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LA GARANTÍA DEL AMPARO POR MORA CONTRA LA INACTIVIDAD
FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN
Alfredo Silverio Gusman1
Introducción
En Latinoamérica podemos brindar crudos testimonios de que controlar el
ejercicio del poder público ante la afectación de los derechos de los ciudadanos nunca
ha sido una tarea sencilla. En rigor, los abusos del poder administrador constituyen una
constante histórica en las más diversas latitudes. Ahora bien, no podemos obviar que las
declaraciones, derechos y garantías que suelen abundar en las constituciones modernas2,
serían inoperantes si al mismo tiempo no van acompañadas de los instrumentos
pertinentes para que los afectados puedan hacer efectivos tales atributos, especialmente
contra los actos del Estado.3
En el derrotero de la evolución del constitucionalismo, las garantías de los
individuos se han erguido no sólo contra las violaciones a los derechos fundamentales
provocadas por la acción de los gobiernos, sino también contra su falta de actuar. Un
régimen que se desentiende de las prestaciones positivas que exigen no sólo su
ordenamiento jurídico doméstico sino sus compromisos supranacionales, ignora el rol
que le incumbe en un Estado Constitucional de Derecho. Es preciso entonces insistir en
la necesidad de dinamizar mecanismos jurisdiccionales que, sin soslayar ni violentar el
ámbito de competencia de los restantes poderes políticos partidarios, aseguren la
densidad normativa de la Constitución y de los Tratados Internacionales, preserven su
contenido axiológico y resguarden su supremacía, la que puede ser jaqueada no sólo por
acción, sino también por inercia u omisión.4
La realidad arroja que los individuos se enfrentan ante graves dificultades a la
hora de concretar el cumplimiento del mandato legal de actuar que incumbe a las
autoridades públicas.5 La tendencia del constitucionalismo moderno y la generalización
de las convenciones supranacionales que también reconocen derechos, ciertamente
profundizan la brecha entre las prestaciones comprometidas y las efectivamente
acordadas. Empero, eso no significa que estemos ante meros enunciados cuya puesta en
vigor sea discrecional para los poderes políticos.
En España, a través de la obra de Alejandro Nieto6 y luego en Argentina, sobre
todo a partir de una monografía de Guillermo Muñoz7, se ha distinguido entre lo que es
la inactividad administrativa material y la inactividad administrativa formal (también
llamada “silencial” por el catedrático hispano en un trabajo posterior8). La primera
consiste en la mera pasividad, en el simple no hacer de la Administración en el marco
de sus competencias ordinarias. Por ejemplo, la falta del dictado de normas o
disposiciones de carácter general que le han sido encomendadas a la Administración por
las leyes, la inactividad en la creación de órganos que resulten imprescindibles para el
cumplimiento de las tareas asignadas por la ley, la no prestación de los servicios
públicos, el no ejercicio de las acciones tendientes a la defensa de los derechos e
intereses o la no ejecución de las sentencias dictadas por los órganos judiciales en su
contra9. En cambio, la inactividad formal se refiere a la pasividad de la Administración
dentro de un procedimiento, es la simple falta de contestación a una petición.10
La tutela judicial efectiva debe abarcar también las inactividades en aquellas
circunstancias en que la Administración, estando obligada a actuar, no lo haga11, pues
de otro modo le bastaría su mera pasividad para eludir toda consecuencia posterior.
Inactividad no puede transformarse en inmunidad ni en impunidad12. Sea entonces que
la Administración incumpla con sus cometidos o no ejecute los deberes propios en el
marco de su competencia –inactividad material– o que no impulse o resuelva las
peticiones que se le formulen –inactividad formal– su pasividad puede afectar derechos
constitucionales, quedando al alcance del sujeto, en ambos casos, la tutela judicial a
través de las vías establecidas en el ordenamiento normativo.13
El incumplimiento del deber de resolver: aspectos constitucionales
Distintas constituciones iberoamericanas reconocen el derecho de peticionar a
las autoridades, que en el devenir histórico se encuentra hermanado a los derechos de
reunión y de libertad de expresión y se considera una derivación directa del derecho a la
resistencia contra la opresión.
En Argentina, hace mucho tiempo se dijo que esta garantía se aplica todos los
días a todas las cosas, en las relaciones de los individuos con el poder.14 El derecho de
petición, ampara un sinnúmero de opciones practicables. Desde la simple presentación
de una nota en la cual por propio derecho solicitamos información o formulamos un
reclamo ante una oficina local, hasta la interposición de un extenso y fundado recurso
administrativo ante la Presidencia de la República.15
Antes de la “bill of rights” inglesa, los súbditos “elevaban” peticiones al
monarca, que éste decidía o no conceder; en el primer caso a título de gracia. El
reconocimiento de este derecho nace en Inglaterra, en el siglo XVII, cuando ante la
opresión de Carlos I, en 1628 los súbditos presentaron la llamada “petition of rights”,
nacida de la pluma del célebre Sir Edward Coke –verdadero mentor europeo de un
control de constitucionalidad en el famoso caso “The College of Physicians c/Dr.
Thomas Bonham” (1610)– que da nombre al derecho entonces ejercido. De todos
modos el monarca se limitó a recibir dicho documento sin mayores consecuencias
prácticas, recién es reconocido en el mentado “bill of rights”, de 1689. De allí abreva la
primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que, a su vez, fue tomada
por los padres fundadores de la Constitución argentina.16
Se ha definido al derecho de petición como la facultad constitucional que tiene
toda persona para solicitar o demandar, en forma individual o colectiva, a los
funcionarios que ocupan los cargos gubernamentales para que produzcan determinados
actos u omisiones17, operando ante todos los poderes del Estado.18
Con el advenimiento del constitucionalismo, el derecho de petición deja de estar
supeditado a la discrecionalidad del gobernante de responder o de no hacerlo. Va de
suyo que el ejercicio de ese derecho no se agota con la mera libertad para elevar un
pedimento o presentar un escrito ante las autoridades sin obtener algún tipo de
contestación: la obligación es dar trámite y resolver la cuestión.19 Requiere una
respuesta por parte del órgano competente, que además debe encontrarse fundamentada
y producirse en los tiempos legales o reglamentarios contemplados al efecto20. El
término “peticionar”, utilizado en las constituciones, contiene una obligación positiva
de respuesta, al margen del tenor afirmativo o negativo de ésta, podemos decir que está
implícita en el derecho de petición, de otro modo éste se tornaría ilusorio.
En cuanto al alcance de las prescripciones constitucionales que tutelan este
derecho, difieren respecto al grado de precisión de las regulaciones. El artículo 14 de la
Constitución argentina, en cláusula que viene de su redacción original decimonónica,
reconoce una serie de derechos entre los que se encuentra el de “peticionar a las
autoridades”.
