LA FORMA C O N S T IT U T IV A EN LA HIPOTECA MOBILIARLA Y EN LA

PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r it e n s e d e l N otariado EL DÍA 8 DE MA Y O DE 1956

POR

JOSE LUIS LACRUZ BERDEJOCatedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza

S U M A R I O

Forma constitutiva.Nota histórica.La escritura pública.La inscripción constitutiva.Constitución y publicidad.Inscripción y posesión.Inscripción y condicio inris La garantía no inscrita.La determinación del status loci.Status loci e hipoteca de máquinas.La pignoración sub specie universitatis. La constitución en depósito.

FORMA CONSTITUTIVA (*)

Según explica N ú ñez L agos (1 ), «los hechos jurídicos se dividen en externos, materiales— la muerte, el robo, el naufra­gio, la edificación, plantación o siembra— e internos, espiritua­les —consentimiento, conocimiento, etc.— . Los primeros exis­ten per se ; los segundos necesitan un hecho exterior—fuente— que los exprese o represente. Este hecho, exterior y exterio­rizado, es una forma, o lo que es lo mismo, la forma siempre y ante todo es un hecho jurídico, con función expresiva, exterio- rizadora, y, por tanto, demostrativa, probatoria». «La forma — afirma Corrado, con referencia a Ca r n e l u t t i— es el aspec­to aparente del acto como el contenido es su aspecto sustan­cial» (2). Es— dice Geny— el revestimiento que separa los

(*) He omitido aquí las frases iniciales y finales de mi conferencia; Eli ellas hice constar, por cierto en forma bien desaliñada e insuficiente, mi agradecimiento al Colegio Notarial de Madrid, que reitero ahora. Séame permitido manifestarlo especialmente a su Jun ta directiva, y dentro de ella ai organizador del curso, m i buen amigo Juan V alliít d e G o ytiso lo .

Terminado de corregir este trabajo en su redacción definitiva, veo una reseña del profesor Barmann, en el número de agosto de 1956 del Archiv fúr die civilistische Praxis, sobre la ley española de garantías sin despla­zamiento, en la que term ina diciendo, con referencia a los trabajos de V allet d e G o y tiso lo , que «Die deutsche Sicherungsiibereignung wurde in den zitierten Ausführungen nirgends berücksichtigt, da sie offenbar wegen der fehlenden gesetzlichen Regelung nicht bekannt ist» (pág. 444). Por mi parte—y este es también el caso de V allet—no he traído a colación la modalidad alemana de transmisión en garantía, técnicamente muy inferior a la española (puesto que representa una regresión a la fiducia romana), porque no ha habido ninguna oportunidad ; tal es la desemejanza de ins­tituciones, aun persiguiendo ambas una misma finalidad, entre él ordena­miento alemán y él español. Al empezar a preparar esta disertación, tuve la paciencia de leer Die Sicherungsiibereignung ini sckwcizerischen Recht, de Bijtss (Aarau, 1953), obra igualmente interesante para el Derecho suizo y el alemán, a! cual remite continuamente, sin hallar en ella nada impor­tante para mi trabajo.

(1) Les concepts schematiques de l’acle authentique, Bruselas, 1954, pág. 13..

(2) La pubblicità nel Diritto privato, Turín, 1947, pág. 166.

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actos jurídicos de los otros acontecimientos y de las voliciones sin alcance jurídico, y que los marca con el signo de valor del Derecho positivo (3).

El propio Geny clasifica las formas jurídicas, conforme a sus principales aplicaciones y a las variables utilidades a que responden, en seis tipos: formas solemnes, probatorias, de pu­blicidad, habilitantes, de procedimiento o ejecución y fisca­les (4). Como puede verse, el autor no ha incluido en esta enumeración a las llamadas formas constitutivas, acaso porque se trata de un término de clasificación diferente, que participa de los caracteres de varias de las clases mencionadas, o porque, concretamente, las confunda con las formas solemnes. En efec­to, las llamadas formas constitutivas son, en principio, formas

(3) Science et technique en Droit privé positif, III , París, 1921, pá­g ina 95.

En realidad, esta concepción del aspecto formal de los actos jurídicos •es, a la' vez, harto amplia y demasiado estricta :

a) Por de pronto, no se tra ta sólo de que el acto se haga recognos­cible al exterior, sino de que esto suceda en forma tal que la ley una ■a cierta forma particular de extrinsecación de la voluntad hum ana, la consecuencia que comporta su propia naturaleza. Aquí la conocida distin- ■ción entre forma libre o individual y solemne o abstracta. Forma, esta última, que no por solemne debe ser complicada: con esta palabra quiere -significarse más bien la form a imperativa, es decir, impuesta, sin equi­valente posible, para dar valor jurídico a la manifestación de voluntad. Por■ejemplo, no se puede im aginar cosa más simple que un cheque cruzado:un signo gráfico acompañado, en nuestro Derecho, de dos palabras ritua­les, basta para obtener un determinado resultado jurídico. Basta, es ver­dad, pero es igualmente necesario. Que se trate de obtener el mismo re­sultado exteriorizando la voluntad de otra manera, y no se conseguirá. El acto es, pues, solemne (cfr. F l o u r , Quelques remarques sur l’ev'olution

■du formalisme, en los Etudes Ripert, I, París, 1950, pág. 98).b) Además el aspecto formal de un acto comprende, no sólo las ac­

tuaciones funcionalmente vinculadas a la expresión de la voluntad, sino todas aquellas que no afectan a la sustancia. En ,un sentido muy amplio la forma del acto es, como dice C a rn elu tti, el movimiento, es decir, todos los movimientos que se realizan en el mundo exterior para conse­g u ir el efecto jurídico.

(4) Las formas solemnes, según este autor, son aquellas manifestacio­nes exteriores que el Derecho positivo impone a una declaración de volun­tad para que alcance su fin, y sin las que no podrá alcanzarlo. Las pro­batorias, a falta de las cuales el negocio jurídico no puede ser demostrado o hecho valer, o sólo alcanza una eficacia restringida. Las de publicidad, que no deben confundirse con las anteriores, ya porque éstas, en el Dere­cho moderno, carecen en principio de notoriedad, ya porque aquéllas con­sisten siempre en artificios exteriores añadidos a la constitución, eseneial- del- acto con vistas a inform ar a los terceros. Los habilitantes, que en el sentido de G eny complementan- la capacidad de ciertas personas para .ejer­cer los derechos que ¡a.organización-jurídica les reconoce en principio; etc.

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solemnes; ya las propiamente dichas así, ya ciertas formas de publicidad, consideradas entonces, podríamos decir, sub specie sólemnitatis. Mas, a lo que creo, sería una repetición inútil ca­lificar como constitutivas aquellas formas solemnes que suponen un vehículo específico para determinadas declaraciones de vo­luntad: el nombre, en mi opinión, debe reservarse para aquelloá requisitos formales artificialmente añadidos al acto y que no forman parte de la exteriorización de voluntad naturalmente precisa para que el negocio surta efectos; piénsese en la 11a- piada «inscripción constitutiva» que sólo llega a ser elemento esencial e integrante del modo de adquisición o constitución del derecho real de una manera artificiosa, y, casi siempre, para salvaguardia de los intereses de tráfico, que más que formas solemnes lo que exigen es medidas de publicidad (5). Sin em­bargo, este concepto que propongo aquí no es el generalmuente aceptado por la doctrina, para la cual es forma constitutiva de un efecto jurídico toda aquella solemnidad cuyo cumpli­miento es presupuesto indispensable de tal efecto (6).

NOTA HISTORICA

Los antecedetnes históricos de las garantías sin desplaza­miento que cabría señalar no tienen una relación directa con el objeto de nuestro estudio, que es la reciente legislación espa­ñola. No la tiene el pignus romano, ni la hipoteca de bienes mue­bles, que algún reflejo debió tener en España por cuanto en el si­glo vil San Isidoro definía la hipoteca por la falta de despla­zamiento de la posesión, y no por la naturaleza inmobiliaria

(5) F l o u k , op. cit., pág. 97.(6) Al concepto que yo propongo se ajusta, en cambio, la llamada «pu­

blicidad constitutiva». «Nel caso di pubblicità constitutiva—dice F e r r a r a — , la pubblicità assurge a elemento essenziale ed integrante del modo di acquis­to del diritto reale, cosi che, se essa manchi, il negozio produce semplice effetti obligatorii o non produce effetti di sorta (iscrizione dell'ipoteca, pubblicità aeronautica e di privative industriali»). Cfr. L'ipoteca mobiliare, Rom a; 1932, pág. 19.

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del objeto : Hypotheca est, cum res aliqua commodatur sine de­positione pignoris pacto vel cautione sola interveniente (7).

Mayor afinidad presenta con la regulación actual la consti­tución de la neure Satzung eri los Derechos germánicos, que, aplicada a los bienes muebles, requéría desde época muy tem­prana la inscripción en el libro de la ciudad. Según los datos- que dan R o y o M a r t í n e z y F e r r a r a , para constituir este tipo* de garantía real era preciso un acto formal público, mediante el cual recibía precisamente publicidad. En el antiguo Derecha de Lübeck la constitución tuvo lugar primero ante dos testigos :: ulteriormente se exigió la inscripción en el Stadtbuch. En otros lugares la constitución del vínculo de garantía tenía lugar ante el Concejo o ante el Tribunal, con la consiguiente inscripción en libros públicos. Podían constituirse en prenda sin desplaza­miento desde los muebles de una casa hasta las mercancías eu almacén, pasando por los ganados, etc. La inscripción en el libro tenía en un principio efecto meramente probatorio, empero- ya a fines del siglo x v i i i , al menos en el Derecho de Lübeck y en otros Derechos afines, la inscripción adquirió una función, esencial para la constitución del vínculo hipotecario.

Esta misma inscripción podía servir también para hacer pública la condición de los bienes inmuebles que se hallaban en posesión de una persona y no le correspondían en propiedad así el municipio de Rostóck en el año 1260 hacía público por medio de inscripción que los utensilios y muebles de la casa del fabricante oficial de moneda eran de propiedad de la ciu­dad. Un ciudadano de Aken inscribió en el libro de su ciudad., en 1349, que cuatro caballos que estaban en posesión de su her­mano le pertenecían, y el hermano los tenía exclusivamente como préstamo.

En el siglo XV deviene usual la pignoración corami libro, es decir, ante el encargado oficial de llevar el libro, prescindiendo del Concejo o del Tribunal.

(7) Cfr. R oyo M a r tín ez , Aportaciones al estadio de la hipoteca sobre- bienes muebles, Sevilla, 1933, pág. 41. Para lo que sigue, este mismo au tor, págs. 34 a 54, y F errara , op. cit., págs. 154 y ss. No he podido m anejar la obra de M eyer sobre el principio de publicidad en el Derecho civiS: alemán.

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Igualmente se encuentran formas públicas de constitución <de hipoteca mobiliaria en el Derecho franco, ante el juez, de­clarando las partes que obraban sin dolo, especificándose el ■objeto de la pignoración y publicándose posteriormente el víncu­lo en la Iglesia. Otras veces era ante el Alcalde, y en algunas partes, como en la costumbre de Brujas, era necesaria la ins­cripción. La costumbre de Lille exigía que el oficial judicial locase los muebles, al menos cuando se trataba de secuestro.

En Suiza, el Derecho de Zurich, desde el siglo xiv exigía que fuera constituida la garantía ante dos o tres miembros del Concejo ; desde 1694 se requiere una mayor publicidad me­diante la inscripción en un libro especial; desde 1715 se exigió una exacta especificación de las cosas dadas en garantía. Las Ordenanzas de Basilea de 1611 a 1654 admiten la hipoteca mo- hiliaria, igual que la inmobiliaria, constituida en documento notarial y sin otra manifestación externa. Pero se observa en los demás cantones una creciente inclinación a la publicidad.

Los precedentes legislativos españoles modernos exigen tam­bién, junto a la forma pública de constitución, la publicidad <de la garantía mobiliaria cuando no pasa la posesión al titular de la misma.

LA ESCRITURA PUBLICA

El legislador español, a la vista de los encontrados intereses que había que tomar en consideración al regular la gara'ntía real mobiliaria sin desplazamiento (8), y conforme a inmedia­

(8) L eum ann , en un proyecto de ley sobre la reforma del aseguramiento del crédito sobre muebles y obligaciones, publicado en 1937 por la Acade­m ia para el Derecho alemán, preconiza como principios que deben servir de orientación a una regulación de la garantía mobiliarla sin desplaza­miento la consideración de tres comunidades : la comunidad entre los que prestan la garantía y los que la reciben, la comunidad fcon los acreedores que concurren sobre el mismo patrimonio, y la comunidad económica na­cional. Y presenta como intereses contrapuestos o coincidentes :

a) el interés del deudor que debe ser protegido contra las garantías apresuradas y desproporcionadas, así como de un daño innecesario en su propio crédito por publicidad excesiva de la deuda ;

b) el interés de la protección del deudor de crédito, que tiene interés en

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tos antecedentes históricos, decidió que la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento se constituirían a través de una doble formalidad: la escritura pública o póliza, y la inscrip­ción en un Registro a i hoc. Y estos requisitos son los que voy a estudiar ahora, s'n detenerme en particularidades de la consti­tución de determinados tipos de prenda o hipoteca, como serían la inscripción en el Registro mercantil de la prenda sobre participaciones en sociedades de responsabilidad limitada, o la notificación al arrendador, o dueño del local, de la hipoteca de un éstablecimiento mercantil, y sin entrar tampoco en el detalle de la organización de la publicidad, tipos de Registro, particularidades y clases de la inscripción, inscripciones de referencia en el Registro inmobiliario, etc., lo que es materia de otra conferencia.

Resulta especialmente comprometido hablar un mal aficio­nado como yo, sobre problemas de la escritura pública, ante una reunión de especialistas. Por ello voy a hacer en este punto sólo unas breves indicaciones.

Eppig, tratando de lege ferenda el problema (9), encontra­ba lógico que el contrato prendario precisara la autenticación- notarial, para aclarar a los partícipes las complicadas relacio­nes jurídicas a que puede dar lugar un .pacto de este tipo, para proteger la inexperiencia de algunos pignorantes, para man­

consequir un derecho de garantía lo más eficaz posible, que pueda contar con el reconocimiento por los Tribunales y esté protegido con la posible- eficacia ante la adquisición de terceros de buena fe ;

c) el interés de la nrotección del tráfico, es decir, de los adauTentes-de Buena fe de los bienes dados en garantía, quienes no deben ver inne­cesariamente dificultada o engañada su confianza en la apariencia ju ríd ica;

d) el interés de la protección del crédito de los ulteriores prestam istas o acreedores, que han de estar prevenidos, tanto cuanto se pueda, contra un falso juicio de la solvencia del deudor ;

<?) el'in terés de la comunidad de acreedores en evitar que uno de ellos utilice ex-lusivamente, y en daño de los otros, ¡a garantía que ofrece éf patrimonio del deudor ; y

/) el interés de la comunidad nacional en impedir la mala inversiónde los capitales y el derroche de éstos en conseguir un tráfico jurídicoseguro.

No conozco directamente el traba’o de L ehm an , sino a través de otro dé S ch m elzeisen , Zur gesetzlichen Gestaltung des Treupfands, en los Jheríngs Jahrbücher, 88, 1939-40, págs. 199 y ss.

(9) Sichemngsübereigimng oder Rcgisterpfandrecht?, en la Deutsche Juristen Zeitung, 1934, pág. 718.

