la electronificaciÓn del procedimiento constitutivo de
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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES-TÁCHIRA “DR. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ”
POSTGRADO EN DERECHO MERCANTIL
LA ELECTRONIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDADES MERCANTILES
Trabajo Especial de Grado
Para optar al título de Especialista en Derecho Mercantil Mención Sociedades
Autora: Marjorie Patricia Mattutat Muñoz Tutora: Mariliana Rico Carrillo
San Cristóbal, Abril de 2009
TABLA DE CONTENIDO
pp. Acta de Aceptación del Tutor ……………………………………………… iiActa de Aprobación del Tutor. …………………………………….……….. iiiResumen ………………………………………………………………….….. viAbreviaturas …………………………………………………………….….. vii Introducción.………………………………………………………………… 1 Capítulo
I. El Problema. ………………………………………………………. 5 Planteamiento del problema ……………………………………. 5 Interrogantes de la investigación ……………………………….. 10 Objetivos de la investigación …………………………………... 11 Objetivo general …………………………………………… 11 Objetivos específicos ………………………………………. 11 Justificación …………………………………………………….. 12
II. Marco Referencial ………………………………………………… 14 Antecedentes …………………………………………………… 14 Bases teóricas ………………………………………………….. 37 Bases legales…………………………………………………….. 98 Bases Jurisprudenciales ………………………………………… 110 Definición de términos básicos ………………………………... 116
III. Metodología ……………………………………………………….. 122 Diseño de la investigación ……………………………………... 122 Técnicas e instrumentos …………………………………..…….. 123 Clasificación, análisis e interpretación de la información ……… 124 Procedimientos de investigación ……………………………….. 125 Limitaciones ……………………………………………………. 126
Conclusiones …………………………………………………………………. 127Recomendaciones…………………………………………………………….. 131
Referencias ………………………………………………………………….. 133
ii
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES-TÁCHIRA “DR. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ”
POSTGRADO EN DERECHO MERCANTIL MENCIÓN SOCIEDADES
LA ELECTRONIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDADES MERCANTILES
Autora: Marjorie Patricia Mattutat Muñoz Tutora: Mariliana Rico Carrillo Fecha: Abril de 2009
RESUMEN
El presente trabajo contiene un estudio jurídico y teórico-crítico del procedimiento de constitución de sociedades mercantiles vigente en el ordenamiento jurídico venezolano. Se parte del estudio de la sociedad como contrato y de sus elementos esenciales, profundizando en el análisis de uno de ellos -los especiales de forma- que constituyen requisitos formales de indispensable cumplimiento para su nacimiento como persona jurídica independiente, pues éstos conforman lo que se conoce como su procedimiento constitutivo. Contiene un análisis de la influencia de las Tecnologías de la Información y la Comunicaciones (TIC’s) en el mundo jurídico, especialmente en el campo del Derecho societario, iniciando con el estudio del Derecho del Comercio Electrónico, de los principios que lo rigen, de las herramientas que brindan las TIC’s para la celebración de actos jurídicos válidos por medios electrónicos -documento electrónico, firma electrónica- y de la contratación electrónica, para llegar, finalmente, al estudio de la electronificación del Derecho de sociedades y de la posibilidad de modernización del procedimiento previsto para su constitución mediante el empleo de las herramientas ofrecidas por las TIC’s, con la finalidad de lograr su simplificación y rapidez, todo lo cual se plantea con fundamento en la legislación existente en esta materia en Venezuela y tomando como modelo la legislación de Derecho comparado, en la cual está previsto, de manera expresa, un procedimiento de constitución de sociedades eminentemente electrónico. Se tratará la posibilidad jurídica de la implantación de un procedimiento de ese tipo en Venezuela.
Descriptores: Sociedad, procedimiento, constitución, TIC’s, electronificación, simplificación.
iii
Abreviaturas
Abreviatura
Término
CCo. Código de Comercio Venezolano.
CIRCE. Centro de Información y Red de Creación de
Empresas.
CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional.
CPC. Código de Procedimiento Civil Venezolano.
DCE Derecho del Comercio Electrónico.
DS Decreto Supremo.
DUE Documento Único Electrónico.
ed. edición
ejusdem en el mismo texto legal
FEA Firma Electrónica Avanzada.
LOAP Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley
Orgánica de la Administración Pública.
LOTEL Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
LRPN Ley de Registro Público y del Notariado.
LSMDFE Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre
Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas.
ob.cit. En la misma obra citada.
p. Página.
pp. Páginas.
PAIT Puntos de asesoramiento e inicio de
tramitación.
Plan TIC Plan Nacional de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones.
PSC Prestador de servicios de certificación.
iv
v
PYME Pequeñas y medianas empresas.
RD Real Decreto.
s/f Sin fecha
Sic Así. Tal y como aparece en el original.
SISEV Sistema Integrado de Servicios Públicos
Virtuales.
STT Sistema de Tramitación Telemática.
supra Arriba señalada.
SUSCERTE Superintendencia de Servicios de
Certificación Electrónica.
TIC´s Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
UNCITRAL United Nations Commission on International
Trade Law.
INTRODUCCIÓN
En el mundo capitalista, la estructura y funcionamiento de las sociedades
mercantiles ofrecen garantías y facilidades que hacen que se convierta en la forma
asociativa más utilizada en la búsqueda de la riqueza. Por tal razón, han sido
consideradas como un motor fundamental en el desarrollo económico de los países,
específicamente bajo la modalidad de pequeñas y medianas empresas y, en tal
sentido, se ha incentivado su creación mediante la simplificación de trámites para su
constitución y funcionamiento.
Las sociedades mercantiles tienen la condición de comerciantes a la luz de lo
dispuesto en el Código de Comercio y, por tal razón, se encuentran reguladas por
normas de Derecho mercantil. En virtud de los fenómenos que regula esta rama del
Derecho -la actividad comercial y las relaciones entre los comerciantes- se caracteriza
por ser dinámica y ajustada a la cambiante realidad de esa actividad, inspirada en los
principios de buena fe, celeridad de las operaciones, disminución de formalismos,
entre otros. En ese mismo sentido se enfoca el Derecho societario como subtipo del
Derecho mercantil.
No obstante, la vida y funcionamiento de las sociedades mercantiles no siempre
están caracterizados por la simplicidad y celeridad. Su constitución se encuentra
sometida al cumplimiento de una serie de trámites y requisitos formales que, lejos de
facilitar su existencia, representan trabas u obstáculos muchas veces difíciles de
vencer, convirtiéndose en un procedimiento muy poco atractivo para quienes desean
emprender una actividad económica bajo esa modalidad de asociación.
Frente a esa realidad, la tendencia seguida en el Derecho comparado se inclina
hacia la modernización del Derecho societario y, por ende, de la constitución y
funcionamiento de las sociedades, mediante la inclusión de técnicas electrónicas e
informáticas que simplifiquen los procesos y den celeridad en el cumplimiento de
trámites y obligaciones. Esto ha traído consigo la llamada “electronificación del
Derecho de sociedades” entre cuyas principales manifestaciones se encuentra:
procedimiento electrónico para su constitución, convocatoria electrónica a la
asamblea de accionistas, celebración de asambleas a través de videoconferencia, el
ejercicio de los derechos de los socios por vía electrónica -voto electrónico,
información a través de la página web de la sociedad-, presentación de libros de
contabilidad por medios electrónicos, entre otras.
La vida de la sociedad depende de su nacimiento como ente independiente y
para ello deben cumplirse los trámites exigidos para su constitución, por tanto, es
indispensable que las ventajas de la electronificación del Derecho de sociedades se
extiendan a su procedimiento constitutivo. Es esta la tendencia seguida en el Derecho
comparado, específicamente en el Derecho español, en el cual existe legislación
especial en materia de sociedades que contempla esa posibilidad previendo, para un
tipo de sociedad en particular, un procedimiento de constitución básicamente
electrónico.
En Venezuela, el procedimiento para la constitución de sociedades mercantiles
aún no ha sido alcanzado por esa nueva tendencia, pues se encuentra regulado en el
Código de Comercio (de vieja data - 1955) y se caracteriza por el cumplimiento de
una serie de trámites y formalidades arcaicos. Entre esas formalidades se encuentran:
el otorgamiento de un documento público o privado que contenga el acta constitutiva
o estatutaria de la sociedad y su inscripción por ante el Registro Mercantil. Esta
inscripción resulta ser el trámite más difícil de cumplir, pues los emprendedores o
socios fundadores se encuentran supeditados a la burocracia que caracteriza a estos
organismos públicos, al criterio constantemente cambiante de sus funcionarios, a la
gran cantidad de trámites que deben cumplirse ante estas oficinas y el alto volumen
de personas allí presentes. Las otras formalidades exigidas -fijación y publicación-
también representan inversión de tiempo y dinero innecesariamente, pues a ellas
puede dársele cumplimiento de una manera más sencilla y efectiva que la prevista
actualmente en la ley.
La tramitación del procedimiento de constitución en los términos previstos en el
ordenamiento jurídico venezolano se traduce en el empleo de gran cantidad de tiempo
2
y en altos costos. Frente a esa situación, se generan las siguientes interrogantes: ¿Es
posible lograr la modernización del procedimiento de constitución de sociedades
mediante su electronificación? ¿Cuáles herramientas o instrumentos pueden utilizarse
para lograrlo? ¿Existe la posibilidad jurídica de que los Registradores Mercantiles
cumplan con su función de inscripción mediante el empleo de técnicas electrónicas?
¿Es necesario un desarrollo legislativo especial sobre la materia?
Para dar respuesta a estos interrogantes se ha realizado el presente estudio,
donde se parte del análisis de la naturaleza jurídica de la sociedad como contrato y
sus elementos, haciendo énfasis en los elementos especiales de forma, los cuales
constituyen las formalidades o requisitos exigidos para su constitución, a los fines de
determinar cuáles son esos requisitos y de qué manera se les da cumplimiento en la
realidad actual venezolana. Estableciéndose la naturaleza contractual de la sociedad,
se analizan las condiciones exigidas para la celebración electrónica del acuerdo
societario y por ende, de las formalidades exigidas para su constitución electrónica
sobre la base de los principios y herramientas del Derecho del Comercio Electrónico,
junto con la legislación venezolana que rige la materia.
Con miras a plantear la posibilidad de electronificación del procedimiento
constitutivo de las sociedades mercantiles, se analiza el nacimiento de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o TIC’s y su vinculación con el
Derecho y la actividad comercial, hasta llegar al estudio del Derecho del Comercio
Electrónico y los principios que lo rigen, así como las condiciones previstas para la
celebración de actos jurídicos por vía electrónica -el documento electrónico y la firma
electrónica- y su validez en el marco del ordenamiento jurídico venezolano.
Para cumplir los objetivos planteados, se lleva a cabo el estudio de la tendencia
actual del Derecho comparado de electronificación del Derecho de sociedades y sus
diversas manifestaciones, ahondando en el procedimiento electrónico de constitución,
mediante el estudio de legislaciones de países europeos y de Latinoamérica y la
manera como éstos contemplan su tramitación.
El estudio finaliza con un análisis sobre la posibilidad de constitución
electrónica de sociedades mercantiles en el Derecho venezolano, planteando de
3
4
manera práctica y de acuerdo con la legislación vigente, la forma en que podrá
cumplirse, por vía electrónica, con cada uno de los requisitos o formalidades exigidos
en la actualidad, las ventajas que ello traería consigo y los cambios y nuevas
previsiones que deben existir para su implementación.
La investigación desarrollada en el presente trabajo se basó metodológicamente
en un estudio teórico y monográfico a un nivel descriptivo, mediante un análisis
cualitativo y comparativo.
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema
Las sociedades mercantiles han sido consideradas como la principal
manifestación del desarrollo de la economía de los países, ya que la realización de su
objeto, como actividad comercial, implica oferta de productos, mejores servicios,
empleo, progreso económico, mejoramiento del nivel de vida, y, con ello, desarrollo.
Los países desarrollados, conocedores de esa realidad, tienden a incentivar la
actividad comercial de las empresas, ofreciendo facilidades para su constitución y
funcionamiento, superando los obstáculos que tradicionalmente han existido,
producto de legislaciones obsoletas y trámites burocráticos.
No obstante, los procedimientos constitutivos de las sociedades mercantiles,
tradicionalmente se han caracterizado por ser procedimientos poco prácticos y
tardíos. En Venezuela, este procedimiento está regulado por normas de vieja data
(Código de Comercio del año 1955), contemplado como un procedimiento
administrativo que se tramita ante órganos del Estado, los Registros Mercantiles, con
ciertos trámites que, en la realidad práctica, resultan ser excesivamente burocráticos,
a merced del criterio, constantemente cambiante, de los funcionarios públicos,
convirtiéndose en un procedimiento complicado para quienes desean emprender una
actividad comercial, lo cual resulta reñido con las políticas de incentivo de la
actividad económica nacional que todo Estado desarrollado o en búsqueda de su
desarrollo, debe aplicar.
Básicamente los pasos para la constitución de una sociedad mercantil en
Venezuela son:
1. Otorgamiento del documento de constitución, lo cual puede cumplirse a
través de instrumento público o privado. Con ello queda celebrado el contrato de
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sociedad, pero para que ésta adquiera personalidad jurídica independiente de los
socios que la conforman, deberán cumplirse las formalidades previstas en el Código
de Comercio, (elementos especiales de forma del contrato de sociedad como se
conocen doctrinalmente).
2. Inscripción registral del documento de constitución, lo cual requiere del
ejercicio por parte del Registrador Mercantil de la llamada potestad calificadora. En
la práctica, lograr esta inscripción es la parte más difícil de la tramitación del
procedimiento, pues es aquí donde los particulares se enfrentan a las vicisitudes que
se generan en el seno de los organismos públicos, sufriendo las consecuencias de la
burocracia y la falta de una cultura de servicio al ciudadano que caracterizan a estos
organismos.
El volumen de trámites procedimentales que debe atravesar el proceso de
constitución de la sociedad en el Registro Mercantil es bastante considerable y los
recursos y el personal para atender estas solicitudes no son suficientes. Gestiones
como reserva de nombre, recepción de documentos, pago de derechos registrales,
revisión y otorgamiento de la escritura pública de constitución, conllevan el empleo
de gran cantidad de tiempo, trayendo como consecuencia que el plazo normalmente
necesario para la inscripción registral de la sociedad llegue a extenderse a varias
semanas.
3. La fijación del acta constitutiva registrada. Esta fijación es tradicionalmente
hecha en carteleras que a tal efecto destinan las oficinas de los registros mercantiles.
Lógicamente, con el volumen de documentos que deben ser fijados, pues no sólo las
actas de constitución de compañías deben cumplir con esta formalidad, sino también
todos los actos relacionados con la vida de la sociedad, la manera como
tradicionalmente se cumple con ella carece totalmente de sentido práctico y
desnaturaliza su finalidad: que el público en general tenga visibilidad de estos
documentos y pueda enterarse de que han sido inscritos.
Por esa razón, gran parte de la doctrina se inclina hacia su eliminación como
requisito formal. Sin embargo, como quiera que es una exigencia legal, para su
eliminación se requerirá una modificación de las normas del Código de Comercio o,
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lo cual se propone con la presente investigación, se sustituya esa fijación en soporte
papel por una fijación electrónica.
4. Por último, la publicación por la prensa del documento de constitución. Ésta
publicación está reservada, en principio, a periódicos que circulen en la localidad
donde se encuentra el domicilio de la sociedad. En algunos estados de Venezuela
existen publicaciones de carácter mercantil, reservadas para la publicación de este
tipo de documentos, que facilitan el cumplimiento de esta formalidad, pero esto no es
lo común. Por tanto, los socios están limitados a publicar por la prensa de circulación
nacional o regional, según su preferencia, con los inconvenientes que ello puede traer
consigo, ya que implica el traslado hasta las oficinas receptoras de anuncios y
publicaciones y el pago del precio por la publicación, en algunos casos bastante
elevado.
Posteriormente, debe consignarse ante el Registro Mercantil el ejemplar del
periódico en el cual se hizo dicha publicación. Esa consignación, obviamente, debe
hacerse de manera presencial ante la oficina registral, lo cual nuevamente implica el
traslado hasta su sede y el tiempo empleado para la recepción definitiva, por parte de
los funcionarios del registro, de la publicación hecha.
Puede observarse cómo, un procedimiento que debería caracterizarse por la
practicidad y celeridad para incentivar la creación de las empresas, por el contrario,
está caracterizado por ser muy poco atractivo para los ciudadanos o emprendedores
de una actividad económica, en virtud del tiempo y los inconvenientes que implica su
tramitación.
Los ordenamientos jurídicos más avanzados han tratado de dar solución a este
problema actualizando su legislación e implantando mecanismos que faciliten la
constitución de las sociedades mercantiles, incorporando en el procedimiento
constitutivo las Tecnologías de la Información y la Comunicaciones o TIC’s.
Las TIC’s han alcanzado un alto nivel de desarrollo producto de los avances
tecnológicos de los últimos tiempos y su utilización se ha expandido a todos los
ámbitos de la vida en sociedad, a nivel mundial, tanto en el sector privado como en el
sector público. En ese sentido, Sánchez (2006) señala:
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Hoy en día, la Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación se han convertido en recursos fundamentales para el funcionamiento y desarrollo de las actividades públicas y privadas. Es innegable que estamos frente a un fenómeno tan admirable por el grado de facilitación y acercamiento que proporciona, que no dejamos de sorprendernos con la rapidez que se ha extendido en el mundo. (p. 210).
Venezuela no ha estado al margen de ese desarrollo y expansión, ya que cuenta
con normativa que desarrolla el principio constitucional de “acceso a la información y
uso de las nuevas tecnologías”, así como también con planes de ejecución de políticas
nacionales tendentes al mejoramiento de las TIC’s y a su implementación en todos
los procedimientos administrativos y servicios destinados a los particulares, como
manifestación del llamado “Gobierno Electrónico”.
Luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela (1999), en el año 2000 se inició el Plan Nacional de Tecnologías de
Información y Comunicación (Plan TIC) por el Ministerio de Ciencia y Tecnología-
MCT (hoy Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias
Intermedias - MPPCTII), ordenada legalmente su elaboración, posteriormente, según
lo dispuesto en el Decreto 1.290 con fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e
Innovación, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.291 del 26 de septiembre de 2001 y
posteriormente derogado y sustituido por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e
Innovación, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.242 del 03 de agosto de 2005, ley
que tiene por objeto, según lo dispuesto en su artículo 1:
…desarrollar los principios orientadores que en materia de ciencia, tecnología e innovación y sus aplicaciones, establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, organizar el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, definir los lineamientos que orientarán las políticas y estrategias para la actividad científica, tecnológica, de innovación y sus aplicaciones, con la implantación de mecanismos institucionales y operativos para la promoción, estímulo y fomento de la investigación científica, la apropiación social del conocimiento y la transferencia e innovación tecnológica, a fin de fomentar la capacidad para la generación, uso y circulación del conocimiento y de impulsar el desarrollo nacional. (s/p).
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En el referido Plan TIC, el Estado venezolano analiza la problemática existente
por la ausencia de automatización de procedimientos y las dificultades que existen
para el ciudadano común en el acceso a la información y a los servicios prestados por
las Administraciones Públicas. En ese sentido se expresa:
Venezuela enfrenta el desafío de diseñar un Plan de Tecnologías de la Información y Comunicación (PlanTIC) que incorpore en sus Lineamientos (sic), Políticas (sic) y Estrategias (sic), el conjunto de elementos que faciliten el despliegue de una Plataforma Nacional de Tecnologías de la Información (PNTI), que democratice el acceso a la información y el conocimiento, con el apoyo de las tecnologías de comunicación y las posibilidades que brinda la internet (sic). (p. 2).
Según lo expresado en el referido Plan TIC, para la implantación del
denominado “Gobierno Electrónico” en Venezuela se requiere, en primer término, el
desarrollo de bases informáticas, entre otras cosas, mediante procesos de
digitalización de archivos y automatización de las bases de datos de los organismos;
en segundo lugar, la transformación del Estado mediante el desarrollo de la
Administración Pública electrónica (formación de personal, apoyo informático,
desarrollo de sistemas integrados, formación del ciudadano para el acceso al gobierno
electrónico, establecimiento de ventanillas únicas, etc.) y, por último, el desarrollo de
los servicios públicos electrónicos, poniendo a disposición del ciudadano trámites en
línea con el intensivo uso de las TIC’s en la gestión pública.
No obstante estos avances, el procedimiento constitutivo de sociedades
mercantiles aún no cuenta con el auxilio de las TIC’s como herramienta para su
simplificación. Por ello, surge en la actualidad una necesidad nacional: lograr la
modernización de esa función pública que cumplen los Registros Mercantiles y, con
ello, la simplificación y celeridad del procedimiento constitutivo de sociedades,
mediante la utilización de las herramientas que la tecnología ofrece.
Esa modernización, requiere de infraestructura suficiente en materia de TIC’s lo
cual implica: cambio de la cultura en las organizaciones públicas, la transformación
de los procesos -no la electronificación de la burocracia existente-, un marco
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regulatorio que permita que ese proceso de transformación sea jurídicamente válido y
una plataforma tecnológica. Estos requisitos, a primera vista, parecieran imposibles
de cumplir, pero la realidad es otra.
Los cambios experimentados en otros países han demostrado que con poca
tecnología pueden lograrse grandes avances. Además, Venezuela cuenta con un
marco jurídico bastante completo en materia de TIC’s, que desarrolla principios de
carácter constitucional y que garantiza la legalidad en la implementación de
herramientas electrónicas para la celebración de actos jurídicos y para el
cumplimiento de las formalidades y demás trámites que conforman los
procedimientos actualmente previstos. Tal vez, lo más difícil será crear una nueva
cultura en los funcionarios públicos, una cultura de verdadero servicio al ciudadano,
que persiga simplificar y facilitarle la vida y no lo contrario. Asimismo, será un reto
lograr que el ciudadano reconozca esa nueva realidad, se familiarice con ella y deje
atrás la inseguridad e incredulidad hacia esas nuevas formas de gestión.
Por tanto, con la presente investigación se propone la transformación del
procedimiento actual de constitución de sociedades mercantiles en un procedimiento
esencialmente electrónico, lo cual se sugiere como una alternativa que debe brindar el
Estado a los ciudadanos, en busca de facilitar el emprendimiento de una actividad
económica bajo esa modalidad, pues es éste el camino seguido por países
desarrollados que cuentan con un ordenamiento jurídico avanzado y actualizado en
materia de Derecho societario, los cuales se constituyen como un ejemplo a seguir
por el ordenamiento jurídico venezolano.
Interrogantes de la Investigación
1. ¿Cómo es el procedimiento de constitución de sociedades mercantiles en
Venezuela?
2. ¿Es posible lograr la modernización, mediante su electronificación, del
procedimiento para la constitución de las sociedades mercantiles?
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3. ¿Cuáles instrumentos o herramientas pueden utilizarse en la tramitación
electrónica del procedimiento de constitución de sociedades mercantiles?
4. ¿Es posible, desde el punto de vista jurídico, que la función que cumplen los
Registros Mercantiles en el procedimiento constitutivo de sociedades mercantiles se
materialice mediante la utilización de las TIC’s?
5. ¿Es necesario un desarrollo legislativo especial que contemple la posibilidad
de tramitar la constitución de sociedades mercantiles a través de un procedimiento
esencialmente electrónico?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Analizar la posibilidad jurídica de tramitar la constitución de sociedades
mercantiles a través de un procedimiento que contemple la utilización de las TIC’s
como herramienta para su simplificación y celeridad.
Objetivos Específicos
1. Analizar a la sociedad como contrato y sus elementos esenciales.
2. Determinar cuál es, en la actualidad, el procedimiento para la constitución de
sociedades mercantiles.
3. Examinar la vinculación actual de las Nuevas Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones o TIC’s con el Derecho y, en especial con el Derecho
societario hacia la electronificación de sociedades.
4. Analizar, en el marco del Derecho del Comercio Electrónico, los principios y
mecanismos aplicables para la electronificación del procedimiento de constitución de
sociedades mercantiles.
5. Ubicar, en el marco de la legislación nacional vigente, las normas que
permiten la utilización de las TIC’s y que le atribuyen efectos jurídicos a los actos
celebrados haciendo uso de ellas.
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6. Determinar, con auxilio de los elementos fácticos y jurídicos, cuáles serán
las condiciones y parámetros que deberán cumplirse en un procedimiento de
constitución de sociedades mercantiles esencialmente electrónico.
Justificación
El presente trabajo de investigación encuentra su justificación en la necesidad
de dar a conocer la importancia de alcanzar la modernización del procedimiento
constitutivo de las sociedades mercantiles en Venezuela, a efectos de lograr una
mayor facilidad y celeridad en su tramitación, mediante la utilización de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y, con ello, eliminar las
dificultades, complicaciones y dilaciones que, en la actualidad, caracterizan el
proceso de constitución de una sociedad mercantil.
El procedimiento electrónico para la constitución de sociedades mercantiles es
una necesidad frente a la realidad mundial de la cual, también, forma parte
Venezuela, pues es innegable que la tendencia actual es la de lograr la automatización
de procedimientos con la consecuente celeridad y facilidad que ello implica, así como
la implantación de un gobierno electrónico o digital, que se traduce en la
electronificación de las funciones y servicios que prestan los diferentes organismos
de la Administración Pública, mediante la implantación de las TIC’s en sus procesos,
todo lo cual, aplicado al ámbito comercial, da paso a la llamada economía digital,
como manifestación del desarrollo de los países.
Esta necesidad ha sido reconocida por el Estado venezolano y expresada en al
Plan TIC del año 2000, en el cual se señala:
Así, frente a las transformaciones económicas y tecnológicas a nivel mundial que han dado origen a nuevas realidades como la economía digital, basada en conocimiento e información, apoyada en las innovaciones en TIC, es necesario que Venezuela mediante políticas acertadas transforme sus debilidades en fortalezas en este ámbito, para así aprovechar las oportunidades y beneficios que brinda en función de su desarrollo. (p. 4).
12
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En ese sentido, se hace necesario modernizar los procedimientos actualmente
existentes en diferentes ámbitos y materias. Especialmente, en materia de
constitución de sociedades mercantiles, pues al ser consideradas como un elemento
determinante para el desarrollo económico de los países y formar parte de la dinámica
actividad comercial, éstas deben ser prioridad en ese proceso de modernización y
transformación, logrando con ello incentivar su creación.
La justificación de la investigación también encuentra fundamento en los pocos
estudios que hasta los momentos se han realizado sobre el tema. Las fuentes
doctrinales son escasas, en igual medida la legislación y ello es producto de que aún
se percibe cierto temor en abordar la posibilidad de aumentar el campo de aplicación
de las TIC’s. La presente investigación pretende ampliar la visión al respecto,
haciendo un análisis profundo de la posibilidad, desde el punto de vista del
ordenamiento jurídico venezolano, de extender la aplicación de las TIC’s y las
herramientas que éstas ofrecen, a un procedimiento llevado por un órgano del Estado,
netamente administrativo, presentando así una alternativa que redundará en grandes
beneficios para el mejoramiento de la actividad comercial y, con ello, de la economía
nacional.
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes
La doctrina nacional no ha desarrollado estudios en el tema específico del
presente trabajo. Los estudios e investigaciones realizadas se refieren a la sociedad en
general, en el ámbito del Derecho Civil y Mercantil y, en éste último, en relación con
su procedimiento constitutivo, se centran en el análisis de los elementos esenciales de
constitución de las sociedades mercantiles, elementos de fondo y de forma, con el
análisis del procedimiento constitutivo tradicional de las sociedades, contemplado en
el Código de Comercio venezolano (1955), como un elemento esencial de forma.
Asimismo, la doctrina nacional enfoca parte del estudio general del Derecho
Mercantil, a la llamada publicidad mercantil (a la cual está sometida la constitución
de sociedades mercantiles) como el mecanismo para dar a los actos mercantiles
cognoscibilidad y oponibilidad frente a terceros, así como al órgano encargado de
cumplir con esa publicidad –los Registros Mercantiles– sus funciones y facultades y
el análisis y determinación de los actos que deben inscribirse en esas oficinas.
En lo referente a las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación,
los estudios son escasos y ninguno de ellos se encuentra dirigido a la posibilidad de
su aplicación en la tramitación del procedimiento constitutivo de sociedades
mercantiles.
La doctrina nacional se centra, en su mayoría, al análisis del documento
electrónico y sus requisitos de integridad y autenticidad, junto al estudio de la firma
electrónica y de los parámetros legales para su utilización.
En la doctrina extranjera, los estudios sobre el tema son más frecuentes y,
específicamente, en España, pueden encontrarse algunos dirigidos especialmente a la
viabilidad, funcionamiento, ventajas y desventajas del procedimiento electrónico para
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la constitución de sociedades mercantiles, pues ese país cuenta con legislación
especial que contempla esa posibilidad.
En relación con la sociedad, el desarrollo doctrinal patrio se ha centrado en el
estudio de ésta desde diferentes puntos de vista: como institución, como persona
jurídica, como contrato, entre otros. Cada uno de esos puntos de vista, ha sido
desarrollado por diferentes ramas del Derecho, desde el ángulo del Derecho Público
y, en el Derecho Privado, por el Derecho Civil y el Derecho Mercantil, por
reconocidos tratadistas venezolanos.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, el estudio de la sociedad va dirigido,
en primer lugar, a su condición de persona jurídica colectiva, como ente distinto de
los individuos que la conforman, susceptible de adquirir personalidad jurídica al
cumplir con los requisitos establecidos en la ley y, en segundo lugar, como contrato,
al referirse al contrato de sociedad como contrato nominado regulado por el Código
Civil venezolano (1982).
Aguilar Gorrondona, ilustre doctrinario venezolano, en su obra de Derecho
Civil I “Personas” (2000), realiza un análisis de las personas de tipo asociativo y
señala que “…las sociedades son las personas de tipo asociativo que tienen por objeto
una actividad que constituye un medio de lucro para sus miembros (…) Las
sociedades pueden ser civiles o mercantiles…” (p 460). En general, indica que las
personas de tipo asociativo, en las cuales se encuentran las asociaciones propiamente
dichas y las sociedades, requieren de un acto o negocio jurídico como presupuesto
para su constitución y que representa la declaración de voluntad de dos o más
personas de constituir la persona jurídica. En cuanto a la naturaleza del acto
constitutivo, señala que la doctrina tradicionalmente lo ha calificado de contrato, ya
sea como contrato plurilateral o contrato de organización y que, en otros casos,
algunos autores han señalado que no se trata de contrato pues no existe en él la
oposición de intereses propia de todo contrato.
Respecto de la adquisición de la personalidad jurídica de las sociedades civiles,
hace mención del contenido del artículo 1351 del Código Civil venezolano, indicando
que, “…en principio, adquieren personalidad jurídica desde que se protocoliza el
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correspondiente contrato en la Oficina Subalterna de Registro Público de su domicilio
(…) pero si revisten forma mercantil, adquieren personalidad jurídica cumpliendo con
las formalidades del Código de Comercio…” (p. 461, 462), esto último, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.651 del Código Civil.
Hung Vaillant, también ha realizado estudios sobre el tema. En su libro
“Derecho Civil I” (2006), plantea la clasificación de las personas jurídicas, y
distingue a las asociaciones y las sociedades indicando que ambas conforman el sub-
grupo de las personas de tipo asociativo, el cual se caracteriza por ser la unión de un
conjunto de personas con la intención de alcanzar un fin común, pero que la sociedad
se diferencia por siempre perseguir un fin con carácter económico. (p.478).
Asimismo, plantea la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, señalando que
las sociedades mercantiles son aquellas que tienen por objeto la realización de actos
de comercio, es decir, la realización de uno o más de los actos señalados en el artículo
2 del Código de Comercio. (p. 478-479).
En el campo del Derecho Mercantil, Goldschmidt (2001), plantea la
clasificación y distinción entre sociedades civiles, mercantiles y cooperativas y señala
que entre sociedades civiles y mercantiles marca la diferencia el objeto de cada una
de ellas, además, que a partir de la entrada en vigencia del Código de Comercio
venezolano (1955), la clasificación de las sociedades con carácter mercantil se hizo
clara, pues se introdujo un nuevo régimen para las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada, aplicable por analogía a las sociedades en comandita por
acciones, dispuesto en el artículo 200, según el cual éstas serán siempre sociedades
mercantiles, independientemente de su objeto. Basta entonces, la forma escogida para
atribuirle el carácter mercantil. Se mantiene el concepto de sociedades civiles con
forma mercantil para aquéllas que se dediquen a la actividad minera o exclusivamente
a la actividad agrícola o pecuaria. (p. 392).
En cuanto a la personalidad jurídica de las sociedades, indica que “…todas las
sociedades mercantiles constituyen personas jurídicas distintas de los socios…” (p.
397). Señala que este carácter de personas jurídicas se ve reflejado con claridad en el
contenido del artículo 205 del Código de Comercio, por cuanto dispone que los
16
acreedores personales de los socios no podrán ejecutar el patrimonio de la sociedad,
por ser bienes propiedad de una persona jurídica diferente y estar destinados a
garantizar las obligaciones de la sociedad. (p. 400).
Morles (1998), en su obra “Curso de Derecho Mercantil. Las Sociedades
Mercantiles” al realizar un breve análisis sobre las formas asociativas, indica que
éstas son escogidas de acuerdo con la adaptabilidad de su estructura y funcionamiento
a los propósitos perseguidos por sus miembros. Señala que la actividad económica, se
desarrolla principalmente a través de las sociedades mercantiles, como la principal
forma de organización o asociación en ese ámbito:
En el campo de la economía, la producción y la distribución de bienes y servicios se lleva a cabo a través de unidades económicas cuyas dimensiones varían enormemente. Esas unidades económicas (las empresas) coinciden en la herramienta jurídica que utilizan, en la vestidura formal que adoptan, que no es otra que la sociedad. La sociedad mercantil es parte esencial de los esquemas de organización del mundo capitalista. (p. 727).
En relación con la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, Morles
(ob. cit.) indica que, en el Derecho venezolano todas las sociedades mercantiles
tienen personalidad jurídica y que, en Venezuela, ésta es emanación del Derecho
positivo y el pronunciamiento de la ley acerca de esa personalidad jurídica es más de
carácter constitutivo que de reconocimiento. (p. 792).
En cuanto a las formalidades exigidas para la constitución de las sociedades
mercantiles, a su procedimiento constitutivo, como se indicara al inicio de este aparte,
la doctrina nacional generalmente realiza su estudio al analizar los elementos
esenciales de la sociedad, especialmente los llamados “elementos esenciales de
forma”, o al analizar la llamada publicidad mercantil, partiendo del análisis del
Registro de Comercio o Mercantil, su importancia, funciones, exigencias de
inscripción, publicación y fijación contempladas en el Código de Comercio para
ciertos actos. Atendiendo a esa forma de estudio, se planteará el tratamiento dado por
la doctrina nacional al tema de estudio del presente trabajo.
17
Morles (1998) al analizar los elementos del contrato de sociedad, plantea su
agrupación así: a) elementos generales de fondo, como aquéllos indispensables para
la validez de los contratos, a saber: 1°) capacidad; 2°) consentimiento libre de vicios;
3°) objeto lícito y 4°) causa lícita, (p. 832); b) elementos especiales de fondo, como
aquéllos que son propios del contrato de sociedad, los cuales se deducen del
contenido del artículo 1.649 del Código Civil: la reunión de dos o más personas, los
aportes, el fin económico común y la affectio societatis; (p. 847) y c) elementos
formales, pues la constitución de la sociedad está supeditada al cumplimiento de una
serie de presupuestos formales, establecidos en el Código de Comercio, tales como:
otorgamiento del documento, inscripción del documento en el Registro Mercantil y
publicación del documento en un periódico. (p. 865).