Un ejemplo de un texto más detallado es el de la Constitución mexicana, cuyo
artículo 8° obliga a los funcionarios y empleados públicos a respetar el ejercicio del
derecho de petición, en la medida que se formule por escrito, de manera pacífica y
respetuosa. Concibiendo el derecho de un modo integral, además requiere que recaiga
un acuerdo escrito de la autoridad a la que vaya dirigida la petición, quien tiene la
obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario. Como se ve, no se limita
a la mera posibilidad de requerir pretensiones a los gobernantes, sino que exige una
respuesta y una notificación al interesado de la misma, todo ello además en breve
término.
Respecto al alcance del derecho de petición, también merece destacarse la
Constitución chilena, pues su artículo 19.14 reconoce el derecho de presentar peticiones
a la autoridad, no sólo sobre cualquier asunto de interés público sino también privado.
Por si alguna duda cupiera acerca de que el derecho de peticionar a las
autoridades incluye el de obtener una respuesta concreta y tempestiva por parte del
requerido, el derecho supranacional se encarga de esclarecerla. En efecto, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XXIV
estatuye que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas21 a cualquier
autoridad competente y el de obtener una pronta resolución.
Además del derecho de petición, la falta de resolución también se proyecta
afectando otro derecho fundamental, como lo es la defensa en juicio, o el debido
proceso, que ha sido catalogada como un principio general de carácter universal en los
países que tienen un estado de derecho, reconocida expresamente en la Constitución
argentina en el artículo 18. Este derecho, bajo el rótulo de tutela judicial efectiva,
también se encuentra plasmado en diversos instrumentos internacionales a los que el
ordenamiento argentino le ha dispensado jerarquía constitucional (artículo 75 inc. 22 de
la Constitución Nacional). Entre ellos, cabe mencionar los arts. 8 y 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), los arts. 2 incs. 3
y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 10 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Los mecanismos específicos de tutela de los derechos fundamentales en el derecho
iberoamericano
La preocupación creciente del constitucionalismo a partir de la segunda
posguerra es afirmar en concreto la eficacia de las libertades reales, creando
procedimientos especiales que faciliten el acceso a la Justicia y a los dispositivos y
técnicas jurídicas de defensa de los derechos y libertades.22
Las distintas constituciones, bajo el rótulo de amparo, recurso de protección,
etc., han delineado procesos urgentes de tutela de derechos constitucionales, que tienen
por objeto cautelar a todas las personas –privadas o públicas, naturales y jurídicas23– en
el pleno disfrute de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y que
ella misma declara amparables por este mecanismo procesal.
En Argentina, si bien alguna constitución provincial ya lo había reconocido24, a
nivel nacional el amparo tuvo su génesis en una creación pretoriana de la Corte
Suprema en el caso “Siri”, de 1958. Tiempo después fue reglamentado por un gobierno
de facto, sin demasiado interés por fortalecer la garantía, con el Decreto Ley
16.986/1966, formalmente todavía en vigor, salvo en aquellos preceptos incompatibles
con la Constitución enmendada durante 1994. Justamente, en dicha reforma se
incorporó expresamente al amparo en el artículo 43, al establecer que: “Toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinará los requisitos y formas de su organización”.
También es frecuente que, en nuestros países, los operadores jurídicos acudan al
empleo de esta acción de amparo en el ámbito de la Justicia Administrativa como un
mecanismo rápido de impugnación de actos u omisiones ilegítimas o arbitrarias de los
órganos y entes de administraciones estatales, esgrimiendo pretensiones anulatorias,
sobre todo ante las llamadas cláusulas abiertas de cobertura25. El interesado puede optar
por el amparo cuando el acto administrativo impugnado con manifiesta arbitrariedad e
ilegitimidad, vulnere algún derecho de jerarquía constitucional o un derecho subjetivo
proveniente de la ley que lo reglamente, cuando el vicio del acto sea manifiesto, o
cuando exista un riesgo tal que en el caso de elegir la vía ordinaria el paso del tiempo
torne imposible el cumplimiento “in natura” del objeto de la pretensión. Con respecto a
la inactividad material, la acción de amparo será procedente cuando se incumpla de
manera manifiesta y arbitraria un deber normativo determinado y específico de actuar,
se advierta relación causal entre la inactividad y una lesión cierta a un derecho tutelado
por el ordenamiento y que en caso de acudirse a la vía ordinaria, una eventual sentencia
favorable pueda resultar inoperante.
Amparo por mora argentino
Introducción
El artículo 28 de la ley de procedimientos administrativos argentinos 19.549
establece que:
El que fuere parte en un expediente administrativo, podrá solicitar
judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será
procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los
plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo
que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de
mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio,
el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad
administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las
causas de la demora aducidas. La decisión del juez será inapelable.
Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere
evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache
las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza
y complejidad del dictamen o trámites pendientes.
Se trata entonces de una petición de orden judicial de pronto despacho26 de las
actuaciones administrativas, que posibilita que quien fuera parte en un expediente
administrativo, acuda a la vía judicial cuando una autoridad administrativa hubiera
dejado vencer los plazos fijados en la norma sin expedirse en forma expresa respecto de
lo solicitado27. Esta acción es conteste con principios que insuflan al procedimiento
administrativo, como el de oficialidad; y se correlaciona con los derechos a ser oído y a
una decisión fundada28. Opera como un remedio contra la morosidad administrativa,
que tiene por finalidad obtener el dictado de una decisión fundada o la realización de
otros actos tendientes a la activación del trámite administrativo que se encuentra
retrasado o paralizado.29
Tan importantes son los derechos tutelados, que el legislador fue pragmático y
presupuso que pese a todo el plexo de disposiciones tendientes a que la Administración
cumpla con la legalidad y se desenvuelva de un modo célere, de todos modos podría
continuar siendo morosa en su accionar. Por tal motivo se sumó otra herramienta a favor
del particular: el amparo por mora30. En este peculiar proceso el Juez interfiere
momentáneamente en una parte del trámite administrativo, pero no para abocarse a su
conocimiento y decisión, sino para verificar la observancia de los plazos de expedición.
De encontrarse estos vencidos, se puede establecer un término para que la misma
Administración resuelva de una vez por todas.
Diferencia entre amparo y amparo por mora
Es conveniente delimitar el ámbito de actuación de ambos instrumentos de tutela
para combatir los diferentes tipos de inactividad administrativa.