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tener el Registro libre de documentos nulos, evento tanto más# peligroso en un Registro que no goza de la llamada «fe púbbc i registrai», e incluso para evitar en cierta medida la usura.

Estos mismos motivos debieron pesar en el ánimo del le­gislador español al exigir la escritura pública. Ahora bien ;> tal exigencia no debe estimarse en el artículo 3.° de la Ley Hi­potecaria mobiliaria más absoluta que en el 145 de la Ley Hipo­tecar'a, de modo que en los supuestos excepcionales en que cabe en ésta inscribir una hipoteca mediante documento público que no sea escritura pública, también será posible, en principio, la inscripción de una hipoteca mobiliaria, e incluso de una pren­da sin desplazamiento. Como tales supuestos son siempre de hipotecas a cuya constitución obliga la ley, en tanto en cuanto las garantías mobiliarias sin desplazamiento basten igualmente- para satisfacer las exigencias de la disposición legal que obliga a constituir la hipoteca, podrán ser inscritas.

La presente cuestión está relacionada con otra que merece ría un estudio más detenido : la de la aptitud de las huevas for­mas sin desplazamiento para servir la garantía, al menos subsi­diariamente, en los casos en que la ley exige la constitución de- una hipoteca legal.

Tomemos como ejemplo el de la hipoteca por bienes reser-- vables, cuya inscripción puede realizarse en virtud de acta firmada por el reservista, autorizada por el Secretario judicial y aprobada por el Juez mediante auto. Es claro, siendo los pre­ceptos de la legislación hipotecaria subsidiariamente aplicables en la materia que estoy tratando, qué por el mismo procedi­miento, y así, sin escritura pública, podrían constatarse en el Registro una hipoteca mobiliaria o una prenda sin desplaza­miento. Por otra parte, es evidente que, cuando no pueda el re­servista garantizar con hipoteca los derechos de reservatario, siempre se hallará éste mucho más seguro si tiene en su favor otra suerte de garantía real, por lo cual entiendo que puede reclamar su constitución, ya que de lo contrario el no poseer bienes inmuebles liberaría al reservista de todo deber de ase­guramiento, contra la intención de la ley.

Esto, a manera de ejemplo. Cabe pensar que en otros-

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supuestos, dentro o fuera de las hipotecas que enumera el ar­tículo 168 de la Ley Hipotecaria, podríamos llegar al mismo r-esultado.

Naturalmente por escritura pública se entiende asimismo el testamento, pues, no obstando nada en la ley, tampoco cabe excluir aquí la hipoteca o prenda testamentarias.

En ciertas circunstancias puede ser título constituyo de la prenda sin desplazamiento la póliza intervenida por agente de cambio y bolsa o corredor de comercio colegiado. Estas circuns­tancias son: que se trate de operaciones bancarias o la opera­ción se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos en el artículo 93 del Código de Comercio, y que el agente de Cambio y Bolsa o corredor de Comercio colegiado hayan inter­venido como mediadores en la operación, que siempre será de préstamo. En otro caso la constitución de la garantía podrá im­pugnarse por falta de poder autorizante del agente o corre­dor, y por falsedad del título que afirma una intervención me­diadora que no ha existido.

Va l l e t (1 0 ) pone de relieve los peligros que supone el que, sin el sacrificio actual de la desposesión, pueda constituirse una prenda sin desplazamiento en póliza impresa, firmable al soli­citar un crédito en las ventanillas de los Bancos, sin la solemni­dad que siempre sirve de advertencia y reflexión de la trascen­dencia de lo que se firma. Coincide en esto con el proyecto de L eh m a n n , en el cual se exigía específicamente que el contrato de prenda fuera convenido en un escrito especial, es decir, no rellenando un formulario : escrito que, para la constitución del derecho de prenda, no sólo debía ser firmado, sino entregado por el pignorante al acreedor (11).

('Oí Planteamiento y cuestiones generales de la Lev de 16 de diciembre de 1954... en la Revista. de Derecho Notarial, ndm. 8, 1955, págs, 31 v ss. : cfr. pág. 114.

Ó!) Cfr. Schmrlzbisen. op. cit., pág. 206.

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LA INSCRIPCION CONSTITUTIVA

Y vamos ahora con el segundo requisito de la forma cons­titutiva, es decir, la inscripción en el Registro.

Prácticamente la única forma viable de publicidad que se ofrecía al legislador era la registrai: los medios de publicidad no regístrales ( 12), si bien en algunos supuestos pueden coope­ra r al conocimiento de la afectación real de los bienes muebles, difícilmente podrían elevarse a forma única constitutiva, y des­de luego tienen siempre una eficacia mucho más limitada. In­cluso la solución a que se refiere M a y e r s t e in (13) de mencio­nar las relaciones de propiedad en los libros de comercio, obli­gando a cada comerciante a llevar un libro especial de las cosas pignoradas sin desplazamiento, bajo las penas correspondientes a l delito de estafa caso de omisión, ofrece, dentro de su efecto limitado, múltiples inconvenientes.

Por eso el legislador español impuso como forma constitu­tiva una forma de publicidad: la inscripción del contrato en un Registro público. Esta inscripción ha de ser antecedida del negocio jurídico de creación del título de la garantía mobiliaria, y, en opinión de la doctrina, no cuando se trata de hipoteca mo­biliaria, pero sí en la prenda sin desplazamiento— donde se debi­lita el carácter de «Registro de contratos», con eficacia erga omnes— requiere para su constitución y subsistencia la determi­nación del status loci y la constitución de depósito en el propio pignorante.

Divide la doctrina a la inscripción en declarativa o consti­tutiva, según se refiera a negocios o actos ya existentes que deban, mediante la publicidad, aumentar sus efectos, o bien forme parte como elemento constitutivo del modo de adquisi­ción : según, pues, haga al derecho adquirido, ya evidente, ya existente.

(12) P u b lic id ad -n o tic ia en periód icos, aposición de sig n o s, m arc as o se­ñ a le s : cfr. S c iim e lz e ise n , p ág . 202 ; R o y o M a r t ín e z , p ág . 86.

(13) Z-ur Frage der Sicherungsübereignung uud der E in fühntng einex Ungisi crpfándrechts, en la Jurhtische Wochenxchrift, ''1926, pág. 529.

23.

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La doctrina común en España entiende que la inserí.ción en el Registro de la Propiedad es, en general, declarativa, y que excepcionalmente en materia de hipoteca es constitutiva : «es- nota común y esencial a la prenda y a la hipoteca— dice H e r - mida (14)— el que garantice una obligación, garantía que con­siste en poder proceder a la venta de la cosa y hacerse pago con su importe con preferencia a cualquier otro acreedor... Y mientras el acreedor no tenga esa garantía de la preferen cia en el cobro sobre el valor de la cosa, ni hay derecho real de prenda, ni de hipoteca. Entre tanto, habrá otro contrato obligac onal, pero no un derecho real». Y como la garantía no existe hasta la inscripción, tampoco hasta entonces existe el derecho real de prenda o hipoteca.

Como es sabido, la regulación actual procede del Código civil, ya que anteriormente la Ley Hipotecaria exigía la ins­cripción sólo para que la hipoteca pudiera ((perjudicar» a ter­cero. El cambio, por consiguiente, no podría decirse inspirado por el pensamiento de consolidar la tutela de los terceros, es decir, obedeciendo al llamado «principio de publicidad», sino impulsado por el fin de obligar al acreedor a la inscripción, haciendo depender de ella los efectos de la hipoteca en cuanto* derecho real también relativamente al deudor ( 15).

(14) ¿Es constitutiva la inscripción en el derecho real de hipoteca?, en RCD1, 1949, págs. 378 y ss.

(Í5) «El tiempo ha venido a demostrar que la declaración const'tu tiva de la inscripción de hipoteca, más que revalorizar los efectos de la Ley hipotecaria lo que ha conseguido es que desaparezca una figura deli tiva que aún subsiste, como m uestra de un pasaco, en ¡a letra de nuestro vi­gente Código penal». «Pero ¿cuál fué la mens ’.egis o pensamiento del Código civil? No nudo ser la reforma del sistema registra! inmob.l ario es­tablecido por la ley de 1861. La transformación de! valor con.irmatorio o convalidante de la inscripción por e¡ valor constitutivo equivale a una re­forma del sistema, y no pudo ser ésta la f'nalidad del Código ci.il, Lo corrobora el mismo Código en el título VI II del libro II especialmente- y además en diferentes artículos. El 608 dice que para todo lo relativo a títulos suietos a inscripción y al «valor de los asientos de sus libros» se estará a lo d'spuesto en la Ley hipotecaria. La vigente en la época de la publicación del Código civil era la de 1889...»

(¡De aquí que, según la m ens legis, la finalidad del Código fué robus­tecer el sistema proclamando la eficacia de la inscripción respe to a las partes contratantes. La reforma, en su aspecto útil, no. fué otra cosa que advertir al acreedor hipotecario: tu contrato de poco puede valerte respecto de tu deudor si no acudes al Registro». R amos P o lq ues , El principio legi-1 timador y la hipoteca, en R C D I, 1949, pág. 328.

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Pero algunos autores, pese a estos antecedentes, han dis­cutido el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, y, otros, opuestamente, han afirmado la naturaleza constitutiva de todas las inscripciones en el Registro de la Propiedad (16). 5i reparamos en la falta de consecuencias prácticas que ha tenido esta discusión, fácilmente llegaremos a la conclusión ele que se trata de una quaestio nominis, carente de toda transcendencia. En realidad, todos los autores tienen razón, cada uno desde su propio punto de . vista y su propia terminología. Tiene razón Angel S a n z (17), cuando dice que la fuerza constitutiva del título no queda desplazada a la inscripción, o cuando afirma que la falta de inscripción suspende la eficacia; entiéndase, la eficacia del contrato creador de la hipoteca, y no la del de­recho real de hipoteca, que todavía no existe. Tiene razón Nú- Ñ ez L a g o s (18) cuando caracteriza como inscripción puramen­te constitutiva a la que llamamos más comúnmente inscripción sustantiva, es decir, la que ella sola, rota toda relación de cau­salidad con los negocios jurídicos de Derecho civil, crea el de­recho real, porque nada le obliga a emplear esta palabra, constitutivo, en un sentido diferente: se trata de una palabra que tiene varios.

No es ésta una cuestión privativa de España. He hecho una rápida lectura de los últimos comentarios al Código civil ale­mán, y he visto que también allí se caracteriza como constitu­tiva, a elección del autor de turno, sea la inscripción que cons­tituye por sí sola el derecho (la llamada sustantiva), sea la que contribuye a constituirlo. En el primer sentido, dicen K o b e r y S e u f f e r t , en la última edición al comentario al Código civil

(16) Con relación a la propiedad inscrita dice G ómez G ómez {; Inscrip­ción declarativa o constitutiva?, en R C D I, 1949, pág. 791) que «para aue exista en ella el elemento externo, o sea, la protección frente a todos (sin cuva concurrencia un derecho subjetivo no puede ser calificado de real, sea cual fuere su contenido interno), no basta la existencia del contrato y la tradición, es necesaria además la inscripción en el Registro de la Pronie- dad. En consecuencia, es claro, a mi juicio, que tratándose de propiedad que ha tenido acceso al Registro la inscripción es constitutiva».

(17) Instituciones, I, p ág . 242 ; vid . tam b ién el p a sa je c itado por H er- m ida , p á g . 380.

(18) El Registro de la Propiedad español, separata de la R C D I., Ma­drid, 1949, págs. .63 y sigs.

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alemán de Sta ud in ger (1 9 ), que «là inscripción no tiene fuerza de cosa juzgada formal (el llamado efecto constitutivo), en el sentido de que excluya toda posible contradicción entre la si­tuación jurídica real y la descrita por el Registro». En el peque­ño y popular comentario de P alandt ni siquiera se emplea la palabra «inscripción constitutiva», y el autor se limita a decir que ésta carece de toda fuerza de cosa juzgada formal (20). S o erg el (2 1 ) tampoco emplea el término, y rechaza entrar en el análisis de si el acuerdo de transmisión y la inscripción son conjuntamente el negocio jurídico real, o bien la convención es el contrato real y la inscripción un presupuesto para la efecti­vidad de la modificación jurídica, alegando que tal problema carece de toda importancia práctica. En cambio, tanto el comen­tario de los consejeros del Tribunal del Imperio y jueces federa­les, como el de Erman-Westermann (2 2 ), al exponer la necesidad de la inscripción, dicen que «la inscripción en este sentido tie­ne efecto fundamentador del derecho (constitutivo)». Bien se ve, por consiguiente, que en cualquiera de los dos sentidos co­múnmente aceptados puede usarse la palabra, Be r n h o ft (23) llega a decir que «el efecto en la inscripción puede ser declara­tivo o constitutivo, pero en el Código civil de tal manera están dispuestas las relaciones entre las partes y con la autoridad, que no tiene el uno ni el otro».

Por mi parte, tengo que aclarar que si por inscripción cons­titutiva se entiende aquella que— sola o en unión de otros requi­sitos^— da nacimiento al derecho, me parece inexacto oponerla, sin más, como un término antagónico, a la inscripción declara­tiva, e igualmente inexacto el introducir entre ambas, como un tertium genus, de efectos rmjs limitados que la primera y más amplios que la segunda, la llamada inscripción convalidante.

Hay a este respecto una frase de NÚñ ez L agos, aquella en que afirma que la inscripción constitutiva pertenece al capítulo de la forma de los negocios jurídicos y no al principio de publi-

(19) I II , í, pág. 98.(20) Pág. 908 de la ed. 1951 : la de 1955 no varía en este punto.(21) BGB, III , S tu ttgart, 1954, pág. S. 36.(22) Ambos ed. 1954.(23) Einigung, Antrag und Eintragungsbewilligung im Liegenschafts-

rechi, Berlín, 1931, pág. 70.

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cidad (24), que ha pasado desapercibida para unos, causado escándalo en otros, y, sin embargo, a mi entender, representa lo más exacto que se ha dicho para llegar a una tipificación de las inscripciones que no confunda los términos.

En efecto: según la definición que he dado de la inscrip­ción constitutiva, ésta se limita a constituir, es decir, a ser una forma solemne de un negocio jurídico, pero 110, por sí y nece­sariamente, una forma de publicidad. Piénsese, por ejemplo, en la inscripción del matrimonio civil secreto, que en opinión de alg.mos es constitutiva (en todo caso podría serlo si lo dis­pusiera la ley), y, sin embargo, tiene lugar en un Registro que no está destinado a la publicidad.

Tampoco puede asimilarse la inscripción constitutiva a la convalidante, y la mejor prueba está precisamente en las garan­tías sin desplazamiento: si el contrato inscrito es nulo, la ins­cripción no lo convalida, no ya con relación a las partes, sino tampoco frente a terceros cesionarios (25). Nada tiene esto de extraño ; dado el carácter de presupuesto fundamentador de derechos que tiene la inscripción constitutiva, es lógico que se sea más exigente en reclamar en ella el cumplimiento estricto de las precisas disposiciones legales. En particular, no sirve para fundamentar la adquisición del derecho la publicidad de títulos viciados: si el título es nulo o anulable, la publicidad no puede sanar sus vicios (26).

