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La extensión de responsabilidad a terceros no firmantes de las cláusula arbitrales
Alberto Wray
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Anulación en Oxi
El debido proceso exige que solamente quien haya intervenido como
parte en el arbitraje, puede verse afectado por la sentencia arbitral
“En el presente caso, la extralimitación en las facultades es manifiesta: el
Tribunal decidió que tenía competencia sobre la inversión que, en ese momento,
ya no pertenecía a OEPC [a los efectos del artículo I(a) del Tratado], y que se
debía compensar a las Demandantes por el 100% del valor del Bloque 15, sin
tomar en consideración: (…) Que, al no ser AEC/Andes parte de este
procedimiento de arbitraje, el Laudo no pudo bajo ninguna circunstancia
declarar la invalidez de dichos Acuerdos.”
Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company c. la República del
Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, Decisión sobre Anulación del Laudo, 2 de noviembre de 2015 (párr.
268).
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La responsabilidad solamente en sentencia
Se excluye también la posibilidad de que la responsabilidad de terceos
no participantes en el arbitraje se establezca durante el procedimiento de
ejecución:
“Además de la confirmación del Laudo y la ejecución contra A-Power, GET también
solicita la ejecución del Laudo contra diversas entidades relacionadas con A-Power
en virtud de la teoría de la responsabilidad alter ego (...) La Corte se niega a ejecutar
el laudo en cuanto a los supuestos alter egos (…), por dos razones. En primer lugar,
(...) Debido a que los presuntos alter egos no son parte en esta acción, la Corte no
puede fallar en su contra (...) Es un principio de aplicación general en la
jurisprudencia anglo-americana que uno no está obligado por una sentencia in
personam en un litigio en que no ha sido designado como una de las partes por
notificación del procedimiento". En segundo lugar (…), la determinación de la
responsabilidad alter ego sería inapropiada en el contexto de esta acción para
confirmar el laudo arbitral” (summary judgment)
Ge Transportation Co. Ltd V. A-power Energy (United States District Court, Southern District of New York, 22
de junio de 2016)
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El consentimiento base del arbitraje
Sin consentimiento no hay arbitraje
En consecuencia, no habría posibilidad de extender
la responsabilidad a terceros no firmantes de las
cláusulas arbitrales.
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Intervención de terceros como partes en el arbitraje
La doctrina y la jurisprudencia internacionales han identificado escenarios en los
que suele aceptarse la intervención de terceros como partes en el arbitraje:
Bernard Hanotiau, “Complex Arbitrations – Multiparty, Multicontract, Multi-
issue and Class Actions”, Kluwer Law International, 2005.
Eduardo Silva Romero, “El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de
Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje – realidad”, Lima
Arbitration, Revista del Círculo Peruano de Arbitraje No. 4, 2011.
Roque Caivano, “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los
efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”, Revista Lima
Arbitration N° 1, 2006.
William W. Park, “Non-signatories and international contracts: an arbitration
dilemma”, Multiple Parties in International Arbitration, Oxford, 2009.
Irina Tymczyszyn et al., “Joining non-signatories to an arbitration”, Practical
Law Article, 2014.
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Situaciones jurídicas en las que se vincula un tercero al Arbitraje
1. Relaciones conexas o derivadas:
i. Sucesión en el derecho / cesión de contrato
ii. Relación de agencia
iii. Asentimiento tácito (Assumption by conduct)
iv. Incorporación por referencia
2. Principio de buena fe:
i. “Estoppel” / doctrina de los actos propios
ii. Develamiento de la forma societaria / Alter ego
3. Vinculación en razón de las personas:
i. Grupos de empresas
ii. Estados y personas jurídicas públicas
integradas en la organización estatal
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Relaciones conexas o derivadas
i. Sucesión en el derecho / cesión de contrato
ii. Relación de agencia
• Una persona queda obligada por lo pactado por quien actúa como
su agente: Interbras Cayman Co. v. Orient Victory Shipping Co., S.A., 663
F.2d 4, 6 (2d Cir. 1981)
• La jurisprudencia estadounidense está dividida en cuanto a la
situación contraria, es decir, si un agente queda sujeto al arbitraje
pactado por el principal:
• Roby v. Corp. of Lloyd’s, 996 F.2d 1353, 1360 (2d Cir. 1993): Los tribunales
en este y otros circuitos consistentemente han sostenido que los
empleados o agentes conocidos de una entidad que es parte en un acuerdo
arbitral están protegidos por ese acuerdo.
• Westmoreland v. Sadoux, 299 F.3d 462, 466 (5th Cir. 2002): “[Un] no
signatario no puede obligar a arbitrar simplemente porque es un agente de
uno de los signatarios.”
