La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena.

Mary Olaya Escobar

Resumen: En el presente artículo se nos muestra una perspectiva distinta a la aplicación meramente legal y positiva de las penas. La autora nos muestra una visión de una “pena justa” que en un marco social donde en aras de preservar valores indispensables para mantener la paz en la sociedad, el Estado impone penas privativas de la libertad, por las cuales se debe someter al ciudadano a un proceso judicial que cumpla con un conjunto de garantías y que culmine con una decisión judicial debidamente motivada, que contenga una pena concreta justa. Palabras Clave: Pena, motivación, flexibilización, principio de legalidad, determinación judicial, proporcionalidad, motivación, dignidad humana.

Perder la libertad, don valioso que nos ha sido entregado y que nos

distingue de los demás seres vivientes, es una de las peores desgracias que puede

ocurrirle al ser humano. La posibilidad de desplazarnos físicamente, de dirigir

nuestra actuar según nuestro pensamiento, voluntad, según nuestra elección, nos

determina como personas y nos distingue del resto de la creación. Esta facultad

nos hace portadores de un conjunto de derechos, facultades, y origina la aparición

de un grupo de deberes que el resto de la sociedad y el Estado deben observar a

efectos de evitar la reducción no debida de esta característica principal y propia de

la especie humana. Si bien en aras de preservar valores indispensables para

mantener la paz en la sociedad, el Estado a través del Poder Judicial está habilitado

a reducir esta facultad imponiendo una pena privativa de la libertad, esto debe

hacerlo sometiendo al ciudadano a un proceso judicial que cumpla con un conjunto

de garantías y que culmine con una decisión judicial debidamente motivada, que

contenga una pena concreta justa.

Nuestro código establece las pautas para la aplicación de las penas desde el

artículo 45 del Código Penal al artículo 51 del citado cuerpo legal, y parecería

centrar este trabajo en la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 45-A,

donde se subdivide el proceso de individualización de la pena en dos etapas: (i)

identificación del espacio punitivo y división del mismo; y, (ii) determinación de la

pena concreta aplicable. Con la incorporación de este artículo parece haberse

restringido la labor de determinación judicial de la pena a la realización de cálculos

matemáticos e identificación de circunstancias agravantes o atenuantes

taxativamente establecidas.

A raíz de esta situación legislativa es pertinente reflexionar, si la

determinación de la pena puede restringirse a ser un procedimiento rígidamente

enmarcado, si el Juez sólo debe ceñirse a la valoración de las circunstancias

previstas en el artículo 46, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal, si es factible la

valoración de otras circunstancias no previstas, de otras normas de distinta

naturaleza, cuáles serían los parámetros que se deben priorizar en esta labor, por

tanto verificar si es sustentable la flexibilización del procedimiento legal de

individualización de la pena, a efectos de la realización del ideal de la pena justa

que cualquier ciudadano sometido a un proceso penal esperaría del Juez Penal.

Hablar de pena justa, hablar de “lo justo”, nos posiciona frente a la pregunta

¿de quién se predica lo justo?, cuál es el ser respecto del cual se realizará lo justo;

la respuesta es inmediata e ineludible, es respecto del ser humano, pues lo justo no

puede serlo en abstracto, sino que se realiza en función de un sujeto específico. El

derecho como sinónimo de “lo justo” sólo es real cuando se predica de una

persona, así decimos la propiedad sobre el objeto “X” es de Juan, el derecho a la

vida es de Pepito, y las penas también son predicadas respecto de una persona.

Ahora lo justo no sólo se predica respecto del ser humano, como lo merecido sin

más, sino que al ser una derivación de su esencia (como ser digno), debe ser

recibido por él para su plena realización; “lo justo” entonces se convierte en un

medio de realización del ser humano, no cabe invertir está afirmación; es decir, no

es la persona un medio para conseguir lo justo, sino lo justo debe servir al ser

humano para su realización y el reconocimiento de su dignidad.