(24) Realidad y Registro, RGLJ, 1945, I, pág. 422.(25) Paralelamente, y con referencia a una organización de la hipoteca

inmobiliaria idéntica a ésta, hace notar G orla (en el comentario de S cia- loja , V I, Tlítela dei diritti, 1.°, 1955, pág. 482), que «valore costitutivo dell’iscrizione non significa però che l’iscrizione abbia valore probante, che cioè essa provi la validità del titolo costitutivo e quindi la validità dell’ipo­teca o che sani i vizi del titolo, significa soltanto che l’ipoteca non e cos­tituita dal titolo per l’iscrizione, ma dall’iscrizione. La validità della costi­tuzione (iscrizione) dipènde però sempre della validità del titolo. Se questo e viziato da violenza, errore, incapacità ecc., il vizio si ripercuote sulla costituzione dell’ipoteca. Questo principio del valore non probante dei re­gistri ipotecari fa parte, come e noto, di un principio' generale accolto nel nostro sistema di pubblicità immobiliare».

(26) «C on ta le s is te m a rad ica le— a p u n ta F errara (op. c it . , p ág . 27)— si a t te n u a il v a lo re d e ll’a n tite s i d e ll’e fficac ia del negozio f ra le p a r t i ed i terz i, pe rch e la pu b b lic ità d iv en ta fo rm a so s tan z ia le , che deve co n co rre re con la d ich ia raz io n e di v o lo n tà p e rch é q u e s ta sp ieg h i q ue i d e te rm in a ti e ffe t­ti (rea li), e se la p u b b lic ità m an ch i, gli e ffe tti che ne r isu lta n o sono d iv er­si (effe tti o b b lig a to ri). Ma an ch e qui la p u b b lic ità non tocca ¡a s t r u t tu r a

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Así lo dispone expresamente el último párrafo del artíeulo 3.° de la ley, que repite la doctrina del artículo 33 de la Ley Hipotecaria: la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Aquí no hay una ex­cepción como la del articulo 34 de la Ley Hipotecaria ; la nulidad del contrato inscrito continúa siempre ; los Registros prendarios, más referidos a los contratos que a las titularida­des, si son precisos para que el derecho quede constituido o transmitido, dando a la vez al consultante la seguridad de que no existen más garantías mobiliarias sin desplazamiento que las que en ellos figuran, en cambio nada le prometen en cuanto a la validez o ineficacia de los contratos inscritos, y así tampo­co del que él pudiera inscribir. Así como en el Registro inmo­biliario la, mayor parte de las inscripciones son declarativas, pero tienen, con relación al adquireníe de buena fe, valor con­validante, en cambio en este Registro pignoraticio las inscrip­ciones, que son constitutivas, no tienen fuerza sanatoria.

Según esto, una clasificación completa de las inscripciones habría de distinguir:

1.° Inscripciones constitutivas y no constitutivas, según for­men parte o no del supuesto de hecho del nacimiento de un derecho real.

2.° Inscripciones declarativas y no declarativas, según de­terminen el efecto negativo de inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito o no.

3.° Inscripciones convalidantes y no convalidantes, según tengan o no eficacia positiva para sanar con respecto a terceros los actos o contratos nulos.

Omito aquí la división de las inscripciones en necesarias v no necesarias (27), y en sustantivas y no sustantivas.

d e ll’a tto , il q u a le r im a n e ta le e q u a le , e , se q u esto e nu llo od an n u llab ile , la p u b b lic ità non ne s a n a i vizi.»

(27) D iv ide C o v iello , y sob re su s h u e lla s m u ch o s a u to re s p o ste rio re s, la p u b lic id ad en no n ecesa ria , que se suele l la m a r tam b ién p u b lic id ad -n o ­tic ia y que se re fie re a h ech o s o s itu ac io n es ju r íd ic a s re le v an te s , y n e ce sa ­ria , re fe rid a a nego'cios ju ríd ic o s , d ec isiones de la a u to r id a d a d m in is tra tiv a y a c to s ju d ic ia les , y q u e se d iv ide en pub lic id ad d e c la ra tiv a y c o n s titu tiv a .

P e ro e s tá c lasificació n se b a sa sobre u n a ap rec iac ió n in ex a c ta . E l h e ­cho de q u e la p u b lic id ad sea n e ce sa ria no la co n v ie rte en c o n s titu tiv a o d ec la ra tiv a , ni al c o n tra r io . Se t r a ta de dos té rm in o s de c lasificación di-

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Con arreglo a lo dicho, la inscripción que ordinariamente se califica de constitutiva en el Derecho alemán, habría de ca­lificarse asimismo de declarativa y convalidante.

La de los Registros de garantías sin desplazamiento es cons­titutiva, no convalidante, y de efecto declarativo diverso, según los casos.

La transcripción en los Registros francés e italiano es decla­rativa, pero por regla general no es constitutiva ni convali­dante.

CONSTITUCION Y PUBLICIDAD

El concepto ahora perfilado de las inscripciones declarati­vas, constitutivas y convalidantes explica por qué, pese a ser el Registro de garantías muebles de efecto mucho menor que el de la Propiedad, y pese a tratarse de un Registro en el cual no rige el llamado principio de fe pública, sin embargo, la inscrip­ción tiene siempre en él carácter constitutivo, es decir, es iu-- dispensable para e l . nacimiento del derecho. En realidad, refi­riéndose el carácter constitutivo o no del asiento registrai a la creación del vínculo jurídico, incluso cabría imaginar una ins­cripción que fuera necesaria para constituir un derecho de cré­dito. Lo que viene a demostrar que la constitutividad nada tiene que ver con la reipersecutoriedad.

feréntes : de una parte, la necesidad de inscribir imperada bajo sanciones de cualquier clase ; de otra, el reconocimiento de distintos efectos a la inscripción.

La inscripción de la hipoteca mobiliaria o la prenda sin desplazamiento no es, en un sentido propio, necesaria, pero sí constitutiva. No es forzoso Inscribir el titule*, que fundamenta el derecho, pero si no se inscribe el de­recho no llega a nacer, a constituirse.

Para el Derecho italiano dice F f.rri que, cuando la transcripción es ■elemento constitutivo del supuesto de hecho, «mancando la trascrizione la fattispecie e incomoleta, eppercio non se ne producono gli effetti». Pero, «in questi casi dire che la trascrizione e obbligatoria, ha lo stesso valore e significato ch° dire è obbligatoria la forma escritta negli atti traslativi della proprietà di beni immobili. La forma scritta e obbligatoria in quanto si voglia trasferire validamente un immobile e cosi la trascri­zione e obbligatoria in quanto si voglia costituire validamente un vincolo d'indisponibilità su beni immobili. Questo risultàto non può essere raggiun­to che in quel determinato, modo : la trascrizione e la forma scritta sono, rispettivam ente nelle due ipotesi, elementi necessario». (Cfr. coni, de S cu - Í.OJA, VI, Tutela dei Diritti, 1.°, 1955, póg. 330.

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La inscripción es, pues, condición sine qua non de la exis­tencia del Derecho real. No bastaría la renuncia de las partes a la inscripción corno forma constitutiva, ni, por otra parte, seria eficaz el pacto de no inscribir. Mientras la inscripción no se produce el derecho no nace: los bienes dados en prenda o hi­poteca podrán ser enajenados, expropiados por los acreedo­res, etcétera.

En este sentido, es decir, en cuanto requisito del proceso constitutivo, puede decirse que la inscripción es una forma. Pero esto no importa el que sea una forma del negocio conte­nido en el título, sino algo muy distinto; el negocio jurídico existe ya por sí, es ya perfecto, y ha sido expresado en su propia forma ; por su parte, la declaración de voluntad de ins­cribir que desencadena el proceso formal de inscripción esta dirigida a ésta, a la inscripción en sí, y no a sus efectos mate­riales ; una vez otorgado el título en su propia forma, ya no- se requiere un ulterior consentimiento para la inscripción, y ni siquiera podría impedirla alguna de las partes con su contraria voluntad. Por lo demás, los acontecimientos posteriores al otor­gamiento del contrato en nada le afectan ya, ni tampoco al de­recho que posteriormente puede fundarse sobre la inscripción : si uno de los contratantes resulta entonces incapacitado la ins­cripción puede practicarse de la misma manera, y el derecho- que funda no podrá hacerse desaparecer por tal causa. La ins- / cripción, en suma, es un requisito independiente, cuyo cumpli­miento no puede ser eliminado por voluntad de una de las partes, y que no expresa ni ratifica, y sí sólo reproduce de mía manera mecánica 1.a voluntad contenida en el negocio jurídico. No es, empero, un quid extrínseco al modo de adquisición: es simplemente forma externa al contrato, al título constitutivo, pero necesaria pára traer a existencia el derecho, el cual no- puede surgir del simple negocio jurídico: no es una forma de dar solemnidad al negocio, sino de darle efecto real mediante, la publicidad (28).

(28) Cfr. Süss, Die Traditiònsprinzip. E in A tavism us- des Sachen- rechts, en Festschrijt für Martín Wolff , pág. 144.

Asimismo, C h ir o n i, Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del pegnoi Turfn, 1918, I, pág. 617 : «La tradizione e la iscrizione rappresentano...

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Porque, si bien la inscripción constitutiva no ha de servir necesariamente para dar publicidad a un cambio jurídico, de hecho sirve para esto, absorbiendo. en sí, en cierto grado, el concepto y eficacia de la inscripción declarativa : no otra cosa quieren decir los términos «publicidad constitutiva» con que se la designa. Tal es el caso de las garantías reales mobiliarias.De una parte la inscripción crea el derecho real ; de otra lomanifiesta erga omnes, con fuerza suficiente para hacerlo pre- ¡ valecer frente a otros derechos no registrados o registrados con posterioridad, siquiera esta fuerza no ,sea igual en la hipoteca de muebles o en la prenda sin posesión. En lo primero se dife- I rencia de la publicidad meramente declarativa ; ésta admite- equivalentes, de modo que podría conseguirse un efecto seme­jante mediante otra forma de publicidad: por ejemplo, la no­tificación particular de una transmisión hecha a determinado» sujeto, al privarle de la buena fe, le priva de su posible cuali­dad de tercero hipotecario frente a ella (no serviría, en cambio, para impedir la inscripción del segundo adquirente, o los efec­tos defensivos de la misma) ; inversamente, «cuando el legisla­dor se limita a poner entre los elementos constitutivos de un supuesto de hecho el acto de publicidad, es sólo éste el que debe intervenir para que el supuesto se perfeccione y la trans­misión se verifique; no son admisibles equivalentes de la publi­cidad legal» (29).

Los autores han hecho notar, y no sólo con referencia al or­denamiento español, cómo se atribuye a la inscripción carácter

soltanto la continuazione del negozio, cui si rannodano, non quali istitu ti separati, ma qual mezzo di pubblicità : non contengono propriamente l’in­vestitura, ma danno appena pubblicità al negozio costituito. Per la qual cosa, sviluppando la differenza fondamentale posta tra i due sistemi, s ’avverte che la trascrizione e la iscrizione sono veramente forme riferen- tesi ad un dato negozio, e non contengono un negozio distinto : ne l ’osser­vanza di esse afferma, rispetto alla cosa, altro rapporto da quello resa pubblico».

(29) C fr. C o r r a d o , op. cit., p àg . 367.

INSCRIPCION Y POSESION

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•constitutivo, tratándose de derechos, corno la hipoteca o, en ge­neral, las garantías sin desplazamiento, que no son suscepti­bles de tradición (30). Generalizando más, F e r r i señala la exis­tencia de inscripción constitutiva en todos los supuestos de lo que él llama «vínculos de indisponibilidad» (31).

En esta misma línea hacen notar algunos la equivalencia .entre la inscripción en el Registro de la prenda sin desplaza­miento y la entrega de la posesión en la prenda con él. Sin em­bargo, esta equivalencia es más bien ilusoria. Como dice B e r n - h ó f t (32), la entrega de la posesión es asunto de las partes, y una obligación del constituyente, mientras la inscripción precisa la cooperación de la autoridad, que desarrolla en ella el papel fundamental; la posesión es publicidad de derechos, mientras que, precisamente en nuestro caso, a semejanza de la transcrip­ción, la inscripción publica negocios jurídicos: en la despose- sión resalta, más que su carácter de acto, el de estado de hecho, ocurriendo en la inscripción lo contrario (33).

La eficacia de la inscripción es, por el contrario, en algunos

(30) «Il solo modo col quale si possa effettuare nel concessionario la quasi traditio od investitura del diritto consentitogli, e l’iscrizione. Nella vendita, supposto pure che il trasferim ento compiuto della proprietà avven­ga pel semplice consenso, la cosa può essere consegnata, e il compratore ben può fruirne : nella cessione dei diritti, imagine della consegna é il dare ch e si fa dal. cedente al cessionario del titulo comprovante l’esistenza del diritto ceduto : e perciò nell’ipoteca questa parvenza di consegna, d ’inves­titu ra nel diritto reale non potrebbe risultare se non dal. compimento della forma ch’e l’iscrizione» (C h ir o n i, op. cìt., II, pàg. 374). Y lo mismo R oca S astre (Derecho hipotecario, I, ed. 1954, pág. 152), trazando un paralelo entre inscripción constitutiva y tradición. «Así como la traditio, o modo de adquirir, coopera constitutivamente con el título en la pro­ducción del fenómeno enajenativo, a la m anera de una conditio inris o presupuesto legal del proceso de traspaso, de igual forma la inscripción en la hipoteca complementa el título de constitución de la misma, como .si el artículo 609 del Código civil dijese la hipoteca se constituye por con­secuencia del contrato mediante la inscripción.» Nótese, con todo, que este pretendido paralelismo entre tradición e inscripción no puede llevarse de­masiado lejos : aparte lo que luego se dice, considérese que el acto m aterial

-de la tradición no es necesario en los casos de traditio brevi mann, v no se practica en los de tradición instrumental.

(31) Situación jurídica—dice—que surge invariablemente de una se­rio de actos jurídicos de naturaleza diversa, por la cual un sujeto, aun permaneciendo titular del derecho, no puede disponer de él (cfr. op cit., pág. 23).

(32) Op. cit., pág. 3.(33) Cfr. C o r ea , op: cit., p á g . 293.

puntos mayor en otros menor que la de la posesión ; sus natura­lezas son diferentes.

a) En el aspecto de publicidad, como pone Suss de relieve, hay una profunda diferencia en favor de la inscripción: ésta, nomo momento publicístico, es irreemplazable, mientras que la posesión en tal aspecto carece de valor (34). En realidad, la tutela del acreedor y la de los terceros, en materia de prenda ordinaria, no proviene tanto de la adquisición de la cosa pal­parte del deudor, del hecho positivo de poseer, como del hecho negativo de no poseer ya el deudor (35). La posesión de la •cosa por parte del acreedor pignoraticio no tiene en modo alguno idoneidad para señalar a los terceros que dicho acree­dor ostenta sobre la cosa un derecho real de garantía, y no un derecho de goce real u obligacional.

b) Mas para que existiera un sistema de publicidad de de­rechos reales sobre bienes muebles con el mismo alcance que el Registro de la Propiedad con relación a los inmuebles, sería preciso que éstos fueran identificables en todo momento y lu­gar, de modo que se pudiera exigir sin daño para el tráfico a los acreedores garantizados y a los posibles adquirentes de bienes muebles al examen del Registro en el que consta inscrita la garantía antes de efectuar sus operaciones (37): no siendo

(34) «Ebenso hat der Dualismus von Einigung + R ealakt einen Sinn boi Immobilien. Dabei ist aber zu bedenken, dass man hier die Über- gabe, die friiher bei der sala durch Symbole aller Art wie Scholle, Abre, Glockenseil und Tiire erfolgte, liingst abgeschafft und durch den Rehlakt der E intragung ins Grundbuch ersetzt hat. Meist werden Einigung und E intragung gleichwertig in Parellele zu Einigung und Obergabe gesetzt. Sehr zu Unrecht, denn die E intragung ist ais publizistisches Moment voll- wertig, die Übergabe dagegen, wie oben dargelegt wurde, wertlos» (Op. cit., pág. 165),

(35) C fr . C orrado , op. cit., p á g . 215.(36) «El tránsito posesorio—dice R oca J uan—no es medio de publi­

cidad, sino a lo sumo un medio de garantía unilateral, puesto que tan sólo puede satisfacer los temores del acreedor a costa del deudor que queda al descubierto. La publicidad es todo lo contrario, un modo de crear un estado de certidumbre que asegure por igual frente a la maja fe, con la ventaja de que los bienes afectados no quedan «sujetos», y, por otra parte, cualquiera puede, o debe conocer la verdadera situación jurídica de lo que pretende adquirir», Cfr. El depósito y la garantía real inmobiliaria, Murcia, 1946, pág. 23.

