

dentro de una sociedad.

Publicada en Dilogo con la Jurisprudencia N 71, Enero 2004. Gaceta Jurdica Editorial.

LA IMPUGNACIN

DE ACUERDOS. Aspectos jurisprudenciales y problemas

derivados de su sistemtica en la Ley

General de Sociedades, a propsito de

la denominada suspensin de acuerdos

societarios

(Jairo Cieza Mora(*)(**)

)

COMENTARIOS

I. INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene por objeto colocar en el centro del debate acadmico y en el operador jurdico, una materia que est signada por muchas interrogantes y vicisitudes, las mismas que no permiten dar una respuesta clara y consistente por parte de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia a las controversias planteadas en la prctica cotidiana. Nos referimos a la impugnacin judicial de acuerdos societarios, regulada a partir del artculo 139 de la Ley General de Sociedades (LGS)(1), y especficamente a la suspensin de

tales acuerdos, institucin regulada en el artculo 145 de la LGS. Asimismo, nos proponemos incidir en la forma como la sistematizacin de la figura en cuestin influye en la confusin que no permite resolver adecuadamente los conflictos al interior de las sociedades, al poder utilizarse de manera indistinta la impugnacin de acuerdos propiamente dicha y la nulidad de acuerdos regulada en el artculo 150 de la LGS. Como se ver, esta falencia en la sistemtica societaria hace que, por ejemplo, en el caso de una solicitud de suspensin de acuerdos, no se cumpla con los presupuestos exigidos en el artculo 145 de la LGS, bastando invocar las causales de nulidad reguladas cinco artculos ms adelante. De igual manera, queremos observar la manera como nuestros tribunales vienen resolviendo las incertidumbres suscitadas y la manera en que la legislacin y jurisprudencia comparada han dado respuesta a tan atribulada materia, lo que podra servirnos de referente para resolver nuestros problemas va una modificacin legislativa u orientando nuestra jurisprudencia.

II. SISTEMATIZACIN DE LA IMPUGNACIN Y

NULIDAD DE ACUERDOS EN LA LEGISLACIN Y SU

RESPUESTA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y

COMPARADA

El artculo 139 de nuestra LGS regula los llamados acuerdos impugnables(2), siendo estos, como se sabe, aquellos cuyo contenido sea contrario a la LGS, se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. En el mismo artculo se hace mencin de los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley, o en el Cdigo Civil. Sin embargo, los problemas comienzan cuando once artculos adelante se regula en la LGS la denominada Accin de Nulidad, que prev: Procede la accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier

persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de nulidad caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo. Este artculo, el 150 de la LGS, nos remite al artculo 38 de la LGS, el mismo que precepta: Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (...).

Como se puede apreciar, nuestra LGS, querindolo o no, nos coloca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios:

a) La impugnacin de acuerdos propiamente dicha regulada en los supuestos previstos en el artculo 139 de la LGS,

b) La anulabilidad prevista en el segundo prrafo del artculo 139 de la LGS,

c) La denominada accin de nulidad prevista en el artculo 150 de la LGS y

d) La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artculo 38 de la LGS.

Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los artculos arriba referidos se puede invocar la accin de nulidad de acuerdos, con las ventajas que esto implica (baste recordar el mayor plazo, o la legitimacin de un tercero), haciendo mencin de las causales de impugnacin de acuerdos propiamente dicha descrita en el literal a) del prrafo precedente. Efectivamente, si el artculo 38 de la LGS, referido a la nulidad de acuerdos, invoca como causales la adopcin de acuerdos contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, se puede saber qu diferencia a este listado de las causales invocadas para la impugnacin judicial de acuerdos previstas en el artculo 139 de la LGS? Es evidente entonces que el tema no est claro.

Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia societaria(3) indicando que: Creemos que no es necesario realizar un anlisis punto por punto, ya que la dualidad surge de una simple lectura de los artculos 38, 139 y 150. A manera de ejemplo cabe simplemente sealar que, por remisin del artculo 150 sern considerados tambin nulos los acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; as como los que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas. Es sencillo observar que estas son causales tpicas de impugnacin (y por tanto reservadas a los accionistas) conforme al artculo 139. Queda la alternativa de considerar que, por ser una norma especial, deben considerarse nicamente las causales de nulidad reguladas en el artculo 150, pero esta interpretacin podra chocar con el propio texto del artculo 150, que de manera general remite a cualquier norma de la LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artculo 38). Por lo sealado en los prrafo anteriores, consideramos que existe un evidente error de sistemtica jurdica, que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impugnacin y nulidad al mismo tiempo, as como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de accin. Nuevamente la regulacin de nuestra LGS genera inseguridad jurdica al momento de tener que decidir por qu tipo de accin optar(4). El autor citado opina que: De una lectura de los artculos 139 y 150 de la LGS, puede deducirse que la aparente intencin del legislador al regular por un lado la impugnacin y por otro lado la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad(5). Como mencionramos en un trabajo anterior, la normativa espaola distingue con claridad y precisin estos dos supuestos a travs del artculo 215 de su norma societaria(6). Efectivamente, en