Desde esta perspectiva el derecho penal también tiene como fin a la

persona, con las implicancias que de su dignidad se derivan, ello nos impone el

deber de considerar que no es posible al aplicar el derecho penal olvidando que

estamos frente a un ser libre por esencia, merecedor de un trato distinto del que se

le da a un objeto, merecedor del respeto a sus derechos y sobre el cual el Estado no

puede desatar su poder sin garantizar que éste goce de las suficientes medidas y

armas que le permitan rebatir en igualdad de condiciones la imputación estatal; y,

que le permitan obtener del Estado (si es merecido) una pena justa, una pena

humanizada.

Una pena concreta que cumpla con la condición de justa, debe ser

determinada judicialmente considerando principios básicos como son el de

legalidad, y proporcionalidad, coincidimos así con el jurista Percy García Cavero

que sostiene que “(…)la individualización judicial de la pena debe seguir los mismos

criterios que informan la determinación legal de la pena. En este sentido, este

La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena

proceso encargado al juez debe orientarse por los principios de legalidad y

proporcionalidad (…).”1.

1. El principio de legalidad y la determinación judicial de la pena.

El principio de legalidad se originó como un límite al ius puniendi, una

frontera infranqueable a efectos de que el Estado no se exceda o abuse del poder

de imponer penas a la persona, así impuso al Estado la obligación de no establecer

penas si estas no estaban contempladas en una ley previa, lo que implica el deber

del juez de determinar la pena sin superar los intervalos punitivos previstos en el

tipo penal.

Sin embargo, con la evolución de la humanidad se ha remarcado la

tendencia de minimizar el grado de agresión de la pena en el ser humano, poco a

poco se erradicó de los sistemas la pena de muerte, la tortura y la mutilación, por

ejemplo. Esta evolución ha coincidido con la gradual ganancia del ser humano del

reconocimiento en la norma positiva de los derechos que derivan de su condición

de ser humano, lo que se evidencia en la expedición de normas que marcaron

épocas en la historia del mundo tales como la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; etc. De

esta evolución no ha sido ajena el sistema penal, es así que con la finalidad de

garantizar una mayor protección de bienes jurídicos directamente relacionados

con derechos fundamentales se han creados tipos penales nuevos como son el

feminicidio, los delitos por violencia familiar, los cuales responden a las exigencias

que las Convenciones y Tratados Internacionales han impuesto a los Estados

Partes. En esta evolución necesitamos remarcar que subyace la afirmación que el

derecho sirve a la persona y no la persona al derecho.

Por estas razones, consideramos que siendo el derecho penal el que puede

agravar de modo más intenso las condiciones de ser humano, es obligación que al

aplicarlo se tenga siempre a la vista no sólo la ley, el principio de legalidad, sino

que se observe fielmente que el fin supremo del Estado es el ser humano y el

respeto de su dignidad.

La afirmación anterior tiene diversas consecuencias:

(i) El Poder Legislativo debe apuntar a establecer tipos penales que

satisfagan una plena protección de bienes jurídicos importantes para las personas,

penas proporcionadas y congruentes, sin olvidar que el derecho penal es la última

ratio, por los graves perjuicios que éste provoca en el ser humano, en su esencia

misma, y en su entorno familiar.

(ii) El Poder Ejecutivo, deberá trabajar en la solución a los problemas de

delincuencia (inseguridad ciudadana, corrupción pública, etc.) no sólo con la

1 CAVERO Percy, DERECHO PENAL Parte General, Juristas Editores E.I.R.L. Segunda Edición, Lima - Marzo 2012, Pág. 852, 853.

Mary Olaya Escobar

promoción de modificaciones en los tipos penales previendo penas más severas;

pues, los delitos no sólo se disuaden a través de la previsión de penas intensas, y es

que debido a la complejidad del ser humano también su correcto actuar se puede

lograr tras la mejora del sistema educativo, el rescate de valores en la sociedad, la

previsión de sanciones administrativas para infracciones leves, la implementación

de programas sociales de prevención delictiva dirigidos a la niñez y adolescencia,

el fortalecimiento del sistema penitenciario y de los programas de reeducación de

los condenados previsión de penas proporcionales a la gravedad del delito, la

previsión de penas en función de la valía e importancia de los bienes jurídicos que

protegen, etc.