(37) C fr . F in z i, Sull’efficacia semplicemente conservativa della tras­crizione di cui all’art. I l i n. 3 codice di commercio, en la Rivista di Diritto processuale civile, 1928, V. 2.°, pág. 159.

así, los efectos de la inscripción, sobre todo con relación a la prenda sin desplazamiento, han de ser necesariamente limi-; tados.

Evidentemente que la ley podría ordenar que las cosas su­cedieran como si los bienes se hallasen en poder del acreedor, disponiendo la validez del gravamen a non domino, v la nuli­dad de las enajenaciones del deudor o la continuación del gra­vamen, pero esto, hecho de una manera general, supondría atri­buir a la inscripción una eficacia desmedida. E l Derecho espa­ñol, situándose en un prudente término medio, ha regulado un Registro de gravámenes en el cual sólo con relación a determi­nados muebles de fácil identificabilidad tiene el derecho real, frente a los sucesivos adquirentes y acreedores, eficacia erga omnes (38). En cuanto al gravamen a non domino, nótese que- el Registro de gravámenes no garantiza la titularidad del cons­tituyente, y que— a los efectos del artículo 464 del Código» civil— se trata de un derecho sin posesión.

De ahí que el elemento corporal de la posesión sea absolu­tamente indispensable para garantizar al acreedor. La asimila-'; ción entre inscripción y desposesión supone admitir una fic­ción que carece de coincidencia con la realidad, porque la des­posesión en el mecanismo de la prenda persigue un resultado de hecho y no de derecho. «Si dejamos aparte— dice C a b r i l - l a c (39)— el importante papel, pero ciertamente no indispensa­ble, que la desposesión juega en la publicidad de la garantía y en la individualización de su objeto, vemos que su efecto funda­mental es el de sustraer la cosa a la acción del deudor, el po­nerle en la imposibilidad práctica de vincularla a un tercero,- de transmitirle su posesión. Es claro que este resultado pura­mente material no puede alcanzarse por una construcción del

(38) Esto no equivale a afirm ar, de plano, que el Derecho español haya organizado un mero Registro de prelación, con eficacia sólo rela­tivamente al patrimonio del pignorante y frente a sus acreedores : -es decir, un Registro de privilegios mobiliarios que han de .hacerse efectivos,en el concurso de un determinado sujeto : es discutible, por el contrario,si el derecho de prenda sin desplazamiento existe también en principio erga omnes, y sólo desaparece frente al adquirente de buena fe que se- halla en posesión real del bien adquirido.

(39), La frrotection Au creancier dans les suretés mobilieres conventio-nclles sans depossession, París, 1954, pág. 216.

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«éspíritu. Evidentemente cabe decidii' que las cosas ocurran como ■si el acreedor deviniera poseedor del objeto pignorado ; su pro­lección queda, sin embargo, sometida a la realidad, es decir, .al poder de hecho que conserva el deudor» (40).

INSCRIPCION Y «CONDICIO IURIS»

Conexa con la polémica sobre la inscripción constitutiva, se lialla en la doctrina alemana la del papel que juega la inscrip­ción dentro del iter adquisitivo del derecho real (41). La doc­trina española apenas ha parado mientes en ella. En general, se califica a la inscripción constitutiva de condicio inris. Así es-

(40) En igual dirección los autores italianos. «Dottrina e giurispruden­z a —dice R u b in o (Il pegno, en el Trattato de V asalli, Turín, 1952, pá­g ina 218—sono concordi su questa prima funzione del possesso nel pegno. Ma generalmente si ritiene che un ’analoga funzione avrebbe l’iscrizione ipotecaria, poiché anche questa servirebbe ad impedire l’acquisto di tri d iritti sulla cosa da parte di terzi. Senonché, mentre la consegna protegge veramente il creditore pignoratizio contro Je insidie di un altro principio giuridico, cioè quello dell’art. 1.153, invece l’iscrizione ipotecaria non pro­tegge il creditore contro insidie derivantigli da un altro principio giuridico ■o da possibili situazioni di fatto...» Y para C h i r o n i (op. cÀt., I, póg. 616) «ne! pegno, la tradizion della cosa non é, malgrado le disquisizioni sto­riche sull’essenza della tradizione, formalità derivata dalla neccessità di rendere pubblico l’a tto : e elemento costitutivo del rapporto, rappresentante la sicurezza acquistata dal creditore mediante l’apprensione materiale della «osa pignorata. Il contratto di pegno senza la consegna della cosa, e sol­tan to promessa, obbligazione di dare in pegno ; ma il rapporto e perfetto com e contratto reale, soltanto quando sia avvenuta la consegna che il costituente e obbligato a fare. Nell’ipoteca, il diritto reale non esiste prima ■dell’iscrizione : e senza porre in dubbio che tale formalità sia termine ■essenziale per l ’esistenza dell’onere, si deve avvertire, che e un fatto cui il creditore può procedere da sé, e non é, come avviene per Ja tradizion nel pegno, obbligazione del costituente».

(41) E1 examen de este problema ha sido casi exclusivamente reser­vado a los juristas alemanes ; no es ello de extrañar, dada la naturaleza constitutiva que, según el BGB, tiene la inscripción en las transmisiones por negocio jurídico.

S iber (Das Ihichrechtsgeschaft nach Reichs-Grundbuchrecht, Tubinga, 1909, págs. 123 y ss.), enumera las siguientes opiniones :

a) W o l f f , R osfneerc . y o tro s e n tie n d en que la convención q u e p re ­c e d e a la tran sm is ió n (acuerdo a b s tra c to sob re é s ta ) no e s c o n tra to , p o r­q u e no p roduce d irec ta m en te efectos ju ríd ico s, que sólo se dan desde la p rá c t ic a de inscripc ión .

h) Sta u d in g er , D ernburg : v Ben d ix d ec la ran que el acuerdo ab strae -

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cribe, p o r ejem plo, V a l l e t d e G o y t i s o lo (4 2 ) que d a ins­cripción actúa como condicio inris de la efectiv idad de la h ipo­teca m o b ilia ria y de la p renda sin desplazam iento , es decir, todos los efectos tanto contra terceros como ín ter partes de la p renda y la hipoteca quedan en suspenso hasta la inscripción.. Sin ella el crédito asegurado no pasa de ser personal y escri­tu ra rio » .

La an terio r regulación de la p renda sin desplazam iento ' h ab ía hecho de la inscripción un presupuesto de la oponibili- d a d erga om nes, po rque la p ren d a no inscrita p ro d u c ía en ella plenos efectos en tre las partes, con lo cual parece que so q u e ría ind icar que en tre e llas conservaba cierto carác te r rea l (4 3 ). La ley actual, d iscretam ente, establece de una p a rte que «la h ipo­teca m ob ilia ria y la p renda sin desplazam iento se constitu irán en esc ritu ra pública» (a rt. 3.°), y, de o tra , en p á rra fo aparte,, que ésta d eberá ser inscrita en el R egistro , añad iendo que la fa lta de inscripción p riv a a l acreedor h ipo tecario o p ig n o ra ti­cio de los derechos que le concede la p ro p ia ley dé prenda. D e donde parece inducirse que el m om ento constitutivo reside fu n ­dam entalm ente en la fo rm a púb lica , y que la fo rm a de p u b li­cidad es un presupuesto p a ra el desarro llo de los derechos es­tab lecidos en d icha ley, de ta l modo que una convención no inscrita no d a rá lu g a r a n inguno de tales efectos, pero en cam-

to de transmisión es ya un contrato perfecto sometido a la condicio inris de la inscripción.

c) S 'ber cree aue no se puede m inusvalorar la inscripción ; ésta tiene en p r’n rp io el mismo v^lor aue el acuerdo abstracto,- m ientras la ron- d’ción. incluso la condicio inris, es algo accesorio, que hace depender la eficacia de un negocio concluido v en principio perfecto de la real'zac'ón de un momento exterior al nego-io. «La cooperación de una autoridad' —dice S tber (pág. 125)—no impide que la inscripción pueda ser momenta integrante del nego-io iurídico : es una parte del mismo que realiza la autoridad en beneficio de las partes.» ,

(42) La lev de 16 de diciembre de 1954..., en ADC, 1955, pág. 1257.(43) Cfr. S anz F ern á n d ez , La prenda sin desplazamiento■ en estos-

Anales, II. pág. 160: (de insr ripción en el Registro—dice—es obligatoria... pero los efectos de la falta de inscripción se lim itan en el mismo a que la prenda no producirá efectos contra tercero, no a declarar la nulidad de la prenda, que podrá, por tanto, ha-erse eficaz contra el deudor, pudién­dose promover la realización del objeto pignorado. Mas en el caso de sur­gir un tercer adauirente del objeto o un nuevo acreedor sobre la cosa quedarán paralizados los derechos de persecución y preferencia, privando; a la prenda de su carácter de derecho real».

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bio podrá producir, aparte la facultad de pedir la inscripción,, efectos obligacionales. ¿Puede decirse, así, que la inscripciúr en el Registro juegue el papel de una condicio iuris del nego­cio de constitución del derecho real de hipoteca o prenda?

Para responder, conviene primero precisar el concepto d ■ condicio inris.

F a lzea (44 ) parte, para delimitarlo, de la distinción entre normas fundamentales, que determinan los requisitos necesarios; y suficientes para que un determinado comportamiento tenga relevancia jurídica y pueda causar efectos jurídicos, y normas integrativas, que consideran particulares circunstancias que in­fluyen sobre la eficacia que tiene el comportamiento por sí m'smo. El negocio condicionado consistiría en un supuesto de liedm complejo, en el cual un elemento-—el negocio— estaría previsto en una norma fundamental que le dota de nomen iuris. y el otro-— el evento puesto como condición— estaría determina­do por una norma integrativa que le consiente suspender o resolver la eficacia propia del negocio. En el negocio legalmen­te condicionado el evento es una particular circunstancia en consideración a la cual el legislador ha decidido suspender o resolver la eficacia del acto. Pero esta particular circunstancia se diferencia de los propios elementos esenciales del negocio, que son aquellos no sólo indispensables para alcanzar el efecto jurídico, sino también para que el hecho tenga aquellas carac­terísticas que justifican su nomen iuris.

A la distinción entre elementos de relevancia y elementos de eficacia corresponde la diferenciación entre nulidad y simple inutilidad de los elementos que se han verificado antes de que venga integrado el supuesto de hecho (45). La ausencia de uno de los elementos, acarrea la irrelevancia jurídica, y, por tanto, la nulidad de los elementos ya presentes. La ausencia de un ele­mento necesario o de eficacia importa, en cambio, simplemente la iriutil'dad de los elementos constitutivos o principales ya veri­ficados, los cuales, aun teniendo capacidad intrínseca para pro-

(44) La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milán, 1941, pá­ginas 14 y ss.

(45) Ibíd., págs. 21 y ss.

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'ducir una cierta modificación jurídica, quedan inoperantes en ■el caso concreto por ausencia del elemento marginal.

Anteriormente al libro de F a l z e a , O e r t m a n n , en una mo­nografía hoy ya clásica sobre la condicio inris (46), seña­lando la distinta trascendencia de las diversas partes de un supuesto de hecho negocial— referentes unas al contenido, al qué, y otras a la producción de los efectos, al si— había dividi­do éstas en elementos integrantes y requisitos de eficacia. «Pue­de ocurrir— dice (46 bis)— que para la producción del efecto jurídico, o, más bien, para la plena eficacia jurídica, presentes ya los elementos propios (del acto), falte todavía un requisito, el cual, empero, aún puede ser cumplido. Si se quisiera negar aquí toda eficacia, entonces se dejaría a 'la s partes, a pesar de haberse completado ya el acuerdo negocial, la libertad para actuar sin consideración al cocontratante, sacrificándose im­portantes intereses... Con ello queda de manifiesto el espacio máximo en que puede moverse la condicio inris. Pues de ante­mano carecería de sentido incluir en ella elementos tales que deban existir ya en el momento de concluirse el acuerdo ne­gocial, y sin los cuales éste es incurablemente ineficaz. Por ejemplo, la capacidad negocial, o la legalidad y moralidad del contenido». Lo mismo cabría decir de la aceptación, que nò es una condicio iuris de la oferta.

Tampoco la forma podría considerarse como un simple presupuesto del que dependa la efectividad del supuesto de hecho negocial producido sin ella, sino que su observancia pertenece a la perfección de este mismo supuesto de hecho. Y ello, no en el sentido de una parte independiente y autónoma de tal supuesto, de modo que el negocio tenga dos partes inte­grantes, a + b (acuerdo sin forma más forma negocial), sino que la declaración negocial necesitada de forma sólo viene to­mada en consideración por el Derecho cuando se ha emitido observando la forma prevista. Por eso el B. G. B. (§ 125) al negocio formal en el que falta esta solemnidad, no le califica

(46) Die Rechisbedingung, Ix'ipzig-Erlangen, 1924: sobre todo pági­nas 4 a 41.

(46 bis) 0/>. c//.. pág. 6.

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de ineficaz, sino de nulo. En cambio tampoco hay aquí, como en el caso del error obstativo, un supuesto de hecho incompleto, que no ha llevado a un acuerdo negocial : el supuesto de hecho es del todo existente in quanto, y sólo defectuoso in quali. Por ende, no un no-negocio, sino precisamente un negocio nulo (47).

P a ra O e r tm a n n , el concepto de condicio iuris viene dado p o r el de presupuesto de eficacia, cuya fa lta no hace al supuesto de hecho incom pleto, sino que im pide sus efectos; por tanto, no es causa de inexistencia (com o la fa lta de un elem ento esencial), sino de ineficacia. Es condicio iuris aquel presupues­to (o req u is ito : el au to r em plea la s dos p a lab ras) de eficacia que no se ha producido todavía a l tiem po de concluir el nego­cio, pero que puede producirse (48 ).

El autor niega el carácter de c. i. que pudiera tener la inscripción en el sistema alemán de transmisión de los de­rechos reales ; la ley exige el acuerdo y la inscripción como requisitos independientes y de igual valor; por otra parte, ade­más, el acuerdo no es irrevocable (49).

F e r r a r a (50), para el Derecho italiano, donde el valor de la inscripción es muy distinto, combate también la tesis de la c. i. que había defendido S c ia lo j a . Consideraba éste que la condicio iuris puede requerirse, no sólo para la existencia del negocio (?), sino también para su eficacia. F e r r a r a le contes­ta que la condicio iuris es un presupuesto al cual está subordi­nada la existencia de todo el negocio (así el matrimonio para los pactos nupciales) y que el faltar aquélla hace al negocio inútil. «Pero la falta de publicidad no hace desvanecerse al negocio como inútil larva, sino que lo deja con vida, con efec­tos limitados. Ni puede decirse que la mayor eficacia del ne­gocio está subordinada a la condición de la publicidad», por la falta de efecto retroactivo de ésta.