En vigencia de la ley de amparo 16.98631, la Corte Suprema argentina resolvía
sistemática y reiteradamente que esa acción no era la vía apta para urgir los trámites
administrativos. Recién con la sanción de la ley de procedimientos administrativos
19.549 y la inclusión de la figura prevista en el artículo 28, el administrado contó con
un instrumento especial para ampararse ante la falta de resolución de un expediente. A
partir de entonces, en función de lo dispuesto en el artículo 2 inc. “a” de la Ley N°
16.986, que establece el carácter residual del amparo, esta acción quedó reservada para
omisiones relacionadas con la vulneración de otros derechos constitucionales. Mientras
que contra la inactividad en resolver las tramitaciones administrativas se comenzó a
contar con la acción de amparo por mora para solucionarla. Se trata de una acción de
amparo especial, cuyos presupuestos de fondo están contenidos en el mencionado
artículo 28 de la Ley Nº 19549,32 que solo procura que la Administración cumpla con
los plazos establecidos para resolver el expediente administrativo, sin que el Juez pueda
ingresar a considerar cuestiones relativas a la decisión de fondo, que continúa siendo de
incumbencia exclusiva de la autoridad administrativa. Es decir que logra que la
Administración cumpla con una inactividad formal: resolver el expediente
administrativo.
Este es el dato específico que la diferencia de la acción de amparo común, que es
amplia y se interpone contra cualquier clase de actos u omisiones que en forma
manifiesta o inminente producen lesiones en forma arbitraria a los derechos reconocidos
a las personas.33
Entre las diferencias que exhiben ambas figuras puede mencionarse que: a)
Mientras que el amparo por mora no puede denegarse por la existencia de otras vías, el
amparo constitucional sólo procede en ausencia de otros remedios judiciales menos
idóneos de tutela34; b) La finalidad del amparo por mora no es subrogar a la autoridad
administrativa por la judicial, sino obligarla a resolver, sin indicarle cómo ni en qué
sentido. Tiene una raíz instrumental35 y su objeto no es otro que superar la mora en los
procedimientos administrativos. En cambio, en el amparo, el Juez fija la conducta a
seguir por la Administración, estando facultado para determinar el contenido del acto
ordenatorio36 a fin de restablecer un derecho infringido con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta por efecto de una acción o de una omisión; c) La acción de amparo no es un
remedio que sólo pueda utilizarse contra las autoridades públicas; también procede
contra sujetos privados. Este último supuesto, en principio, no es predicable en el
amparo por mora, que sólo podría entablarse ante la demora en despachar un expediente
administrativo37; d) Existe un plazo de caducidad de quince días para articular la acción
de amparo, el que resulta inconciliable con la naturaleza del amparo por mora; e) El
amparo procede tanto contra actos como contra omisiones, en cambio el amparo por
mora sólo está previsto para la omisión de resolver lo peticionado por el particular.
En ese sentido, Creo Bay señaló que por la vía del artículo 28 de la ley nacional
de procedimientos administrativos no se pueden atacar actos o conductas lesivos de
garantías constitucionales. Para eso está la Ley N° 16.986, explicaba ese autor en
épocas de vigencia de la Constitución histórica, hoy podemos adicionar el artículo
constitucional 43. Por medio del artículo 28 de la ley de procedimientos
administrativos, “puede atacarse a la morosidad y sólo a ella”.38
En consecuencia, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
entre amparo y amparo por mora media una relación de género a especie; la analizada
en este aporte es una acción de amparo que tiene por objeto específico la obtención de
una orden judicial de pronto despacho para que se dicte el acto administrativo o
preparatorio que corresponda.39
La distinción entre amparo y amparo por mora se esbozó también en
oportunidad de resolver una acción en la que se ejercitó el derecho de acceso a la
información pública de conformidad con el Decreto nº 1172/03, reglamento que ha
contemplado al amparo por mora como el instrumento para la defensa de ese derecho.
Sostuvo la Sala II del fuero contencioso administrativo federal en la causa “Marcela
Rodríguez”40, que ambas acciones participan de distintos fines y objetivos, y que
existiendo puntualmente un procedimiento reglado como el amparo por mora para el
reclamo que se pretende, no es en principio disponible para la parte optar por uno u otro
indistintamente.
Legitimación activa y pasiva. El carácter de parte en el procedimiento
administrativo y contra qué órganos o entes puede plantearse
La norma en análisis es clara en cuanto al requisito legitimador previsto para
interponer esta acción: ser parte en actuaciones administrativas. No interesa que el
expediente se inicie a instancia de parte o de oficio por la Administración. Se ha
admitido incluso la petición iniciada vía carta documento enviada al organismo
competente.41
Debe tenerse presente que los procedimientos administrativos tendientes a lograr
la emisión de un acto administrativo pueden involucrar a sujetos distintos del
administrado que lo promovió tal procedimiento, los cuales también tienen el carácter
de parte interesada42, por ejemplo, piénsese en los procedimientos de selección en la
contratación pública. Por lo tanto, dicha aptitud se extiende también al ámbito judicial y
pueden por ello articular el amparo por mora de la Administración, incluso no siendo la
parte interesada originaria del expediente administrativo; siempre que, claro está, hayan
adquirido la calidad de parte presentándose en las actuaciones administrativas.43
En cuanto a los órganos y entes administrativos que pueden ser destinatarios de
esta acción, el amparo por mora es procedente contra toda autoridad que ejercite función
administrativa que deba realizar el trámite omitido.44
La demora como presupuesto para la procedencia del pronto despacho judicial
También es prístina la disposición respecto del único requisito sustantivo de
procedencia: el paso del tiempo.45 Esa situación objetiva es la que determinará
finalmente la sentencia del juzgador.46
Por lo tanto, no procede si la Administración, cualquiera sea el sentido de su
decisión, ya se ha pronunciado de manera expresa. Su viabilidad no se supedita a
ninguna actividad previa del particular47, ni está sujeta a plazo alguno, pues se trata del
accionar contra una conducta omisiva.48
El principio general es que el amparo por mora es admisible ante cualquier
petición formulada en sede administrativa cuya resolución padezca una dilación
excesiva;49 esa tardanza es suficiente para que aparezca la contravención en la
obligación de expedirse en término.50 De tal modo los tribunales verifican el respeto por
los plazos exigibles a la Administración durante el procedimiento administrativo. La
mora en que debe incurrir para que se habilite la iniciación de esta acción debe ser una
mora objetiva, que se concreta ante la falta de emisión del acto administrativo, el
dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el peticionario,
vencido el término legal específico. Por lo tanto es labor del Magistrado verificar si
concurren los extremos pertinentes para la existencia de la mora.51 En caso de no haber
plazo establecido, esta acción prosperará cuando haya transcurrido un tiempo que
exceda lo razonable.52
Es necesario tener presente que la falta de una pauta temporal concreta en la
normativa aplicable de ningún modo puede llevar a justificar la tardanza administrativa.