(iii) El Juez Penal como órgano con iuris dictio es la autoridad que

determinará finalmente la pena proporcional y justa, labor que implicará la

observancia del principio de legalidad, sin que ello le impida que en el caso

concreto dé una interpretación a la ley penal ajustada a la consigna de que la

persona es fin del derecho, no un medio para la realización de éste, aplicando así

una perspectiva constitucional en el trabajo de determinación de la pena.

La sujeción del juez a la legalidad no limita la labor de dosificación judicial,

postulamos que la legalidad constituirá un límite para no afectar la condición del

procesado; pero no puede ser una barrera infranqueable si se trata de considerar

determinados factores importantes a favor del procesado; consideramos que para

ello el Juzgador debe ser consciente que la emisión de una sentencia no se agota en

su seriedad en la determinación de la culpabilidad o inocencia del procesado, sino

que su labor de dosificación de la pena también debe cumplir con ser un

procedimiento serio, exhaustivo, razonado, fundamentado y en algunas ocasiones

arriesgado, ya que cuando -en el caso concreto- resulte exigencia constitucional el

apartamiento de penas previstas por desproporcionadas, por incongruentes e

incoherentes con la importancia del bien jurídico que pretenden proteger, el Juez

Penal debe estar en la capacidad de ejercer su facultad de control difuso, o en su

caso aplicar un procedimiento de individualización de la pena que flexibilice la

taxatividad pretendida en el artículo 45-A del Código Penal, lo cual es posible con

la aplicación conjunta de la aplicación de otras normas penales como el artículo 45

del Código Penal, que resulta un mandato vigente e impone la consideración de

circunstancias específicas distintas de las atenuantes y las agravantes previstas en

el artículo 46, de la prevista en el artículo 46-A (por la condición del sujeto activo),

de la prevista en el artículo 46-B (reincidencia) o de la establecida en el artículo 46

C (habitualidad).

A nuestra consideración el artículo 45 prevé circunstancias que deben ser

valoradas en adición a las contempladas en el 45-A, como son las carencias sociales

que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica,

formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad, su cultura

y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia, o de las

personas que dependan de ella, así como la afectación de sus derechos y

considerando especialmente su situación de vulnerabilidad. La consideración de

La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena

estas circunstancias previstas en el artículo 45 del Código Penal aún nos mantiene

dentro del marco de legalidad, pero ello no habilita al Juez Penal a determinar la

pena perdiendo de vista que en el caso concreto puedan aparecer circunstancias no

previstas en los artículos citados, que por justicia deban ser valoradas como

atenuantes del reproche penal.

Por estas razones, creemos que el Juez si bien tiene el deber de observar el

principio de legalidad en lo que respecta a la pena prevista y al procedimiento de

individualización de la pena, debe ser consciente que el legislador no es capaz de

haber previsto todas y cada una de las circunstancias humanas que puedan ser

consideradas para la concreción de la pena -como parece pretender en el artículo

46 del código penal-, existen otras circunstancias que pueden influir incluso en la

determinación de la efectividad de la pena o de la suspensión de su ejecución; y

será exigencia derivada del respeto debido a la dignidad de la persona, el que para

la individualización de la pena sean valoradas.

Los jueces en el quehacer judicial, al analizar el caso concreto, nos

encontramos (en la mayoría de casos) con circunstancias que merecen ser

consideradas porque así lo exige el hecho de estar frente a la posibilidad de recluir

a un ser humano por muchos años en cárcel, ya que estamos reprochando

penalmente no un expediente, una cosa, una planta o a un animal, estamos

reprochando penalmente al hombre, calificamos la conducta humana, que por ser

una realidad compleja merece una solución no simple, ni meramente matemática a

lo que parecería reducirse con el texto del artículo 46 del Código Penal; considerar

esta realidad y no olvidarla en ningún momento al determinar la pena, es

expresión de que el Juez Penal no se ha desligado de la perspectiva humana, no se

ha olvidado que la Constitución, ni ha olvidado el respeto a los derechos humanos y

a las Normas Internacionales que los garantizan. Una determinación de la pena

ligada a una interpretación flexible o amplia de los artículos 45 y 46 del Código

Penal, y que dé prioridad a la aplicación de Normas Constitucionales como los

Artículos 12, los incisos 5, 21 y 22 del artículo 1393 de nuestra Carta Magna, tendrá

como resultado una pena justa, una pena humanizada.