A mi entender, la solución de F errara es la más correcta, aunque no por las razones que él alega, y que dependen de su

(47) Op. cii., pág. 26.(48) Oh. cit., pág. 28.(49) Op. cit., pág. 65; ver también 10 y 37.450) Op. cii.. pág. 23.

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especial manera de definir la condicio iuris. Lo mismo habría que decidir, por regla general, para el Derecho español. Pera en el caso de la hipoteca y la prenda la cuestión es distinta. La propia ley da a entender claramente que el ingreso en e! Regis­tro funciona como una condición— sin efecto retroactivo, em­pero— para la producción del efecto real propio de tales con­tratos. No podría aducirse que la inscripción es forma de la hipoteca y la prenda, porque ciertamente no guarda con el consentimiento creador del negocio jurídico de prenda la rela­ción de forma a materia ; la voluntad va contenida en la es- cr.tura o póLza, y la declaración de voluntad de inscribir que inicia el proceso de inscripción, aparte su escasa relevancia jurídica, está dirigida a lograr un resultado form al; la prác­tica del asiento, no los efectos materiales de éste (51). Se trata, pues, insisto, no de una forma del negocio, sino de una formalidad relativa a un negocio que tiene su propia forma y es perfecto, en cuanto contrato, desde que se otorgó, pero que no desarrolla sus efectos propios por falta de un requisito, de una actuación más bien material, en la cual no juega la vo­luntad concorde de las partes ni tampoco, en cierto sentido, la del Registrador, quien deberá inscribirlo siempre que el docu­mento cumpla los requisitos legales. Así, pues, de un «presu­puesto de eficacia» en cuanto al total negocio, y en ese sentido es la calificación como con Licio iuris la que mejor cuadra al desarrollo de los acontecimientos, siempre que se tenga en cuenta que se trata de una condición sin efecto retroactivo y que, si no del contrato, sí es forma constitutiva del derecho real.

LA GARANTIA NO INSCRITA

De 1q dicho resu lta que en el iter hacia la constitución del derecho de h ipoteca m o b ilia ria o p renda sin desplazam iento h a y a l m enos dos e tapas fu n d am en ta les ; de una p arte lo que llam a Ch ir o n i la «creación» de la g a ran tía rea l—-el contrato— , y de

(51) C fr . B e r n h o f t , np. cit., p á« . 23.

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o tra lo que se llam a la «constitución»— inscripción— O sea : e l establecim iento de un títu lo p a ra el nacm i.ento de la p ren d a o la hipoteca, y la perfección de la constitución, al in scrib ir­se (5 2 ). Am bas etapas concurren esencialm ente a la existencia de la p ren aa , porque el defecto de cualqu iera de ellas im p ide que la re lación aparezca en su en tera dim ensión re a l (53).

(52) Con referencia a la hipoteca ordinaria el artículo i .875 C. c> (como los ¡45 y 159 L. H.), ex.ge la inscripción para que queie vàlida­mente constituida. Con razón crítica R o ca S a s t r k (op. cit., pág. 150) este' empleo dei «concepto'-de validez, como si la falta ce inscripción provocara-, la nulidad de la hipoteca, cuando aquí no hay problema alguno de va­lidez, sino de existencia. Cuando el pacto de hipoteca no está inscrito, no- ha nacido la hipoteca, simplemente ; no es que ésta s; a nula, s no que no- existe. Y no existirá hasta el momento en que se inscriba, de mono que cuando se ..roceda a la inscripción no es que se convoline retroact.vomente una hipoteca inválida, sino que entonces nace a la vida jurídica como de­recho real. Por otra parte, al hablar de documento en que se constituyai la hipoteca, parece dar a entender que ésta ya está constituida antes de la inscripción, lo cual es absurdo por estar en contradicción con el texto- mismo del precepto. Por ello había de referirse al documento en que se. estipule o pacte la hipoteca, y en este srn tL o deben interpretarse tales preceptos, o sea entendiendo, como afirma Jerónimo G o n z á lk z , que el artículo 1.875 emplea el verbo constituir en dos sent.dos diferentes : como- nacimiento del derecho real y como formalización del título ins r'bible». Téngase en cuenta, con todq, la eficacia autónoma de la formaliza ión del título inscribible, que sin duda autoriza a hablar de una constitución de hipoteca en instrumento público, como lo hace el artículo 3.° de nues­tra lev : a esta segunda parte de la crítica de R o c a sólo puede asentirse- con reservas.

(53) «L’ipoteca—dice C h ir o n i (op. cit., I I , pág. 355)—e diritto di g a ­ranzia speciale, volta ad attribuire al creditore cui appartiene, una ragiondi prelazione contro i creditori, un potere di sicurtà reale contro i terzi dunque, come garanzia e come prelazione (e l ’alienazione ch’e in essacontien questi due termini) essa esiste contro i terzi : rie altro é l’inte­resse giuridico che da al creditore cui spetti. Quindi, al d ritto ipotecario come tale, da esistenza compiuta la costituzione che avvien per via dell’ iscr'zìone, e la «creazione» seguita per atto volontario del con:ed nte deter-1 mina soltanto un rapporto di obbligazione che autorizza a procedere a questo secondo momento : se l’obbl’gato non fosse il concedente, sibbene un terzo, la creqzion del raporto indurrà contro di lui, e gli eredi, l ’obbl'go- di lasciar vendere la cosa cui venne alienato il valore.»

«E determinando ancor meglio l’entità della «creazione» in confronto della «costituzione», ben si può dire in coe-enza ai risultati o ttenu'i fin qui, e r'unendo in una le due ipotesi d ’ipofe-ca conceduta dall’obbligato e prestata da un terzo, che la semplice creazione (concessione espressa, tacita) dell’ipoteca contiene soltanto l’alienazion del valore: che assume l i figura distinta del rapporto reale d ’ipoteca soltanto per via dell’iscri­zione (costituzione).»

«Se fosse altrimenti, perché (come s ’é osservato, e si vedrà in seguito) per virtù della legge o della sentenza che d:ano ipote: a sui beni presen­ti od anche futuri dell’obbligato, il cred'tore non avrà contro di questi! od i suoi eredi il diritto ipotecario? La concession del diritto non esiste-

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La etapa de la «creación», que C h i r o n i (54) concibe como una enajenación condicionada del valor de la cosa, no pro­duce todavía el derecho de hipoteca. En esta etapa entra como elemento esencial la voluntad del disponente, la cual, por sí sola o de acuerdo con la voluntad del acreedor, según la natu­raleza del acto, determina la figura de la enajenación de valor con fines de garantía, y así la parte de la relación en que ía voluntad del disponente tiene virtud creadora, a diferencia de la segunda parte, donde la sola voluntad del acreedor— dice C h i ­r o n i — produce la constitución.

Mas el negar toda eficacia de hipoteca o prenda a aquella en la que falta el segundo de los elementos constitutivos no quiere decir que el título carezca de una eficacia distinta. El contrato creador de garantía real, aun cuando no consumado, es ya un contrato perfecto, de modo que, como ya se ha expli­cado antes, si, por ejemplo, una vez celebrado pierde uno de los contratantes la capacidad, no por eso se imposibilita la constitución del derecho real. Así, igualmente, en las garantías sin desplazamiento, en que también puede ser realizada la ins-

rebbe ancor qui, come avvien pel caso d ’ipoteca volontaria? E poi, come non dare importanza alle disposizioni di legge, che regolando alcuni ca­si d ’inesistenza o di annullabilità dell’ipoteca, accennano alI’<dscrizione)>, quasi che da tal formalità dipenda unicamente ed interam ente la consis­tenza giuridica del diritto ipotecario?»

La misma tesis, cambiados convenientemente los términos, mantiene C iiir o n i para la prenda, camino en el cual es seguido, entre otros, por G orla (op. cit., pág. 284) : «Si deve distinguere il titolo per la costitu­zione del pegno dalla costituzione del pegno. Intendiamo per fonti del pegno i titoli che danno diritto alla costituzione del pegno e ne sono il fondam ento... naturalm ente in m ateria di ipoteca la distinzione e più chia­ra, in quanto la form alità costitutiva del vincolo ipotecario consiste nella iscrizione, metre i titoli per l’iscrizione sono gli atti o i rapporti chedanno diritto alla iscrizione stessa e ne sono il fondamento». Sin embargoR ubino (op. cit., pág. 217) cree que se ha exagerado el alcance de la dis­tinción, la cual «può avere solo carattere descrittivo, ed indicare che il fatto giuridico da cui nasce il pegno é un fatto complesso, in cui inter­viene sempre l’impossessamento della cosa da parte del debitore (o di un terzo), e che quest’ultimo requisito può anche realizzarsi un certo tempo dopo che si sono avverati gli altri elementi costitutivi del fatto giuridico ; in tale ultimo caso, naturalm ente, il pegno sorge solo nel mo­mento in cui il suo fatto giuridico generatore si completa, cioè nel mo­mento della consegna. Rim ane ferma, cosi, la nozione tradizionale del contratot di pegno come un contratto reale quoad constitutionem».

(54) Op. cit., I, pág. C07 y II, pág. 357.

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cripción por cada parte, sin el asentimiento de la otra, v aun podría preceder al acuerdo de voluntades.

El contrato perfecto, pues, aun sin la inscripción no es sólo un título para inscribir, sino que, conteniendo una relación dirigida a la constitución de la garantía, produce, por el acto de disposición libremente consentido, efectos especiales proporcio­nados a su naturaleza. Tales son:

a) La obligación del disponente de poner al acreedor en grado de constituir la garantía real dentro de los límites con­venidos. No se trata de una obligación de constituir, puesto que ello depende también de la sola voluntad del acreedor. En la prenda sin desplazamiento puede pensarse que el derecho a que los bienes permanezcan en el lugar determinado para ello nace a consecuencia exclusivamente del contrato (cfr. art. 60 ; vid. también 59-2.°).

b) Análogamente a lo que ocurre en el contrato de com­praventa, hay cierta obligación de garantizar la existencia, subsistencia e integridad del objeto (responsabilidad por evlo­ción o por disminución del valor de las cosas). Por último también narece que con la conclusión del contrato comienzan a regir los artículos 17 y 61 (sobre diligencia en la conserva­ción de los bienes hipotecarlos, obligación de repararlos, etc.), los 62 y 64 (efectos del in cu moli miento de estas obligaciones), 63 (derecho de inspección), etc.

c) La obligación personal de garantía, con los bienes que se han sujeto a ella, que da lugar a la correspondiente respon­sabilidad por su quebrantamiento (arts. 59 y 62).

d) C h i r o n i (55) cree que incluso el concesionario de hipoteca o prenda tenga el derecho de pedir al concedente la subrogación de otra cosa sobre la cual inscribirlas, cuando aquella que ha sido hipotecada o pignorada sea enajenada por el mismo concedente antes de inscribir, pues esto deriva de la obligación de garantizar inherente al derecho de creación de la hipoteca.

En realidad la existencia de efectos preliminares no es algo privativo de la prenda sin posesión. También en la prenda

(55) Op. cit., II. pág. 381.

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con desplazamiento surgen efectos previos, como son, no sólo el general vínculo de irrevocabilidad, sino también la obliga­ción de entregar la cosa (56).

Todo esto son consecuencias de tipo obligacional derivadas ele la finalidad fundamental y prim aria del contrato: la afec­ción de unos bienes a una responsabilidad. La inscripción se limita a dar realidad, efecto erga omnes, a esa obligación, pero la obligación existe ya por sí antes de figurar en el Re­gistro, en cuanto el contrato es perfecto. La cosa se ve más claramente, porque así no vienen enmascaradas sus consecuen­cias por el principio de responsabilidad patrimonial universal, cuando el constituyente de la prenda es persona distinta dei deudor: la garantía constituida tendrá cierta existencia contra él, antes de constar en el Registro; no se habrán constituido la hipoteca o la prenda, pero sí la obligación de garantía, obligación personal .restringida a la sola afección de los bienes indicados en el contrato; especie de fianza real limitada que ■contiene la concesión del derecho a vender tales bienes para la satisfacción de la obligaciones de otro (57).

(56) La prenda es,, entonces, como dice R u b in o (op. cit., pág. 227) «un contratto unico a formazione progressiva, che solo colla consegna si com pieta e fa sorgere {ex nunc) l’interQ rapporto definitivo di pegno. P rim a della consegna sorgono solo effetti preliminari, e precisamente un ■vincolo di irrevocabilità e l’obbligo di consegnare la cosa. Il possesso, in ■vero, esplica nel pegno una funzione di tutela del creditore e dei terzi : da­lla mancanza di esso, quindi, non si possono trarre effetti che non siano giustificati dalle anzidette funzioni, le quali non vanno esasperate ; e il negare questo diritto personale alla consegna, dopo la formazione del con­

denso, costituirebbe un indebolimento della posizione del creditore, non giustificato dagli scopi e dalle funcioni del possesso nel . pégno. Né tale ■obbligo di consegna trasform a, il contratto di pegno in un contratto con­sensuale : ció avverrebbe solo se proprio il diritto reale di pegno nascesse giti per effetto del puro e semplice consenso, prim a e indipendentemente dalla consegna della cosa, il che invecce non avviene ; e posto ciò, anche •dqrante la fase di formazione, di perfezionamento di un contratto reale (quoad constitutionem) possono sorgere effetti preliminari obbligatori, sen­za che ció snaturi la realtà (quo ad constitutionem) del contratto. Anche le differenze cònscguenziali sono sensibili, sia teoricamente che práctica­m ente: ad esempio, l 'obbligazione di consegnare da luogo solo ad. un ’ azione personale ex contracta, sicché il creditore non solo non gode ancora della prelazione ne di alcun altro dei diritti che costituiscono il conte­nuto del pegno, ma non può neanche pretendere la consegna della cosa ■da un terzo se questi ne ha il possesso, e tanto meno può ancora far vendere esecutivamente la còsa in danno di un terzo acquirente, se nel frattem po viene alienata».

(57) Cfr. C h t r o n t , op. cit., 11, p á g . 354.

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Aun dentro del patrimonio del obligado hay momentos en que esta obligación de garantía cobra autonomía propia: Ch ir o n i pone el caso de que la cosa hipotecada o pignorada caiga por entero en la parte de uno de los herederos del concedente, caso •en el cual, en su opinión, tendrá éste, con independencia de la obligación principal del caudal hereditario en su totalidad, un deber subsidiario de garantía con los bienes recibidos.

En suma, la falta de inscripción quita a la hipoteca su ca­rácter fundamental de realidad, pero no resta su eficacia pro­pia al contrato, que da existencia a una serie de facultades sobre la cosa no acompañadas de protección erga omnes. Lo que ocurre es que,* como acabo de apuntar, el efecto fundamen­tal del contrato de hipoteca o prenda, que es el de sujetar es­pecíficamente ciertos bienes a una responsabilidad, en el caso más frecuente, que es el de garantía prestada por deuda propia, queda enmascarado por la responsabilidad legal dimanante del artículo 1.911 que, sujetando, con todos los bienes del deudor, también los que fueron objeto de los contratos de prenda o hipoteca, hace inútil la responsabilidad voluntaria fundada— con eficacia ínter partes— por tales contratos. No ocurriría así si la inscripción fuera constitutiva para ios dere­chos de goce : un contrato de constitución de usufructo no crea­ría entonces un derecho real de usufructo, pero sin duda podría dar lugar a un derecho personal de goce que, ínter partes, con­figurase el contenido del usufructo (58), con lo cual se pondría mejor de relieve la importancia de la fase contractual en el iter constitutivo de los derechos reales que no aparecen sin la inscripción.