Corresponde al juzgador evaluar la racionalidad del tiempo transcurrido sin que la
autoridad competente se haya expedido53, ponderando la complejidad del asunto y el
tiempo ya excedido sin que se haya resuelto el asunto; también si el acto pendiente es el
acto definitivo que resuelve sobre el fondo del asunto, o bien si es interlocutorio o de
mero trámite. Sucede que el amparo por mora procede tanto cuando el procedimiento
está cercano a dictar el acto administrativo definitivo, como en los casos en que para
dictarlo resta aún realizar actividad administrativa consultiva, pues el artículo 28
también menciona los supuestos en que se urja evacuar un informe o un dictamen. Por
otra parte, estimo que la inclusión de la actividad administrativa consultiva como objeto
de amparo por mora es importante, ya que por lo general las trabas en el desarrollo del
expediente administrativo se verifican, no tanto en la etapa última cuando sólo falta el
dictado del acto definitivo, sino durante el trámite mismo de los obrados.
En cambio, el amparo por mora no procede para esclarecer ambigüedades,
imprecisiones u omisiones en la decisión administrativa54, ni sería viable para urgir a la
Administración a que cumpla con una obligación de hacer diferente que no sea dictar la
resolución pendiente en el curso del procedimiento.55
Es necesario tener presente que la complejidad del asunto a resolver, o bien la
necesidad de que intervengan diversos órganos o entes de la Administración, no son por
si solas excusas válidas para dispensar a la Administración de resolver en término.56 No
se han admitido como idóneas para justificar la morosidad administrativa, pretextos
tales como el aumento de solicitudes administrativas, limitaciones presupuestarias, la
renuncia de funcionarios sin que se cubran los cargos,57 el estado parlamentario de un
proyecto que solucionaría la cuestión,58 que se encuentre próximo a concluir la tarea
encomendada,59 etc.; pues estas circunstancias no pueden oponerse al administrado
como justificativos para no resolver. Incluso, se hizo lugar a una acción de amparo por
mora pese a que el acto administrativo ya había sido dictado en el expediente, pero no
notificado al demandante que ignoraba su existencia.60
Naturalmente, conforme a la esencia de esta acción, la Administración no podrá
argumentar –aunque, la verdad, suele hacerlo de todos modos–61 que la pretensión de
fondo del administrado es improcedente, línea defensiva que desenfoca el objetivo de la
acción en estudio.
Ahora bien, si la continuidad del expediente o el dictado del acto dependen de
una actividad que sólo al administrado incumbe hacer, no es posible tildar de morosa a
la actividad administrativa; en este supuesto la acción no resultará viable.62
Finalmente, es necesario tener presente que para juzgar la demora como
presupuesto de procedencia de la acción, no habrá que estar al lapso transcurrido hasta
que se interpuso el proceso judicial, sino al tiempo acontecido al momento de la
sentencia.63
La sentencia. Alcance y contenido
Una vez contestado el informe o vencido el plazo para hacerlo, el Juez,
valorando las circunstancias del caso, y sobre todo el eventual lapso de la demora,
admitirá o desestimará la demanda. En el primer caso establecerá al plazo en que debe
dictarse el acto administrativo retrasado o la diligencia pendiente, que debe guardar
relación tanto con la naturaleza y complejidad del asunto a decidir, como con el tiempo
ya transcurrido sin resolución. Se tratará de una típica sentencia de condena, que
impone al demandado una obligación de hacer: resolver en el plazo indicado. En
cambio, si el plazo fijado para el dictado del acto no se encuentra vencido, la acción
debería ser rechazada por prematura al no concurrir la situación de mora requerida por
la norma.64
Corresponde enfatizar que para satisfacer la sentencia no bastará dictar un acto
administrativo apresurado o sin alguno de sus requisitos esenciales. Deberán observarse,
en su caso, el requisito del dictamen jurídico previo65, los informes necesarios, la
decisión deberá estar motivada66, etc. Además, de existir una resolución administrativa
recaída en el expediente, ésta debe guardar coherencia y relación con el pedido
efectuado.67
Asimismo, la norma nacional no expresa el plazo que la sentencia debe fijarle a
la Administración para pronunciarse, cuestión que queda supeditada a la prudencia
judicial. La experiencia me indica que no es lo más recomendable, al hacer lugar al
amparo por mora, determinar un plazo demasiado exiguo para el dictado del acto, como
por ejemplo de veinticuatro o cuarenta y ocho horas. Puede suceder que la
Administración, ante la imposibilidad o dificultad de analizar a conciencia el expediente
para resolverlo en ese corto tiempo, acuda al sencillo recurso de dictar un acto
administrativo denegatorio de la pretensión del particular, satisfaciendo de esa manera –
al menos en lo formal–, el mandato judicial.68
Ahora bien, no hay que perder de vista que a través de la acción en estudio, lo
único a lo que el amparista puede aspirar es obtener que la sentencia establezca un plazo
para que la Administración se pronuncie sobre una petición. En este peculiar proceso
podría describirse que el control judicial se enfoca en una fase del procedimiento
administrativo, pero no para abocarse a su conocimiento y decidirlo, sino para verificar
la observancia de los plazos de expedición.69 Es decir que el amparo por mora se
desentiende de toda cuestión de mérito o sobre el fondo del asunto, que se debata en el
expediente administrativo. Por ende, es ajena a esta vía el acierto o desacierto del
requerimiento en cuestión.70 La concurrencia de los requisitos formales o sustanciales
de lo pretendido, reclamado o recurrido por el administrado, no constituye en modo
alguno objeto de decisión del amparo por mora; por cuanto su análisis y resolución
expresa solo compete al administrador en su ámbito funcional.71
El Juez, en este tipo de procesos, no puede indicarle al demandado el sentido del
pronunciamiento a dictar, sólo debe urgirlo a que se expida en el término razonable que
estime menester; cualquiera otra cuestión deberá ser ventilada por la vía que
corresponda. No decide el expediente retrasado, sino que obliga a la Administración a
hacerlo en el plazo que le imponga. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, si las actuaciones fueron iniciadas a raíz de un amparo por mora de la
Administración, cuya finalidad aparece circunscripta por el artículo 28 de la Ley Nº
19.549, la sentencia que hizo lugar a la pretensión de fondo, reconociendo el derecho
del peticionario al tener por acreditados los presupuestos de la ley de amparo común,
debe ser dejada sin efecto por exceso de jurisdicción apelada.72
No desconozco que hay posturas que sostienen que cuando el órgano
administrativo actúa en ejercicio de facultades regladas –de modo que se presenta una
sola posibilidad decisoria prevista en la ley–, la sentencia debe obligar a la
Administración a emitir el acto reglado pretendido por la parte interesada.73 Sin dejar de
reconocerle a esta posición la loable intención de agilizar la solución al problema del
administrado, entiendo que lo expuesto no es compatible con la división de poderes, que
es uno de los principios del régimen republicano al que adscribe la Constitución
argentina en su artículo 1º, pues el Magistrado estaría resolviendo un asunto que es de
competencia primaria de la autoridad de aplicación74. Por otra parte, difícil es encontrar
un acto que responda al ejercicio de una potestad absolutamente reglada, por eso se
prefiere hablar de la existencia de actos dictados en virtud de facultades
preponderantemente regladas o preponderantemente discrecionales.75
Lo que sí me parece factible es que cuando la mora denunciada no se refiera a la
emisión de un acto administrativo definitivo, bien podría el Juez –siempre y cuando el
amparado lo haya pedido–, condenar a la Administración, no sólo a dictar la
providencia pendiente en el plazo que le fije; sino también ordenarle que todos los actos
sucesivos que restan hasta el acto final sean proveídos en legal tiempo; prevención que
aliviaría los trámites procesales frente a nuevos incumplimientos en el mismo
expediente administrativo.