2. Principio de proporcionalidad y la determinación judicial de la

pena.

Leyendo a Mir Puig y su libro “Introducción a las Bases del Derecho Penal”,

pude revisar un dato interesante, este autor explicando los límites al derecho penal

derivados del Estado de Derecho, relata cómo es que el principio de legalidad ha

sido adoptado en la determinación legal de la pena, que luego en la práctica guiaba

la determinación judicial de ésta, desde un punto de vista histórico; y para ello

parte de la interrogante: “¿qué marco de arbitrio judicial es compatible con el

2 El artículo 1 de la Constitución Política del Perú prevé que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. 3 El artículo 139 de la Constitución Política del Perú enumera los “Principios de la función jurisdiccional”.

Mary Olaya Escobar

principio de legalidad?”, el autor explica que en un principio se creyó necesario

reservar exclusivamente al legislador -a los representantes del pueblo- la fijación

de la pena, excluyéndose al juez todo margen de arbitrio, lo que se consideraba

requerido por el postulado de igualdad ante la ley, esta postura se plasmó en el

Código Penal Francés de 1791, que para cada delito establecía una pena

absolutamente determinada, años más tarde en el Código de 1810 se estableció

para cada delito una penalidad comprendida entre un máximo y un mínimo, dentro

de los cuales podía el juez fijar con libertad la pena; esta forma de determinación

fue adoptada en los Códigos Españoles pero en una forma restrictiva, pues

recortaron la posibilidad del arbitrio judicial dividiendo la penalidad típica en tres

grados -máximo, medio y mínimo-, en caso de no concurrir circunstancias

modificativas, podía el juez aplicar sólo el grado medio, esta restricción data de las

normas penales españolas de los años 1932 a 1944, en 1944 se suprimió la

restricción y se estableció que en caso de concurrir circunstancias agravantes o

atenuantes, debía aplicar, respectivamente, el grado máximo o el mínimo (salvo el

supuesto de varias atenuantes calificadas). Ello encerraba el arbitrio judicial en el

estrecho marco ofrecido por cada grado, salvo algún supuesto excepcional.

El panorama de la segmentación del marco punitivo parece ser el que

actualmente tenemos en nuestro Estado, en el artículo 45-A del Código Penal que

prevé la individualización judicial de la pena bajo el sistema de tercios; ante este

sistema fragmentado y que no deja mucha posibilidad al arbitrio judicial comparto

con el autor la afirmación que “las actuales corrientes político-criminales e

iuscomparatistas abonan una relajación de este planteamiento, en beneficio de un

mayor arbitrio judicial. Ello es preciso tanto por la propia necesidad de justicia,

que obliga a tratar desigualmente a los casos desiguales, como por la función de

prevención especial que tiende a afirmarse en la aplicación judicial de la pena”,

siendo pertinente considerar que tal como lo afirma este jurista el arbitrio judicial

en la determinación de la pena es necesario en cuanto sea compatible con la

prevención general y sus límites, los principios de proporcionalidad y culpabilidad;

agregando que desde nuestro ordenamiento jurídico sería necesario considerar

que un mayor arbitrio que el limitado en el sistema de tercios, lo exige la

observancia estricta de nuestra Constitución, la propia naturaleza del derecho

penal, la concepción de la persona como fin y no como un medio del poder punitivo

del Estado.

A la luz de nuestro ordenamiento jurídico considero exigible valorar que

antes que cualquier norma legal prevalecen los mandatos de la Constitución,

nuestra Carta Magna en el artículo 1 consagra a la persona y la defensa de su

dignidad como un fin supremo de la sociedad y del Estado, atendiendo a este

principio la persona no puede ser devaluada a la condición de medio para la

realización del fin de prevención general de la pena; esto es, sancionar a una

persona no debe constituir únicamente la oportunidad de dar a los demás

miembros un ejemplo de castigo para disminuir en ellos la posibilidad de la

comisión futura de delitos; está afirmación se sustenta además en que nuestra

La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena

Constitución en el inciso 22 del artículo 139 establece el derecho del régimen

penitenciario de reeducar, rehabilitar y reincorporar a la sociedad al penado, lo