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Relaciones conexas o derivadas
iii. Asentimiento tácito (Assumption by conduct)
El consentimiento implícito se evidencia por la conducta de
una de las partes: (Wetzel v Sullivan, King & Sabom, PC, 745 SW2d 78, 81-
82 (Tex App 1988)): la conducta de una empresa al aceptar el
beneficio de los acuerdos de accionistas y de compensación
permite concluir que la empresa ha ratificado los acuerdos y
también (...) el arbitraje requerido por esos acuerdos
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Relaciones conexas o derivadas
iv. Incorporación por referencia
Un contrato que no contiene una cláusula arbitral hace
referencia inequívoca a otro que sí la contiene. Ocurre
frecuentemente en los contratos de garantía:
En un caso la Corte ordenó el arbitraje porque el garante
rubricó cada página del acuerdo, incluyendo la página que
contenía la cláusula de arbitraje (Development Bank of the Philippines v.
Chemtex Fibers, Inc., 617 F. Supp. 55 (S.D.N.Y. 1985)), mientras en otro caso, no
se aceptó la incorporación porque a pesar de constar una firma
al final del documento, no había ninguna expresión clara de que
el garante tuviera la intención de estar obligado por la cláusula
de arbitraje (Grundstad v. Ritt 106 F. 3d 201 (7th Cir. 1997)).
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Principio de buena fe
• Estoppel: “[E]n el contexto del arbitraje, la doctrina [del
“Estoppel”] se aplica cuando una de las partes intenta
sujetar a la otra parte a los términos de un acuerdo y al
mismo tiempo trata de evitar la cláusula de arbitraje del
acuerdo” (R. J. Griffin & Co. v. Beach Club II Los propietarios de viviendas
Ass'n, 384 F. 3d 157, 160-61 (4ª Cir. 2004)
• Doctrina de los actos propios: La conducta de una parte
permite inferir su aceptación de los términos de un contrato,
generando en la otra parte confianza por tal aceptación.
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Principio de buena fe
ii. Develamiento de la forma societaria / Alter ego
El no signatario se considera el “alter ego” de un signatario de un
convenio de arbitraje, cuando se cumplen las siguientes condiciones:
• El no signatario ejerce el control total sobre el signatario.
• El no signatario utiliza ese control para cometer un fraude
o un ilícito.
• El fraude o el ilícito resultan en una pérdida injusta o un
daño a la contraparte
(Freeman v. Complex Computing, 119 F.3d 1044, 1052 (2d Cir. 1997).)
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Vinculación en razón de las personas
i. Grupos de empresas
El caso Dow Chemical v-Isover Saint-Gobain (Cámara de Comercio Internacional (ICC)
Caso No. 4131 Laudo Provisional de 23 de septiembre de 1982) estableció la
posibilidad de extender los acuerdos de arbitraje a los no signatarios del
mismo grupo solamente si:
• El no signatario tuvo un rol en la conclusión, ejecución, o
resolución del contrato que contiene el acuerdo de arbitraje.
• Fue la intención común (expresa o implícita) de las partes que
los no signatarios fueran obligados por el contrato y la cláusula
de arbitraje dentro de éste.
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Grupos de empresas
• En otro arbitraje de la CCI en París, sin embargo, el
tribunal se negó a extender una cláusula de arbitraje a
una empresa no signataria en el mismo grupo, ya que no
se estableció que la parte no signataria habría aceptado
la cláusula de arbitraje si hubiera firmado el contrato de
forma directa.
(Caso CCI No. 2138, 1974)
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Vinculación en razón de las personas
ii. Estados y personas jurídicas públicas integradas en la
organización estatal
• El Convenio CIADI (Artículo 25(3) exige que para que una
subdivisión política u organismo público pueda estar sujeta a la
jurisdicción de un tribunal CIADI, se requiere el consentimiento
expreso del Estado.
• En la jurisprudencia estadounidense “se presume que las entidades
legales de propiedad del Estado están separadas del Estado” pero
esta presunción puede ser superada cuando la entidad es “tan
ampliamente controlada por su dueño que se crea una relación de
principal y agente” o cuando el reconocimiento de su condición de
manera separada “resultaría en fraude o injusticia”.
First Nat’l City Bank v. Banco Para el Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611, 626, 629
(1983)
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Vinculación en razón de las personas
ii. Estados y personas jurídicas públicas integradas en la organización
estatal
En Westland Helicopters Ltd. v Arab Organization for Industrialization (AOI), Caso
No. 3879 (1984), el Tribunal Federal suizo ratificó el
razonamiento del tribunal y decidió que los tres Estados
miembros de la organización debían considerarse parte del
arbitraje porque:
• La interdependencia económica entre los estados y la
sociedad es evidente.
• Las acciones de los estados llevaron al demandante a
creer que los estados tuvieron la intención de estar
obligados por el contrato, incluyendo el acuerdo de
arbitraje contenida en éste.