materia societaria, el texto del artculo 139 de la Ley General de Sociedades establece, como hemos visto, que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la Junta General cuyo contenido contravenga la ley, el estatuto o el pacto social, o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo el artculo citado indica que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil tambin sern impugnables en las formas y plazos que seala la ley. Al respecto la doctrina nacional seala que esta norma no distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables como s lo hace la nueva Ley de Sociedades Annimas de Espaa, aprobada por Real Cdula N 1564 de 1989. El artculo 115 de dicho cuerpo legal considera como acuerdos nulos los acuerdos contrarios a la ley, sealando que los dems acuerdos, es decir los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son anulables, distincin que acarrea importantes diferencias respecto a la legitimacin activa, respecto a los plazos de caducidad y tambin en lo concerniente a las vas procesales(7). En igual sentido se ha pronunciado autorizada doctrina ibrica zanjando cualquier discusin acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuerdos societarios, al establecer que: Son nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros merecen la caracterizacin de acuerdos anulables(8). Es interesante, de otro lado, tomar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al respecto, la misma que se diferencia en aspectos sustanciales de la regulacin espaola (y naturalmente de la peruana), resultando aleccionador lo que seala Galgano al comentar la regulacin italiana sobre acuerdos nulos y anulables. Al respecto el referido autor seala que: Para que la decisin sea nula es necesario que el objeto, en s considerado, sea ilcito (esto es, contrario a normas imperativas) o tambin imposible , desde el punto de vista material. En cambio, la decisin no es nula, sino anulable, cuando su objeto lcito en s considerado, tiene a su vez un contenido ilcito. Por ejemplo, se convoca a la asamblea para aprobar el balance, y el balance aprobado es falso. La decisin tiene aqu por objeto aprobar el balance, o sea un objeto en s lcito, por tanto, como todo objeto tpico, esto es, previsto por la ley como posible (y, en este caso, anualmente necesario) objeto de decisin de la asamblea. Sin embargo, el balance aprobado resulta falso, y por esto es ilcito el contenido de la decisin(9). Sin embargo nuestra regulacin societaria(10) no permite tener claridad conceptual

generando una serie de problemas que tampoco nuestra jurisprudencia, en el poco tiempo es cierto, de vigor de nuestra LGS, ha sabido resolver. A manera de ejemplo cabe sealar lo confuso de la regulacin nacional cuando se habla de la impugnacin de acuerdos cuyo contenido sea contrario a la LGS, y no como en la legislacin espaola en donde se habla simplemente de acuerdos contrarios a la ley, evitndose as confusiones derivadas de la redaccin de la norma(11).

La doctrina nacional, trata de clasificar la formas de

cuestionamiento (para hablar de nulidad, de anulabilidad y de impugnacin) de la validez de los acuerdos de la siguiente manera: a) acuerdos nulos por infraccin a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables(12).

Pese a lo antes indicado, la sistemtica de nuestra LGS en lugar de coadyuvar para la clarificacin de situaciones controversiales dificulta el cumplimiento de los objetivos de la institucin de impugnacin de acuerdos al efectuar una

redaccin imprecisa en los artculos que se refieren a tal figura, tal como hemos visto en las lneas precedentes. Urge pues un mejor desarrollo de los artculos involucrados en esta institucin tan importante en el Derecho Comercial y tambin en el artculo 92 de nuestro Cdigo Civil, que con la naturaleza del mismo est inspirado en los mismos principios que los de la materia societaria aqu narrados(13).

1. Cmo resuelven nuestros tribunales

Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado reflejando los problemas que a nivel legislativo existen. Como en el caso en que considera necesario, tratndose de cuestiones de ndole netamente societario, acudir a la figura de la impugnacin de acuerdos y no a la de nulidad del negocio jurdico(14).

En sentido distinto se pronuncia la Sala de Casacin peruana que acoge los supuestos de nulidad, pese a tratarse de materias de ndole societario, sealndose que debi ampararse la demanda por no estar sujeta a los plazos de caducidad a que se refiere la Ley General de Sociedades (la anterior, no la vigente) sino los plazos previstos en el Cdigo Civil, por haberse invocado la nulidad basada en esta ltima norma(15).

Acerca de la diferencia entre la nulidad del pacto social y la nulidad de acuerdos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado sealando que no es posible utilizar las normas que regulan la nulidad del pacto social a una situacin en la que se discute la nulidad de un acuerdo contrario al estatuto o al pacto social(16).

Acerca de las distinciones entre nulidad e impugnacin de acuerdos a que hemos hecho antes referencia, mencionando el artculo 38 de la LGS, as como la no pertinencia de los efectos de la revocacin y sustitucin de acuerdos cuando perjudican derechos adquiridos por terceros de buena fe, tambin se ha pronunciado nuestra jurisprudencia(17).