cual implica que nuestra Carta Magna eleva al nivel de derecho constitucional el fin

preventivo especial de la pena, a su vez obliga al juez penal -que antes de ello es

siempre un juez constitucional- a reconocer al sujeto a quien va a condenar como

un ser digno de ser valorado en todas sus circunstancias y con sus peculiaridades

tal como lo ha reconocido también la Corte Suprema de Justicia4; esto implica

reconocer que nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho donde

nuestra concepción de legalidad debe cambiar, en un Estado como el nuestro ya no

bastará que el poder se ajuste al derecho, sino que es preciso, además, que ese

derecho sirva a cada ciudadano. La posibilidad de concretar un derecho con esa

calificación se obtiene a través de la aplicación del principio de proporcionalidad,

“la necesidad de proporcionalidad constituye también una exigencia del Estado

democrático: un derecho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas

a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan. Exigir

proporción entre delitos y penas no es, en efecto, más que pedir que la dureza de la

pena no exceda de la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado.”5

Por tratarse de un ser humano el elemento esencial del proceso penal, el ius

puniendi que se manifiesta en el ejercicio de la justicia penal no puede operar sin

límites eficaces destinados a evitar el abuso o la arbitrariedad en la imposición y

determinación de las penas, esos límites lo constituyen la exclusiva protección de

bienes jurídicos, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad; en

mi consideración todos ellos son la concreción de un límite general que viene

impuesto por “el principio de dignidad de la persona”, ya que si bien la sociedad

plantea la exigencia de protección de determinados bienes considerados valiosos

para los miembros de la misma, la intervención del poder punitivo del Estado se

debe reducir a cuando lo exija la necesidad de defensa de estos bienes jurídicos, no

pudiendo ser estos todos los bienes de la sociedad sino que aquellos que por su

trascendencia y la ineficaz defensa privada requieran de la ayuda del Estado en su

protección. En cuanto al principio de culpabilidad, exige por una parte, la

necesidad de que se requiera entre los presupuestos de la pena la concurrencia de

dolo o imprudencia y se deje sin castigar el caso fortuito; por otra parte, el

postulado de que la pena se condicione a la posibilidad de reprochar el hecho a su

autor por ausencia de causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

El “principio de proporcionalidad (que) se manifiesta, al igual que la

determinación legal de la pena, en tres dimensiones: idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto.” 6 La sanción penal que se imponga debe ser

idónea, debe estar sustentada no sólo en la necesidad de prevención o

reestabilización del sistema social alterado por la comisión del delito, sino también

4 Fundamento 15 del Acuerdo Plenario Nro. 04-2009/CJ-116: “si la determinación e individualización de la pena constituye un procedimiento técnico y valorativo debidamente regulado por el Código Penal, es evidente que todos aquellos hechos y circunstancias que determinan su apreciación jurídica para la definición del marco penal y de la pena concreta, de un lado, integran el objeto del debate, y, de otro lado, están sometidos al principio d e legalidad penal.”

5 MIR PUIG, Santiago. “Introducción a las Bases del Derecho Penal”, Segunda Edición, Editorial IB de F, Buenos Aires – Argentina, Mayo – 2003, Pag. 142 6 CAVERO Percy, DERECHO PENAL Parte General, Juristas Editores E.I.R.L. Segunda Edición, Lima - Marzo 2012, Pág. 852, 853.

Mary Olaya Escobar

en el reconocimiento de la persona como libre y del delito como expresión de su

libertad de actuación, siendo idónea la aplicación de una condena ante la

culpabilidad reconocida por el agente. Asimismo, debe ser necesaria, es decir, que

se haya determinado eligiendo “(…) dentro de las sanciones penales de las que

dispone legalmente, a aquella que resulte menos lesiva para el autor (…)”7; este

juicio de necesidad se aplica, buscando imponer la sanción penal menos restrictiva

de los derechos del reo y, prescindir de penas privativas de libertad; y debe ser

proporcional en sentido en sentido estricto, en esta etapa del juicio, es donde

considero que la determinación judicial de la pena, deja de ser un proceso rígido y

menos un cálculo meramente matemático; sino que se convierte en un proceso

valorativo del ser humano sobre el cual recaerá la pena, es aquí donde resulta

exigencia del respeto de la dignidad humana la valoración de las circunstancias

fácticas específicas típicas y no típicas, nominadas e innominadas, previstas y no

previstas que caracterizan no sólo el hecho, sino también al sujeto a condenar.