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Contexto jurídico
La posibilidad de atribuir a ciertas situaciones fácticas el
efecto de un consentimiento implícito o tácito para
arbitrar, solamente es posible a partir de una
categorización conceptual no formalista del convenio
arbitral
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Ley Peruana de Arbitraje
“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo
consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe,
se determina por su participación activa y de manera
determinante en la negociación, celebración, ejecución o
terminación del contrato que comprende el convenio arbitral
o al que el convenio está relacionado. Se extiende también
a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato, según sus términos” (Artículo 14)
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Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador (1997)
Definición de Convenio Arbitral
Art. 5.- El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las
partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
El convenio arbitral deberá constar por escrito y, si se refiere a un
negocio jurídico al que no se incorpore el convenio en su texto, deberá
constar en un documento que exprese el nombre de las partes y la
determinación inequívoca del negocio jurídico a que se refiere. En los
demás casos, es decir, de convenios arbitrales sobre las indemnizaciones
civiles por delitos cuasidelitos, el convenio arbitral deberá referirse a los
hechos sobre los que versará el arbitraje.
(…)
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Carácter solemne del acuerdo arbitral
“El acuerdo arbitral es, (…), un contrato solemne, pues
exige la formalidad de ser escrito. En principio, salvo
interpretación distinta de expresiones de voluntad, no
puede existir acuerdo arbitral como tal si no hay una
expresión escrita.”
Alejandro Ponce Martínez, “Nota sobre la cláusula compromisoria y sus efectos en la
legislación ecuatoriana”, en Carlos Alberto Soto Coaguila, Tratado de Derecho Arbitral,
Tomo I (2011)
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Posibilidades en el derecho ecuatoriano
1.Litisconsorcio necesario
2.Sucesión en el derecho / cesión del
contrato
3.Remisión (incorporación por
referencia)
4.Exigencia del principio de buena fe
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Litisconsorcio Necesario
• La jurisprudencia ecuatoriana ha establecido que la
incompleta integración del litisconsorcio necesario
impide un pronunciamiento sobre el fondo.
• Si esto es así, impedir que el consorcio se complete,
equivaldría a negarle eficacia al convenio arbitral.
• En consecuencia, un tercero se entendería vinculado al
arbitraje si su situación jurídica es tal que pueda
considerarse inescindible de la de una de las partes
frente al proceso, al punto que la sentencia dictada en
contra de una de ellas, afectaría también al tercero.
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Incorporación por referencia: jurisprudencia ecuatoriana
“(…) Cada uno de los contratos antes referidos es independiente y
tiene autonomía propia, en cada uno de ellos existe una expresión de
voluntad de las partes en forma autónoma, y ni del contrato de mutuo
ni del depósito a plazo fijo aparece cláusula expresa que relacione el
uno con el otro o que le faculte a un tercero a demandar acogiéndose
unilateralmente a las estipulaciones del contrato de mutuo, sin el
consentimiento o aceptación de las partes suscriptoras de éste último
(…) Por lo tanto no se puede considerar al actor del presente juicio
como parte del contrato de mutuo y por ende de sus disposiciones,
entre ellas la de someterse a la jurisdicción arbitral.”
Resolución sobre la competencia del tribunal, 21 de noviembre de 2012 (Patrick Barrera
Sweeney, Santiago Andrade Ubidia y Miguel Andrade Cevallos)
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¨Por lo expuesto, es criterio del Tribunal que encuentra suficiente
respaldo doctrinario, que aun cuando el demandado SP efectivamente
no compareció al otorgamiento del contrato de fideicomiso y sus
posteriores modificaciones, el hecho de garantizar personal y
solidariamente una obligación específica constante en un contrato que
contenía una cláusula de solución de conflictos mediante vía arbitral,
cuyo texto debió conocer y aceptar, lo sujeta a dicha vía arbitral
puesto que el presupuesto de ejecución de dicha obligación excluyó la
jurisdicción ordinaria y, precisamente con sujeción a tales términos y
condiciones, se vinculó como garante solidario de la referida
obligación, lo que implica su adhesión tácita al convenio arbitral que
rige la obligación asumida”
Fideicomiso Mercantil BARSA c. Banco Amazonas S.A., Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara
de Comercio de Guayaquil (12 de enero de 2012) Gaceta Arbitral No. 1 2013, AMCHAM, Quito, 2013,
pág. 255.
Tribunal del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Guayaquil
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La ejecución de la sentencia en el extranjero
Aceptar la posibilidad de un arbitraje basado en un
consentimiento implícito o tácito, puede resultar
problemático cuando la ejecución del laudo deba producirse
en el extranjero por la aplicación de la Convención de
Nueva York.
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Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958)
Artículo II
1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo
por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter
a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas (…)
2. La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o un compromiso,
firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o
telegramas.
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Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958)
Artículo IV
1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en
el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la
ejecución deberá presentar, junto con la demanda:
a) El original debidamente autenticado de la sentencia (…)
b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o
una copia que reúna las condiciones requeridas pare su
autenticidad.
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Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958)
Artículo V
Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la
sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si
esta parte prueba ante la autoridad competente del país en
que se pide el reconocimiento y la ejecución:
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista
en el compromiso o no comprendida en las disposiciones
de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que
exceden de los términos del compromiso o de la cláusula
compromisoria (…)