Por otra parte, la noción de documento es tratada por la doctrina nacional
principalmente como medio de prueba, analizándolo en el contexto del Derecho
Probatorio y del Derecho Procesal.
Rengel, (1997), conocido tratadista venezolano, ha abordado el tema en su obra
“Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” indicando que “…se entiende por
documento, una cosa representativa de un hecho o de un acto jurídicamente
relevante…” (p. 111). Habla de cosa representativa, pues se trata de algo material en
donde se encuentra representado un hecho, un pensamiento, una declaración, etc.,
marcando la diferencia entre el medio representativo y el hecho representado.
Citando la opinión de Carnelutti (s/f), indica que en el documento puede distinguirse:
la materia – cualquier cosa apta para representar un hecho: papel, tela, cera, etc., –
aunque generalmente en el documento se usa el papel; el medio de la representación
– que normalmente es la escritura – aunque la técnica moderna pone a disposición del
hombre otros medios como el fonográfico y fotográfico y el contenido, indicando
que cualquier hecho puede ser documentalmente representado. (p. 112).
Desde el punto de vista del Derecho Probatorio, el autor citado indica que el
documento representa un hecho jurídicamente relevante, pues debe representar la
prueba de un hecho que el juez pueda subsumir en el supuesto que prevé una norma
jurídica que se pretende aplicar para la resolución de la controversia. Asimismo,
18
indica que es una prueba indirecta, pues existe una separación entre el juez y el
hecho, que no ocurre en su presencia sino que viene representado en el documento y,
a su vez, indica que es una prueba histórica, como subespecie de la prueba indirecta
porque revela la idea de otro hecho, lo representa, lo hace presente, para ser percibido
por el hombre a través de los sentidos. (p. 113-114).
Rengel, dentro de la clasificación de los documentos que realiza, estudia al
documento público o auténtico, considerando que éstos son uno sólo, es decir, que
pueden utilizarse como sinónimos las palabras público o auténtico. En estos
documentos, indica, “…se atiende al sujeto autor del mismo…”, lo cual plantea la
distinción entre los documentos públicos o auténticos – formados por funcionario
oficial – y los documentos privados – formados por el particular interesado, sin la
intervención de funcionario alguno. (p. 127).
Para Rengel, el documento público o auténtico es aquél respecto del cual un
funcionario público, que en Venezuela será el Notario o el Registrador, da fe pública
de su autenticidad y asegura su publicidad con las diferentes formas de otorgamiento.
Por tratarse de funcionarios públicos, merecen fe pública todos los actos que
autoricen actuando con ese carácter. Asimismo, señala que a esa conclusión debe
llegarse de la interpretación del contenido del artículo 1357 del Código Civil, en el
cual el legislador hace referencia al “instrumento público o auténtico”. Y concluye
con la explicación de lo que debe entenderse por fe pública en el sistema legal
venezolano, al señalar que es “…la calidad propia que otorga la ley a los documentos
autorizados por un Registrador, por un Juez, por un Notario u otro funcionario
público, cuyo contenido es la representación que hace el funcionario de hechos o
declaraciones ocurridos en su presencia…” (p. 140).
El citado autor, comentando la opinión de Couture (s/f), analiza la distinción
entre autenticidad y fe pública del documento así:
…la autenticidad es una calidad o atributo del documento que tiene autor cierto en razón de las circunstancias que concurren en él y que le hacen indubitable, por lo cual tiene autoridad; y la fe pública, es la calidad genérica que la ley acuerda, independientemente de su eficacia probatoria, a determinados documentos en razón de la investidura propia del funcionario que los autoriza. (p. 155).
19
Al tratar los documentos privados, señala que éstos representan una noción
totalmente opuesta a la del documento público o auténtico y dice que “…es aquél
redactado y firmado por las propias partes interesadas, sin la intervención de un
Registrador, Juez o Notario, ni de otro funcionario público con facultad para darle fe
pública…” (p. 158). Asimismo, identifica al documento privado como el documento
autógrafo, en el cual coincide el autor del documento y el del hecho documentado. En
todo caso, el documento privado deberá contar con la suscripción o firma autógrafa
de sus autores, es decir, de cada una de las partes intervinientes en él.
Rico (2003), al abordar el tema y analizar la acepción tradicional del
documento, señala que el documento sería un soporte que instruye acerca de
determinado hecho. Al igual que Rengel (ob. cit.) se plantea la noción de
representatividad del documento, que implica representación de hechos y que denota
ese carácter histórico del que habla el autor citado.
Por su parte, frente a la concepción tradicional de identificación del documento
con la escritura, Rico agrega:
…la identificación entre documento y escritura no es del todo errónea, en efecto, -en sentido restringido- podemos decir que el documento es un escrito, entendiendo por escrito un lenguaje susceptible de ser leído o decodificado, independientemente del soporte donde se encuentre contenido; el error es identificar la escritura con el papel, ya que el escrito puede estar contenido en un soporte distinto al papel y no por ello dejamos de hablar de escritura. (p. 81).
Desde los primeros estudios sobre el tema, la doctrina más antigua ha
considerado la posibilidad de que los documentos se encuentren en soportes muy
variados, tales como piedra, tela, pergamino, entre otros. Históricamente, en las
primeras civilizaciones, los documentos se encontraban, precisamente, en soportes
distintos al papel, pues así garantizaban seguridad y mayor durabilidad de su
contenido.
Del análisis de la concepción tradicional de documento y de algunas
disposiciones del ordenamiento jurídico español, Rico (ob. cit.) concluye entendiendo
al documento, en sentido amplio como:
20
…un soporte representativo de un hecho, susceptible de ser comprendido por la mente humana en forma directa o a través de un medio auxiliar, siendo realmente importante para configurar un documento, su posibilidad de comprensión o lectura posterior –lo que denota la duración en el tiempo-, independientemente del lenguaje en que esté redactado y del soporte donde esté contenido. (p. 82).
Al tratar la documentación electrónica de los actos jurídicos, la autora citada
(ob. cit.) equipara los actos jurídicos tradicionales a los actos jurídico electrónicos,
señalando que éstos serían igualmente una manifestación de voluntad pero
instrumentada a través de medios electrónicos y contenida en un soporte distinto del
papel, y la conformidad del signatario, en vez de manifestarse a través de la firma
autógrafa, se hará a través de la firma electrónica u otros medios de autenticación.
Indica que en ese sentido se habla de “documentos y contratos electrónicos”. (p. 79).
Por último, plantea una comparación entre documento electrónico y documento
tradicional, a los fines de evidenciar que el electrónico reúne los requisitos de validez
de todo documento y en ese sentido es equiparable al documento tradicional
contenido en soporte papel:
El documento electrónico en sentido estricto –documento informático- se define como la representación idónea capaz de reproducir una cierta manifestación de voluntad, materializada a través de las tecnologías de la información sobre soportes magnéticos, como un disquete, un CD Rom, una tarjeta electrónica u otro soporte de esta naturaleza, que se expresa a través de mensajes digitalizados que requieren de máquinas para ser percibidos y comprendidos por el hombre. Si comparamos esta noción con la definición tradicional del documento, referida al instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje, vemos como el documento electrónico cumple con los requisitos del documento en soporte papel en el sentido de que contiene un mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico) en lenguaje convencional (el de los bits) sobre soporte (cinta o disco), destinado a durar en el tiempo. (p. 85).
Sobre la equiparación del documento tradicional -en soporte papel- y el
documento electrónico, Salgueiro (2002), realizó un estudio denominado “La Ley
Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela” publicado en la
21
Revista “Derecho y Tecnología”, en el cual analiza el “principio de equivalencia
funcional” -sobre el cual se profundizará más adelante- como aquél que permite
equiparar las llamadas instituciones de carácter tecnológico a sus similares en el
mundo físico. Al respecto señala que:
…estas “instituciones electrónicas” son similares en sus efectos y consecuencias a sus correlativas en el mundo físico y por esta única razón, en lugar de “inventar” un desarrollo legislativo para estas (…) se las equipara con sus similares en el mundo físico, que ya han sido desarrolladas por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia haciéndolas equivalentes sólo en lo que respecta a dichos efectos y consecuencias... (p. 28).
En ese sentido, señala que esa equivalencia funcional, es la que permite que
instituciones electrónicas como la firma electrónica y el mensaje de datos o
documento electrónico sean equiparadas a la tradicional firma autógrafa y documento
en soporte papel, produciendo sus mismos efectos.
Sobre la documentación electrónica de los actos jurídicos y su valor probatorio,
cabe destacar el estudio realizado por María Inés Arias, denominado “El valor
probatorio de los documentos suscritos electrónicamente” (1999), en el cual analiza
los documentos electrónicos como medio de prueba y su naturaleza como
documentos “privados”, por tanto sometidos a las normas de carácter probatorio que
aplican para ese tipo de documentos. En ese sentido, señala que, al igual que para un
documento en soporte papel, la única condición para que los documentos electrónicos
puedan considerarse como documentos privados y surtan efectos desde el punto de
vista probatorio es que se encuentren firmados por la persona a quien se les oponen,
pues no están sometidos al cumplimiento de ninguna otra formalidad.
Es así como la mencionada autora pasa a analizar el mecanismo de la firma
electrónica como el medio para darle autenticidad al documento electrónico. Realiza
un análisis descriptivo sobre la manera cómo funciona la firma electrónica o digital y
de la tecnología aplicable, concluyendo que:
22
…la firma electrónica ofrece mayor seguridad que la firma autógrafa, pues no sólo es capaz de autenticar la firma del autor del documento, sino que la firma electrónica permite evidenciar cualquier falsedad o alteración en el contenido del documento electrónico respecto al que fue transcrito por su autor. (p. 52).
Finalmente, sobre el valor probatorio de este tipo de documentos, concluye que
dentro de lo que se conoce como la prueba documental, se incluyen los documentos
electrónicos y dentro del concepto de firma, debe incluirse la firma electrónica o
digital como equivalente a la firma manuscrita, razón por la cual “…los documentos
electrónicos suscritos electrónicamente son prueba instrumental, promovibles como
instrumentos privados y, como tal debe ser considerado su valor probatorio…” (p.
58).
Respecto de los contratos electrónicos, existen estudios realizados por la
doctrina venezolana, aun cuando estos son muy escasos. En relación directa con el
tema central de este trabajo, siendo la sociedad un contrato, los estudios sobre la
posibilidad de celebración de contratos por vía electrónica representan un antecedente
inmediato, así como la posibilidad del cumplimiento de formalidades para su
perfeccionamiento -en el caso de los contratos formales- por medios electrónicos.
En este sentido, Rico (2004) publicó un estudio denominado “El contrato
electrónico como fuente de obligaciones”, en el cual realiza un análisis sobre los
contratos electrónicos, su reconocimiento legal por el ordenamiento jurídico
venezolano, sus requisitos de validez, la formación electrónica del contrato y el
cumplimiento de formalidades a través de medios electrónicos.
En primer lugar, hace la distinción entre contratos informáticos y contratos
electrónicos, aclarando que en los primeros lo determinante para su calificación de
tales es el objeto, es decir, los contratos informáticos adquieren tal naturaleza cuando
tienen por objeto bienes o servicios informáticos. Por el contrario, en los contratos
electrónicos lo determinante es la forma en que las partes se obligan,
independientemente de su objeto; a tal efecto señala: “…entran en esta categoría
todos aquellos contratos que se realizan mediante le utilización de algún elemento
23
electrónico que intervenga en el proceso de formación de la voluntad de los
contratantes…” (p. 388).
Sobre el reconocimiento legal de esa modalidad contractual, señala que en
Venezuela se encuentra en el artículo 15 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas, el cual tiene su fundamento en el principio de equivalencia funcional,
contenido en el artículo 5 ejusdem.
En relación con la validez y eficacia del contrato electrónico, analiza sus
requisitos de validez, indicando que por aplicación del principio de inalteración del
Derecho preexistente de obligaciones y contratos, no son otros que: consentimiento
válido, objeto y causa; así como la identificación de las partes contratantes y su firma
como mecanismo de autenticidad, sólo que, por tratarse de un tipo de contrato
especial, el consentimiento se manifestará a través de medios electrónicos, para lo
cual tendrán aplicación las normas sobre oferta y aceptación, señalando que ambas
son perfectamente válidas por medios electrónicos, estando sometidas a los mismos
requisitos exigidos para su validez en el Derecho tradicional; y, el medio de
identificación y de dar autenticidad a los contratos celebrados electrónicamente es la
firma electrónica, también reconocida por el Derecho venezolano.
Asimismo, dicha autora publicó un estudio más específico denominado “La
forma en la contratación electrónica” (2005) en el cual analiza la posibilidad de
cumplimiento de formalidades por medios electrónicos.
Con respecto a los contratos formales, es decir, aquellos que requieren del
cumplimiento de formalidades para su perfeccionamiento, tales como la inscripción
registral, señala que es perfectamente posible que dichas formalidades se cumplan a
través de técnicas electrónicas. Asimismo, un documento electrónico puede adquirir
el carácter de documento público cuando un Notario o Registrador da fe pública de su
contenido a través de medios electrónicos.
Tal circunstancia es posible, cuando la ley permite que dichos funcionarios
públicos cumplan con sus funciones haciendo uso de técnicas informáticas y
electrónicas. En ese sentido la autora señala: “…la elaboración de un documento
público electrónico es posible gracias a la intervención de notarios y registradores
24
quienes a través de técnicas informáticas y electrónicas pueden dar fe de la identidad
y capacidad de las partes así como del contenido del documento…” (p. 19).
Como quiera que la sociedad es un contrato y su proceso constitutivo está
sometido al cumplimiento de una serie de formalidades -como la inscripción registral-
estos estudios representaron un antecedente directo para la realización de la presente
investigación.
En la doctrina extranjera, la noción de documento tradicional, documento
escrito, o documento en soporte papel, es similar a aquélla que plantean los autores
nacionales, pues es importante recordar que la noción de documento es abordada, en
su mayoría, desde el ámbito del Derecho Probatorio y en éste, la doctrina nacional y
extranjera, ha tomado como punto de partida de sus estudios, las exposiciones de los
maestros en esa rama del Derecho: Eduardo Couture y Francesco Carnelutti. En
consecuencia, se mantienen las notas distintivas del documento, esbozadas por la
doctrina nacional: la idea de cosa representativa de un hecho, independientemente del
soporte en el cual se encuentre, que es susceptible de trasladar ese hecho (su
contenido) al expediente judicial y, en consecuencia, al conocimiento del Juez.
Profundizando en el análisis del documento electrónico, como elemento
fundamental para la propuesta que contiene la presente investigación, sus
consecuencias jurídicas y su utilización en el procedimiento electrónico de
constitución de sociedades, se analizarán, brevemente, los estudios que, en la doctrina
extranjera, existen sobre el tema.
En Colombia. Díaz, en un estudio publicado en la revista venezolana “Derecho
y Tecnología” denominado “Desnaturalización del documento electrónico judicial
con la apelación de la sentencia. El nuevo sistema penal acusatorio (El juicio oral)
colombiano” (2006), al tratar la noción de documento electrónico hace referencia, en
primer término, a algunas consideraciones terminológicas, pues la voz “electrónico”
es asociada a la voz “electromagnético”, pero señala que ello no debe entenderse
como un limitación del concepto de documento electrónico al tipo de soporte en el
cual se encuentre, no necesariamente debe asociarse a un soporte informático, pues
los documentos de que se trata pueden estar en la más variada clase de soportes, no
25
necesariamente informáticos y ni siquiera electrónicos o electromagnéticos, por
ejemplo en soportes ópticos. Por tanto, la tendencia actual en la doctrina es la de que
la determinación del documento como “electrónico” no esté asociada a un tipo de
soporte en particular.
Citando a Guerrero (1994), autora colombiana, Díaz plantea la noción de
documento electrónico como “...cualquier representación en forma electrónica de
hechos jurídicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente
comprensible (…) requiere de un instrumento de creación, conservación, cancelación,
y transmisión; (…) constituido por un aparato electrónico…” (p. 287), se refiere la
autora citada al computador.
Indica el autor comentado que el documento electrónico o informático, reúne
unas características que pueden considerarse como esenciales, a saber:
1. El documento debe estar en lenguaje binario.
2. El documento debe estar o poder ser almacenado en soporte informático,
magnético, óptico o cualquier otra clase de soporte que pudiera ser desarrollado
para tales fines.
3. El documento debe poder ser, mediante la aplicación del correspondiente
programa informático, transformado a alguna clase de lenguaje comprensible por
el ser humano. (p. 289).
Señala el comentado autor que el documento electrónico debe considerarse,
sin lugar a dudas, “documento” en el sentido de la noción más amplia de él,
siguiendo al maestro Carnelutti (1944): como cosa representativa de un hecho.
Asimismo, desde el punto de vista del Derecho Procesal, considera que el
documento electrónico debe considerarse como documento, aún cuando en ese
contexto ha sido circunscrito al escrito en soporte papel. En todo caso, desde la
promulgación de la ley colombiana 794 (2003) mediante la cual se modifica el
Código de Procedimiento Civil, el documento electrónico como mensaje de datos
encuentra su aplicación en el ámbito del Derecho Procesal, incluyéndolo como
forma válida de realización de algunos trámites judiciales, como las
notificaciones.
26
En Méjico. Méjico cuenta con legislación muy avanzada en materia de uso de
Tecnologías de la Información y la Comunicación, comercio electrónico y firma
electrónica. La implementación de técnicas electrónicas e informáticas para la
contratación, prestación de servicios públicos, procedimientos judiciales,
administrativos, fiscales, etc., está regulada ampliamente y se fundamenta en el
principio de equivalencia funcional entre documento tradicional – en papel – y
documento electrónico y entre firma autógrafa – manuscrita – y firma electrónica.
La legislación mejicana, toma como fuente directa la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, conocida por sus siglas en español CNUDMI o en inglés
UNCITRAL, como la mayoría de los ordenamientos jurídicos.
En ese sentido, adquiere reconocimiento el mensaje de datos, la firma
electrónica, el valor probatorio del documento en soporte electrónico (en sentido
general) y la posibilidad del cumplimiento de formalidades a través de medios
electrónicos.