2. La jurisprudencia espaola como referente en materia de

impugnacin de acuerdos

Un interesante trabajo recientemente publicado nos permite

apreciar la forma como la jurisprudencia espaola ha venido dando respuesta a las exigencias de la sociedad en el mbito de la nulidad y anulabilidad de acuerdos, camino que nosotros debemos aquilatar para poder facilitar el trfico comercial y propugnar seguridad jurdica a las empresas que se constituyen en fuente de riqueza y por tanto de trabajo en un mercado como el nuestro(18).

Como se sabe, nuestro artculo 139 de la LGS nos habla de los acuerdos cuyo contenido sea contrario a esta ley, a diferencia del artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas espaola, que nos habla de acuerdos contrarios a la ley. Al respecto, la jurisprudencia espaola ha establecido que a los acuerdos contrarios a la ley deben equipararse los acuerdos contrarios a los principios configuradores de la sociedad annima, tal como lo ha declarado el Tribunal Supremo (STS 29-XI-2002. RJ 2002/10400) en relacin con un acuerdo de reduccin de capital social(19).

Asimismo, comentando otra reciente jurisprudencia espaola, referida al plazo de caducidad en el caso de infringirse normas de orden pblico adems de las de funcionamiento societario, el autor citado expresa: Como

excepcin al plazo de caducidad de un ao de la accin de impugnacin de los acuerdos nulos, si estos adems de contrariar la ley, contraran el orden pblico, la accin para su impugnacin se considera imprescriptible. De ah que sea de suma importancia poder aproximarnos al concepto de orden pblico, concepto jurdico indeterminado cuyo contenido es bastante reducido a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la reciente sentencia de 4 de marzo de 2002 (RJ 2002/2421)(20).

El Tribunal Supremo, en una de sus ms sorprendentes

sentencias recientes (STS 3-IV-2003.RJ 2003/2768), ha afirmado que no son vlidos los acuerdos por los que se aprueban las cuentas del ejercicio anterior cuando la junta general ordinaria se celebra una vez que han transcurrido los seis primeros meses del ejercicio y la convocatoria no se ha realizado judicialmente a peticin de alguno de los socios. El Tribunal Supremo se separa aqu de las opiniones doctrinales ms autorizadas y, apoyndose en la doctrina de sentencias anteriores de 19 de abril de 1960 y de 10 de mayo de 1997, realiza una interpretacin literal del artculo 101 de la Ley de Sociedades Annimas, a cuyo tenor si la junta general ordinaria no fuera convocada dentro del plazo legal, podr serlo judicialmente en las precisas condiciones que se establecen en la norma, aunque solo a peticin de socios. Siguiendo esta interpretacin literal, el Tribunal Supremo considera que la expresin podr tiene por finalidad nicamente destacar que solo a instancia de un socio se pueda acudir a la convocatoria judicial, de suerte que no es posible entender que, transcurrido el plazo legal para convocar la junta ordinaria, puedan reunirse los socios en junta con o sin convocatoria y adoptar los acuerdos a que se refiere el artculo 95 de la ley en cualquier momento transcurrido el plazo de los seis primeros meses considerado por el legislador como plazo preclusivo(21).

Otro aspecto sobre el que se pronuncia la jurisprudencia hispana es el referido al derecho de asistencia y voto. La vulneracin del derecho de asistencia o de cualquier otro que reconozca la ley al accionista hace nulos los acuerdos adoptados. Aunque la junta general es el rgano soberano de la organizacin de la sociedad annima, est limitada por los derechos de los accionistas, por cuanto solo el respeto a los derechos del socio y el ejercicio de los mismos conforme a la ley puede legitimar la mayora societaria(22).

Aspecto muy interesante sobre el que tambin se ha pronunciado la jurisprudencia espaola es el concerniente a la violacin del derecho de informacin(23), poniendo un lmite al

abuso de algunos accionistas que pretenden utilizar esta prerrogativa para obstruir o paralizar la voluntad social(24).

Finalmente, en cuanto a nulidades por afectacin del derecho a la informacin se refiere, el Supremo Tribunal Espaol ha sealado que debe priorizarse el inters social al mvil particular del impugnante obstruccionista, es decir de aquel que no responde a una intencin razonable de verdadera y real necesidad(25).

En lo concerniente a los acuerdos que se oponen a los

estatutos, que, como hemos indicado, es causal de impugnacin de acuerdos propiamente dicha en nuestro sistema (pero al mismo tiempo puede ser confundida como causal de nulidad de acuerdos por lo regulado en el artculo 38 de la LGS), mientras es causal de anulabilidad en la legislacin hispana (artculo 115 de la LSA); la jurisprudencia

espaola no ha tenido mucha casustica, a diferencia de los acuerdos contrarios a los intereses de la sociedad, como se ver seguidamente, sino que se han presentado contados casos destacando un pronunciamiento judicial en el que no se considera anulable un acuerdo por infringir una regla estatutaria en la que se establece la obligacin de celebrar la junta general en el domicilio de la sociedad, pues esta regla estatutaria hay que entenderla en el sentido del artculo 102 de la Ley de Sociedades Annimas, esto es, en el sentido de que la junta general debe celebrarse en la localidad donde la sociedad tiene su sede (STS 25-II-2002. RJ2002/2318)(26).