Es necesario ponderar que la decisión del Juez que, advirtiendo mora, haga lugar
a la acción; tendrá la fuerza de la cosa juzgada. En cambio, si la pretensión es
desestimada por aducirse que no han vencido los plazos reglamentarios para resolver o
que no transcurrió un lapso razonable, no puede tener igual fuerza; ya que el
administrado podrá, de continuar la cuestión irresuelta, entablar un nuevo amparo por
mora para que el Juez decida si ahora corresponde el pronto despacho judicial.76 Es
claro que no habría identidad de causa con la acción anterior, pues la situación de hecho
se habría modificado.
El incumplimiento de la sentencia. Modos de combatirlo
No sería sincero con el lector si no previniera que, sin menoscabar la
importancia de la acción analizada, no es del todo infrecuente que la Administración, en
forma más o menos velada, se desentienda del cumplimiento del pronto despacho
judicial. No en vano se ha dicho que el flanco débil de esta acción es no contener
medidas para el cumplimiento forzado de la sentencia.77 Tal patología, como explicó
Etcheverrigaray, puede llegar a poner en crisis la eficacia misma del amparo por mora.78
Sobre este punto los operadores jurídicos debemos poner el mayor esfuerzo para
combatir la actitud recalcitrante de los despachos administrativos. De otro modo, se
frustrarían las expectativas79 de quien ha peregrinado durante meses (y a veces años)
por los pasillos administrativos para finalmente obtener una sentencia judicial, debiendo
seguir soportando otra frustración ante la esterilidad del amparo por mora. Además,
desde una perspectiva institucional, es muy grave que el Estado demandado se
desentienda de satisfacer un mandato judicial, pues como dijo la Corte argentina en el
histórico fallo “Pietranera”80, “ello importaría tanto como colocarlo fuera del orden
jurídico cuando es precisamente quien debe velar con más ahínco por su respeto”. Como
se ha dicho81, admitir o no bregar en contra de esta degradación, supone el
reconocimiento, tan explícito como resignado, del absoluto fracaso del proceso como
instrumento para satisfacer el derecho pretendido y la aceptación pura y simple de la
posibilidad de que la Administración se imponga, primero a la ley formal, y segundo a
las sentencias firmes. Máxime cuando en el caso de la acción en estudio la exigencia a
la Administración es que cumpla con una simple obligación de hacer, como es
resolverle el expediente al amparado, sea de manera favorable a su pedido o no. Hay
que evitar que el Poder Judicial quede inerme para contrarrestar el incumplimiento de
sus pronunciamientos.82
Por eso, transcurrido el plazo fijado por el Juez en la sentencia firme, sin que
haya recaído resolución administrativa, el Magistrado debería remitir sin más copias
certificadas de las actuaciones a la instancia criminal, ante la probable existencia de la
conducta tipificada en el artículo 249 del Código Penal argentino, que castiga con multa
e inhabilitación especial al funcionario público que ilegítimamente omitiere, rehusare
hacer o retardare algún acto de su competencia.
Desde una perspectiva pragmática, no puede perderse de vista que no se sencillo
subsumir la conducta del funcionario en dicho tipo delictivo; prueba de ello es que no
son conocidas condenas por infracciones al artículo citado en virtud de incumplimientos
de órdenes judiciales. La dificultad no es exclusiva de Argentina, en España –reino en
donde la primera condena penal por desobediencia a los requerimientos judiciales de
ejecución de una sentencia contra la Administración data de 199283– también ha
preocupado la inutilidad de los procesos penales por desobediencia que puedan incoarse
por el incumplimiento de los requerimientos judiciales, siendo que en muchos casos
siquiera se comienzan las actuaciones sumariales.84
Otra alternativa para efectivizar el mandato judicial pasa por la aplicación de
astreintes, que son sanciones conminatorias que tienen por finalidad compeler el
cumplimiento de un mandato judicial y que alcanzan a quienes persisten
injustificadamente en desentenderse de lo resuelto por el Tribunal. Deben imponerse
cuando exista mora en resolver, descartando que se trate de una “vindicta”, sino de
evitar dispendio jurisdiccional lesivo al servicio de Justicia.85 La jurisprudencia admite
la imposición de multas pecuniarias cuando la Administración desatiende un mandato
judicial.86 Para su graduación habrá de estarse a la naturaleza del reclamo87 y a la
discrecionalidad de los magistrados, en tanto no se transforme en arbitrariedad o
desproporcionalidad.88
Más aún, si no se considera procedente el camino señalado, otra alternativa a
explorar, y que ha sido postulada por la doctrina89, es que las astreintes se apliquen en la
persona del funcionario público responsable. En tal sentido, sostiene Etcheverrigaray
que, por lo general, la labor del agente público mejor se adecua a las reglas que
delimitan su competencia, cuanto más amenaza su actitud morosa sus intereses
personales. De todos modos, tampoco es la solución del problema, sobre todo ante la
posibilidad concreta de que el funcionario sea insolvente y que se reconozca a sus
haberes contenido alimentario, limitando la posibilidad de embargo.
Asimismo, el artículo 29 de la ley de procedimientos administrativos nacional,
ante la desobediencia a la orden de pronto despacho, remite al artículo 17 del Decreto-
ley 1285/58. Este dispositivo establece que toda falta en que incurran los funcionarios y
empleados dependientes de otros poderes u organismos del Estado nacional o provincial
general ante los tribunales nacionales, actuando en su calidad de tales, será puesta en
conocimiento de la autoridad superior correspondiente, a los efectos de la imposición de
la sanción disciplinaria que proceda. Como se ve, la disposición citada se dirige sólo a
deslindar la responsabilidad disciplinaria, pero no a procurar la observancia del mandato
judicial90. Además, adviértase que no se trata de la previsión de una sanción al
incumplidor, sino de una mera comunicación de la situación al órgano superior
jerárquico para que proceda, en su caso, a imponer la reprimenda. Por cierto, no faltarán
ocasiones en que el incumplimiento del mandato judicial de resolver, por las razones
que fuere, no sea del desagrado del superior.