León, González y Vásquez abordan este tema en su obra “La firma electrónica
avanzada. Estudio teórico, práctico y técnico” (2006), y al referirse a las formalidades
exigidas por el Código de Comercio mejicano para la celebración de actos o negocios
jurídicos, señalan que el requisito de constar por escrito exigido en diferentes
disposiciones legales, ha sufrido una evolución desde el siglo pasado, incorporando la
noción de documento informático, pues diversas legislaciones han reconocido que el
uso de las técnicas electrónicas e informáticas ofrecen facilidades para la contratación
y el cumplimiento de obligaciones. Asimismo, la necesidad de la firma como
elemento de autenticidad en los documentos, ha sido objeto de una profunda
evolución, hablan los autores que la firma ha evolucionado desde los tiempos de
Roma y la Edad Media, con los sellos y marcas que identificaban al autor del
documento; luego la conocida firma autógrafa (de puño y letra del autor), pasando
por la llamada firma facsimilar (o firma impresa en facsímil), hasta la firma digital y
la hoy conocida como firma electrónica avanzada. A tal efecto, señalan:
27
La evolución de los conceptos contar por escrito, firma y original pretende reconocer la validez de los contratos, promesas, ofertas (…) realizados por medios electrónicos, entre personas localizadas en lugares distintos. En ellos, las personas manifiestan su voluntad de manera casi simultánea y tienen conocimiento de la voluntad de la otra parte. Esto se hace constar en un documento que no se puede tocar, pero que se puede ver impreso o en la pantalla de una computadora (soporte lógico o magnético) donde se encuentra localizado por haberse producido por medios electrónicos (documento digital) (…) dicho documento es atribuible a una persona y puede ser reproducido para efectos de prueba, sin alterarlo o modificarlo, con el mismo valor que un original firmado, y además está amparado por una firma electrónica avanzada y su correspondiente certificado. Su originalidad está dada, precisamente, por la constancia de tales identificadores electrónicos. (p. 16).
Respecto de la equivalencia entre el documento electrónico y el documento
tradicional, al cual llaman “tangible”, los citados autores, mencionan los parámetros
fijados por la Ley Modelo de CNUDMI, pues no todo mensaje de datos debe
considerarse, sin más, como documento equivalente al tradicional documento
tangible, con los mismos efectos jurídicos que a éste se atribuyen. Para ello, el
mensaje de datos debe reunir una serie de requisitos de fiabilidad, inalterabilidad y
facilidad de rastreo.
León y otros (ob. cit.), señalan que la equivalencia funcional está contemplada
en el artículo 93 del Código de Comercio mejicano, el cual, al ser reformado tomó en
cuenta las disposiciones de la Ley Modelo de CNUDMI y dispuso que el requisito
legal de que la información se presente y mantenga en original queda satisfecho si: i)
se comprueba que se ha conservado la integridad de la información y ii) que la
información sea susceptible de ser mostrada a quien la requiera en el momento en que
sea requerida. Por lo que respecta a la exigencia de constar por escrito y la firma, el
mismo artículo tiene por satisfechos estos requisitos: i) a través de un mensaje de
datos, siempre que se garantice la integridad y disponibilidad para ulterior consulta de
la información en él contenido y ii) la firma, basta que pueda atribuirse a las partes
intervinientes en el mensaje de datos para que el requisito se cumpla (más adelante
los autores hacen referencia a que esa firma deberá ser la firma electrónica avanzada
o FEA).
28
Sobre la existencia del documento público electrónico, señalan que si la ley
exige que el acto de que se trate deba constar en instrumento público, el mencionado
artículo 93 dispone que las partes podrán celebrar el negocio o acto a través de un
mensaje de datos y el fedatario público deberá reconocer la autenticidad del mensaje
en el propio instrumento y conservar bajo su resguardo una versión íntegra para su
ulterior consulta, otorgando dicho documento según la legislación aplicable. De
manera que, se prevé el cumplimiento de la formalidad de autenticación, que da el
carácter de documento público, respecto del mensaje de datos y a través de técnicas
informáticas o electrónicas.
Como fundamento en la propuesta que con el presente trabajo se hace, debe
hacerse mención de una tendencia que ha venido perfilándose desde hace varios años
en los ordenamientos jurídicos más avanzados y que puede considerarse como el
antecedente fundamental para llegar a la constitución de sociedades por vía
electrónica: la llamada electronificación del Derecho Mercantil, que también se ha
extendido al Derecho Societario.
En Venezuela, son pocos los estudios realizados en este tema tan especial y
novedoso. Sin embargo, existen tendencias que admiten la posibilidad de incluir en la
vida de la sociedad, el uso de técnicas informáticas y electrónicas, tanto en su
constitución como en su funcionamiento. Al respecto cabe citar el artículo publicado
por Rico Carrillo (2006) sobre “El uso de medios electrónicos en la convocatoria a la
Junta General de Accionistas” en el cual señala la importancia que las
comunicaciones electrónicas han adquirido en el funcionamiento de las sociedades
mercantiles y como un reflejo de ello se encuentra la convocatoria electrónica para las
juntas de accionistas.
Sobre la posibilidad de inscripción registral de la sociedad mediante la
aplicación de técnicas informáticas y electrónicas por el Registrado Mercantil,
Rodríguez Berrizbeitia, realizó y publicó un estudio denominado “La utilización de
los medios electrónicos en el Registro Mercantil”, en el cual realiza un análisis de las
disposiciones legales que, en el ordenamiento jurídico venezolano, contemplan la
posibilidad del cumplimiento de la función registral -en especial para la inscripción
29
de sociedades mercantiles- a través de técnicas electrónicas. En ese sentido hace
mención de los alcances de la LSMDFE, señalando que dicha ley “…lo que hace es
dar los primeros pasos para la utilización, por parte del sector público y privado de las
nuevas tecnologías…” (p. 181) e indica que la actuación notarial y registral no
cambian por las regulaciones contenidas en la mencionada ley, simplemente se prevé
la posibilidad de que dichas funciones sean cumplidas en un soporte distinto del
tradicional papel: el soporte electrónico.
Sobre la producción del documento público electrónico por registradores y
notarios en el ejercicio de sus funciones señala que, aún cuando en la legislación
venezolana requiere de ciertas precisiones, no cabe duda de que está permitido y por
tanto, es perfectamente posible que registradores mercantiles puedan, con su firma
electrónica, emitir documentos que adquirirán, en consecuencia, el carácter de
documentos públicos electrónicos. En el desarrollo de su estudio, Rodríguez
Berrizbeitia, plantea la posibilidad de cumplimiento de los trámites de constitución
de la sociedad por medios electrónicos, por aplicación de las previsiones de la Ley de
Registro Público y del Notariado vigente en Venezuela. En ese sentido, señala que el
documento de constitución de la sociedad podrá otorgarse como documento público
(artículo 211 del CCo.) ante un Notario y éste remitirlo, con el uso de su firma
electrónica, por vía telemática al Registrador Mercantil para su inscripción. Sobre el
cumplimiento del trámite de publicación, indica que por aplicación de lo dispuesto en
el artículo 54 de la mencionada ley, ésta podrá hacerse en los boletines oficiales
creados por los Registros Mercantiles, los cuales podrán ponerse en funcionamiento
por medios electrónicos.
En ese mismo sentido, cabe destacar el estudio presentado por Pérez Perrazo
titulado “Sistemas y Procesos Tecnológicos en Registro y Notarías”, en el cual realiza
un análisis del sistema registral venezolano y de su transformación hacia la
automatización y modernización con la implementación de técnicas electrónicas.
De mención obligatoria resulta el estudio realizado por Rico Carrillo
denominado “Contratos Mercantiles Electrónicos” (2004) en “Centenario del Código
de Comercio Venezolano de 1904”, en el cual sobre el tema particular indica que:
30
“…En el estado actual de las normas es posible la formación de la sociedad, desde el
perfeccionamiento del contrato hasta su inscripción en el registro Mercantil, se lleve a
cabo mediante el uso de técnicas electrónicas”. (p. 1573). Señala que por aplicación
de las normas contenidas en la LSMDFE, no sólo es posible la creación de
documentos electrónicos privados sino, también, el cumplimiento de formalidades
por medios electrónicos para dar paso al nacimiento de los documentos públicos
electrónicos.
Desde el punto de vista gubernamental, la tendencia se ha manifestado en el
interés del Estado en modernizar y facilitar el acceso de los ciudadanos a los servicios
públicos, dirigiéndose hacia una suerte de gobierno electrónico, caracterizado por la
inclusión de técnicas informáticas en las funciones que cumplen los diferentes
órganos del Estado.
Es así como el gobierno venezolano dicta el “Plan Nacional de Tecnologías de
la Información” con el cual se dice que se persigue crear una plataforma nacional de
tecnologías de la información para mejorar la calidad de vida, lograr la formación
masiva para la aprobación de una cultura tecnológica en los ciudadanos, modernizar
el Estado mediante el uso masivo de las TIC’s facilitando la comunicación
intergubernamental y con la sociedad, mejorando la calidad en la prestación de los
servicios al ciudadano y promover las TIC’s en todos los sectores, en el marco de la
“economía digital mundial”.
Esta visión del gobierno venezolano, junto a las disposiciones legales sobre la
materia, representan un antecedente para la modernización de funciones públicas y de
procedimientos a seguir en la celebración de actos jurídicos, mediante su
electronificación y, por tanto, un antecedente de fundamental importancia para la
presente investigación.
En legislaciones foráneas, los ordenamientos jurídicos más avanzados en esta
materia han logrado ampliar el campo de aplicación de las nuevas tecnologías en el
mundo societario, derribando las barreras que los tradicionalismos han impuesto.
En Argentina, Carlino en su obra “Firma digital y Derecho societario
electrónico” (1998) aborda el tema desde diferentes perspectivas: convocatoria
31
electrónica a la asamblea de accionistas, publicidad electrónica, contabilidad
electrónica, constitución de domicilio electrónico de la sociedad, entre otros.
Asimismo, aborda la posibilidad de establecimiento de un domicilio electrónico para
Registros, organismos de control y escribanos, planteando la posibilidad de envío de
documentación asamblearia al Registro de Comercio en un entorno netamente
informático, prescindiendo del papel y del tiempo empleado en el trámite tradicional,
haciendo uso de los canales electrónicos para que dicha documentación sea agregada,
directamente, al legajo perteneciente a la sociedad.
En ese mismo sentido, señala lo siguiente:
El objetivo debe ser establecer un sistema de comunicaciones útil en este plano, tanto para ingresar y recibir notificaciones válidas que generen actos jurídicos (además de información general) a otros Registros (…) como para habilitar un puerto de comunicación con los usuarios particulares que soliciten sus servicios, estableciéndose normas de autenticación electrónica de la información de esta misma naturaleza. (p. 135).
Plantea así, la posibilidad de cumplir con trámites sometidos a inscripción
registral -constitución, presentación de asambleas- haciendo uso de técnicas y
herramientas que la electrónica y la informática brindan, para facilitar su
materialización.
En Europa, las normas del Derecho comunitario siguen la tendencia del proceso
de electronificación del Derecho Mercantil y, en especial, del Derecho societario.
Sobre el particular, Rico (2006), señala lo siguiente:
En Europa, la importancia del uso de medios electrónicos en el funcionamiento de las sociedades se pone de manifiesto en el Informe del Grupo de expertos de alto nivel en Derecho de sociedades (Informe Winter), elaborado con la finalidad de modernizar y adaptar el Derecho de sociedades a las exigencias de la culminación del mercado común único, agilizar y optimizar el funcionamiento de los mercados de valores y fomentar el uso de las nuevas tecnologías en ese ámbito. (p. 180).
32
La doctrina española ha resaltado los campos del Derecho societario en los
cuales se ha logrado o avanzado en la electronificación de trámites y funcionamiento
de las sociedades. En este sentido, cabe citar los estudios de Illescas (2006), quien
señala que el primer paso dado hacia la electronificación del Derecho societario se
produjo con las disposiciones del Código de Comercio español (1973) sobre la
realización de asientos y anotaciones contables, pues se hace referencia a “cualquier
procedimiento idóneo” y al determinar los requisitos formales de la contabilidad
empresarial, dicho código hace referencia a que éstos podrán cumplirse “cualquiera
que sea el procedimiento utilizado” por el empresario en la llevanza de su
contabilidad. Al respecto, opina que: “…La repetida mención por el derecho
codificado de la indiferencia del procedimiento de llevanza de la contabilidad,
siempre que resulte ser un procedimiento dotado de idoneidad, abrió y mantiene
abierta la espita de la electronificación contable en nuestro ordenamiento” (p. 121).
En segundo lugar, señala el citado autor, como forma de manifestación de la
electronificación del Derecho societario, “…la consagración jurídica de las
anotaciones en cuenta como soporte alternativo al papel para las acciones emitidas
por sociedades anónimas” posibilidad contemplada en la Ley 25/1988, de 29 de julio
de 1988, del Mercado de Valores. Según esta ley, los valores representados por medio
de anotaciones en cuenta se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el
correspondiente registro contable (rectius electrónico). Disposición que causó
revuelo en el Derecho y doctrina españoles, pues según opina Illescas (ob. cit.):
Tras la LMV, el proceso de constitución de las SA y de los valores por ella emitidos se disocia para el caso en que la representación de las acciones sea electrónica: la constitución de las anotaciones no se produce por virtud de la inscripción de la escritura fundacional de la sociedad (…) en el RM conforme al artículo 7 del mismo cuerpo legal; por el contrario, se produce mediante la inscripción del documento informativo de las anotaciones requerido por el artículo 6 LMV en el registro correspondiente, central o periférico, mencionado por el artículo 8 de la propia LMV. (p. 126).
33
Considera el autor citado que ese reconocimiento legislativo de inscripción
electrónica de acciones mediante anotaciones en cuenta es una manifestación
fehaciente de la electronificación de las sociedades de capital en España.
Entre las diversas formas de electronificación del Derecho de sociedades, la
doctrina española menciona el ejercicio electrónico de los derechos de los socios,
como la asistencia a la junta de socios, la convocatoria a la junta hecha por medios
electrónicos, el derecho al voto y el derecho de información de los socios. Para ello,
se ha previsto la posibilidad de utilizar la tecnología o medios electrónicos que
permitan ejercer esos derechos, y con ello, la posibilidad de: convocatoria electrónica,
celebración de asambleas por videoconferencia, manifestación del voto electrónico y
la página web y los correos electrónicos como mecanismos para materializar el
derecho a la información de los accionistas. En este sentido cabe reproducir las
palabras de Vicent (2004):
En relación con las sociedades cabe hablar de cuatro campos en los que la revolución tecnológica de las comunicaciones a distancia está modificando profundamente nuestras instituciones jurídicas: 1º) las comunicaciones internas entre la sociedad y los socios; 2º) la constitución de las sociedades (Ley 7/2003 y su desarrollo); 3º) la reforma del sistema financiero, en especial en materia de gobierno corporativo de sociedades cotizadas y de otras entidades emisoras de valores cotizados y de información al mercado mediante la página web de las sociedades cotizadas (Leyes 44/2002, financiera; 26/2003, de transparencia; y 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y su desarrollo); y 4º) La difusión de la información contable y financiera mediante Internet. (p.1).
Con el objeto de incentivar el desarrollo empresarial en los Estados miembros
en el ámbito de la Unión Europea se han dictado Recomendaciones y Resoluciones
tendentes a lograr un marco jurídico que propicie la creación de empresas, mediante
procedimientos menos costosos, rápidos y al alcance de todos los ciudadanos, con la
aplicación de la tecnología como mecanismo de simplificación de los trámites, vrg.:
Recomendación de la Comisión Europea del 22 de abril de 1997 (97/344/CEE); Plan
de acción para promover el espíritu empresarial y la competitividad” o Plan de acción
34
BEST, creado por el Grupo BEST o grupo operativo para la simplificación del
entorno empresarial; “Carta Europea de la Pequeña Empresa” (Carta de Feira) de
junio de 2000, adoptada por mandato del Consejo Europeo de Lisboa, entre otros.
Diversos textos legislativos del ordenamiento jurídico español, contemplan
manifestaciones de la electronificación del Derecho societario, a saber: Ley 19/2005,
de 14 de noviembre de 2005, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en
España (LSAEDE), permite la asistencia presencial o una asistencia electrónica o
telemática a la junta de socios; Ley 26/2003, de 17 de julio de 2003, por la que se
modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el texto
refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, con el fin de reforzar la transparencia
de las sociedades cotizadas, en la cual se reconoce el ejercicio electrónico del derecho
al voto y, en materia del derecho de información de los socios, contempla la
utilización de cualquier medio técnico, informático o telemático por parte de la
sociedades cotizadas para cumplir con su obligación de información y la exigencia
legal de que este tipo de sociedades cuente con una página web que sirva para dar
cumplimiento a esa obligación.
Sobre este tema, resulta importante señalar los estudios realizados por el
catedrático español Illescas Ortíz, en especial el artículo titulado “La continuada -y, a
veces, desparecida- electronificación del Derecho de sociedades mercantiles” en el
cual hace un análisis pormenorizado de las diferentes posibilidades de
electronificación de sociedades de acuerdo con la legislación española, verbigracia,
electronificación contable, de acciones, del procedimiento para su constitución, del
ejercicio de los derechos de los socios -asistencia a la junta de accionistas, voto,
representación e información-, constituyéndose en una de las principales fuentes de
información sobre esta tendencia.
Asimismo, el estudio realizado por las autoras Marta García Mandaloniz y
Teresa Rodríguez, denominado “Nuevas normas en el imparable proceso de
electronificación del Derecho societario”.
Principal mención merece el avance que el Derecho Societario español
protagonizó como consecuencia de la previsión legislativa de constitución de un tipo
35
de sociedad a través de un procedimiento básicamente electrónico, mediante la
utilización de las herramientas que brindan las nuevas tecnologías como el
documento electrónico y la firma electrónica, ésta última utilizada por los ciudadanos
comunes y por los funcionarios -notarios y registradores- que intervienen en el
proceso constitutivo. Es aquí donde se encuentra el antecedente inmediato al tema
objeto de investigación del presente trabajo.