Como se sabe, en nuestro sistema societario, tambin aplicable en nuestro sistema civil, son impugnables (propiamente dichos) los acuerdos que lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, mientras que en la legislacin espaola estos son acuerdos anulables.

Pues bien, el Tribunal Supremo espaol ha declarado como

orientacin jurisprudencial la nulidad (entindase anulabilidad) de los acuerdos impugnados en supuestos en los que se ha arrendado un local de la sociedad a uno de los socios, a quien se beneficia en detrimento de los intereses de la sociedad, puesto que se desecharon propuestas de terceros mucho ms favorables (STS 7-X- 1991. RJ 1991/7444)(27).

III. NATURALEZA JURDICA DE LA SUSPENSIN DE

ACUERDOS Y DE LA ANOTACIN PREVENTIVA DE

DEMANDA. CONSECUENCIAS DE NUESTRA

REGULACIN EN LA PRESENTE FIGURA

1. Lo que dice la legislacin nacional

La materia que a continuacin abordamos se encuentra regulada en el artculo 145 de nuestra LGS, estableciendo: Artculo 145. Suspensin del acuerdo: El juez, a pedido de los accionistas que representen ms del veinte por ciento del capital suscrito, podr dictar medida cautelar de suspensin del acuerdo impugnado. El juez debe disponer que los solicitantes presten contracautela para resarcir los daos y perjuicios que pueda causar la suspensin. Seguidamente, en el artculo 147 de la LGS, se legisla sobre la anotacin preventiva de demanda con la sumilla de Medida cautelar, de la siguiente forma: Artculo 147: Medida cautelar: A solicitud de parte, el juez puede dictar medida cautelar, disponiendo la anotacin de la demanda en el Registro. La suspensin definitiva del acuerdo impugnado se inscribir cuando quede firme la resolucin que as lo disponga. A solicitud de la sociedad las anotaciones antes referidas se cancelarn cuando la demanda en que se funden sea desestimada por sentencia firme, o cuando el demandante se haya desistido, conciliado, transado o cuando se haya producido el abandono del proceso.

Como se ha mencionado precedentemente, la suspensin

de acuerdos societarios exige determinados presupuestos que de no cumplirse ser desestimada por el rgano jurisdiccional, siendo estos requisitos el ser accionista (un tercero no puede solicitar la suspensin), representar ms del veinte por ciento del capital suscrito (no se menciona si con derecho a voto o sin este) y prestar contracautela (caucin en la legislacin espaola) a fin de resarcir los daos y perjuicios que pueda causar la suspensin. Pues bien, nos encontramos ante requisitos aparentemente exigentes que privilegian la seguridad jurdica y promueven el trfico mercantil, al poner un

tamiz elevado (sumamente elevado, por ejemplo para el caso de las sociedades annimas abiertas) pero que al final son literalmente omitidos por la confusin a la que hemos hecho referencia en nuestro numeral anterior (referido a la ambivalente sistemtica de nuestra LGS en materia de impugnacin y nulidad), y que se expresa en que basta invocar las causales de nulidad de acuerdos (artculo 150 de la LGS) para que todas estas exigencias sean evadidas, pues ya no se invocar como proceso principal el de impugnacin judicial de acuerdos (artculo 139 de la LGS) sino el de la denominada accin de nulidad (artculo 150 de la LGS), pudindolo hacer hasta un tercero con legtimo inters, y no requiriendo el elevadsimo 20% de capacidad accionaria (en Espaa es exigible el 5%) para tener legitimidad en su solicitud de suspensin, utilizando para esto la llamada medida cautelar genrica regulada en el artculo 629 del Cdigo Procesal Civil(28), para lo cual solamente se exigirn los requisitos

generales de una medida cautelar, esto es la verosimilitud, el peligro en la demora y la contracautela(29) (alguien tambin habla de adecuacin(30)).

2. Lo que dicen la legislacin y jurisprudencia espaolas

Tomando en consideracin que en los apartados precedentes hemos hecho mencin a la legislacin espaola y a su jurisprudencia, consideramos importante conocer lo que seala la legislacin ibrica con referencia a la suspensin del acuerdo impugnado y la anotacin preventiva de demanda. La Ley de Sociedades Annimas espaola, prescribe en su artculo 120, lo siguiente: Artculo 120: Suspensin del acuerdo impugnado: 1. El demandante o demandantes que representen al menos el 5 por 100 del capital social podrn solicitar en su escrito de demanda la suspensin del acuerdo impugnado. 2. El juez proveer dicha solicitud en la comparecencia previa, pudiendo disponer que se aseguren mediante aval o caucin los perjuicios que eventualmente puedan causarse a la sociedad. En caso de peligro de retardo, el juez, con anterioridad a la comparecencia previa, podr decretar la suspensin con arreglo a las normas del procedimiento incidental. 3. Contra la resolucin del juez cabr recurso de reposicin y contra el auto desestimatorio de la reposicin podr interponerse recurso de apelacin, que se admitir en ambos efectos, mediante escrito que se presentar en el plazo de cinco das. 4. El juzgado admitir el recurso y emplazar a las partes para que en un plazo igual se apersonen en la audiencia. Dentro del trmino del emplazamiento, el recurrente comparecer ante la audiencia y al propio tiempo formalizar el recurso por medio del escrito motivado, del que se dar traslado por cinco das a los recurridos que hubiesen comparecido, a fin de que puedan oponerse. 5. La audiencia, sin ms trmites y sin celebracin de vista, resolver en el plazo de diez das. Contra la resolucin de la audiencia no cabr recurso alguno.