Por lo tanto, la activación de los resortes disciplinarios en el ámbito
administrativo no es frecuente91. Menos todavía la responsabilidad civil o administrativa
del funcionario. De hecho el artículo 72 del decreto reglamentario 1759/72 ya establece
que el incumplimiento injustificado de los plazos legales en el curso del procedimiento
genera responsabilidad imputable a los agentes a cargo del procedimiento o diligencia, e
incluye a los superiores jerárquicos obligados a su dirección, fiscalización o
cumplimiento; disposición que no ha disminuido ni evitado las constantes dilaciones.
Por lo tanto no cabe alentar demasiadas expectativas acerca de que el mandato del
artículo 29 sea idóneo para torcer la reticencia de la Administración condenada en el
proceso.
Además de lo expuesto, si el funcionario desobediente de la sentencia es de
aquellos que tienen responsabilidad política, el Juez debería remitir las actuaciones al
Congreso a fin de que el parlamento evalúe si insta el proceso de remoción a través del
juicio político.
Conclusiones
En el actual contexto convencional supranacional, el control judicial no puede
circunscribirse a las conductas infractoras del ordenamiento jurídico cometidas en la
actividad administrativa.
Con énfasis, se ha sostenido que el protagonismo judicial que conlleva el amparo
por mora abre una brecha en la morosidad administrativa que permite ir restaurando la
credibilidad en las instituciones estatales92. Quizá por ello algunos operadores políticos
partidarios la observan con desconfianza, tal vez por darle al Juez la posibilidad de
conminar a la Administración a resolver. Si bien se mira, lo que hace es brindarle al
particular un instrumento para contrarrestar la displicencia de los administradores en
resolver una petición que es de su interés y necesidad.
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Notas 1 Juez de la Cámara Federal Civil y Comercial (Sala II). Ex Fiscal de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.
Profesor Regular Adjunto en la Facultad de Derecho de la U.B.A. de “Derecho
Administrativo”, de “Derecho Constitucional” y de “Instituciones de Derecho Público”
en la Facultad de Ciencias Económicas. Todos esos cargos en la magistratura y en la
docencia pública los obtuvo por concurso público. Personalidad destacada de las
ciencias jurídicas por Ley 4490 de la Ciudad de Buenos Aires. Es Profesor Titular de
“Derecho Administrativo II” en la Universidad del Museo Social Argentino.
Vicepresidente de la Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho de la U.B.A.
Miembro Honorario del Instituto de Derecho Constitucional del Colegio Público de
Abogados y del Instituto de Derecho Constitucional de la Academia Nacional de
Derecho. Especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública expedido
por la Facultad de Derecho de la U.B.A., habiendo realizado otros estudios de posgrado
en la Universidad de Yale. Es autor de tres libros y de numerosas publicaciones. 2 Desde el llamado neoconstitucionalismo se pretende explicar un conjunto de
textos constitucionales que comienzan a regir a partir de los años setenta, que no se
limitan a establecer competencias y fragmentar el poder, sino que contienen altos
niveles de normatividad condicionantes de la actuación estatal por medio de la
ordenación de ciertos fines y objetivos (Carbonell, M. (2005). Teoría del
Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, p. 9).
3 Luqui, R. (2005). Revisión judicial de la actividad administrativa. Juicios
contencioso administrativo. Tomo 1. Buenos Aires: Astrea, p. 3. 4 Conf. C.S.J.N., “Ekmekdjian c/Sofovich”, Fallos: 315:1492; BAZAN, Víctor,
“Inconstitucionalidad por omisión”, en La Ley Suplemento Derecho Constitucional
2009 –septiembre–; LA LEY 2009-E, 1240. 5 Muñoz, G. Inmunidad del poder: la inactividad administrativa. En: La Ley,
1990-B, 891. 6 Nieto García, A. (1962) La inactividad de la Administración y el recurso
contencioso administrativo. En: Revista de Administración Pública nº 37. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 80. 7 Muñoz, G. Inmunidad del poder: la inactividad administrativa, ob. cit. 8 Nieto García, A. (1986). La inactividad material de la Administración
veinticinco años después. En: Documentación Administrativa, nº 208. Presidencia del
Gobierno: Gabinete Técnico para la Reforma Administrativa, Madrid, p. 11. 9 Nieto García, A. (1986). La inactividad material de la Administración
veinticinco años después, ob. cit., pp. 14/16. 10 Nieto García, A. (1962) La inactividad de la Administración y el recurso
contencioso administrativo, ob. cit. 11 Marcer, E. A. (2013). Demandas contra el Estado. 2a edición. Buenos Aires:
Ad Hoc, p. 23. 12 En ese sentido, la reciente ley de responsabilidad del Estado argentina 26.944
establece el deber de resarcir los daños provocados tanto por las acciones como por las
inactividades, de presentarse los requisitos establecidos en la norma (artículo 1°). 13 Morello, A. y Vallefin, C. (2004). El Amparo. Régimen Procesal. 5ta edición.
Buenos Aires: Librería Editora Platense, p. 268. 14 Rossi, P. Curso de Derecho Constitucional. Lección 60, tomo III. En
Gonzalez, J. V. (1951). Manual de la Constitución Argentina (1853-1860). Buenos
Aires: Estrada Editores, p. 210. 15 Bianchi, A. Una aproximación constitucional a la ley nacional de
procedimientos administrativos. En: AAVV (2012). Procedimiento Administrativo.
Tomo I. Buenos Aires: La Ley, p. 920/923. 16 Bianchi, A. Una aproximación constitucional a la ley nacional de
procedimientos administrativos, ob. cit.
17 Badeni, G. (2006). Tratado de Derecho Constitucional. 2ª edición actualizada
y ampliada. Tomo I. Buenos Aires: La Ley, pp. 543/547; autor que lo denomina
“libertad de petición”. 18 Gelli, M. A. (2004). Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
Concordada. Buenos Aires: La Ley, p. 82. 19 CNFed. Cont. Adm., Sala V, 17/10/95, “Bongianino, Marcela Andrea c/
U.B.A. -Facultad de Derecho y Ciencias Sociales- s/ amparo por mora” Causa:
23.551/95. 20 Hay que tener en cuenta que tanto no decidir, como decidir una vez
transcurrido el plazo legal o razonable para hacerlo, constituyen conductas irregulares
de la Administración que perjudican al particular y atentan contra el accionar eficaz de
aquélla (ver en tal sentido CNFed. Cont. Adm., Sala III, 29/03/2006 “Elster Amco
Sudamericana”, publicado en L.L. 2006-E, 805, con comentario elogioso de Pedro
Etcheverrigaray). 21 Ya en la célebre “Bill of Rights” de 1689, se establecía en el artículo 5 que las
peticiones realizadas al Rey debían hacerse de manera correcta, con respeto, sin
indecencias ni presiones. 22 Morello, A. y Vallefin, C. (2004). El Amparo. Régimen Procesal, ob. cit. 23 La Corte Suprema argentina ha expresado que las garantías emergentes de los
Tratados Internacionales tutelan tanto a las personas físicas como a las jurídicas (Fallos:
319:3451, “Expreso Sudoeste c/Provincia de Buenos Aires”). 24 Como los artículos 56, 58 y 59 del texto vigente de la Constitución de la
Provincia de Entre Ríos. La incorporación de la protección del amparo se produce con
la reforma de 1933 a ese texto. 25 Ferrada Borquez, J. C. (2011). La justicia administrativa en el derecho
chileno. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, nº
36, pp. 251-277. El autor menciona como ejemplo de estas cláusulas la igualdad ante la
ley o la propiedad sobre bienes incorporales. No deja de advertir que no siempre es
claro el enmarque de la actuación administrativa como perturbadora de alguno de ellos. 26 El recordado Académico Germán Bidart Campos, se refería a la acción
regulada en el mencionado artículo 28 como “amparo de pronto despacho” (“El amparo
de pronto despacho”, en E.D. 24-204). 27 CNFed. Cont. Adm., Sala V, 02/11/2010, “Naveira”.