Por aplicación de las Recomendaciones, Resoluciones y demás directrices e
instrucciones emanadas de la Comisión Europea para los países miembros, se dicta la
Ley 7/2003, de 01 de abril de 2003, de Sociedad Limitada Nueva Empresa, que
contiene la reforma de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, mediante la inclusión en esa ley de un nuevo capítulo, el
“Capítulo XII Sociedad Nueva Empresa”.
En la referida ley, se contempla, frente a la necesidad de agilizar la creación de
sociedades, para incentivar el desarrollo empresarial, en especial de las PYMES
(pequeñas y medianas empresas), la simplificación del procedimiento constitutivo de
un tipo de sociedades que encaja en ese supuesto: las sociedades limitadas, mediante
la incorporación de tecnologías de la información en el procedimiento constitutivo
tradicional.
Se crea la figura del Documento Único Electrónico (DUE) como el mecanismo
para la constitución electrónica de la Sociedad Nueva Empresa, con la participación
de notarios y registradores mercantiles a través de medios electrónicos.
Entre los estudios que se han realizado sobre este tema, cabe mencionar el
artículo “La tramitación telemática constitutiva y de inicio de actividad en la sociedad
limitada nueva empresa”, publicado por Parras Martín, en el cual realiza un análisis
descriptivo y muy pedagógico del procedimiento especial electrónico de constitución
de ese tipo de sociedades, previsto en la referida ley española, haciendo una
explicación pormenorizada de cada uno de los elementos que lo integran y de los
pasos a seguir hasta para la puesta en marcha de la sociedad.
Si bien dicho procedimiento electrónico de constitución ha sido bien recibido
por ser innovador y abrir la ventana hacia la electronificación de otros procedimientos
36
formales, también ha recibido críticas por parte de la doctrina española. Algunas de
estas críticas son presentadas por los autores Luis Marín Hita y Ángela Guisado en un
artículo denominado “La Sociedad Limitada <Nueva Empresa>: algunas
consideraciones en torno a su disciplina legal”.
También cabe hacer referencia al estudio presentado por Guerrero Lebrón
denominado “Trámites de Constitución de la Sociedad Limitada Nueva Empresa”, en
el cual desarrolla el procedimiento previsto en la ley española especial, mediante la
explicación de lo que es el CIRCE y el DUE como sus elementos fundamentales y de
los pasos a seguir para su tramitación, deteniéndose en el análisis de las funciones que
cumplen notarios y registradores y su regulación en el marco del Derecho español.
Los estudios señalados y las iniciativas del gobierno venezolano tendentes a la
modernización de la función pública, han servido de fundamento para realizar la
presente investigación y plantear la posibilidad jurídica del establecimiento de un
procedimiento electrónico para la constitución de sociedades mercantiles en
Venezuela, con las consecuentes ventajas que ello ofrece.
Bases Teóricas
El Contrato de Sociedad en Venezuela
La sociedad ha sido concebida desde el punto de vista jurídico de muchas
maneras. En la actualidad, luego de tradicionales discusiones doctrinarias al respecto,
tanto en el Derecho venezolano como en el comparado, es reconocida ampliamente su
naturaleza contractual, y es concebida como un acuerdo de voluntades dirigido a la
consecución de un fin lícito, pero con la particularidad de que intervienen un conjunto
de personas, razón por la cual el contrato de sociedad se ha ubicado entre los
contratos plurilaterales, en los cuales las partes intervinientes persiguen objetivos
comunes y se hacen titulares de derechos y obligaciones conjuntamente, en
contraposición a los contratos bilaterales en los cuales las partes intervinientes
persiguen objetivos distintos y sus intereses son siempre contrapuestos.
37
La sociedad concebida en el ordenamiento jurídico venezolano como un
contrato, puede estar regulada por las normas jurídicas del Derecho Civil, se estaría
hablando entonces de sociedades civiles o, también, puede estar contemplada y
regulada en normas jurídicas del Derecho Mercantil; en ese caso se trataría de las
sociedades mercantiles, que tienen por objeto la realización de actos de comercio.
El Código Civil venezolano (1982), como principal fuente de las normas del
Derecho Privado, regula como fuente de las obligaciones a los contratos y, entre
éstos, en el Título X, artículo 1649-1683, regula al contrato de sociedad;
específicamente en el artículo 1649 ejusdem lo define como: “…aquel por el cual dos
o más personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las
cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común.”.
Este tipo de sociedades se encuentra regulado por las mencionadas normas del
Código Civil, debiendo cumplir con las formalidades que ese cuerpo legal dispone
para su constitución y funcionamiento.
En cuanto a la ubicación de la sociedad dentro de la clasificación general de los
contratos, Aguilar (2000) señala que la sociedad es un contrato consensual, bilateral o
plurilateral, a título oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuitus personae, y que
engendra obligaciones principales. (p. 502).
Desde el punto de vista del Derecho Mercantil, el Código de Comercio
venezolano (1955) regula, ahora como institución de Derecho Mercantil, a la
compañía o sociedad de comercio y dispone, en su artículo 200 que:
Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria... (s/p).
Morles (1998) al referirse a las sociedades mercantiles, señala que la sociedad
mercantil además de ser un contrato es un comerciante. Al analizar el contenido de
los citados artículos 200 y 201 del Código de Comercio, indica, además, que “…los
38
diversos tipos de sociedades mercantiles responden a las finalidades económicas que
los socios desean satisfacer, a cuyo efecto la ley suministra variadas formas de
organización, sumadas a un distinto grado de responsabilidad de sus integrantes…”
(p. 755).
En relación con la naturaleza jurídica de las sociedades mercantiles, hace
análisis de las diferentes tendencias existentes a los efectos de determinarla, tales
como: la tesis del contrato bilateral, la de acto social constitutivo, acto colectivo o
acto complejo, la de la sociedad como institución, la de la sociedad como contrato
plurilateral, ésta como la tesis más difundida y aceptada en la doctrina y
ordenamientos jurídicos de varios países. Analizando la opinión de Ascarelli (s/f),
señala que en el contrato de sociedad, no siempre los intereses de las partes son
paralelos y, por tanto, la argumentación de quienes pretenden negarle el carácter de
contrato con fundamento en la ausencia de contraposición de intereses - propia de los
contratos - resulta inexacta; el objeto de la sociedad es único y común a todos los
socios, pero el interés singular de los socios es distinto. (p. 771-772).
En definitiva, a los fines de determinar la naturaleza jurídica de la sociedad,
ésta debe entenderse como un contrato, plurilateral por excelencia, mediante el cual
un grupo de personas persiguen la realización de un fin lícito, común a todos los
miembros y económico y que al cumplir con determinados requisitos legales, hace
surgir al mundo jurídico a una persona distinta e independiente de quienes la
conforman, regida principalmente por el principio de la autonomía patrimonial.
Dentro del marco del Derecho Mercantil, como se indicó anteriormente, la
sociedad no sólo es un contrato sino que, además, es un comerciante, a tenor de lo
dispuesto en los artículos 10 y 200 del Código de Comercio. En consecuencia, a las
sociedades mercantiles se aplican las disposiciones del mencionado cuerpo legal
referidas a los comerciantes y están sujetas al cumplimiento de las obligaciones y
formalidades a ellos exigidas. Por tanto, las sociedades mercantiles están sometidas a
un régimen legal más exigente que las sociedades civiles.
El Código de Comercio contempla la clasificación de las sociedades
mercantiles sobre la base del criterio del grado de la responsabilidad patrimonial de
39
los socios. En esa clasificación se encuentran: las sociedades de personas: sociedades
en nombre colectivo y la sociedad en comandita y, las sociedades de capital: sociedad
anónima y sociedad de responsabilidad limitada.
Considerada la sociedad como un contrato, debe mencionarse que se trata de un
contrato en el cual no impera, en su totalidad, el principio de la autonomía de la
voluntad de los particulares, pues en protección de un interés colectivo o, incluso, en
protección de los intereses de los socios, la ley ha establecido requisitos,
solemnidades y menciones obligatorias, cuyo incumplimiento puede acarrear la
nulidad de cláusulas del contrato, del contrato en su totalidad o la ilegalidad en la
constitución de la sociedad, o lo que es lo mismo su irregularidad y consecuente falta
de personalidad jurídica. En todo caso, la doctrina tiende a reconocer que el Derecho
societario forma parte del Derecho privado y, como tal, está regido por el principio de
que lo que no ha sido prohibido expresamente debe considerarse permitido. Sobre el
particular, Morles (1998), señala:
El orden público que debe ser respetado en el derecho de sociedades, más que de normas de derecho positivo, deriva de principios generales, como el de igualdad entre los socios, el de proporcionalidad, el respeto de los derechos individuales de los socios, el interés común de la sociedad, etc. (p. 731).
Sobre estas exigencias legales, con fundamento en las normas que regulan las
sociedades, la doctrina ha sistematizado los elementos de la sociedad, dentro de los
cuales se incluyen los elementos generales, esenciales a todo contrato, y los
elementos especiales al contrato de sociedad, entre los cuales se distingue, a su vez,
entre elementos especiales de fondo y elementos especiales de forma. Se hará un
breve análisis de estos elementos, profundizando un poco más en los elementos
especiales de forma por estar en relación directa con el tema objeto de esta
investigación.
40
Elementos Generales del Contrato de Sociedad
Son elementos generales, también llamados elementos generales de fondo,
aquellos exigidos por el ordenamiento jurídico venezolano para la creación de los
contratos en general, de manera que produzcan los efectos jurídicos queridos por las
partes y generen obligaciones para ellas. Esos elementos son: a) la capacidad de los
contratantes; b) el consentimiento libre de vicios; c) objeto lícito y d) la causa lícita.
a) La capacidad se refiere a que las partes contratantes deben estar en el
pleno ejercicio de sus derechos y ser aptas para obligarse válidamente por el contrato
celebrado.
En materia de sociedades mercantiles, la ley no contempla una exigencia
específica sobre la capacidad que deben tener los socios para celebrar y obligarse por
el contrato de sociedad. El Código de Comercio contempla la posibilidad de
habilitación de los menores emancipados para ejercer el comercio y para ejecutar
actos de comercio; para ser socios de un tipo de sociedad, la sociedad en nombre
colectivo, requieren una habilitación especial, aún cuando ya cuenten con la
habilitación para ejercer el comercio.
Por su parte, en las sociedades de capitales, en las cuales es indispensable el
aporte patrimonial de los socios, el acto de aportación generalmente se configurará
como un acto de disposición y, como tal, en el caso de los menores de edad, estará
sometido a autorización judicial.
Estas menciones y disposiciones legales pueden considerarse aplicables a los
otros tipos de incapaces.
b) El consentimiento libre de vicios significa que éste debe haber sido
manifestado libremente, en ausencia absoluta de los vicios del consentimiento
previstos en la legislación venezolana, a saber: error, dolo o violencia. Si el contrato
de sociedad es celebrado con presencia de alguno de estos vicios, puede acarrear la
nulidad del vínculo del socio con la sociedad, más no del contrato en su totalidad,
respecto de los demás socios, a menos que el vicio se haya presentado respecto de
todos ellos.
41
A pesar de que en la práctica difícilmente se presenten estos vicios del
consentimiento respecto del contrato de sociedad, siguiendo a Morles (ob.cit.),
pueden mencionarse como casos de vicios del consentimiento los siguientes: el error
en el tipo de sociedad que se crea, pues al haber diversos tipos de sociedades y grados
de responsabilidad de los socios en cada uno de ellos, quedar comprometido el
patrimonio de un socio en mayor medida, por error, es suficiente para afectar la
validez del vínculo contraído. También el error en la persona cuando se trata de
sociedades de personas, caracterizadas por ser intuito personae. Para que exista el
dolo deberán reunirse los requisitos exigidos por el Código Civil para su
configuración: el ánimo de engañar, que el engaño haya sido el medio para la
celebración del contrato y determinante en la voluntad de contratar y que ese engaño
provenga de otra parte contratante o de un tercero. La violencia es el vicio que más
difícilmente se presentará en la celebración de un contrato de sociedad pues, según el
autor citado, “…no sólo es difícil que los presupuestos de su configuración se hagan
presentes (…) sino que el contrato de sociedad luce como un instrumento poco
propicio para la materialización de los fines fraudulentos…” (p. 842) perseguidos con
la violencia.
c) El objeto de la sociedad se refiere a la actividad que desarrollará la
sociedad durante su funcionamiento, es la finalidad que persigue la sociedad, las
operaciones que desarrollará en cumplimiento de esa finalidad. Ese objeto debe ser
lícito (no contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres), posible
(material y jurídicamente realizable) y determinado o determinable, es decir, que
tanto los socios como los terceros tengan conocimiento del alcance de la actividad de
la sociedad, su ámbito de actuación y, por tanto, del ámbito en el cual sus
representantes o administradores actuarán en nombre de la sociedad. Sobre ello,
Morles (ob. cit.) señala:
La determinación del objeto social permitirá, por otra parte, establecer si la sociedad cumple el fin para el cual fue constituida; precisar si ha ocurrido un supuesto de disolución; o controlar si la actuación de los administradores se desenvuelve dentro del ámbito económico que les corresponde. (p. 845).
42
d) La causa se refiere a la finalidad económica que persiguen los socios al
conformar la sociedad, es decir, la participación en las ganancias y en las pérdidas
que genere la actividad económica de la sociedad, pues es esa la nota característica
del contrato plurilateral de sociedad, según la doctrina dominante en la materia. De
esa manera se identifica el fin con la causa, a pesar de no ser esa la tendencia
tradicional de la doctrina al analizar el más controvertido de los elementos de los
contratos.
Elementos Especiales al Contrato de Sociedad
Se dividen estos elementos en especiales de fondo y especiales de forma, así:
Elementos especiales de fondo. Estos elementos son aquellos característicos
del contrato de sociedad e indispensables para su validez y perfeccionamiento. Se
deducen de lo dispuesto en el artículo 1649 del Código Civil en el cual se define al
contrato de sociedad y son: a) la reunión de dos o más personas, b) los aportes, c) el
fin económico común y d) la affectio societatis, elemento este que tuvo su origen en
el carácter esencialmente familiar de la sociedad en el Derecho Romano.
a) La reunión de dos o más personas es una exigencia contemplada en el
mencionado artículo 1649 del Código Civil y en él se encuentra el fundamento de la
prohibición de la sociedad unipersonal en el Derecho venezolano. En consecuencia,
para el momento de constitución de la sociedad, es requisito fundamental la
pluralidad de partes, aún cuando no sea exigencia para la vida posterior de la
sociedad, después de constituida, por lo menos respecto de las sociedades de capital.
Según lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Comercio, la sociedad anónima y
la responsabilidad limitada no se disuelven por haber adquirido uno de los socios la
totalidad de las acciones o cuotas de participación. Ello implica que el régimen legal
de la sociedad, como persona jurídica distinta de quienes la conforman y la
consecuente autonomía patrimonial se mantienen es ese caso.
43
b) Los aportes constituirán el capital de la sociedad. En toda sociedad es
necesaria la existencia de un capital o fondo social que será el sustento de la actividad
económica que desarrollará y, en las sociedades de capital, además, la garantía de las
obligaciones sociales.
Ese capital social será conformado con las aportaciones hechas por los socios, a
quienes se les impone esta obligación al momento de la constitución de la sociedad;
aún cuando su cumplimiento efectivo pueda ocurrir en un momento posterior – como
la tradición legal de un bien inmueble – la obligación es fijada y asumida por el socio
en el mismo momento en que se celebra el contrato social y su incumplimiento
acarrea responsabilidad personal del socio frente a la sociedad.
Los aportes pueden ser de distinta naturaleza, cantidad y calidad, pero es una
obligación que recae en todos los socios.
c) El fin económico común es el elemento diferenciador de la sociedad y la
asociación. Es la finalidad perseguida por la agrupación de personas, es el objetivo
perseguido al constituir la sociedad y, como se indicara supra, la doctrina dominante
lo identifica con la causa del contrato de sociedad.
Anteriormente se hablaba de que los socios perseguían con la sociedad un fin de
lucro, una ganancia, un aumento patrimonial y por ello algunas figuras -como las
cuentas en participación- eran excluidas del tipo societario. Sin embargo,
posteriormente se perfiló la idea de que con la sociedad no solamente se persigue la
obtención de una ganancia sino, también, evitar o reducir pérdidas. Por esa razón, la
determinación del elemento esencial pasó de ser un fin de lucro a un fin económico
común.
La existencia de este elemento esencial produce como consecuencia que los
socios perciban una utilidad producto de la actividad económica de la sociedad, la
cual será repartida entre ellos en la forma que haya sido convenida en el contrato
social.
d) La affectio societatis se identifica con el ánimo de asociarse y de
permanecer en sociedad. Originario del Derecho Romano en el cual la intención de
asociarse provenía de las relaciones esencialmente familiares o de amistad que unían
44
a los socios y que les producía esa confianza de trabajar en conjunto y unirse en
sociedad.
Existen discusiones doctrinarias sobre su necesidad como elemento esencial de
la sociedad en la actualidad. Asimismo, ha resultado difícil llegar a una concepción
unitaria del significado de este elemento, pues se habla de intención y necesidad de
colaboración en los negocios de la sociedad, otras veces de participación efectiva en
la gestión de la actividad de la sociedad o, simplemente, de falta de subordinación. En
todo caso, la nota característica del elemento en comento es la voluntad de los socios
de trabajar en conjunto, todos encaminados al mismo fin, que es común y beneficioso
para todos. De allí que su actuación debe estar acorde con esa voluntad.
La ausencia de alguno de estos elementos esenciales trae como consecuencia la
inexistencia de la sociedad, pues de ellos se hace depender su nacimiento como tal
ente colectivo. Sobre la falta de alguno de estos elementos, Morles (1998) indica que:
“…afectará de tal modo la relación contractual que producirá como consecuencia la
pérdida de la especificidad de ésta. En consecuencia, el contrato no será un contrato
de sociedad…” (p. 880).