Nuestro Tribunal Constitucional ha realizado notables aportes sobre la

proporcionalidad, que en suma es la humanización del derecho penal, por ejemplo

en la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislación contra el terrorismo, el

Tribunal llegó a establecer que en el ámbito de actuación del legislador penal,

estaba proscrita, por inidónea, la pena de cadena perpetua, basa su afirmación en

que “la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de

realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados

bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria”. Con ello el

Tribunal dejó sentado que, “La cadena perpetua, en sí misma considerada, es

repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no

encuentra justificación para aplicarla, aun en el caso que el penado, con un

ejercicio antijurídico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo”. Así

nuestro máximo intérprete de la Constitución considera que la cadena perpetua es

una medida desproporcionada.

La dinámica del Principio de Proporcionalidad implica que si no hay más

remedio que privar la libertad a una persona, ello debe hacerse no sólo conforme a

los presupuestos legales y formas previstas, sino que principalmente debe

guardarse la debida proporcionalidad, la medida justa, nos lleva a atender a la

naturaleza, gravedad e importancia del caso, y también a las circunstancias de la

persona imputada. El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de

1993, puede advertirse en la interpretación del artículo 2º inciso 24, parágrafo “a”

y “e”, y que la pena tiene como fin último al ser humano en el artículo 1 de la Carta

Magna; también se tiene a este principio presente en la Declaración Universal de

Derechos Humanos, en el artículo 3º y 11º; en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el

Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 7º inciso 2 y 8, inc.2.

7 CAVERO Percy, DERECHO PENAL Parte General, Juristas Editores E.I.R.L. Segunda Edición, Lima - Marzo 2012, Pág. 854.

La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gangaram

Panday, ha sostenido que “nadie puede ser sometido a detención o

encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- pueden

reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del

individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables imprevisibles o faltos de

proporcionalidad”.

El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 253°.2 establece que la

restricción de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se

imponga con el necesario respeto al Principio de Proporcionalidad. Su referencia

constituye un hito fundamental, porque reconoce en forma expresa una regla de

principio de carácter vital aplicable a toda limitación de derechos fundamentales.

Una medida que respete este principio debe ser idónea, necesaria y proporcional

en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el

caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las

razones que la justifican.

La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa, ponderativa

y material, cuya virtualidad se fija genéricamente en la prohibición de exceso y,

concretamente, en la interdicción de vaciar el contenido esencial del derecho

objeto de restricción o limitación.

La proporcionalidad strictu sensu obliga a que la pena concreta sea

suficiente para el fin perseguido, no suponga un tratamiento excesivo en relación

con lo que la justifica teleológicamente, ahora si la pena tiene como fin el

preventivo especial principalmente el límite para cuantificar lo constituye la propia

persona, los demás controles que pesan sobre el juez pasan a un segundo plano,

esto es, la consideración de la relevancia social de la pena a imponer y la

consideración de la relevancia política; debe tenerse en cuenta que en lo que

respecta a los intereses de la víctima consideramos que si bien el artículo 45 del

Código Penal lo prevé expresamente (luego de ser modificado en los últimos años),

este parámetro cobra real relevancia en la determinación no de la pena sino de la

reparación civil, pues en lo que se refiere a la pena prioridad para el Juez debe ser

el sujeto que será restringido en su libertad; también es preciso ante nuestra

realidad actual precisar que al realizar la tarea de dosificación judicial de la pena

por exigencia del principio constitucional de proporcionalidad no cabe que el Juez

se deje influenciar por presiones sociales o políticas, menos aún cabe la

negociación de la pena tras actos lícitos como tráfico de influencias y cohecho. La

pena concreta deberá ser el resultado de un trabajo exhaustivo, razonado y

honesto del Juez Penal.