En el mismo sentido el artculo 121 del mismo texto

normativo, expresa: Artculo 121. Anotacin preventiva: 1. La anotacin preventiva de la demanda de impugnacin en el registro mercantil y su publicacin en el Boletn Oficial podrn obtenerse con arreglo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. 2. La anotacin preventiva de las resoluciones firmes que ordenen la suspensin del acuerdo impugnado se practicar, sin ms trmites a la vista de aquellas. 3. La anotacin preventiva de la demanda se cancelar cuando esta se desestime por sentencia firme y cuando haya desistido de la accin la parte demandante o caducado la instancia. En iguales circunstancias se cancelar la anotacin preventiva de la suspensin del acuerdo.

Con respecto a la suspensin de acuerdos la jurisprudencia

espaola se pronuncia sealando que: Un acuerdo suspendido por el juez no puede servir de base para estructurar la contabilidad de aos posteriores, mientras est sub iudice.

As se aprecia en la sentencia del 27 de junio de 1969, y en el mismo sentido con la sentencia del T.S. de 29 de noviembre de 1983 (Ponente: Excmo. Sr. D. Jaime de Castro Garca, Aranz. 6733/83) cuando seala la obligacin de los administradores de formular la memoria, el balance y las cuentas. Transcribimos parte de la sentencia: (...) aun cuando al tiempo de celebrarse la Junta General Ordinaria estuviesen entablados procedimientos de impugnacin de otros acuerdos de la Sociedad adoptados en aos precedentes, cuyo resultado sera susceptible de influir en el que es objeto de posterior censura, nicamente en el supuesto de que aquellos estuviesen en suspenso con arreglo a la norma 4ta del artculo 70, podra ponerse en tela de juicio la nulidad del mismo (...).

Otra jurisprudencia nos seala el momento desde que opera la suspensin, expresando que: La suspensin opera desde que se solicita, si finalmente queda acordada, y, si se refiere al nombramiento de un consejo de administracin, impide a este convocar juntas generales posteriores.

Efectivamente, la sentencia del T.S. de 25 de febrero de 1986 (Ponente: Excmo. Sr. D. Cirilo Serena Velloso, Aranz. 852/86) lo entendi as ante una junta extraordinaria de elevacin de capital que otorgaba derechos preferentes a los nuevos suscriptores, la cual haba sido convocada por un consejo de administracin nuevamente nombrado y respecto del cual el juzgado haba suspendido su acuerdo de nombramiento, entendiendo el T.S., al igual que la audiencia territorial, que los accionistas solicitantes de la nueva reunin deban haberse dirigido al Consejo antiguo. La sentencia descrita expresa: (...) pues la suspensin opera desde que se solicita si finalmente queda acordada de suerte que era el Consejo antecedente constituido al tiempo que la sociedad misma el 5 de mayo de 1982 el legalmente facultado para convocar la junta impugnada y al que hubo de dirigirse, si se produjo la solicitud de los accionistas representantes de al menos el 10% del capital social a que se refiere el artculo 56 (hoy 100 pero otorgando el derecho al 5% del capital social) de la Ley S.A., habiendo sido correctamente aplicado el mismo al igual que el 49 y el 52 (hoy 94 y 96) y sin que haya de tomar en consideracin el 92 (hoy 158) por cuanto, como ya se deja advertido el fundamento del fallo que el recurso combate, no es otro que el de la nulidad de la convocatoria por no haberla efectuado el Consejo de Administracin, rgano al que corresponde efectuarla por as determinarlo el artculo 49 y el (article 64 sobre Administraci i representaci de la Societat) que aparece incorporado a la escritura de constitucin y que no consta haya sido modificado(31).

3. Lo que dicen la legislacin y jurisprudencia argentinas

La legislacin argentina regula de la siguiente manera la suspensin de acuerdos:

Artculo 252 de la Ley N 19550: Suspensin preventiva de la ejecucin:

El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren

motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecucin de la resolucin impugnada, previa garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida pudiera causar a la sociedad.

Con respecto a la anotacin preventiva, la legislacin argentina precepta:

Artculo 155. Anotacin preventiva de la demanda de impugnacin de acuerdos sociales:

1. La anotacin preventiva de la demanda de impugnacin de acuerdos sociales adoptados por la Junta o por el Consejo de Administracin se practicar cuando, previa solicitud del demandante y con audiencia de la sociedad demandada, si el juez a su prudente arbitrio, as lo ordenare.

2. El juez, a instancia de la sociedad demandada, podr supeditar la adopcin de la medida a la prestacin por parte del demandante de una caucin adecuada a los daos y perjuicios que puedan causarse(32).