Elementos especiales de forma. La constitución de la sociedad mercantil está
sometida al cumplimiento de una serie de formalidades o solemnidades
indispensables para el perfeccionamiento del contrato y para que la sociedad se
considere legalmente constituida y adquiera personalidad jurídica. Se trata del
procedimiento constitutivo de la sociedad tradicional, el cual es objeto de la propuesta
de modernización que por el presente trabajo se hace.
Las formalidades o etapas esenciales de este procedimiento son: a) el
otorgamiento del documento constitutivo, b) la inscripción del documento en el
Registro Mercantil, c) la publicación del documento y d) la fijación.
a) En relación con el otorgamiento, la doctrina nacional centra su análisis en
el contenido de los artículos 211, 126 y 219 del Código de Comercio, a los efectos de
determinar cuál es la naturaleza jurídica de este requisito, es decir, si constituye un
requisito indispensable para la existencia de la sociedad (ad solemnitatem) o si se
45
trata de un requisito indispensable para probar su existencia, como única forma de
lograr esa prueba (ad probationem). Aquí se plantea la conocida discusión acerca de
la irregularidad de las sociedades y si en esa irregularidad tienen o no personalidad
jurídica.
Sin entrar a analizar a profundidad esa discusión, pues no es ese el objeto de
esta investigación, compartiendo la opinión de Morles (1998), se observa que el
cumplimiento del requisito de otorgamiento del documento para la constitución de la
sociedad es un requisito ad probationem en las sociedades regulares, es decir,
respecto de aquéllas sociedades que han cumplido con los requisitos de constitución,
el documento otorgado a tales efectos que, a su vez, haya sido registrado y publicado
en los términos exigidos por el Código de Comercio, es el único medio de prueba de
su existencia.
Por el contrario, en las sociedades irregulares o no legalmente constituidas, el
otorgamiento de documento público o privado no es requisito ad solemnitatem ni ad
probationem, pues para la prueba de la existencia de este tipo de sociedades aplica el
principio de libertad probatoria, siendo posible la prueba de su existencia con
cualquier género de pruebas válidas y admisibles de conformidad con la ley. (p. 866-
867).
b) Sobre la inscripción del documento en el Registro Mercantil, Morles (ob.
cit) al analizar la publicidad mercantil, señala que “…la publicidad registral es la que
produce efectos jurídicos por medio de los mecanismos dispuestos alrededor de un
órgano público establecido con esta finalidad…” y agrega que el propósito
fundamental del Registro Mercantil, al igual que en los sistemas de publicidad civil es
“…lograr frente a terceros la eficacia de los actos inscritos, mediante la creación de
una presunción de conocimiento erga omnes del acto…” (p. 363).
Por su parte, Goldschmidt (2001) indica que las relaciones de carácter mercantil
interesan al público en general. La vida de la sociedad en general, su existencia,
facultades de quienes actúan por ella, etcétera, son hechos que pueden afectar a
muchas personas, por lo cual se ha creado el Registro Mercantil, al cual se le ha
atribuido el “…carácter público justamente para que los terceros tengan la posibilidad
46
de examinarlo directamente y conseguir, en su caso, los certificados
correspondientes…” (p. 133).
La necesidad de inscripción del documento constitutivo de la sociedad se ha
considerado como una necesidad de protección para los terceros que se relacionen
con la sociedad.
La inscripción del acto implica el ejercicio de la llamada “potestad calificadora”
del Registrador Mercantil, quien se encargará de verificar el cumplimiento de los
requisitos o elementos de fondo de la sociedad, supra mencionados, hecho lo cual
ordenará su inscripción en los libros del registro respectivo, y su posterior fijación y
publicación.
Los actos no registrados no producen ningún efecto frente a terceros, no les es
oponible, y aquéllos a quienes correspondía llevar a cabo su inscripción no pueden
oponer a los terceros de buena fe la falta de oportuno registro, fijación y publicación.
Sin embargo, la falta de cumplimiento de esa formalidad no afecta la validez del acto,
simplemente su oponibilidad frente a terceros. Vuelve a tener aplicación la tesis de
que el cumplimiento de las formalidades en la constitución de sociedades mercantiles
puede constituirse sólo como requisito ad probationem y no ad solemnitatem.
En este sentido, Goldschmidt (ob. cit) señala:
…resulta que el artículo 25 no tiene nada que ver con la validez del acto jurídico sometido a registro, aunque puede ser que el legislador, en otro lugar, atribuyere excepcionalmente al registro efecto constitutivo. Pero esto no ocurre en el artículo 25, el cual prevé la ineficacia, en el sentido de inoponibilidad frente a terceros, de los documentos sometidos a registro que no hubiesen sido registrados y fijados. (p. 138).
En relación con el contenido de los documentos de constitución de las
sociedades mercantiles, el Código de Comercio, en sus artículos 212, 213 y 214,
contiene la enumeración de los requisitos que deberá llenar cada uno de los tipos de
sociedades mercantiles, cuyo cumplimiento corresponderá verificar al Registrador
Mercantil, por aplicación de la potestad calificadora a la cual se hizo referencia
anteriormente.
47
c) La fijación del documento inscrito en el Registro Mercantil está
contemplada en el artículo 22 del Código de Comercio, y debe mantenerse por un
período de seis meses. La fijación implica la exhibición de una copia del documento
registrado en un lugar visible de la oficina registral. A tal efecto, los Registros
Mercantiles tienen por costumbre destinar un espacio físico (cartelera) en un área
visible de la oficina para la fijación de todos los documentos registrados. Este
requisito ha sido ampliamente criticado por la doctrina, hasta el punto de que algunos
autores se inclinan por la necesidad de su eliminación, por la dificultad que
representa, en la actualidad, contar con espacio suficiente para fijar y mantener fijado
por el lapso que prevé la ley, la gran cantidad de documentos que se someten a
inscripción. Por esa razón, es común en las oficinas de registro no cumplir con ese
requisito, lo cual implica, en todo caso y mientras no sea reformado el Código de
Comercio, un incumplimiento de una formalidad legal que puede acarrear la
irregularidad de la sociedad. Estos inconvenientes podrán evitarse con el uso de
técnicas informáticas y electrónicas, por ejemplo, cumpliendo con la formalidad de
fijar los documentos en la página web de los Registros Mercantiles, lo cual forma
parte de la propuesta que con la presente investigación se hace y que será planteada
en capítulos subsiguientes.
d) Respecto de la publicación, como requisito especial exigido sólo en
materia de sociedades y no para los demás actos objeto de inscripción en el Registro
Mercantil, la doctrina centra su análisis en cuanto a cómo debe realizarse esa
publicación. En la actualidad, debido a la proliferación de medios impresos de
comunicación, el estudio se centra en determinar en cuál de esas publicaciones deberá
cumplirse con la formalidad de publicación exigida por el Código de Comercio.
En este sentido Morles (ob. cit.) señala que el sistema recomendado en la
Comunidad Europea es el de un boletín único de alcance nacional, cuyo único objeto
sea la publicación de anuncios legales de carácter comercial. En Venezuela no existe
tal boletín, a pesar de que en algunas regiones existen las llamadas “gacetas o revistas
mercantiles” como publicaciones periódicas con este objeto. Sin embargo, cumplir
con la exigencia legal en ese tipo de publicaciones, pareciera no alcanzar la finalidad
48
del requisito: el conocimiento de los terceros del acto celebrado e inscrito. El
problema se centra en si esas publicaciones deben considerarse como “periódicos” en
los términos expresados por la norma mercantil. El autor comentado concluye este
punto al indicar que “…Parece preferible reconocer que se han consolidado
verdaderos usos locales, por medio de los cuales se considera periódico o
prensa a este tipo de publicaciones, a los efectos de la publicidad registral
mercantil…” (p. 379).
Para concluir el procedimiento constitutivo de sociedades mercantiles, aún
cuando la doctrina no haga mención específica de ello, cumplida la publicación, los
encargados de llevar a cabo los trámites deberán consignar en el Registro Mercantil
un ejemplar del periódico en el cual aparezca la publicación hecha, el cual pasará a
formar parte del expediente mercantil que el artículo 226 del Código de Comercio
ordena formar respecto de cada compañía que se registre.
El cumplimiento de estas formalidades de constitución, para algunos acarrea la
inexistencia de la sociedad como persona jurídica independiente, para otros, sólo su
irregularidad.
Goldschmidt (2001) al analizar las sociedades regulares e irregulares, indica
que la constitución de sociedades mercantiles presupone el cumplimiento de una serie
de formalidades, previstas en el artículo 211 y siguientes y 247 del Código de
Comercio. Las sociedades que no cumplan con estos requisitos son llamadas por el
Código de Comercio como sociedades “no legalmente constituidas”, también
llamadas por la doctrina como “sociedades irregulares”.
Para el citado autor, el incumplimiento de las formalidades en el procedimiento
constitutivo de sociedades mercantiles, atendiendo a su análisis y criterio personal
sobre algunas disposiciones del Código de Comercio (25, 126, 219, 220, 251 y 920),
acarrea sólo su irregularidad y no la no adquisición de la personalidad jurídica.
Considera que estas sociedades no son nulas sino que tienen existencia jurídica de
carácter precario y tienen personalidad jurídica, tomando como fundamento la teoría
de la realidad.
49
Pisani, Rodríguez y Beirutti (2001), indican que “…Cuando en la constitución
de las Sociedades Mercantiles (sic) se incumplen las formalidades previstas por la ley
al efecto, estamos en presencia de las sociedades irregulares…” (p. 433).
Independientemente de que la inobservancia de las formalidades recaiga sobre varias
o sobre una sola de las exigidas por la ley. La irregularidad en las sociedades
mercantiles tiene dos características: contrato válido e inobservancia de formalidades
requeridas para su constitución. (p. 433).
Por su parte, Morles (1998) es partidario de la tesis que niega la personalidad
jurídica a las sociedades irregulares, en contraposición a la tesis de Goldschmidt (ob.
cit.), y afirma que la personalidad jurídica de las sociedades no deriva del acto o
negocio en sí, “…la sociedad nace con el contrato, (…) pero la personalidad jurídica
se adquiere posteriormente…” (p. 793). A falta de regulación expresa en el Código de
Comercio, el citado autor sugiere que el vacío legal deberá llenarse por aplicación del
artículo 8 del Código Comercio, según el cual el ordenamiento civil es fuente de
aplicación supletoria. Como quiera que el Código Civil cuenta con una disposición
expresa sobre la adquisición de la personalidad jurídica por las sociedades civiles
(artículo 1651) “…desde que se protocoliza el respectivo contrato…”, Morles opina
que, por aplicación analógica de esta norma en el campo de la sociedad mercantil:
La situación de las sociedades mercantiles que hayan sido constituidas y cuyo acuerdo de voluntades no haya sido inscrito y publicado conforme al Código de Comercio es la misma de las sociedades civiles que no hayan sido registradas: son sociedades sin personalidad jurídica, con la salvedad de que para las sociedades mercantiles sin personalidad jurídica el Código de Comercio ha previsto un régimen parcial para resolver los problemas de la manifestación externa o interna del ente colectivo sin personalidad. (p. 805).
De manera que, a manera de corolario puede decirse que, en la constitución de
sociedades mercantiles, el cumplimiento de las formalidades previstas para su
constitución, es determinante para el reconocimiento por parte del Derecho de la
personalidad independiente del ente social.
50
El Nacimiento de las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación y
su vinculación con el Derecho Societario.
El desarrollo de la tecnología ha traído como consecuencia su aplicación en
todos los ámbitos de la vida. Puede decirse que, en la actualidad, no existe un espacio
de la vida del hombre que no sea tocado por la tecnología. Es por ello que en la vida
moderna se habla de una nueva revolución, la revolución tecnológica o “revolución
informática”.
Ese fenómeno es producto del avance de las tecnologías informáticas y de su
aplicación en el tratamiento de la información y en la comunicación de esa
información, contribuyendo al desarrollo de la sociedad en todos los niveles y en
cualquier ámbito: cultural, educativo, económico, comercial, jurídico, entre otros.
Esto ha traído como consecuencia cambios radicales en los procesos de producción,
distribución, organización social, trabajo, satisfacción de necesidades mediante un
fácil acceso a bienes y servicios, etcétera. Esas transformaciones sociales, producto
de ese fenómeno de “revolución tecnológica”, han llevado a que, actualmente, se
hable de un nuevo orden social, la llamada “sociedad de la información”.
Sobre la sociedad de la información, Arrieta (2007):
Es entonces Sociedad de la información, la denominación con la que ha querido cristalizarse la fenomenología vertiginosa que caracteriza la época presente, cuyo signo es el cambio y la incertidumbre; de avances sin precedentes en las Ciencias Físicas que lega al presente siglo el desarrollo y aplicación del poder de la tecnología de la información y la comunicación a todos los campos, posibilitando a través de redes globales, el flujo e intercambio físico y virtual, de informaciones, culturas, ideologías y toda clase de bienes y servicios. (p. 264).
La sociedad de la información se caracteriza por ser un orden social basado en
la tecnología, que sustituye la producción industrial por la información como la base
y principal fuente de riqueza en la economía. De esta manera, la tecnología y la
información vienen a aportar nuevos procesos y bienes que están al servicio de la
51
sociedad, al punto de hablarse de un nuevo grupo de servicios, los de la sociedad de
la información. En este sentido, Rico (2003):
Los servicios de la sociedad de la información ofrecen múltiples posibilidades en el ámbito empresarial y comercial para el suministro de diversas actividades en línea. Nos encontramos con servicios de empresa a empresa, de empresa a consumidores, suministro de información, servicios educativos, comunicaciones comerciales, adquisición de mercancías –la compra interactiva en tiendas, centros comerciales virtuales y supermercados-, servicios profesionales, servicio de entretenimiento, banca electrónica y otros servicios como turismo, agencias inmobiliarias, seguros, inversión, pagos, telefonía, transporte y viajes, entre otros. (p. 6).
Resulta tan amplio el campo de los servicios de la información que es casi
imposible hacer una enumeración de todos ellos, pues siempre está presente la
posibilidad de que surjan nuevos ámbitos en los cuales la tecnología tenga influencia
y produzca transformaciones en la forma de prestación de los servicios. Sin olvidar
que los servicios de la sociedad de la información no están limitados al ámbito
empresarial privado, sino que se extienden a las actividades de gobierno de los
Estados y a los servicios públicos prestados por autoridades administrativas, lo cual
redunda en beneficio de los ciudadanos destinatarios de esa actividad pública.
La unión entre el desarrollo tecnológico y el posicionamiento de la información
como pilar de la economía y del desarrollo de la sociedad, así como la necesidad de
transmitir esa información y, con ello, la implementación de la tecnología como
facilitadora en la comunicación de la información, ha dado surgimiento a lo que en la
actualidad se conoce como las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o
TIC’s.
Las tecnologías de la información se refieren al uso de la tecnología en la
búsqueda, el manejo, procesamiento y almacenamiento de la información; las
tecnologías de la comunicación son las que facilitan el transporte de la información
de un lugar a otro, permitiendo un mayor y rápido acceso a la información, con la
consecuente eliminación de distancias, ampliación de conocimientos, mejoramiento
52
en los procesos productivos y comerciales de las empresas y en la calidad de los
productos y servicios, entre otros. La confluencia de estas dos tecnologías dio origen
a la expresión “Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”.
En este sentido, resulta ilustrativa la opinión de Rico (2003), cuando señala “…
La convergencia tecnológica de la electrónica, el software y las telecomunicaciones,
generalizó el uso de la expresión ‘Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones’ (TIC), simbiosis que ha producido notables cambios en todas las
áreas de la sociedad…” (p. 2). Luego, la citada autora señala que las TIC’s han sido
conceptuadas como “…el conjunto de tecnologías que permiten la adquisición,
producción, almacenamiento, tratamiento, comunicación, registro y presentación de
informaciones en forma de voz, imágenes y datos, contenidos en señales de
naturaleza acústica, óptica o electromagnética…” (p. 2).
Ahora bien, la evolución tecnológica y las transformaciones sociales que ello
trae consigo, requieren de un nuevo orden jurídico que las regule. La sociedad nunca
ha estado al margen de normas y preceptos -de diferente naturaleza- que reglamenten
las relaciones entre los individuos que la conforman; a partir del surgimiento de la
sociedad civilizada y del Estado de Derecho, son normas jurídicas las que regulan el
comportamiento y las relaciones de los hombres en sociedad y, como quiera que la
sociedad es cambiante, el Derecho debe ajustarse a las nuevas realidades para lograr
así su regulación. Es por ello que el Derecho no puede quedar al margen de la
constante evolución tecnológica y del fenómeno de la sociedad de la información,
pues ello ha dado origen a diversas situaciones que tienen implicaciones jurídicas y
que requieren de regulación.
Arrieta (2007), al referirse a los cambios producidos por la revolución
informática y a su necesaria regulación, señala que:
Estos cambios sociales han traído elementos que determinan importantes consecuencias desde el punto de vista jurídico, puesto que se han materializado cambios en la forma en que los seres humanos interactúan, se comunican, realizan negocios, celebran contratos, se vinculan con las administraciones públicas, entre otros; por lo que las normas jurídicas deben actualizarse, de tal suerte de reconocer la validez y fuerza
53
probatoria de dichos fenómenos, así como la incidencia desde el punto de vista jurídico que los fenómenos tecnológicos traen a la sociedad. (p. 263).
Asimismo, la relación entre Derecho y tecnología debe extenderse a los
procesos de carácter jurídico, es decir, el Derecho debe incorporar la tecnología en los
procesos jurídicos tradicionales como: procesamiento de información, elaboración de
documentos, procedimientos judiciales y administrativos, toma de decisiones, entre
otros.
Es así como se han delimitado dos nociones fundamentales en la relación
tecnología-Derecho, la Informática jurídica y el Derecho informático o Derecho de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Se trata de dos campos
íntimamente relacionados entre sí, pero diferentes, que no deben confundirse.