28 CNFed. Civ. y Com. Sala II, 09/08/2012, “Puente Hnos. S.A. c/E.N. s/amparo
por mora”. 29 Docobo, J. J. (1982). Las sociedades del Estado y el amparo por mora de la
administración. En: La Ley, 1982-C, 331. Buenos Aires: La Ley 30 Creo Bay, H. y Hutchinson, T. (2006). Amparo por mora de la Administración
pública. Buenos Aires: Astrea, p. 6. 31 Formalmente en vigor, ante la inoperancia del parlamento democrático
argentino para sancionar una ley que ajuste su texto a lo dispuesto en el artículo 43 de la
Constitución Nacional. 32 CNFed. Cont. Adm., Sala V, “Naveira”, ya citado. 33 Fiorini, B. (1997). Derecho Administrativo. Tomo II. 2° edición actualizada.
Buenos Aires Abeledo Perrot, p. 636. 34 En ese sentido se ha señalado que aplicar rigurosamente los criterios de
admisibilidad del clásico amparo a esta acción por morosidad es lo mismo que negar su
existencia (Hitters, J. El amparo por mora en la provincia de Buenos Aires. En:
Suplemento del 28-1-2004 en Jurisprudencia Argentina, volumen: 2004-I. Buenos
Aires, p. 863). 35 Sammartino, P. (2005) El amparo por mora de la administración. En: Manili,
P. L. (coord.). Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires: Universidad, p. 107. 36 Muñoz, G. Inmunidad del poder: la inactividad administrativa, ob. cit.,
establece el artículo 12 de la Ley N° 16.986 que la sentencia debe contener “la
determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para
su debida ejecución”. 37 Es cierto que la utilización del amparo por mora para casos de
incumplimientos del reglamento de acceso a la información pública, prevista en el
Decreto nº 1172/03, que extiende su ámbito de aplicación a sujetos privados, puede ser
vista como una excepción a la regla señalada. 38 Transcripción efectuada en Creo Bay, H. y HUTCHINSON, T. (2006).
Amparo por mora de la Administración pública, ob. cit., p. 66. 39 C.S.J.N., Fallo: 323:2602; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 28/06/2007,
“Fundación Hernando c/I.N.S.S.J.P. s/amparo por mora”. 40 CNFed. Cont. Adm., Sala II Fallo del 30/11/2010. 41 CNFed. Seg. Soc., Sala III, 02/03/2006, “Guzmán Morales c/ANSES y
otros/amparo por mora”.
42 Fiscalía en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires nº 2, Dictamen nº 10.190 del 27/09/2006, recaído en la
causa “Asociación Civil Amigos de la Estación Coghlan c/G.C.B.A.”. 43 Gordillo, A. (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 4. Buenos
Aires, Cap. XIII, p. 9. 44 CNCiv. Sala A, 31/03/82, “Los Dos Chinos”. 45 Etcheverrigaray, P. Eficacia del amparo por mora: entre el derecho a
peticionar y la ética pública. En: La Ley, Revista Jurídica Argentina, volumen: 2007-A,
250. Buenos Aires: La Ley, p. 250 a 253. 46 CFed. de Córdoba, Sala B, 05/07/1995, “Buteler, María c/Ministerio de
Cultura y Educación”, en L.L.C. 1997-268. 47 CNFed. Cont. Adm., Sala II, 05/04/1977, “Goldberg c/U.B.A.”, E.D. 74-222.
Ver también Fallos: 319:2666. 48 Gordillo, A. (2003). Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., p. 21. 49 CNCiv., Sala “E”, 08/03/99, “Penthouse S.A.”. 50 CFed. de Córdoba, Sala B, 05/07/1995, “Buteler, María c/Ministerio de
Cultura y Educación”. 51 CFed. de Córdoba, Sala B, 05/07/1995, “Buteler, María c/Ministerio de
Cultura y Educación”. 52 CNFed. Cont. Adm., Sala V, 13/03/2012, “Noa Transport”; Comadira, J. R.
(2003). Procedimientos Administrativos Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Anotada y Comentada. Buenos Aires: La Ley, p. 493 y sus citas. 53 Por ejemplo, en el libro de Comadira precitado, se trae a colación un fallo de
la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que
condenó a la Universidad de Buenos Aires a pronunciarse sobre la expedición del
diploma del actor luego de transcurridos más de ocho meses (02/11/93, “Magdalena”). 54 Excepto cuando se trata de un supuesto de aplicación del reglamento de
acceso a la información pública aprobado en el Decreto N° 1172/03. 55 Vuelvo a hacer la prevención de que distinto será si se trata de un amparo por
mora en el marco de la reglamentación de acceso a la información pública. 56 CNFed. Cont. Adm., Sala V, 29/04/1996, “Carbocolor Astra Evangelista”, p.