4. Naturaleza jurdica de la impugnacin judicial de acuerdos.

Lo que dice la doctrina nacional

Para el profesor, lamentablemente extinto, Enrique Elas Laroza(33), la suspensin del acuerdo es una medida cautelar,

que puede ser catalogada como una medida temporal sobre el fondo. A este tipo de medidas se refiere el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil(34).

El mencionado autor(35) seala: Este tipo de medidas cautelares se caracterizan porque el juez concede como medida la pretensin del demandante. Como vemos, tal sera el caso de la suspensin del acuerdo societario impugnado. Lo que el demandante busca es dejar sin efecto dicho acuerdo y la mencionada pretensin es concedida temporalmente como medida cautelar. Interesa resaltar el carcter excepcional que el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil le imprime a las referidas medidas ya que el artculo 145 participa del mismo principio. La LGS impone un requisito de legitimidad para solicitar la suspensin de los acuerdos societarios impugnados que no se exige para iniciar el procedimiento de impugnacin: que sea solicitada por accionistas que representan al menos el 20% del capital suscrito. Este requisito se condice con la gravedad de la materia, pues al disponer cautelarmente la suspensin del acuerdo impugnado se puede causar un grave perjuicio a la sociedad, paralizando sus actividades o afectando sus operaciones(36). Sin embargo, lo que el profesor Elas no parece advertir o al menos no lo pone de manifiesto en su meritorio trabajo, es el hecho de que un accionista que no llegue a tener el 20% del capital suscrito, podra fcilmente obtener la suspensin del acuerdo, invocando la accin de nulidad del mismo, amparndose ya no en las causales previstas en el artculo 139 de la LGS sino en lo preceptuado en el artculo 150 de la LGS, para lo cual, como hemos visto precedentemente, basta tener legtimo inters, lo que implica que ni siquiera es necesario ser accionista. Esto implica que el interesado en solicitar la suspensin del acuerdo ya no tendra que atravesar el tormentoso camino de nuestro artculo 145 sino que simplemente se podra solicitar la medida cautelar genrica (629 del CPC) para lograr la suspensin del acuerdo, para lo cual, como pretensin principal, se invocara la denominada accin de nulidad, con lo cual se perfecciona la

inoperatividad del artculo 145, y la carencia de seguridad jurdica en las sociedades, y todo esto, por una regulacin societaria que genera confusin y que no ayuda a encontrar una jurisprudencia homognea en esta materia, tal como hemos visto en el acpite anterior en donde desarrollamos la problemtica concerniente a la distincin entre impugnacin de acuerdos propiamente dicha, nulidad y anulabilidad de los mismos.

Al respecto, reciente doctrina peruana ha hecho interesantes apreciaciones, sealando que:

Por otro lado, hacemos notar que, si bien con la finalidad de evitar abusos por parte de la minora, el legislador ha establecido en veinte por ciento del capital el mnimo necesario para solicitar la suspensin de un acuerdo, en determinados casos esta aparente barrera puede ser superada por la dualidad que contiene nuestra LGS en cuanto a acciones de impugnacin y nulidad.

En efecto, como hemos visto, utilizando la definiciones de los artculos 139 y 150 de la LGS, en determinados supuestos sera posible que un acuerdo sea al mismo tiempo pasible de una accin de impugnacin y de nulidad. En una situacin como esta, un accionista, con menos del veinte por ciento del capital suscrito, podra optar por iniciar una accin de nulidad en lugar de una de impugnacin, solicitando la suspensin del acuerdo dentro del proceso de nulidad, basndose en las normas generales sobre concesin de medidas cautelares, segn lo regulado por nuestro ordenamiento procesal(37) (el resaltado es mo).

Tema ms claro es el de la anotacin preventiva de la demanda, el mismo que se encuentra previsto en el artculo 157 de nuestra LGS que tiene efectos fundamentalmente para los terceros, pues el acto impugnado sigue surtiendo efectos a diferencia del amparo de la suspensin del acuerdo en donde cesan, transitoriamente, los efectos del acuerdo cuestionado, por lo que ah estriba la diferencia entre la suspensin y la anotacin preventiva(38).

5. Naturaleza procesal del presente instituto, lo que sealan las

doctrinas y jurisprudencias de Argentina y Espaa

Somos conscientes que la suspensin de acuerdos y la anotacin preventiva son temas que invaden la territorialidad procesal, pero que al igual que muchas aristas sustanciales son abordadas por procesalistas. Es pertinente tocar aqu aspectos de ndole procesal, como el referido a la presente figura de suspensin de acuerdos que es, como hemos visto, una medida cautelar. El asunto genera controversias sobre su calificacin dentro del mundo de las medidas cautelares, pues como hemos visto para el Dr. Elas estamos ante una medida temporal sobre el fondo, mientras que, por ejemplo para un sector de la doctrina argentina nos encontramos ante una medida cautelar innovativa. As, Ricardo Nissen(39), citando a Garo(40) nos dice: Se trata, de una medida grave que importa la anulacin momentnea de la resolucin adoptada por la mayora de los accionistas, que es por lo general y normalmente la voluntad de la sociedad. Sobre la naturaleza jurdica de esta medida cautelar se indica: En primer lugar es una medida cautelar innovativa y no conservativa, pues no tiende, como el embargo, al mantenimiento de un estado de derecho, sino que tiende a alterar un estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado. Como claramente lo seala Peyrano (Medida Cautelar Innovativa.