El destacado jurista peruano Percy García Cavero en su libro “Derecho Penal

Parte General” asevera que la valoración de factores objetivos, circunstancias que

caracterizan el hecho, y de los factores subjetivos, las circunstancias específicas del

sujeto, son consideraciones imprescindibles en el procedimiento de determinación

Mary Olaya Escobar

judicial de la pena8; complementando lo afirmado por el autor citado consideramos

que en el caso peruano estas circunstancias a valorar no pueden ser limitadas a

una lista taxativa como la plasmada en el artículo 46 del Código Penal; sino que

esta lista se debe extender a todas aquellas circunstancias que merezcan -por la

dignidad del sujeto enjuiciado- ser tenidas en cuenta para determinar una pena

concreta justa.

Considero que desde una óptica constitucional y con la plena conciencia de

que la persona sometida a juicio es un ser con características propias, con

circunstancias particulares, merecedor de ser tratado como fin no como medio, el

juzgador está justificado para asumir que los parámetros previstos en un sistema

de segmentos en los cuales se ubicara al sujeto según operen atenuantes o

agravantes, a efectos de determina la pena, no implica la derogación del lo previsto

en el artículo 45 del Código Penal, que con redacción imperativa establece que se

deben valorar las carencias sociales, costumbres y cultura del procesado, norma

que establece un marco más amplio para considerar otras circunstancias que

atenúen los efectos agresivos de la pena; ni ha derogado la exigencia constitucional

dirigida al juzgador de considerar toda circunstancia que deriva de su dignidad

como persona, la misma que es fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta

resulta una interpretación positiva del artículo 46, contemplándolo en armonía con

el artículo 45 del Código Penal, con la Constitución, con el Derecho Internacional y

con la tendencia de nuestro Tribunal Constitucional. Esta conclusión se

complementa con la afirmación que el principio de legalidad es un límite al ius

puniendi, pero como prohibición de exceso, y que no constriñe al Juez a ser

aplicador mecánico de la pena prevista legalmente, sino que deja a salvo su

capacidad de valoración, la toma de criterios humanos al momento de determinar

judicialmente la pena.

Una interpretación constitucional del artículo 46 del Código Penal, en

concreto de la lista de agravantes y atenuantes contenidas en éste, nos debe llevar

a concluir que la lista no limita el marco de libertad del Juez en la consideración de

cualquiera otra circunstancia que puede ser tomada como atenuante a efectos de

optar por la pena menos grave para el procesado. Concluimos afirmando que el

juez, por observancia estricta del principio constitucional de proporcionalidad, es

responsable de considerar en el procedimiento de determinación de la pena

circunstancias como las oportunidades y condiciones que el sistema social ha dado

al inculpado para poder exigirle una respuesta determinada frente al imperativo

penal, las condiciones culturales, las condiciones familiares en tanto la pena no

solo influye en el condenado sino en su entorno, la finalidad preventivo especial de

la pena a efectos de que sea la medida justa para la reeducación del condenado, e

incluso nos arriesgamos a afirmar que de acuerdo a nuestra situación actual y por

mandato constitucional expresado en el inciso 21 del artículo 139 de la

Constitución Política del Perú, se debería considerar el impacto de la ejecución de

la pena en los establecimientos penitenciarios peruanos que no precisamente

8 GARCIA CAVERO Percy, “Lecciones de Derecho Penal”. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 689.

La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena

resultan congruentes con el respeto de la dignidad humana; entre otras

circunstancias que el caso concreto nos presente, esto en aras de hacer realidad la

humanización de la justicia penal.

Es necesario que los jueces seamos conscientes que debemos incluir en el

proceso de determinación de la pena la consideración de las condiciones humanas,

lo exige la dignidad de la persona reconocida en la Carta Magna; y, mañana lo

exigiremos si llegamos a ocupar el lugar del procesado; es inadmisible y penoso

por ello que en algunos casos sea la presión social, la relevancia muchas veces

provocada que reciben algunos casos penales en la prensa, el temor a la motivación

de una pena justa que no caería en gracia a los intereses políticos de persecución

criminal que el Ejecutivo viene imponiendo de modo desproporcionado o a veces

dirigido, la consideración del proceso penal con rasgos muy marcados aún de un

proceso inquisitivo, y el ejercicio irresponsable de una facultad tan importante y

noble como la de administrar justicia; sean las notas particulares actuales en

algunas decisiones judiciales en nuestro país.