La ausencia de efectos reales es, al parecer, total. «El hecho— dice R o c a S a s t r e (59)—de que un pacto de hipoteca no inscrito sea conocido por un adquirente de la finca objeto de aquél, no puede tener la virtud de imponer a éste la afección de dicha hipoteca.» Podría alegarse en apoyo de esta opinión que el principio de la apariencia no tiene aquí ningún papel, porque, no habiendo apariencia posible, no puede haber tam-

:'(58) C fr: G óm ez Góm ez, op. cit., pag. 789. (59) Op. 'cit., I, pág. 153.

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poco protección de la buena fe, y que no cabe pensar en una aplicación por analogía del artículo 1.473 del Código civil, ni en la existencia de un ius ad rem en el acreedor hipotecario o pignoraticio no inscrito, porque el artículo 1.473, aparte ser una norma específica que acaso no puede ser objeto de in­terpretación extensiva, se refiere a un supuesto distinto. Sin embargo, no es ésta una opinión indiscutible, y el tema merece­ría un análisis más detenido.

LA DETERMINACION DEL «STATUS LOCí»

Pasemos ahora al análisis de un hipotético requisito consti­tutivo del derecho real—yo creo que es derecho real— de pren­da sin desplazamiento: la determinación del status loci.

La naturaleza mueble de los objetos sobre que versa laprenda sin desplazamiento, y, como consecuencia, su difícil identificabilidad aconsejan, a fin de facilitar la individualiza­ción y vigilancia del objeto de la garantía, que se prevea su si­tuación material en un lugar determinado. Sirve esta ubicaciónconcreta tanto a la conservación de la cosa como al carácter de especialidad propio de los derechos reales de garantía (60). Y sirve, asimismo, al de . publicidad : la determinación delstatus loci supone que las cosas que, publicamente, se encuen­tran en una cierta esfera local, pueden estar sujetas a un grava­men pignoraticio, vínculo posible de garantía que puede ser comprobado en el Registro que por la situación sea compe­tente. Así el encontrarse los frutos pendientes o almacenados en algún sitio determinado, los instrumentos de cultivo sobre el inmueble, las colecciones en el museo o. casa que las alber­ga, etc. La salida del local— dice algún autor— libera a los bienes del vínculo de garantía que sobre ellos pudiera existir, de modo que la sujeción al vínculo está subordinada al hecho de encontrarse los bienes en el lugar previsto y bajo la esfera de influencia del dominus loci.

(60) Cfr. R oyo M a r tín ez , Aportación al estudio de la hipoteca sobre bienes muebles, Sevilla, 1933, pág. 65.

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La necesidad de determinar el status loci de las cosas pig­noradas se hace resultar, en nuestro Derecho (61), de los ar­tículos 52-2." y 57-2.° de la Ley y 31 a 33 del Reglamento. El 52-2.° permite constituir prenda sin desplazamiento sobre los frutos separados o productos de las explotaciones agrícolas, añadiendo que «si no estuvieran almacenados, se determinará el lugar en que hubiere de depositarlos» (62). El artículo 57-2.°, entre las circunstancias de la escritura o póliza de prenda se­ñala «la determinación, en su caso, del inmueble en que se si­tuaren esos muebles por su origen, aplicación, almacenamiento o depósito». El artículo 31 del Reglamento prevé que en la inscripción de prenda de frutos pendientes o máquinas agríco­las se indicará la finca en que se produzcan o en que se hallen instalados ; el 32 establece que «cuando se pignoren frutos o productos separados, se expresará en la inscripción ei alma­cén donde se encuentren, y si no estuvieren almacenados el lugar donde deben depositarse», y el 33 obliga hacer constar para los demás bienes «el local en que se hallaren situados, o depositados».

Mas, a la vista de estos preceptos, ¿en qué consiste, propia­mente, la llamada determinación del status loci, corno forma constitutiva de la prenda sin desplazamiento?

En mi modesta opinión, hay que separar aquí esta cuestión de otra conexa con ella, pero distinta: la de los requisitos o

' presupuestos posesorios para la eficacia del derecho de prenda.En cuanto a la primera, a la vista de la legislación vigente,

entiendo :a) De una parte, que la determinación del lugar hecha en

la póliza o escritura y reflejada luego en el Registro no supone una forma autónoma, sino que constituye un requisito más de

(61) Así R oan (Revista Je Derecho Notarial, X I, 1956, pág. 341) yy sobre todo, V allet d e G o y tiso lo , ADC. cit., pág. 1249, y RDN. cit.„ pág. 51.

'(62) Según V allet (ADC. cit., pág. 1249) este precepto debe enten­derse, en armonía con el artículo 57-2.°, en el sentido de que «en el lugar de la situación actual deberá establecerse el status loci interino, y de que la determinación del status loci definitivo (lugar en que_ se hubieren de depositar) supone una autorización de traslade; de los bienes pignorados, de aq u e l, sitio a éste, a la vez que la obligación de hacerlo, y la efica­cia de ambas determinaciones de lugar a efectos de la pignoración». .

tales documentos. Y aunque el artículo 57-2.° dice que la de­terminación tendrá lugar «en su caso.», pienso, con V a l l e t d e G o y t i s o l o , que siempre que sea posible será indispensable. Considérese, además, que incluso sería difícil inscribir sin hacerla, por cuanto en muchos supuestos fija la competencia del Registro (63).

b) De otra, que la situación o depósito real de los bienes en el lugar designado, no constituye el derecho de prenda, que puede existir sin que se produzca.

Ciertamente, en una consideración del problema desde, un punto de vista de política legislativa, creo que hubiera sido pre­ferible elevar a forma constitutiva la situación de los bienes en el status loci. Pero en la regulación vigente hay que afirm ar qué. el derecho real se constituye igualmente sin ello: la presencia de los bienes en el lugar designado es sólo un requisito para determinados efectos de la prenda.

Viene a demostrar esto, en prim er lugar, el propio tenor de los artículos 57-2.° y 52-2.°' Prescindo ahora— el tiempo no lo permite— de entablar polémica con V a l l e t d e G o y t i s o l o . que ha dado una interpretación distinta: en mi opinión, aquél exige la determinación del inmueble en que se situaren Ios- bienes, pero no la del inmueble en que se hayan situado ; éste, más claro, la determinación del lugar en que hayan de deposi­tarse los frutos o productos no almacenados de las explotaciones' agrícolas. Lo necesario es, pues, que en la escritura se designe

(63) «El número 2.° del artículo 57—dice V allet (Recensión y_ notas a la obra de C abrtllac antes cit., en ADC., págs. 1271 y ss. : vid. pá­gina 1291, en nota)—intercala el inciso en su caso, al ordenar la deter­minación del inmueble en el que se fija el status loci. E sta interpolación no figuraba en el anteproyecto.»

«¿Se quiso significar con este inciso que la determinación no es ne­cesaria, o bien que en ciertos casos es imposible y que, por ello, no es im puesta en tales supuestos? Esa segunda interpretación parece más ló­gica que la primera, pues ésta supondría la contradictio in terminis de ordenar una determinación y de excluir su obligatoriedad. Por lo tanto, ese en su caso pudo, intercalarse pensando én los supuestos excepcionales ■de pignorarse un rebaño trashum ante, de caballos de carreras, o en cual­quier otro caso semeiante. Pero también cabe sostener que dicho inciso, ■sin demasiada precisión gram atical en el sentido, se refirió alternativa­mente a los lugares de su origen,, aplicación, almacenamiento o depósito. A la vista de lo dispuesto en los artículos 31, 32 y 33 del Reglamento, puede.'afirm arse que efer : última . intehpretti'ción és la acertada.»

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un lugar (y el Registrador no inscribirá si tal designación no- consta), pero no la correspondencia entre la situación efectiva de los bienes pignorados y el lugar designado en la escritura. La falta de correspondencia podrá tener consecuencias desfa­vorables para el acreedor, al restringir la eficacia del derecho de prenda, y, para el dueño de los bienes pignorados, a quien puede acarrear sanciones de todo orden, pero no afecta a su, •existencia. (Salvo que el propio acreedor haga uso del derecho que le concede el art. 62.)

En segundo lugar, es muy significativo el silencio de la ley acerca de extremo que sería tan importante. Si para el na­cimiento o la subsistencia del derecho real fuera indispensable el depósito efectivo de los bienes en el lugar expresado en la escritura, la ley debería haberlo dicho, mientras, por el con­trario, ni prevé las consecuencias que en orden a la naturaleza real del derecho tiene la falta de ubicación efectiva, ni siquiera la exige abiertamente. A la inversa, lo que sé desprende de la ley es que, siempre y cuando los bienes se conserven individua­lizados, la falta de correspondencia entre la realidad y las men­ciones de lugar hechas en la escritura o póliza no anula ni extingue el derecho real. El artículo 60 establece, a contrario, que los bienes podrán ser trasladados del lugar en que se en­cuentren, según la escritura o póliza, con el consentimiento del acreedor. No se exige que el traslado se haga constar en el Registro. Ahora bien: si acreedor y pignorante pueden con­juntamente desplazar la cosa pignorada del lugar en que se halla, también debe serles posible el no situarla donde se mani­festó en la escritura o póliza. Y, siguiendo las deducciones, si el pignorante puede trasladar la cosa con el asentimiento del acreedor, la falta de dicho asentimiento no podría tener para el acreedor consecuencias perjudiciales, y, por ende, no podría acarrear la pérdida del derecho real.

En realidad, al hablar de la necesidad de determinación -del status loci, se olvida a veces que con ella no se persigue sólo, ni principalmente, un fin de notoriedad (64), según ocu-

(64) En particular, para quien m antenga la ausencia de reiperseruto- riedad del derecho de prenda mobiliaria, la notoriedad ha de constituir un fin secundario, porque entonces el Registro, interesa, únicamente a los aeree-

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ire en la hipoteca mobiliaria de máquinas, sino un fin de ind i­vidualización y, sobre todo, de garantía de los derechos del acreedor, mediante la obligación personal del pignorante de­tener los bienes en el lugar estipulado, so pena de las san­ciones previstas en ios artículos 59 y 62 de la ley, y la correlativa, facultad del acreedor, de pedir que el objeto pignorado se man­tenga en el inmueble convenido.

Y en el aspecto de publicidad, el papel que juega ei depó­sito de los objetos pignorados, en un sitio concreto, no es. tampoco el de publicar por sí mismo la posible sujeción de éstos a un vínculo de garantía, sujeción que también podría tener lugar en otro sitio semejante. A los ojos de los terceros, tantas probabilidades tienen de estar— o no estar— pignorados los frutos si se hallan en el granero A como en el granero B (65). La determinación del status loci cumple aquí la misión de fijar el Registro competente a los efectos de la inscripción, y, con­siguientemente, el ámbito local en que la prelación otorgada por el derecho real de prenda sin desplazamiento puede ser- hecha efectiva contra terceros acreedores concurrentes y, a lo más (la cuestión es muy discutible), contra los dueños o licuía-

dores actuales o posibles del dueño de la cosa ; no a los adquirentes de- la misma.

(65) Desarrollando estas ideas relativamente al Derecho francés dice G a b r il l a c . (op. cit., pág. 232) : «Ce n ’est plus l ’existence meme du droit que le deplacement materiei de I’objet peut menacer, mais son opposabi- lité aux tiers. Cette qualité de la sureté est, -en effet, subordonnée a la publicité qui lui donne la notorieté necessaire. Or, l ’organisation de cette publieité s ’appuie doublemént sur le lieu ou est située l’assiette au mo­ment du contrai generateur de la garantie. D ’abord, la mention du lieu est une des indications indispensables a la reduction de l’acte. Il y a la un renseignement q u ’il est interessant de connaitre a plusieurs egards, et notamment parce q u ’il concourt a l’individualisation de l ’ob;et qui reste toujours incertaine en matiere mobiliere. En outre, c’est le plus souvent,. le lieu de situatimi des biens engagés qui determine le siege ou la pu­blicité doit etre realisée.»

«Le deplacement, en rendant erronée l’indication du lieu de situation,. n ’apporte pas de bouleversement dans le mecanismo de la sureté. Il v a la une indication utile mais dont la portée n ’a rien de decisif, et dont la modification peut rester occulte, sans prejudice pours les tiers.»

«Au contraire, le deplacement revet une importance primordiale au re- gard de la localisation de la publicité. Lorsqu’il transporte les objets dans un autre endroit que l ’endroit primitif, le debiteur designé par la meme aux tiers un autre organe de publicité auprés duquel iis devront se ren- seigncr. Si l’inscription de la charge réel n ’est pas reportée sur jes re­gistres de cei organe, le bien n ’apparai tra pas come greve de cette charge.it.

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xes de derechos reales limitados de la cosa pignorada a non domino, o los terceros adquirentes de la pignorada a do­mino.

La manutención de las cosas pignoradas en el lugar fijado en la escritura es, en suma, una circunstancia que afecta exclu­sivamente a la prelación y, en todo caso, la reipersecutorie- dad (óó). En qué medida le afecta, es cuestión difícil de resolver en una legislación, como la nuestra, que calla pudorosamente en todo lo que se refiere a la eficacia erga omnes de la prenda sin desplazamiento. Parece que alguna tiene, pues aunque del si­lencio de la ley, sobre todo combinándolo con la existencia de una disposición expresa, según la cual la hipoteca mobiliaria sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone (art. 16), más bien debería deducirse lo contrario, sin embargo nadie niega que el derecho de persecución se produce libremente contra el adquirente de mala fe (a pesar de que, legalmente, esta solución no tiene fundamento claro., siendo más defendible que la prenda sin desplazamiento otorga sólo una mera prelación frente a los otros acreedores). Y— aunque yo no soy de esa opinión— hasta cabría mantener, en nuestro confuso sistema, que la enajenación de la cosa hecha mientras se halla en el status loci, permite perseguirla en manos del tercer adquirente y— mientras a ello no se oponga el artículo 464 del Código civil, que tampoco voy a interpretar ahora— de los sucesivos.

Yo me he de limitar aquí a señalar estos problemas, sin abordarlos in comrlexu, lo que habría de ser materia de un trabajo especial. Sí hago notar que, en principio, el mismo ré­gimen de reipersecutoriedad o preferencia que se adoptara para los bienes pignorados que se hallan en el status loci, habría de aplicarse a los que se encuentren fuera de dicho lugar, pero en la demarcación del Registro donde se inscribió el contrato. Esto es lo suficiente para que la presencia de los bienes no engañe al tercer acreedor sobre la solvencia del pignorante, sin que el depósito en el lugar convenido añada entonces cosa

(66) N ó tese que la re ip e rsecu to ried ad no es un c a rá c te r e sencia l del d e fec h o rea l ; si lo fu e ra , la p ro p ia p re n d a del C . c. no pod ría c lasifi­c a r s e e n tre los derechos reales . C fr. F e r r a r a , op. rii., pág . 119.