Pg. 13), en el proceso cautelar innovativo la tcnica consiste en que comprometera el resultado del proceso principal, si desde el principio no se dispusiera determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta como modificacin anticipada de una situacin jurdica. A ello tiende precisamente la medida cautelar prevista por el artculo 252 de la Ley N 19550, que desde antiguo ha sido as considerada por eminentes procesalistas extranjeros (Francisco Carnelutti, la traduccin es de Niceto Alcal Zamora y Castillo Santiago Sents Melendo, Sistema de Derecho Procesal Civil. Pg. 248)(41).

As tambin se pronuncia Vitolo(42), si bien refirindose a la

intervencin judicial, pero con conclusiones perfectamente concordantes con la suspensin preventiva de decisiones asamblearias que estas medidas, si bien accesorias de una accin de fondo por su naturaleza intrnseca dentro del contexto de esta, se plasma integrativamente en la demanda, sin que se pueda sostener que pueda correr su propia suerte, aunque prospere la demanda principal. La accesoriedad, a juicio de este autor, deriva de la imposibilidad de solicitar la suspensin provisoria sin haber accionado por nulidad, lo cual lleva a sostener la imposibilidad de que pueda funcionar autnomamente; pero dicha accesoriedad no tiene carcter sustancial, pues la medida cautelar se funda en ella una vez entablada, incorporndose en una suerte de unin, para ligarse a la misma tramitacin principal(43).

La misma doctrina argentina, al referirse a los presupuestos para la procedencia de la suspensin preventiva de las decisiones asamblearias, manifiesta que, los presupuestos requeridos para su dictado (el de la suspensin preventiva) son los propios de todas las medidas cautelares de esta naturaleza (verosimilitud del derecho, peligro en la demora, contracautela e irreparabilidad del perjuicio) y los especficos previstos por la Ley N 19550 en su artculo 252 (promocin de la accin de nulidad, que existan motivos graves, que no medien prejuicios para terceros y garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida pudiere causar a la sociedad)(44). Con respecto a la existencia de motivos graves ha dicho la jurisprudencia argentina que para que proceda la suspensin provisoria de una asamblea es necesario en principio que existan motivos graves para ello, esto es, que no basta un temor de perjuicio, pues ello supondra reconocer a los accionistas disidentes el derecho ilimitado y sin control de hacer suspender desde el comienzo del pleito la ejecucin de las deliberaciones de la asamblea. En tal sentido, resultara procedente la suspensin provisoria, si de los elementos presentados surgieran en forma inequvoca o manifiesta de que el acto asambleario que se impugna viola la ley, los estatutos o el reglamento, configurndose los motivos graves por ese solo hecho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio para los accionistas ni debe ser cumplido por los directores(45). Con respecto a la verosimilitud del derecho

invocado el argumento central debe ser la presentacin del acta de la asamblea, pues si de ella surge la existencia de una nulidad manifiesta, el cumplimiento de ese requisito debe tenrselo por acreditado(46). Con respecto al otro presupuesto, el denominado periculum in mora, la jurisprudencia argentina ha resuelto que en casos en que ha debido avocarse a la procedencia de la medida cautelar prevista por el artculo 252 de la Ley N 19550, (...) no resulta suficiente la falta de confiabilidad que la resolucin asamblearia pueda causar a terceros respecto de la sociedad, en la medida en que no es ese el perjuicio requerido por el artculo 252 mencionado, ni la inquietud, preocupacin o temor del accionista sobre las consecuencias de la ejecucin del acto asambleario, sino que lo efectivamente recurrido por la ley es la invocacin de

hechos concretos que justifiquen ese peligro(47). El otro requisito o presupuesto requerido para la legislacin argentina para el otorgamiento de la medida cautelar innovativa de suspensin de acuerdos asamblearios es el que no medie perjuicio para terceros, habindose pronunciado en el sentido que (...) no corresponde exigir a esos terceros investigaciones sobre el funcionamiento sin vicios de los rganos sociales, y que la seguridad jurdica exige que puedan confiar en la apariencia jurdica creada(48).

Finalmente el ltimo presupuesto exigido por el artculo 252 de la Ley N 19550 argentina se refiere a la prestacin de contracautela suficiente, definindola como: el necesario contrapeso de su despacho inaudita parte, pues con ella se

asegura que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho an no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse(49).

Si nos atenemos a definir a la suspensin de acuerdos como una medida cautelar innovativa tendremos que coincidir con el conocido procesalista argentino Jorge Peyrano(50), el

mismo que la define como una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (...), ni tampoco impera que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis.

Va ms lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin existente(51).