Un Estado Constitucional ha de tener como meta tratar con igualdad a todos

los ciudadanos; y, ello implica que se traten desigualmente los casos desiguales, no

podemos pasar por alto las diferencias sociales, culturales y netamente humanas

que condicionan de tan distinto modo la decisión criminal, lo que implica que cada

sujeto sea castigado en proporción al daño causado según su propias

características como ser humano, este es el camino de realización del respeto a la

dignidad humana en el proceso de la determinación judicial de la pena.

3. Motivación de las resoluciones y la determinación judicial de la

pena.

La motivacion de las resoluciones es una exigencia constitucional específica

reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un dereecho que

integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garantía procesal de tutela

jurisdiccional, que impone al juez la obligacion de que las decisiones que emita han de

ser fundadas en derecho, según expresamente lo ha determinado la Corte Suprema:

“Las resoluciones judiciales deben ser razonadas y razonables en dos grandes ambitos:

1) en la apreciación -interpretación y valoración- de los medios de investigación o de

prueba, según el caso -se ha de precisar el proceso de conviccion judicial en el ambito

factico-. 2) En la interpretación y aplicación del derecho objetivo. En este último

ambito, si se trata de una sentencia penal condenatoria -las absolutorias requieren de

un menor grado de intensidad-, requerirá de la fundamentación (i) de la subsuncion de

los hechos declarados probados en el tipo legal procedente, con análisis de los

elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, además de

circunstancias modificativas; y, (ii) de las consecuencias penales y civiles derivadas,

La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena

Mary Olaya Escobar

por tanto, de la individualizacion de la sancion penal, responsabilidades civiles, costas

procesales y de las consecuencias accesorias.” 9

Es frecuente ver en las resoluciones judiciales una amplia exposición de los

hechos y de la forma en que el juzgador los ha subsumido en los elementos del tipo

penal; por otro lado, en lo que se refiere a la motivación o explicación de las

razones que han sido consideradas por el juzgador para individualizar la sanción

penal, las explicaciones si no son ausentes, son escuetas y generalmente

constituyen una mera referencia a los artículos 45-A y siguientes del Código Penal.

Siendo la aplicación de una pena el resultado final de un proceso en el que

se ha determinado la culpabilidad de un ciudadano en la comisión de un delito, que

trae como consecuencia el derecho de éste a recurrir la sentencia cuestionando la

pena que en ella se establece, derecho fundamental reconocido expresamente en el

inciso 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; es

menester, que para un mejor ejercicio de este derecho en la parte considerativa de

la sentencia penal, se encuentren expuestos no sólo los motivos que llevan a la

convicción de culpabilidad del procesado, sino, además las razones que fueron

consideradas por el juzgador en el procedimiento de individualización de la pena,

los motivos que justificaron que la pena concreta sea cuantificada en tantos años y

no en menos o más, los valores tomados por el juez para decidir la efectividad o no

de la pena, las razones legales y sobre todo las constitucionales que fundan la

decisión judicial en un número determinado de años de cárcel para el procesado.

Lo expuesto, nos lleva a afirmar que la existencia de motivación expresa sobre el

proceso de individualización judicial de la pena en la sentencia penal, es exigencia

constitucional, expresión de la humanización del derecho penal y manifestación del

respeto del Juez hacia la dignidad del ciudadano hallado culpable.

A modo de conclusión:

El presente trabajo no ha pretendido ser una exposición doctrinaria de los

principios mínimos que deben guiar la labor de dosificación judicial de la pena;

sino, y, principalmente, lo que hemos buscado es reflexionar sobre la necesidad de

aplicar no sólo parámetros legales al momento de dosificar la pena, sino también

constitucionales, y sobre la condición de exigencia derivada de la dignidad de la

persona que tiene la humanización del proceso de individualización judicial de la

pena como parte de la noble misión que tiene el Juez de administrar justicia

sancionando a un ser humano hallado culpable de la comisión de un delito.

9 Ver fundamento 11 del Acuerdo Plenario 6-2011/CJ-116.

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