Hablar de Informática jurídica, es hablar de la utilización de la tecnología
informática como técnica que facilite la aplicación del Derecho y los procesos
jurídicos. El Derecho informático o Derecho de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, término este último más aceptado en la doctrina, es una nueva
tendencia del Derecho que se encarga de estudiar y regular todas las situaciones y los
problemas que se suscitan con ocasión al uso de la informática en los diferentes
ámbitos y las manifestaciones jurídicas que se producen como consecuencia de ello.
Sobre la distinción entre Informática jurídica y Derecho informático, Suñé
(2002), (citado por Arrieta, ob. cit), señala:
La Informática Jurídica es, pues, el problema inverso del Derecho de la Informática, puesto que en la Informática Jurídica es la tecnología la que se ocupa de un problema jurídico o con carácter más general, de cuestiones específicas de los profesionales del Derecho; mientras que como se ha dicho en el Derecho de la Informática es el Derecho, el que se ocupa de problemas informáticos, o de realidades sociales directamente relacionadas con la informática. (p. 275).
Planteada así la distinción entre esas dos nociones, queda simplemente agregar
que, a pesar de las diferencias entre la Informática jurídica y el Derecho de las
54
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, éstos se encuentran
íntimamente relacionados y resultan ser un complemento, pues la evolución del
mundo jurídico requiere que se empleen técnicas informáticas que agilicen los
procesos jurídicos y el Derecho debe ajustarse a esa evolución y regular los nuevos
fenómenos producto de la aplicación de la informática en los diferentes ámbitos de la
sociedad.
En la doctrina no se habla de la existencia de una nueva rama del Derecho, la
del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, pues carece
de autonomía; no puede considerarse como rama independiente, se trata de una
tendencia o campo de estudio que busca la adaptación del Derecho a esa nueva
realidad -los fenómenos informáticos en sus diversas manifestaciones, presentes en
todos los ámbitos de la sociedad- con fundamento en principios y normas ya
existentes en otras ramas del Derecho: Civil, Mercantil, Procesal Civil,
Administrativo, entre otras.
El Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sería
una nueva tendencia que abarca el estudio de los fenómenos tecnológicos y sus
implicaciones jurídicas, sin llegar a constituirse como rama autónoma. Este es el
criterio sostenido por Rico (2003):
Si tomamos en cuenta que las TIC incluyen la electrónica, la informática y las telecomunicaciones, el término más adecuado para referirse al estudio de los fenómenos tecnológicos y su influencia en el campo jurídico sería “Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”, ya que permite incluir no sólo el estudio del Derecho Informático, sino también del Derecho de las Telecomunicaciones, del Derecho del Comercio Electrónico y de la Biotecnología aplicada al Derecho. (p. 10).
De las áreas de estudio incluidas en el Derecho de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, es el Derecho del Comercio Electrónico la más
desarrollada, por el fenómeno que es su objeto de estudio: el comercio electrónico. El
surgimiento de esa nueva forma de comercio, ha llevado a sustituir la tradicional
55
clasificación del comercio en nacional e internacional, para hablar ahora del nuevo
comercio, el electrónico, digital o virtual.
El Derecho del Comercio Electrónico
Si bien la tecnología y sus diversas manifestaciones ha llegado a todas las áreas
de la sociedad, como se indicara supra, es en el área comercial donde se ha
evidenciado más claramente su injerencia, pues se ha perfilado una nueva forma de
comerciar que ha venido a sustituir las formas tradicionales y que ha roto todos los
paradigmas y convencionalismos en cuanto a lo que es ejercer la actividad comercial.
Es lo que se conoce en la actualidad como comercio electrónico, e-commerce o
comercio digital o virtual.
Los avances tecnológicos de los últimos tiempos han sido utilizados por los
empresarios como una herramienta para el desarrollo de su actividad empresarial,
creando mecanismos que faciliten las relaciones con los clientes, acercándose cada vez
más a los consumidores y mejorando la calidad de sus productos y servicios,
ofreciendo mejores opciones para la satisfacción de las necesidades de las personas.
Entre los avances tecnológicos que han permitido esa nueva forma de actividad
empresarial, se encuentra el surgimiento de la Internet (Internacional Network) como
una red abierta de comunicación, la cual se ha convertido en un instrumento de gran
importancia para el desarrollo tecnológico y comercial.
Rico (2003), al respecto señala:
La asociación que se ha producido entre la informática y las comunicaciones ha cambiado la mentalidad empresarial al ofrecer una amplia gama de beneficios y posibilidades a las relaciones comerciales; las redes de comunicación son cada vez más accesibles y a menor costo, esto permite multiplicar la actividad comercial gracias a innovadores métodos de negocio basados en la reducción de tiempo y disminución de la distancia, situación que implica la apertura de nuevos mercados y la presencia de un nuevo ambiente competitivo; se trata de un escenario de actuación comercial diferente, donde la comunicación interactiva potencia el comercio debido al menor costo de las transacciones por un lado, y la mayor expansión geográfica por el otro, al reducirse las distancias entre proveedores y adquirentes de bienes y/o servicios. (p.10).
56
El comercio electrónico, entonces, es una manifestación de la llamada
revolución tecnológica o informática de la cual se trató en puntos anteriores. Como tal,
ha producido grandes cambios y ello ha generado un sin número de nuevas situaciones
que destruyen la idea tradicional de comercio. En este orden de ideas, Illescas (2001),
señala:
Como nuevo soporte de una de las actividades más antiguas de la Humanidad -el intercambio de bienes y servicios- la electrónica y sus instrumentos vienen cada día sustituyendo de una manera más generalizada a la voz y al papel, clásicos medios de apoyo para la emisión y recepción de voluntades negociales y sus efectos jurídicos y empresariales. (p. 33).
Esa nueva forma de comerciar produce una modificación en las pautas
tradicionales fijadas por los empresarios y conocidas por los consumidores. Siguiendo
la opinión del autor citado, lo que antes se hacía en forma oral o escrita, entre partes
presentes, deja de ser así, se hace ahora en forma electrónica y generalmente entre
ausentes, distantes geográficamente.
Como toda situación nueva, el comercio electrónico ha traído consigo problemas
y desregulación. Por tanto, se hizo necesario que el Derecho se ajustara a esa nueva
realidad y se creara un nuevo orden jurídico que contemplara las normas de regulación
de esa nueva actividad, sus consecuencias jurídicas. Es por ello que dentro del área de
estudio del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
surgió el Derecho del Comercio Electrónico.
Las primeras incitativas legales se encuentran en el Derecho de los Estados
Unidos de América, el Derecho Comunitario europeo y en el Derecho particular de
algunos países de la Comunidad, pioneros en incluir regulación sobre comercio
electrónico en sus ordenamientos jurídicos, como Alemania, Italia, España y Portugal;
también, en organizaciones internacionales como las Naciones Unidas en la cual se
dicta la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), mundialmente conocida
por sus siglas en inglés UNCITRAL, como órgano de las Naciones Unidas, encargado
57
de la unificación del Derecho mercantil internacional; la Organización Mundial del
Comercio (OMC), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE-OECD) y la Cámara de Comercio Internacional (CCI), organismos que han
manifestado su preocupación por la regulación y reconocimiento del comercio
electrónico desde hace más de diez años, mediante la celebración de conferencias
mundiales, elaboración de informes y directrices en materia de comercio electrónico,
firma electrónica o digital, transacciones en Internet, valor probatorio de los mensajes
de datos, entre otros.
La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de UNCITRAL, aprobada por la
Resolución 51/162 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 16 de diciembre
de 1996 y la Guía para su incorporación al Derecho interno, con la inclusión del nuevo
artículo 5 bis, aprobado en 1998, ha sido el antecedente primordial en la regulación del
comercio electrónico, pues los países miembros de las Naciones Unidas han adoptado
en sus legislaciones particulares los principios y lineamientos contenidos en esa ley,
entre los cuales se encuentra Venezuela.
Una de las misiones de la ley modelo fue delimitar su ámbito de aplicación y, en
consecuencia, definir lo que es el comercio electrónico. En ese sentido, luego del
desarrollo legislativo de los países y de análisis doctrinarios al respecto, el comercio
electrónico puede definirse desde dos puntos de vista: en sentido amplio, como todo
tipo de intercambio de datos por medios electrónicos dentro de la actividad comercial,
incluyendo aquí no sólo la actividad mercantil propiamente dicha (compra venta,
prestación de servicios) sino también las relaciones de carácter no contractual
vinculadas a esa actividad mercantil; y en sentido restringido, se habla de comercio
electrónico como manifestación de la actividad mercantil en sentido estricto, es decir,
aquella que es producto de relaciones contractuales.
A pesar de haberse perfilado esas dos tendencias sobre la definición del
comercio electrónico, lo cierto es que la más generalizada a nivel mundial es la
definición en sentido amplio. En ese sentido es definido el comercio electrónico en la
Ley Modelo de UNCITRAL (1996), al disponer en su artículo 1, referido al ámbito de
aplicación de la ley que “…será aplicable a todo tipo de información en forma de
58
mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales…” (s/p), con la
recomendación de que el término comercial deberá entenderse de manera que abarque
todas las situaciones generadas por una relación mercantil, sean o no de carácter
contractual.
Como quiera que la actividad comercial es la base de la economía del los países
y en ella se centra el proceso productivo y el crecimiento económico de las empresas,
es en esta área en donde la tecnología ha tenido mayor influencia. Ello ha traído como
consecuencia que los más notables avances encaminados a la electronificación de
actividades y procedimientos se hayan producido en materia comercial. Sin embargo,
estos avances han servido de antecedente inmediato de procesos de electronificación
en otras áreas de la actividad mercantil, como lo es el Derecho societario. Si bien en
este ámbito la transformación electrónica ha sido un poco más lenta -entre otras causas
por no estar en un orden netamente privado, sino caracterizado por intervención
pública, del Estado- lo cierto es que cada vez son más las áreas a donde llega la
tecnología y la electrónica como instrumentos de simplificación y modernización de la
vida societaria, ya que la base de la actividad comercial está en la empresas, en cuyo
funcionamiento se encuentra la principal fuente de desarrollo de la economía del los
países.
En los ordenamientos jurídicos más avanzados, existe desarrollo legislativo en
áreas específicas de la actividad mercantil, verbigracia, en materia de crédito
documentario -carta de crédito electrónica-; medios electrónicos de pago -dinero
electrónico, monederos electrónicos, tarjetas electrónicas de pago-; actividad societaria
-juntas de accionistas a través de videoconferencias, convocatoria electrónica,
constitución electrónica de sociedades, contabilidad electrónica-, entre otros.
En todo caso, la regulación jurídica, en sentido general, se centra en el comercio
electrónico y en los instrumentos fundamentales para su funcionamiento: el mensaje
de datos, la firma electrónica, los certificados digitales, el valor probatorio y jurídico
de los actos celebrados por medios electrónicos, entre otros. Los principios y reglas
fundamentales son la base de cualquier proceso de electronificación, es decir, las
reglas generales fijadas en el ámbito del Derecho del Comercio Electrónico, junto a las
59
contempladas en el Derecho de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, son el fundamento para la validez de la aplicación de la tecnología y
la electrónica en las relaciones jurídicas de las personas.
Los principios que inspiran el Derecho del Comercio Electrónico y en los cuales
se encuentra el fundamento para el reconocimiento de la validez jurídica del
documento electrónico y la firma electrónica, dos instituciones básicas en los procesos
de electronificación, fundamentales para el tema objeto de la presente investigación y
que serán tratadas más adelante, han sido reconocidos y delimitados en todas las
legislaciones que contemplan normas en esta área del Derecho, entre estas la
venezolana, en la cual son esbozados y desarrollados en la Exposición de Motivos y en
el texto de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de 2001. Estos
principios son los siguientes:
Principio de Equivalencia Funcional. Este principio es considerado la base
fundamental para la existencia del Derecho del Comercio Electrónico, hasta el punto
que, en opinión de la más reconocida doctrina en la materia, el Derecho del Comercio
Electrónico no podría existir sin este principio o regla.
La equivalencia funcional consiste en que un documento tradicional, en soporte
papel -físico- firmado personalmente por su autor o partes intervinientes en el acto
que éste recoge, mediante firmas autógrafas, debe equipararse -en cuanto a sus
efectos y validez- al documento contenido en un soporte electrónico, intangible,
firmado electrónicamente. Illescas (2001), plantea el significado de este principio en
forma muy clara, de la siguiente manera:
La función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa –o eventualmente su expresión oral– respecto de cualquier acto jurídico la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado. (p. 41)
60
Este principio implica, a su vez, que no podrá restársele validez a un acto
contenido en un mensaje de datos o documentado y firmado electrónicamente por el
simple hecho de estar contenido en un soporte distinto del papel y no estar firmado en
forma autógrafa o manuscrita. De manera que, ambas clases de documentos -el
tradicional, en soporte papel y el electrónico, en soporte electrónico- deben
equipararse en cuanto a su validez y efectos jurídicos. Esta equiparación y no repudio
ha sido considerado por algunos autores como una regla autónoma de “no
discriminación”, independiente del principio de equivalencia funcional. Sin embargo,
la tendencia generalizada en la doctrina es agrupar las dos reglas en una sola, es decir,
la equiparación entre, documento en soporte papel y firma autógrafa con el
documento y la firma electrónica, y la no discriminación de éstos últimos y sus
efectos, constituyen una sola regla o principio, el principio de equivalencia funcional.
El principio aquí analizado fue contemplado y reglamentado por primera vez en
la Ley Modelo de UNICTRAL sobre Comercio Electrónico (1996), específicamente
en su artículo 5, el cual dispone: “…No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de
datos” (s/p).
Por su parte, el mensaje de datos es definido en el texto de la Ley Modelo de
UNCITRAL, artículo 2 a), como “…la información generada, enviada, recibida o
archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…” (s/p).
De acuerdo con el contenido de las normas de la citada ley y a las
consideraciones doctrinales expuestas, el principio in comento se extiende a dos
nociones fundamentales: la equivalencia del documento electrónico o mensaje de
datos y la firma electrónica.
En Venezuela, el principio es recogido en la Ley Sobre Mensajes de Datos y
Firmas Electrónicas de 2001 (LSMDFE). Según explica el legislador en la
Exposición de Motivos de la ley, este principio es incorporado en la legislación
venezolana a través del principio denominado de “Eficacia Probatoria”, cuya
regulación se encuentra en el artículo 4 del texto legal, el cual dispone que “Los
61
Mensajes de Datos (sic) tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los
documentos escritos…”.
Asimismo, el principio se encuentra reflejado en el contenido del artículo 8
ejusdem, el cual dispone: “…Cuando la ley requiera que la información conste por
escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos (sic), si
la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta…”; artículo
éste que es una transcripción exacta del artículo 6.1 de la Ley Modelo de UNCITRAL
sobre Comercio Electrónico de 1996.
Respecto de la firma electrónica, su equiparación a la firma autógrafa se
encuentra establecida en el primer aparate del artículo 6 de la citada ley, según el
cual: “…Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma
autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Datos (sic)
al tener asociado una Firma Electrónica (sic)…”.
Por último, es importante hacer mención de la equivalencia funcional desde el
punto de vista de las formalidades o solemnidades que son exigidas para la
celebración de determinados tipos de actos. Algunos autores consideran como
excepción a la aplicación de este principio los casos en que deban cumplirse
formalidades para la validez de los actos, sin embargo, existen leyes que prevén la
posibilidad de cumplirlas a través de medios electrónicos; verbigracia, la LSMDFE
venezolana.
En este sentido, la LSMDFE venezolana es muy clara al contemplar, en su
artículo 6 que “…Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el
cumplimiento de solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse utilizando para
ello los mecanismos descritos en este Decreto-Ley…”. De manera que, por ejemplo,
en aquellos actos que requieren de inscripción registral para su validez -actos
traslativos de propiedad sobre bienes inmuebles, constitución de sociedades
mercantiles, constitución de asociaciones cooperativas, entre otros- podrán llevarse a
cabo, igualmente, cumpliendo con la formalidad de inscripción por medios
electrónicos. A tal efecto, la Ley de Registro Público y del Notariado, recientemente
reformada, pero en vigencia desde el año 2001, contempla la posibilidad de que
62
notarios y registradores hagan uso de las TIC’s y puedan contar con firma electrónica
en el cumplimiento de sus funciones.
Principio de Neutralidad Tecnológica. El principio de neutralidad tecnológica
significa que en el desarrollo de la normativa reguladora de las TIC’s no se preferirá
un tipo de tecnología frente a otros, por el contrario, la redacción de las normas
jurídicas en la materia deberá ser lo suficientemente amplia para no limitar las
posibilidades de aplicación de tecnologías existentes o por existir. Rico (2003) al
respecto señala:
Este principio se basa en el respeto al uso de cualquier tecnología que se utilice o pueda usarse en el futuro a efectos de transmitir un mensaje de datos o insertar una firma electrónica, por lo tanto implica no favorecer unas tecnologías sobre otras con la finalidad de evitar posibles obsolescencias legales. (p. 60).
Por su parte, Salgueiro (2002), señala que este principio:
…implica no favorecer unas tecnologías sobre otras ya que los estándares en esta materia deben ser impuestos por el mercado y no por la ley. Favorecer en un cuerpo legal una tecnología sobre otra es incorrecto, discriminatorio y (…) un error de técnica legislativa. (p. 26).
En razón de la naturaleza cambiante de la tecnología, por la rápida evolución de
la cual es objeto, establecer regulaciones rígidas, determinadas o delimitadas acerca
de las tecnologías aplicables en el campo del Derecho del Comercio Electrónico,
traería como consecuencia inevitables obsolescencias, inadaptaciones y desfase de las
normas jurídicas aplicables en la realidad social. Por ello, la tendencia legal es, desde
las primeras regulaciones contenidas en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre
Comercio Electrónico y la guía para su incorporación en las leyes nacionales, que las
leyes que regulen el comercio electrónico sean redactadas en términos muy amplios,
sin hacer alusión a un tipo de tecnología específica, de manera que sean aplicables a
63
los cambios y avances tecnológicos, sin que se requiera su reforma y adaptación
constantemente.