Dentro de los presupuestos generales de la medida cautelar innovativa decritos por Peyrano tenemos a: a) la apariencia del derecho invocado, b) el peligro en la demora y c) la contracautela(52).

Como hemos visto en lneas anteriores la legislacin y la jurisprudencia espaola tienen mucho mas claro lo relativo a la nulidad y la anulabilidad de acuerdos y esto se expresa tambin en la solucin legislativa y jurisprudencial que se da con respecto a la suspensin de acuerdos. As Ruiz de Villa(53)

al referirse a la impugnacin de acuerdos en la legislacin hispana nos indica que (...) sino que abarcar tanto la impugnacin de acuerdos anulables en el plazo de caducidad de cuarenta das, la impugnacin de acuerdos nulos en el plazo de caducidad de un ao y, lo que es mas importante a nuestro entender, la impugnacin que, en cualquier momento, se haga de acuerdos nulos que contraren el orden pblico. En definitiva, todo ello es concorde con la supresin que del procedimiento especial de impugnacin se ha hecho por la normativa actualmente vigente(54).

Cabe tambin hacer mencin a la jurisprudencia espaola en materia de suspensin de acuerdos, la misma que esboza sus caractersticas ante situaciones de lo que denomina dao marginal es decir la presencia de una situacin de ilicitud aunada a la duracin del proceso principal de impugnacin de acuerdos(55).

En lo que respecta a la anotacin preventiva de demanda y a la suspensin de acuerdos la doctrina y normatividad administrativa espaola, especficamente la referida al Registro Mercantil, establecen que De este modo, a travs del

conocimiento (merced a la inscripcin registral y publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil, en cuya virtud la demanda es oponible a terceros conforme al artculo 9 del nuevo RRM) de la existencia del litigio, el tercero ya no puede pretender ser de buena fe alegando desconocer la posible existencia de vicios o defectos que afectan a los acuerdos de cuya ejecucin dimanen los derechos de los que este tercero fuese titular(56). Al respecto, en lo concerniente a la Apariencia de buen derecho: No se exige ni directa ni indirectamente esta apariencia, este fumus boni iuris, a diferencia de lo que

ocurre con la suspensin de acuerdos, en la que el requisito del qurum mnimo de capital social que la solicite se ha

venido interpretando como significativo de dicha apariencia.(...) El artculo 155 RRM no requiere la presentacin de documento alguno, sino que simplemente establece que habr de ser el prudente arbitrio del Juez el que decida, sin mas requisitos; por el contrario Gimeno Sendra considera que es necesaria esa mnima acreditacin documental. (...) As pues, de no ser por la anotacin preventiva de demanda y de no haberse obtenido la suspensin de los acuerdos impugnados, el impugnante quedara inerme frente a los terceros, pues sera enormemente difcil probar su mala fe, que por el contrario, clara y fcilmente se ve enervada a travs del acceso registral de la impugnacin(57).

La doctrina nacional(58) al referirse a la suspensin de

acuerdos seala que: Entendemos que el juez decretar la suspensin del acuerdo si por la apreciacin de los hechos determina la existencia de indicios suficientes para su invalidez, o que a su criterio la ejecucin del acuerdo ponga en peligro inminente a la sociedad o que su ejecucin pueda dar lugar a relaciones que rebasen el mbito interno de la sociedad. Recientemente, Torres Carrasco, ha trabajado sobre el tema(59) sealando que: Estamos, pues, frente a un supuesto de medida cautelar de no innovar, prevista en el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, y como tal afecta provisionalmente la vigencia del acuerdo, por lo que su procedencia al ser excepcional debe ser merituada exhaustivamente por el juez(60).

Contrariamente a la doctrina espaola antes glosada el autor citado expresa que (...) El pedido puede ser interpuesto antes de iniciado un proceso o durante la tramitacin de este, siempre que los peticionantes demuestren que la medida est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva(61).

Con respecto a la anotacin preventiva de demanda se expresa que A diferencia de la medida cautelar de suspensin del acuerdo, la anotacin de la demanda no afecta la vigencia y eficacia del acuerdo impugnado sino que tiene por finalidad simplemente eliminar la buena fe registral de un tercero que celebre algn acto jurdico con la sociedad. Esto es, el acuerdo se ejecutar pero el tercero que contrate con la sociedad lo har a sabiendas que existe en trmite un proceso de impugnacin de un acuerdo de junta, por lo que los efectos de la sentencia que recaiga en dicho proceso podran alcanzarle(62).

Consideramos, pues, que la suspensin de acuerdos constituye una medida cautelar innovativa, consistiendo la innovacin justamente en provocar antes de la emanacin de la sentencia de fondo y lgicamente que esta alcance firmeza- con fines estrictamente cautelares e instrumentales esos cambios(63).

Finalmente, y en cita con la que concordamos plenamente, se expresa: Adems sera aconsejable que nuestra doctrina, o mejor an, nuestra judicatura, construya una teora propia de la nulidad y anulabilidad de los actos societarios, que se distinga de la generalidad de actos jurdicos, a fin de que sirva de soporte para edificar una coherente teora de la impugnacin de los acuerdos societarios(64).