en L.L. 1997-C, 841; Sala III, 06/12/2005, “Anit”; CNFed. Civ. y Com, Sala III,
11/07/2006, “F Hoffman La Roche”, en el que se sostuvo que si bien no puede
desconocerse la complejidad de un procedimiento de patentes de invención, el mismo
ya llevaba un trámite de seis años y medio sin resolución, lo que excede toda pauta
temporal razonable. 57 CNFed. Civ. y Com., Sala II, 30/11/2006, “Merck & Co. c/I.N.P.I. s/amparo”. 58 CNFed. Cont. Adm., Sala III, 03/10/2007, “Pérez”, L.L. 2007-F, 624. 59 CNFed. Cont. Adm., Sala V, 13/03/2012, “Noa Transport S.R.L.”. 60 C. Civ. y Com. de 5ta Nominación de Córdoba, 12/08/1993, “Tierras y
Construcciones c/Pcia. de Córdoba”, en L.L.C. 1994-103.61. CNFed. Cont. Adm., Sala
I, 07/09/2000, “Rietroboni”. 62 CNFed. Civ. y Com., Sala II, 31/05/2012, “Puente Hnos. c/E.N.”. Por
ejemplo, si la demora en la expedición del diploma universitario obedece a la falta de
pago del arancel de un período de la carrera (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 17/12/96,
“Chiquiroma Díaz c/U.B.A. s/amparo por mora”). 63 La Cámara Contencioso Administrativo Federal tiene dicho que en el amparo
por mora corresponde fallar sobre la situación fáctica existente al momento del dictado
de la sentencia (Sala I, 14/06/1995, “Gómez”; Sala V, 19/06/2001, “Empresa General
Urquiza”). Ver también CNElectoral, 06/06/2006, “Cantarella”, L.L. Sup. Const. 2007
(septiembre), 75. 64 Sesin, D. y Pisani, B. (2010). Amparo por mora de la administración. 1
edición. Córdoba: Advocatus, p. 29. 65 Artículo 7, inc. “d” Ley N° 19.549. 66 Artículo 7 inc. “e” Ley N° 19.549. 67 CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 21/03/2006, “Criscuolo”. 68 También se ha postulado acotar el margen de apreciación judicial,
estableciendo legislativamente que el plazo que imponga la sentencia no podrá ser
inferior a cinco días administrativos ni superior a veinte (Proyecto de Ley de Domingo
Sesin sobre el amparo por mora –1992– que puede consultarse en Sesin, D. y Pisani, B.
(2010). Amparo por mora de la administración, ob. cit., p. 143). 69 La excepción a esta regla, podría estar dada por el artículo 14 del Decreto N°
1172/2003 respecto al acceso a la información pública, cuando se omite proveer el
pedido solicitado por el requirente. La norma contempla la promoción de una acción de
amparo por mora no sólo ante la falta de respuesta sino cuando la misma se produce
pero es ambigua o incompleta. Como lo he propiciado antes de ahora, la acción a
utilizar en este supuesto debería ser un proceso más profundo, que permita constatar la
corrección de la respuesta brindada, con proyección hacia el núcleo de la cuestión,
siendo insuficiente el amparo por mora con ese objetivo (conf. Gusman, A. S. EL fallo
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Buenos Aires: La Ley). 70 CNFed. Cont. Adm., Sala III, 03/10/07, “Pérez”. 71 Sesin, D. y Pisani, B. (2010). Amparo por mora de la administración, ob. cit.,
p. 27. 72 C.S.J.N. Fallos: 308:864, “Guzman c/Comisión Municipal de la Vivienda”. 73 Cassagne, J. C. (2009). Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
Comentada y Anotada. Buenos Aires: La Ley, p. 466. 74 Recientemente, la Corte Suprema recordó que no es función de los jueces
sustituir a la autoridad administrativa en el ejercicio de una competencia que le es
propia y fue omitida (29/05/2012, “Ferrocarriles Argentinos c/Pcia. de Río Negro”). 75 Gusman, A. S. Fronteras del poder discrecional. En: La Ley Córdoba,
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Administrativo, El Derecho, Buenos Aires, pp. 490 a 497. 76 Sesin, D. y Pisani, B. (2010). Amparo por mora de la administración, ob. cit.,
p. 59. 77 Docobo, J. J. (1982). Las sociedades del Estado y el amparo por mora de la
administración, ob. cit., p. 331. 78 Etcheverrigaray, P. Eficacia del amparo por mora: entre el derecho a
peticionar y la ética pública. En: La Ley, Revista Jurídica Argentina, volumen: 2007-A,
250. Buenos Aires: La Ley cit, p. 46. 79 No sólo de una persona, la cuestión es más preocupante, se produce una
desmoralización colectiva (ver Fernández Rodríguez, T. R. Algunas reflexiones sobre
las formas indirectas de incumplimiento por la Administración de las sentencias de los
tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. En: Revista de Administración
Pública nº 73, enero-abril 1974. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, pp. 151-177). 80 C.S.J.N. Fallos: 265:291.
81 Fernández Rodríguez, T. R. Algunas reflexiones sobre las formas indirectas
de incumplimiento por la Administración de las sentencias de los tribunales de la
jurisdicción contencioso-administrativa, ob. cit. 82 C. Fed. Seg. Soc., Sala II, 29/04/2010, “Torrico”. 83 Fernández Ramos, S. (1997). El derecho de acceso a los documentos
administrativos. Madrid. Marcial Pons, p. 580. 84 Gómez De Liaño y González, F. Notas sobre la reforma del proceso
contencioso administrativo. En: AAVV (1988). Crisis de la Justicia y Reformas
Procesales. Madrid: Ministerio de Justicia, p. 435. En cambio, para Tomás Ramón
Fernández el campo penal puede ser una herramienta eficaz, mas sólo respecto a los
agentes inferiores de la Administración. Señala que un solo procesamiento de un
funcionario sería bastante para imponer el respeto a la cosa juzgada, aun sin necesidad
de llevarlo hasta el final, pues frente al deber jerárquico de obediencia prevalece el
deber de la obediencia al Juez, dado que la obediencia jerárquica no llega hasta el límite
de la conducta delictiva (Fernández Rodríguez, T. R. Algunas reflexiones sobre las
formas indirectas de incumplimiento por la Administración de las sentencias de los
tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ob. cit.). 85 GORDILLO, A. Cien Notas, ob. cit. p. 44 86 CNFed. Cont. Adm., Sala II, 18/02/2003, “Blanco”. 87 Hitters, J. El amparo por mora en la provincia de Buenos Aires, ob. cit., p.
863. 88 CNFed. Seg. Soc., Sala III, 29/09/2006, “Romano de White”. 89 Etcheverrigaray, P. Eficacia del amparo por mora: entre el derecho a
peticionar y la ética pública, cit.; Hitters, J. El amparo por mora en la provincia de
Buenos Aires, ob. cit., autor que admite la procedencia de las astreintes a cargo del
funcionario sólo en caso de reincidencia. 90 Docobo, J. J. (1982). Las sociedades del Estado y el amparo por mora de la
administración, ob. cit. 91 Ello pese a que el artículo 16 del Decreto N° 1883/91 prevé que cuando la
Secretaría General de la unidad administrativa, que vendría a ser la competente para
efectuar un relevamiento acerca del efectivo cumplimiento de los plazos, verifique
atraso; debe intimar al funcionario responsable bajo apercibimiento de ser sancionado.
En Argentina es tan distante la regulación normativa de la realidad, que siquiera llegó a
concretarse todavía la creación del órgano Secretaría General, pese a estar contemplado
desde 1991. 92 Muñoz, G. Inmunidad del poder: la inactividad administrativa, ob. cit.