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alguna, puesto que, por definición, el tercero ignora el vínculo pignoraticio, y sólo conoce la presencia de los bienes, siéndole indiferente que se hallen éstos en un lugar u otro, con tal que le conduzcan al Registro que revela la afección real a que se hallan sujetos. En cuanto a los terceros adquirentes de buena fe— en la dudosa hipótesis de que a ellos les alcance también la acción del acreedor p.gnoraticio— , si bien es verdad que, en algún caso, pueden sospecnar más verosímilmente, a través del almacenamiento en un lugar determinado, la posible suje­ción de las cosas al vínculo de garantía, también es cierto que en otras es el hecho de enajenarlas fuera del lugar ordinario el que podría impulsarles a consultar el Registro. Poi último, por lo que se refiere a los dueños de la cosa en la constitución en prenaa a non domino, es claro que, aun cuando se admitiera la apbcaóilidad del artículo 464 a este caso de pienda sin posesión, lo importante sería entonces, no el almacenamiento, sino, simplemente, la conservación de las cosas gravadas bajo la efectiva potestad del constituyente de la prenda. Por lo de­más, es muy dudoso hasta qué punto y en qué casos es válida una p.gnoración de este tipo, extremo en cuyo análisis no puedo añora entrar; aparte esta consideración de la falta de presupuestos para la aplicabiiidad del artículo 464 del Código c.v.l, véanse los 2, 4 y 56 de la ley (67).

Con esto, en verdad, se diluye el concepto de status loci, pues la ubicación de los frutos, máquinas, mercancías, co­lecciones, etc. en el propio almacén previsto en la escritura no juega papel ni en el supuesto de constitución en prenda a non domino, o de un objeto gravado, -ni en el de enajenación de una cosa pignorada sin desplazamiento : el tercero la ad­quiere por la toma de posesión (en opinión de la doctrina, sal­vo si es de mala fe, en cuyo caso tampoco le ayuda la falta de almacenamiento de la cosa).

Dada la finalidad de la determinación del lugar, parece que no habría inconveniente en designar varios almacenes o lugares en que, alternativamente, pudieran tenerse los objetos pignorad

¡ T V ~ / ' '

(67) Y , sobre ellos, V allet, ADC. cit., p ág s . 1232 y ss . y 1250 y ss.-* y R D M . c it., págs. 38 y ss. y 88, n o ta 111.

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dos. La propia ley parece hacer alusión a un caso de plurali­dad de almacenamientos (68). Por supuesto, sería preciso,, para la plena eficacia de la prenda, practicar la inscripción en todos los Registros competentes: de lo contrario sólo ser­virían como status loci— con la limitada eficacia que aquí señalo— los almacenes inscritos en su demarcación.

La ley, además, no requiere que el almacén sea propio del pignorante, ni el derecho de prenda afecta a los géneros que otro pudiera tener almacenados allí.

«STATUS LOCI» E HIPOTECA DE MAQUINAS

Dice el artículo 43 de la ley de hipoteca mobiliaria que la escritura de hipoteca de maquinaria industrial, además de las circunstancias generales, dará cuenta del lugar del emplaza­

os) V allet (comentario a C abrtli.ac, cit., pág. 1291, en nota) da al precepto legal en que se alude a ella la siguiente explicación : «El apar­tado f'nal del número 2.° del artículo 52 dice que si (los frutos o pro­ductos) no estuvieren almacenados, se determinará el lugar en que hub'e- ran de depositarse. ¿Se presupone con esto que no es esencial el cumpli­miento del requisito segundo del artículo 57 o, por lo menos, que la constitución de la prenda puede ser anterior a la determinación del status loci? Creemos que ambos preceptos deben ser armónicamente ínter reta­dos atendiendo a las circunstancias fácticas a que puede responder el ex­presado apartado del artículo 52 en conexión con la referencia del artícu­lo 57, número 2.<>, al inmueble de origen, aolicación, almacenamiento o depósito. Con estos d"tos a la vista podemos fijar el presupuesto del apar­tado en cuest'ón v la norma que debe regir en dicho caso en relación con, la del número 2.° del artículo 57.»

((Presupuesto : cosechas o frutos separados, pero no recogidos, o bien llevados provisionalmente al lugar de su transformación—molino, lagar,, etcétera—.»

«Norma aplicable : En estos supuestos los artículos 52, número 2.°, y 57,. número 2.°, implican la necesidad de determinar dos situaciones de lugar sucesivas : la del lugar de origen o transformación—status loci provisio­nal—v la del lugar de almacenamiento y depósito—status loci definitivo—.»

«Esa doble determinación—en sustancia—significa la autorización al pignorante para trasladar los frutos o productos al lugar donde definiti­vamente se almacenen.»

Por mi parte, entiendo que lo único preceptivo es la determ'nación del lugar donde las cosas hayan de depositarse, pero que ningún incon emen­te hay en señalar aquel en que se hallan provisionalmente, siem re con la reserva de !,a doble inscripción cuando se trate de demarcaciones regís­trales distintas.

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miento de las máquinas e industria a que se destinen. Y de aquí podría surgir la duda de si, transportada una máquina fuera del lugar previsto en la escritura, continúa la incidencia real del gravamen.

En apoyo de la tesis negativa podría alegarse una razón práctica: que si el tercero (adquirente o acreedor) cuandoadquiere una máquina de valor importante puede indagar fá­cilmente sobre la venta y la entrega hecha a su transmitente y, a lo más, sobre los lugares en que la máquina ha estado si­tuada mientras se hallaba en manos de éste, estableciendo así si dicha máquina ha sido objeto de pignoración por él, en cam­bio, la indagación resulta más compleja con relación a los anteriores poseedores. Sin embargo, tampoco parece un obs­táculo insuperable el averiguar tales vicisitudes desde el origen del artefacto, por cuanto no es costumbre que máquinas de relevante valor sean objeto de transmisiones rápidas y fre­cuentes. Por otra parte, como dice S e g r É , 110 es necesario exagerar las exigencias de la libre circulación de las coéas muebles, que, por lo demás, ni se traducen ni deben traducirse en su defensa incondicional e ilimitada. La reventa de máqui­nas por parte de aquellos que no hacen de ella objeto habitual de su comercio como industriales o representantes, no es en ab­soluto un negocio que se realice todos los días, y por ello el sub- adquirente cuando adquiere la máquina directamente de quien no realiza con esta operación un comercio usual, debe estar prevenido y realizar antes de la adquisición las necesarias ave­riguaciones (69).

En último término, cualquiera que sea la posición que se mantenga de lege ferenda, lo cierto es que ningún precepto exceptúa a las máquinas de la reipersecutoriedad establecida por la ley para todos los bienes muebles que son objeto del derecho de hipoteca mobiliaria, por lo cual, en nuestro Derecho positivo, siempre que el constituyente, infringiendo la obliga-

(69) Vid. sobre todo esto , con referencia al privilegio que al vende­dor de m áquinas concede el C. c. italiano, S eg r é , Stilla esperibilitá del privilegio sulle macchine a norma dell’art. 773-3.° C. comercio, en la R i­vista di Diritto commerciale, 1917, II, pàgs. 553 a 555- •

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ción establecida por el artículo 44 de conservar las máquinas en el lugar y estado en que se encontraren, las traslade a otra parte, conservará el acreedor la posibilidad de perseguirlas en manos de tercero, aparte la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar. La plena eficacia real no depende de la subsis­tencia del status loci.

Todo esto, sin embargo, se refiere al supuesto de una acción ' unilateral del propietario posterior a la constitución de la hi­poteca. Caso distinto sería, a mi parecer, cuando la indicación de lugar en la escritura de hipoteca fuera falsa, o cuando el posterior traslado de las máquinas ocurriera, no por voluntad unilateral del dueño, sino por convención con el acreedor hipo­tecario. La ley no prevé expresamente estas hipótesis, pero en una interpretación teleologica de los artículos 42 a 44 parece claro que la cesación o no coincidencia del status loci, en cuanto pudieran equivocar a terceros de buena fe, suspenden la oponi- bilidad del derecho real de hipoteca frente a ellos, si bien la forma constitutiva es siempre suficiente para el nacimiento y subsistencia del derecho. No es, pues, que desaparezca o no nazca la hipoteca, sino que queda disminuida su eficacia.

La indicación de emplazamiento y la correlativa obligación de conservar las máquinas en él, tienen, así— aparte de servir a la individualización de los bienes— , la misión de evitar su pérdida y facilitar la inspección y la de conducir al Registro competente a efectos de la averiguación del gravamen. Cierto que a veces—en el supuesto de desplazamiento del objeto de la hipotca sin permiso ni conocimiento del acreedor— subsiste la reipersecutoriedad sin depender de si puede o no alcanzarse ese último resultado, es decir, de si la situación de las máqui­nas es o no idónea para remitir al Registro donde se halle ins­crito el gravamen. Pero fuera de estos casos la idoneidad de la situación del objeto hipotecado para dirigir al lugar donde se halla consignada la garantía debe ponerse a cargo del acreedor, privándole de defensas frente al adquirente de buena fe.

Evidentemente, siempre queda a dicho acreedor »*1 recurso

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de inscribir la hipoteca en el Registro de la nueva situación de la cosa (70).

Constituye un caso límite el de que, habiendo sido trans­portadas las máquinas sin el consentimiento del acreedor, lle­gase luego a conocimiento de éste el cambio de situación. Es discutible si puede entonces oponer la hipoteca a los adquiren- tes de buena fe. El estudio de estas hipótesis pertenece ya al de la eficacia de la prenda y la hipoteca, y no puede ser hecho en este lugar.

LA PIGNORACION «SUB SPECIE UNIVERSITATIS»

El derecho español tiende a que, a través de la determina­ción de objeto o, además, del status lori, queden fijados espe­cíficamente los cuerpos afectados por el derecho real de pren­da sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria. Propiamente los únicos casos en que cabe la pignoración o hipoteca de muebles fungibles sub specie universitatis son la hipoteca de estableci­miento mercantil con sus mercancías y— si así se pacta— la prenda de cabezas de ganado en el artículo 52-3.° (71). En todos los demás se entiende, aunque se trate de cosas fungibles, que éstas son pignoradas en su calidad de cuerpo cierto y no admiten una sustitución. Esto elimina en tales otros casos los problemas a que da lugar la determinación del objeto en los conjuntos variables, si bien resta igualmente una posibilidad al crédito.

Aquí sólo me corresponde analizar las posibles particulari­dades de la forma constitutiva en la prenda o hipoteca sub specie universitatis, y no las restantes cuestiones.

El caso límite— en el cual voy, por eso, a fijarme— es el de pignoración de una parte alícuota o una cantidad de un con­junto de elementos fungiblps que varían en su individualidad.

(70) Cfr. S acerd oti, Sul privilegio dei venditori di macchine secon­do l’art. 773-3.° C. commercio, en la Riv. Dir. Coni., 1907, I, q à g . 16.

(71) Sobre, los p ro b lem as q u e s u s ii ta n e s ta s g a ra n t ía s , vid. V allet, RD Ñ ., p ág s. 45 y ss. y ADC., p á g . 1290, n o ta 46.

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Esto, ai menos en lo que se refiere a la prenda de ganados, po­dría suceder en el Derecho español.

Ca brilla c (7 2 ), con relación a casos semejantes del Dere­cho francés, piensa que en ellos el acreedor no tiene un derecho inmediatamente directo sobre la cosa, sino un derecho real eventual, afectado de una condición suspensiva: la especializa- ción o determinación de los objetos a que afecta. «El derecho real— dice— sólo puede aparecer sobre una cosa material indi­vidualmente designada : en tanto no puede establecerse contoda precisión este vínculo directo entre el hombre y el objeto, existirá un simple derecho personal, a ejemplo del deponente o el adquirente de cosas de género, antes de la entrega o la restitución.»

«El acuerdo de voluntades y el derecho que este acuerdo hace nacer, pesan exclusivamente sobre un número de unidades de mercancías o de productos de cierta categoría. Todas estas unidades tienen entre ellas una relación de equivalencia per­fecta, de suerte que pueden ser sustituidas una a otra ; que tienen idéntico valor y que es imposible identificarlas en cuanto objeto de un derecho, a menos que sean entregadas, o bien me­didas y puestas aparte, es decir, que se haya procedido a la especialización.»

«No es, pues, el contrato constitutivo de la garantía el que hace nacer el derecho real, sino aquella operación mediante la cual el acreedor consigue que el objeto de su derecho quede fijado y distinto entre los otros bienes de igual género que pudiera tener el deudor, a fin de hacerlo vender y cobrarse del precio.»

Mientras esta condición no se realiza la prenda no nace, de modo que en todos aquellos créditos asegurados con prenda de esta clase, que se pagan sin dificultad al vencimiento, no llega a haber garantía real.

Mas para que se realice, es preciso que el deudor haya con­servado la cantidad que constituye la garantía. Hallamos, pues, en estos derechos de realización de valor, una obligación puesta a cargo del deudor que viene a combinarse con el ele-

(72) Op. cit., págs. 265 y ss.

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mento real del aseguramiento. «Esta obligación personal juega un papel más importante que en los derechos de garantía sobre cuerpos ciertos: en éstos, en efecto, es la eficacia del derecho real la que está subordinada a la ejecución de la obligación de mantener las cosas en el lugar por parte del deudor ; en los derechos sobre cosas fungibles es la existencia misma de este derecho, el cual no puede aparecer sino en la medida en que el deudor posee en el momento de que se trate los productos correspondientes a la cantidad dada en prenda.»

«Y no sólo esta obligación personal reviste mayor importan­cia, sino que incluso adquiere otro contenido por el hecho de que la prestación de seguridad tiene por base cosas fungibles. El deudor ya no puede estar obligado a conservar determinados bienes, sino que se compromete a mantener a un nivel constan­te la cantidad sobre la cual debe ejercerse el privilegio del acreedor.»

Pero la posición de C a b r i l l a c , al menos para el Derecho español, parece sobradamente conceptual. Lo que puede hacer discutible la realidad del derecho del acreedor pignoraticio sub spiece universitatis es la falta de incidencia sobre la cosa, la escasa reipersecutoriedad de su derecho; no esta condición genérica del objeto, qué a lo más haría nacer una suerte de cotitularidad, sobre el todo, del acreedor .pignoraticio y el propietario, pero nunca impediría el nacimiento del derecho real mediante la escritura y la inscripción. La llamada espe- eialización no es, así, sino la transformación de un derecho existente con anterioridad; por razones de orden práctico. Pues teóricamente también la parte alícuota de un conjunto de cosas fungibles podría ser objeto de remate.

Cuando es todo un conjunto variable el que se pignora o h i­poteca, no hay problema en cuanto a la constitución; el objeto de la garantía queda identificado en cada momento por su perte­nencia o no al acervo.

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LA CONSTITUCION EN DEPOSITO

Según V a l l e t (73), a quien parece seguir R o a n (74), es requisito a través del cual se estructura la prenda sin despla­zamiento regularmente constituida, la constitución del pigno­rante en depositario de la cosa pignorada. Constitución que, ' en unión con el status loci, confiere a la garantía la plenitud de sus efectos frente a terceros adquirentes. «También será eficaz— dice V a l l e t — , aun cuando el tercero sea de buena fe, si la prenda continúa en el lugar donde se entiende deposi­tada (qs decir, si continúa en su status loci), pues en este caso — que corresponde al de la posesión del acreedor o a la del tercero designados en la prenda ordinaria— la prenda sin des­plazamiento despliega toda su eficacia posesoria, a través de ]a ficción de depósito, y actúa el ius praecludendi— reconocido Ui el artículo 60=—pararelo al ius retentionis de la prenda ma­nual.»

El autor, al parecer, pone en relación el actual sistema de­prenda sin desplazamiento, con los antiguos intentos^—difícil-, mente aceptables—-de conseguir los mismos efectos a través de la prenda normal, hecha objeto de un contrato de depósito con su propietario.

«Tenemos dos contratos: el primero, el préstamo garanti­zado por la prenda ; el acreedor, según el Código, tiene la po­sesión de la cosa ; ya perfeccionado' ese contrato, el acreedor, por serle más ventajoso, no quiere retener la prenda, y la de­posita en poder del deudor ; éste, por lo tanto, se encuentra ligado con el acreedor con dos contratos, uno el de prenda, otro el depósito que de la prenda hace el acreedor» (75).

Es discutible si la anterior regulación de la prenda sin

(73) RDM., págs. 51 y 97 ; ADC., págs. 1250 y ss.(74) Op. et loc. cits.(75) R amos B ascuñana, cit. por V allet de G o y tiso lo , Introducción

al estudio de la hipoteca mobiliaria v la prenda sin desplazamiento, RDP., 1953, p ág . 514.

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desplazamiento aceptaba precisamente esta idea : lo cierto es que la remisión a las normas del depósito que hacía el ar­tículo 1.867 bis del Código civil fué objeto de dura crítica (76). En cuanto a la nueva ley, ya se ha visto cuál es la opinión de los autores, basada en los artículos 59 y 57-3.°

Según el 59, «el dueño de los bienes pignorados, a todos los efectos legales, tendrá la consideración de depositario de los mismos, con la consiguiente responsabilidad civil y crimi­nal, no obstante su derecho a usar de los mismos sin menoscabo de su valor. El acreedor podrá exigir, a la muerte de dicho depositario legal, que los bienes pignorados se entreguen ma ferialmente en depósito a otra persona». Y conforme al 57-3.°, la escritura o póliza de prenda han de contener, entre otras circunstancias, «la obligación del dueño de los bienes de con­servarlos y de tenerlos a disposición del acreedor, para que òste pueda, en cualquier momento, inspeccionarlos y compro­bar la existencia y estado de los mismos, en la forma pactada o, ^n su defecto, conforme al artículo 63».

La Exposición de Motivos, relativamente a estos preceptos, explica que «en la regulación de la prenda se han tenido en cuenta los juicios adversos a la ficción del depósito en cosa propia, que han sido objeto de especial estudio, y se ha consi­derado que esta figura no es propiamente un depósito, sino una especial situación del deudor, análoga en algunos puntos a la del tercero depositario, pero siempre distinta con arreglo a

(76) «El deudor—decía S anz F ernández (La prenda, cit., pág. 166)— es considerado tercero para los efectos del depósito y es considerado como depositario de la cosa, siéndole aplicables las reglas de este contrato (ar­tículo 1.867 bis). Se tra ta de otro caso en que obsesiona la idea de la prenda llevando a una ficción totalmente irreal e inútil. El deudor en realidad no es tal depositario, sino que posee en nombre propio y a tí­tulo de dueño; tampoco es tercero, aunque lo diga la ley, porque el ter­cero del artículo 1.863 tiene que ser necesariamente persona distinta del ■deudor ; y tampoco se aplican las reglas del depósito, pues a los efectos de la responsabilidad criminal se llega perfectamente sin necesidad de ellas (art. 1.871 bis) y en las relaciones con el acreedor falta la con­trapartida de dar a éste le carácter de depositante, que no tiene en la ley, pues en caso de mal uso o deterioro de la cosa depositada no tiene el derecho de pedir su restitución y la extinción del depósito, sino de dar

t por vencido el crédito v promover la venta de la cosa, y en caso dem uerte del depositario deudor tampoco puede pedir la entrega, v es en­tonces cuando la ley habla con toda exactitud, al decir que se deposi-,ten las cosas en poder de. un tercero (art. 1.871 bis).»

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la naturaleza de las cosas. Sin embargo, se ha mantenido la ¡.fic­ción de depòsito por ser tradicional en nuestro Derecho y por ser el medio quizá más expresivo de determinar dos aspectos de excepcional importancia en la prenda sin desplazamiento : la singular relevancia que en ella tiene la persona del deudor y la más enérgica responsabilidad de ése por actos que dificulten o impidan el ejercicio de los derechos del acreedor. Se sujeta, a l deudor a todas las obligaciones y responsabilidades civiles, y penales inherentes a la cualidad de depositario».

Pero ya a través del propio texto de la Exposición de Motivos se ve que en la ley, afortunadamente, la llamada fic­ción de depósito es puramente verbal. El texto legal ahorra preceptos realizando una remisión a los del contrato de depó­sito, pero ello no importa que aquí exista un contrato de esta clase, expreso ni ficto, sino que el pignorante, • en ciertos as­pectos, tenga las mismas obligaciones que un depositario y las mismas sanciones caso de infringirlas.

Pero en otros aspectos sus derechos } obligaciones son, en parte más amplios, en parte más estrictos. Puede usar de la cosa; puede, incluso (en mi opinión), mientras no perjudique al valor de la misma, transform arla; en principio, no la guar­da para devolverla; en cambio, está obligado a mantenerla en un lugar concreto, deber que no resulta normal en el de­pósito, y su deber de conservar no sólo es más urgente y exige de él una mayor actividad, sino que se cumple a su costa (art. 61).

En último análisis, lo único que tiene del depositario es una obligación de custodia que tampoco es específica del depó­sito, puesto que existe, con unas u otras características, en todos aquellos casos en que la ley impone un deber de conservar co­sas, sean propias o ajenas, en interés ajeno; piénsese en el he­redero beneficiario a quien, sin ficción alguna de depósito, se considera administrador de la herencia (77).

(77) Yo creo que el problema de la posibilidad del depósito en cosa propia debe resolverse afirmativamente, por la potísima razón de que, lo que hay en el contrato de depósito es, de una parte un desplazamiento posesorio (que pueden realizar un poseedor no propietario y un propietario no poseedor), y de otra la ¡asunción de' unas obligaciones de custodia y conservación que el propietario podría contraer incluso en interés propio

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Por lo que a la prenda sin posesión se refiere, la atribución, al pignorante, de la obligación de custodia, es una consecuencia naturai del negocio, y no un requisito autònomo en el proceso de nacimiento del derecho real. Menos, pues, se requiere un acto formal de constitución del pignorante en depositario de la cosa pignorada. Es más defendible, incluso, que la falta de mención en la escritura de las obligaciones de custodia y exhi­bición de la cosa, en nada cambiaría la posición del pignorante, si bien constituiría una falta a efectos de la inscripción. Tales obligaciones nacen ipso jacto en el momento en que se firman la escritura o la póliza de prenda, y desde entonces puede reclamar el acreedor su cumplimiento.

El medio arbitrado por la ley para imponer al propietario de la prenda un apremiante deber de custodia y conservación y una específica responsabilidad resulta, en suma, despropor­cionado con la finalidad perseguida. El error ha consistido acruí en conservar, con fines distintos—que podían cumplirse mejor de otra manera— la referencia a un concepto que resultaba in­dispensable en el antiguo régimen para crear una ficción de desplazamiento posesorio : desplazamiento que, precisamente,hoy ya no es necesario.

Mas la fuerza de la costumbre lleva hoy a buscar todavía en la prenda, a través de la supuesta constitución en depósito, esa transmisión posesoria, que antes servía para crear la pren­da, y que hoy resulta producida por ella (78). Antes, para

(piénsese en las impuestas como carga modal en interés del propio favo­recido con la liberalidad) ; cuanto más en. interés ajeno. Pero creo asi­mismo que no es éste nuestro caso, y que ni cabe inducir, de la existencia de- una obligación de custodiar y conservar (que ocurre siempre que hay obli­gación de entregar una cosa: cfr. art. 1.094 C. c.), la presencia de un depósito, ni tampoco de la imposición de los derechos y deberes del depo­sitario al tenedor de una cosa puede inferirse la existencia de una situa­ción posesoria semejante a la que de ordinario produce el depósito.

A veces se desplaza la cuestión del depósito en cosa propia a la de si pueden imponerse a un propietario las mismas obligaciones y respon­sabilidades que a un no propietario, en la guarda de una cosa. La respues­ta afirm ativa—evidente—a este segundo problema no implica, sin em­bargo, la del primero.

(78) Acaso ha influido en la doctrina española, por otra parte, la polémica mantenida en la extranjera acerca de la situación posesoria que, en opinión de muchos, produce, para él, el privilegio del arrendador. Véa­se in fo rm ac ió n e n F errara , op. cit., págs. 124 y ss., y en V allet , Intro- ducción, c it ., p á g s . 511 y ss.

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que el pignorante pudiera tener la cosa pignorada, se le en­tregaba en depósito por el acreedor : hoy, porque el pigno­rante sin desplazamiento tiene, según la ley, la condición de depositario— ya hemos visto dentro de qué límites— , se preten­de acaso deducir que ha habido una transmisión posesoria ficta al acreedor: transmisión por demás inútil para el nacimiento de la prenda— pues la ley no la exige— a la cual se intentan vincular sus efectos contra tercero.

En mi modesta opinión, este artificio se opone a la natu­raleza misma de las cosas, y parte de una consideración pura­mente conceptual de los textos legales.

Lo primero, porque el considerar poseedor al acreedor pig­noraticio es contrario a la realidad, que nos muestra precisa­mente cómo no ha tomado posesión (79), y cómo, por eso, su derecho está amenazado por la posible infidelidad fel pigno­rante. El hecho de que éste quede obligado a conservar las cosas pignoradas no cambia los términos del problema: tam­poco la constitución en un almacén supone, por sí, que la p o ­sesión del pignorante sea sólo inmediata o corpore alieno (80 ).

(79) «Ce n ’est, en effet—dice C abrillac (op. cit., pág. 214)—, que par une vue. de l’esprit, que l ’on peut considerer le creancier warrantiste ou nan-ti comme exerqant une sorte de retention corpore alieno. La reten- tion est une prerogative qui tire diréctement son origine d ’une main-mise sur la chose. Sans cette main-mise, elle ne peut, ni prendre naissance, ni s ’exercer. Qui ne detient ne peut reteñir : telle, est Ja formule qui jai- 11:t de ¡a reaííté et contre laquelle on se trouve desarmé.»

«Il parait impossible d ’assimiler a une situation de fait, possession et 'retention par le creancier, une situation de fait exactement inverse, pos­session par le debiteur obligé a reteñir, D ana le premier cas, la securité du creancier reside dans son aprehensión ; dans le second, elle reside dans l ’attitude de son debiteur, et c’est le dessasissement qui a ainsi 'deplacéle pivot de la securité. II faut done bien recconnaitre q u ’il met la ¿agistedans une position absolutement unique dont ¡’originalité exclut toute equi- valence.»

(80) «On a egalement voulu voir une manifestation de ce desir dans l ’interdiction faite au debiteur de livrer les biens engagés avant que le creancier se soit desinteressé. Ceci perm etrait a ce dernier d ’exercer una retention corpore alieno comme un gagiste excerce une retention directe.Nous avons deja eu l’ocassion de souligner combien, a notre avis, il etaitartificiel de mettre sur le meme plan Ja retention du gagiste et cette sorte d ’immobilisation dans le patrimoine du debiteur a laquelle peut pretendre le creancier : artificiel au regard de leurs natures, l’una e tan t le fru it de la possession, l’autre d ’un droit de creance ; artificiel au regard de leurs effets, l ’une conferant une protection sure et materielle, l ’autre une pro- tection incertaine et subordonnée a Pattitude du debiteur.» (C abrillac, op. cit., pág. 304.)

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Es a estos efectos sintomático que, para el caso de infracción del deber de tener la cosas pignoradas en el status loci, la ley 110 hable de una acción de reintegración, sino del vencimiento de la deuda y de las responsabilidades consiguientes al que­brantamiento del deber en cuestión. Cierto que la acción existí*, pero no es posesoria. A decir verdad, sería una extraña posesión mediata ésta, que sólo dura mientras las cosas se hallan, no ya en poder de una determinada persona, sino, además, situa­das en un concreto lugar, y que corresponde a un deponente que jamás ha tenido la cosa, ni llegará a íenei'la si la deuda se paga al vencimiento.

En cuanto a los textos legales, sólo la referencia al depósito podría inducir la posesión. Inducción aventurada si se repara en que el considerar en ciertos aspectos al pignorante como de­positario, ni obliga a considerar al acreedor correlativamente como deponente, ni fuerza a aceptar las restantes consecuencias del depósito; por ejemplo, el que quien se desprende de la cosa conserve la posesión mediata (¿y si no es poseedor?).

Tampoco puede inferirse alguna suerte de posesión del acreedor pignoraticio a partir de la inscripción en el Registro, cuyo cometido es muy diferente (81).

(81) S e g r é (Sulla esperibilita del privilegio sulle macchine a nonna dell' «art.. 773-3.° C. comercio, en la Rivista di Diritto commerciale, 1916, II, pàg . 858), aludiendo a un supuesto que presenta en el Derecho italiano a lguna semejanza con nuestra prenda sin desplazamiento, el crédito del vendedor de máquinas, dice que «la posizione di questo creditore privile­giato, che pure deve ineluttabilmente privarsi del posseso della cosa per­ché il contratto corrisponda ai suoi fini economici, viene ad essere me­diante la trascrizione equiparata a quella propria del titolare di un diritto di ritenzione accompagnato da privilegio. In questi casi, ove la legge non Tie limiti espressamente gli effetti nei rapporti fra Je parti e i loro eredi, -esso deve tutelare il creditore contro ogni nuovo acquirente a titolo sin­golare della cosa soggetta a ritenzione, e cosi specialmente nei casi in cui il diritto di ritenzione si connetta ad un privilegio che verrebbe meno pei’ la perdita del possesso della cosa». E1 autor se inclina, así, por una

■conserva'ción simbólica de la posesión, a virtud de la inscripción. Mas no ■es ésta la opinión corriente. «Non si ha—dice F e r r a r a (op. cit., pàg. 331)— ne un possesso simbolico ne un diritto di ritenzione, perche di ogni po­destà di fatto viene privato il venditore sulle macchine consegnate, e non •si può ritenere ciò che si e rilasciato. Piuttosto nel privilegio delle macchi­ne si presenta quella stessa condizione, che noi abbiamo già osservato in tu tti i privilegi mobiliari speciali, cioè di cose che si trovano in una de­term inata situazione locale e. che per questa situazione si presentano assog­gettate- possibilmente* ad un- giuridicavvincolamento.»

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E l acreedor, pues, tiene derecho a que los bienes se hallen «en el status loci, a inspeccionarlos, y a exigir del pignorante una conducta, relativamente a la custodia y conservación de los mismos, todavía más diligente que la de un depositario. Pero, privado de todo poder positivo de hecho sobre ellos, no apareciendo ante los terceros como poseedor, y no habiendo un precepto en la ley que le confiera tal calidad, no hay poi­qué atribuirle ni la possessio ad interdicta, ni la possessio ad usucapionem . Menos aún, por la propia definición de su de­recho, el ius possidendi, que sólo en circunstancias excep­cionales podría advenirle. La protección contra la enajenación ■de las cosas situadas en el status loci opera, no porque en tanto continúan allí sean poseídas por el acreedor, sino porque, normalmente, el adquirente no habrá tomado posesión real de ellas, y faltará uno de los presupuestos de aplicación del a r­tículo 464, y sólo opera en tanto en cuanto falta esta toma de posesión.