En este sentido, Illescas (2001) señala: “Las normas reguladoras del C-E
[refiriéndose al comercio electrónico] y sus contratos han de resultar aplicables al
C-E y no a una concreta tecnología de entre las disponibles en el mercado para la
práctica de los intercambios comerciales a través de soporte electrónico” (p. 51).
Por tal razón, el legislador venezolano, siguiendo esta tendencia, ha establecido
en diferentes cuerpos legales este principio, no sólo en materia de comercio
electrónico, también en materia de telecomunicaciones y en todas aquellas áreas en
donde la tecnología tiene influencia.
En la Exposición de Motivos de la LSMDFE el legislador establece como
principio fundamental de la ley el ser “tecnológicamente neutra”, principio que
desarrolla en su artículo 1 al establecer: “…El presente Decreto-Ley será aplicable a
los Mensajes de Datos (sic) y Firmas Electrónicas (sic) independientemente de sus
características tecnológicas o de los desarrollos tecnológicos que se produzcan en un
futuro. A tal efecto sus normas serán desarrolladas e interpretadas
progresivamente…”. En ese mismo sentido, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones
(LOTEL) (1998), en su artículo 4 define las telecomunicaciones como las
“…transmisiones, emisiones o recepción de signos, señales, escritos, imágenes,
sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, inventados o por inventarse”.
Pero hacer disposiciones legales tan amplias y sin referencia específica a un
tipo de tecnología en particular no es tarea fácil y conlleva algunas consecuencias
desfavorables. En realidad, las disposiciones legales vagas, imprecisas, traen consigo
inseguridad pues se equiparan a la desregulación. Uno de los aspectos más difíciles
de regular en forma tecnológicamente neutra, es la firma electrónica, ya que a los
efectos de determinar los requisitos mínimos para su validez y para su equiparación a
la firma autógrafa o manuscrita, se hace necesario hacer precisiones que pueden traer
consigo un abandono de este principio. Por esa razón algunas legislaciones, al hacer
referencia a un tipo de firma electrónica en particular, han dejado de ser
tecnológicamente neutras y, por tanto, una vez se supere la tecnología a la cual se
64
refieren, resultaran desadaptadas a la realidad y requerirán de modificación. Es el
caso de las leyes de Alemania (1997), Colombia (1999) y Argentina (2000), las
cuales hacen referencia a la firma digital (basada en un tipo de tecnología – la digital
de códigos binarios – utilizada mayormente en la actualidad).
En Venezuela, siendo consecuentes con la necesidad de contar con una ley
tecnológicamente neutra, en materia de firma electrónica, el legislador no hizo
referencia a un tipo de firma en particular. Simplemente hace referencia a la firma
electrónica en general, sin hacer mención a un tipo de tecnología en particular y
determina los requisitos necesarios para su equiparación a la firma autógrafa, así: (a)
debe garantizar la confidencialidad de los datos utilizados para su generación, (b)
ofrecer seguridad de que no pueda ser falsificada fácilmente y (c) no alterar la
integridad del mensaje de datos.
Principio de Inalteración del Derecho Preexistente de Obligaciones y
Contratos. Significa que con la inclusión de la tecnología, la creación de medios
electrónicos de contratación y su regulación a través de normas jurídicas especiales,
no se pretende alterar o modificar el ordenamiento jurídico ya existente en materia de
relaciones contractuales y sus consecuencias. Tampoco se pretende imponer la
aplicación de estos medios de contratación a los particulares. Simplemente se busca la
modernización del Derecho, adaptándolo a las nuevas tendencias y al desarrollo de la
sociedad, pero sin pretender desaparecer las formas primitivas de contratación y de
obligación, por lo tanto, ambas formas simplemente coexisten.
Explica Illescas (ob. cit.) que la existencia de este principio, pretende que
“…las reglas introducidas para disciplinar el C-E no impliquen una modificación
sustancial del derecho existente de obligaciones y contratos (…) en el momento en
que la articulación jurídica de la electrónica como instrumento de transacciones
comerciales tiene lugar…” (p. 46).
La aplicación de este principio significa que el Derecho de obligaciones y
contratos contemplado en las normas generales del ordenamiento jurídico (en el caso
de Venezuela, contempladas en el Código Civil y Código de Comercio) no sufrirán
65
modificación. Los contratos seguirán siendo los mismos, las obligaciones y las
consecuencias jurídicas que ellas producen también, los elementos esenciales de los
negocios jurídicos serán los mismos, lo diferente será el medio utilizado para su
celebración y el soporte en el cuál se encuentren. Salgueiro (ob. cit.) al respecto
señala: “…La única diferencia de los hechos llevados a cabo en la Red de aquellos
perfeccionados en el mundo tridimensional, es el medio electrónico a través del cual
se desarrollan.” (p. 31).
En Venezuela, la LSMDFE contempla este principio en su Exposición de
Motivos al señalar que la utilización de la firma electrónica es voluntaria, no
obligatoria y que, con ese Decreto-Ley no se pretende “…alterar las restantes formas
de los diversos actos jurídicos, registrales y notariales, sino que se propone que un
mensaje de datos firmado electrónicamente, no carezca de validez jurídica únicamente
por la naturaleza de su soporte y de su firma...”
Principio de Libertad Contractual. Contemplado en la exposición de motivos
de la LSMDFE, es consecuencia del principio de autonomía de la voluntad de los
particulares. Las partes son libres de determinar la manera como serán reguladas sus
relaciones contractuales, teniendo como única limitación la ley, el orden público y las
buenas costumbres. En ese mismo sentido, son libres de determinar si quieren o no
emplear medios electrónicos en la celebración de contratos y, asimismo, en el caso de
haber escogido esa modalidad de contratación, reglamentar la forma en que ésta se
llevará a cabo.
Se deduce, entonces, que este principio es una consecuencia del principio de
inalteración del Derecho preexistente de contratos y obligaciones, supra analizado.
En el campo del Derecho privado, son las partes quienes tienen la libertad de
determinar la manera en que llevarán a cabo sus relaciones contractuales, teniendo
como limitante las normas de orden público.
La doctrina especializada en la materia ha señalado algunos aspectos en los
cuales este principio no tiene aplicación. En este sentido Illescas (ob. cit.), seguido en
Venezuela por Rico (ob. cit.), señala como excepciones a la aplicación de la libertad
66
contractual: confidencialidad de los datos electrónicamente intercambiados; el
régimen de responsabilidad contractual de las partes; la condición de los Prestadores
de Servicios de Certificación de firmas electrónicas y el reconocimiento de las firmas
electrónicas en los distintos lugares del mundo.
Principio de Buena Fe. Principio que impera en el Derecho venezolano en
general y, con más fuerza, en el Derecho mercantil o comercial en el cual, por la
celeridad y agilidad de las transacciones, la buena fe de los comerciantes se presume
por encima de todas las cosas. De la misma manera impera en las normas que forman
parte del Derecho del Comercio Electrónico por cuanto éste tiene aplicación, en su
mayoría, en el ámbito comercial y porque en virtud de lo novedoso de la materia y la
desinformación que existe al respecto, la inseguridad en la celebración de actos
jurídicos por vía electrónica es una constante.
En este sentido expresa Rico (2003), siguiendo la doctrina española más
reconocida en la materia:
La buena fe tiene singular importancia en el ámbito del comercio electrónico debido al desconocimiento en el uso y funcionamiento de esa nueva forma de comerciar. (…), por lo tanto la buena fe debe ser respetada en grado superior mientras las circunstancias del parcial desconocimiento y desconfianza persistan. (p. 63).
Este principio también es una consecuencia del principio de inalteración del
Derecho preexistente de obligaciones y contratos, pues la buena fe está contemplada
como principio rector en el Derecho civil u mercantil venezolanos. Por tanto, su
aplicación se mantiene, inalterable, cuando las relaciones civiles o mercantiles se
llevan a cabo a través de medios electrónicos. Asimismo, en atención a la doctrina
citada, su aplicación es o debe ser mayor en esta materia tan novedosa, pues su
complejidad técnica y escasa regulación traen consigo inseguridad y, por tanto, la
necesidad de confiar, en mayor medida, en la voluntad expresada por las partes
contratantes.
67
Estos principios son el fundamento de la validez y valor probatorio del
documento electrónico y la firma electrónica, como nuevas formas de contratar y de
realización de actos jurídicamente válidos, generadores de obligaciones enmarcadas
en un nuevo tipo de relaciones jurídicas, las reguladas por el Derecho del Comercio
Electrónico.
Por su parte, la posibilidad de realizar actos jurídicamente válidos a través de
documentos contenidos en un soporte distinto del papel, otorgándoles la autenticidad
requerida por la ley a través de la firma electrónica -equiparada a la firma autógrafa-
ha permitido transformar trámites legales que tradicionalmente se caracterizaron por
ser eminentemente presenciales, ya que debían contar con la presencia indispensable
de las partes intervinientes o interesadas al momento de la realización del acto o
trámite, en procedimientos mucho más sencillos, modernos, realizados a distancia,
con la consecuente celeridad y disminución de costos que ello implica.
De allí las facilidades que en la actualidad existen para la realización de
transacciones bancarias, declaraciones de impuesto, solicitudes de solvencias ante
organismos públicos, entre otros. Resultan infinitas las posibilidades que ahora brinda
la tecnología, producto del reconocimiento legal de esas nuevas formas de contratar y
manifestar la voluntad.
Resulta ahora necesario, analizar un poco la noción de documento electrónico y
de la firma electrónica a la luz de la doctrina nacional y de Derecho comparado, así
como en el marco de la legislación venezolana.
El Documento Electrónico
Del análisis doctrinario efectuado en páginas anteriores sobre lo que debe
entenderse por documento, se deduce que la constante en su definición es la noción
de: cosa representativa de un hecho. Entendido el documento en ese sentido, lo
representado puede ser: hechos, voluntades, palabras -escritas o habladas- imágenes
y, el medio para su representación puede ser de la más variada clase: piedra, papel,
68
pergamino -como soportes físicos, tangibles- o soportes electrónicos o intangibles
como los soportes informáticos, ópticos, magnéticos, óptico-magnéticos, entre otros.
Esa noción del documento como cosa representativa de un hecho es la que da
cabida a la existencia del documento electrónico, pues no equipara la noción de
documento al papel y a la escritura.
Es así como el documento electrónico ha sido definido como aquél generado a
través de medios electrónicos y que se encuentra representado en un soporte distinto
del papel, en un soporte electrónico. Sobre la definición general del documento
electrónico también se trató en páginas anteriores de este trabajo. Sin embargo, es
importante puntualizar aquí sobre su delimitación, en atención a los diferentes tipos
de documentos en los cuales se utiliza la tecnología y la electrónica como herramienta
para su generación, almacenamiento y transmisión.
En este sentido, a los efectos de conceptualizar el documento electrónico, Rico
(2003) plantea una acepción en sentido estricto, que conlleva a la diferenciación entre
tres tipos de documentos: el documento electrónico, el documento informático y el
documento telemático.
Con respecto al documento electrónico en sentido estricto, señala que
“…vendría a ser cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos,
incluyendo en esta categoría los documentos generados por medios electrónicos
tradicionales…”, tales como: “…el teléfono, el fax, la televisión, los sistemas
electrónicos de pago, el sistema EDI y la red Internet” (p. 83).
El documento informático “…se caracteriza principalmente porque está escrito
en un lenguaje matemático binario, no inteligible de modo natural sino a través de la
intervención de la máquina que se encarga de su traducción, y se encuentra
almacenado en una memoria informática…”. (p. 83). Señala que en Italia, la doctrina
y la legislación se refieren a esta clase de documento como “…documento
informático, como aquél producido por el computador”. (p. 83).
En relación el documento telemático, señala que es “…aquél que se genera y se
transmite gracias a la conjunción de las telecomunicaciones y la informática” (p. 84).
En su elaboración se utiliza “…un lenguaje digitalizado, un soporte electrónico –
69
magnético, óptico, óptico-magnético, electrostático- y un sistema de redes de
comunicación digital para su transmisión –fibra óptica, red telefónica básica, de
telefonía móvil-”. (p. 84).
Dadas las características particulares de esta clase de documentos, se ha
planteado la discusión acerca de su equiparación al documento tradicional, en soporte
papel. Especial preocupación representan las características de inmediatez y
permanencia, presentes en todo documento en soporte papel. Sin embargo, la doctrina
más especializada en la materia, se ha encargado de esclarecer la similitud -a pesar de
las evidentes diferencias- entre ambos tipos de documentos, al punto de encontrar
satisfechos, en un documento electrónico, los requisitos exigidos y presentes en un
documento tradicional.
Sobre el particular, Salgueiro (2002) señala que algunas de las principales
diferencias entre el documento tradicional “escrito” contenido en soporte papel, y el
mensaje de datos equivalente al documento contenido en formato electrónico, se
encuentran en que “…los requisitos de inmediatez y permanencia del documento en
papel son diferentes en el documento escrito y en el electrónico” (p. 29). En este
sentido, el autor identifica al documento escrito con el documento tradicional, en
soporte papel.
En relación con la inmediatez, Salgueiro señala que el documento escrito es
inmediato y su soporte por excelencia es el papel. Se entiende por “inmediato” que el
hecho representado en el documento puede ser apreciado directamente por el hombre
a través de sus sentidos. En cambio, el documento electrónico está contenido en un
soporte electrónico y ello “…trae como consecuencia que para acceder a su contenido
debe utilizarse un equipo que disponga de los elementos necesarios para la
comprensión del texto expresado en forma electrónica” (p. 29). Por tanto, el
documento electrónico no cumpliría con el requisito de la inmediatez, en los términos
en que tradicionalmente se ha entendido.
Sin embargo, vale la pena aclarar que, aún bajo esas circunstancias, no debe
restársele el valor de documento al contenido en soporte electrónico, pues lo
importante es que el contenido del mismo se encuentre en un lenguaje inteligible por
70
el hombre, ya sea directamente o con la intervención de una máquina. Es ésta la
opinión de la doctrina más especializada en la materia.
Respecto de la permanencia, el citado autor señala que en principio el
documento electrónico pudiera cumplir con este requisito, sólo que en este caso entra
en juego la constante evolución de la tecnología, lo cual podría implicar que el
documento electrónico sea archivado bajo un tipo de tecnología que con el transcurso
del tiempo haya sido superada y no se disponga de ella al momento en que deba
accederse a ese documento. (p. 29). Esto traería como consecuencia la imposibilidad
de su lectura y perdería el requisito de permanencia.
Sobre el particular, vale la pena reconocer que no siempre el papel es un
material absolutamente inalterable a través del tiempo. El papel, en cuanto elemento
orgánico, es susceptible de degradarse y deteriorarse con facilidad, pudiendo llegar a
ser absolutamente ilegible su contenido. Asimismo, las probabilidades de su
alteración y modificación también se encuentran siempre presentes.
Desafortunadamente, el avance de la tecnología ha sido utilizado, en muchas
ocasiones, para implementar técnicas muy modernas en la alteración fraudulenta de
documentos en soporte papel, modificando su contenido y cambiando o falsificando
las firmas que en él se estampen.
En ese sentido, el soporte electrónico en el cual se encuentra un documento
electrónico puede ser mucho más duradero en el tiempo que un soporte papel. Y en
cuanto a su inalterabilidad, ésta puede garantizarse haciendo uso de técnicas también
electrónicas que impidan su modificación y que den seguridad de su autenticidad,
como sería una firma electrónica.
De manera que, sólo existiría el obstáculo del constante avance tecnológico que
pudiera traer como consecuencia que el formato en el cual se encuentra el documento
resulte obsoleto y lo haga ilegible con el transcurso del tiempo. Frente a ello, casi
siempre es posible aplicar técnicas informáticas o electrónicas antiguas a los efectos
de obtener y recuperar la información originalmente almacenada y, de esa forma, se
cumpliría con el requisito exigido en el artículo 7 de la LSMDFE.
71
Por último, Salgueiro plantea otra diferencia entre el documento escrito y el
documento electrónico: el concepto de “documento original”. Dice que del
documento escrito existirá un original, del cual podrán obtenerse copias simples o
certificadas. Pero que una característica del formato electrónico es que pueden
obtenerse innumerable cantidad de copias con las mismas características del original.
(p. 29). Sin embargo, considera que, a tales efectos, la LSMDFE contiene una
disposición según la cual el requisito de la conservación original del mensaje de datos
se cumple si se comprueba que se ha conservado su integridad y la información que
contenga esté disponible (artículo 7).
De manera que, en Venezuela, la norma contenida en el mencionado artículo 7
de la LSMDFE da la solución al problema planteado sobre la originalidad del
documento electrónico, pues según ésta cuando la ley requiera que la información sea
presentada o conservada en su formato original, ese requisito quedará satisfecho con
relación a un mensaje de datos si se ha conservado en su integridad y el mensaje de
datos será íntegro si se mantiene inalterable desde el momento en que se generó.
Pese a las incuestionables diferencias que existen entre el documento
tradicional y el documento electrónico, el autor comentado plantea la equiparación
que LSMDFE hace entre éstos, desde tres puntos de vista: (a) en materia probatoria,
pues los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a
los documentos escritos (artículo 15); (b) en el cumplimiento de formalidades, ya que
cuando la ley requiera el cumplimiento de solemnidades para determinados actos,
éstas pueden realizarse utilizando los mecanismos previstos en la LSMDFE (artículo
6); (c) en cuanto a la privacidad, pues los mensajes de datos estarán sometidos a las
disposiciones constitucionales y legales que garantizan la privacidad de las
comunicaciones y el acceso a la información personal (artículo 5). (p. 30). Esta
equiparación es reflejo del principio de equivalencia funcional y de eficacia
probatoria, supra analizados.
Por su parte, con la finalidad de profundizar en el análisis del documento
electrónico como documento válido, se hace necesario ahora tratar lo que, en sentido
72
estricto -desde el punto de vista del Derecho del Comercio Electrónico- se ha
configurado como su contenido: el mensaje de datos.
El mensaje de datos es definido originariamente en la Ley Modelo de
UNCITRAL sobre Comercio Electrónico (1996), como marco regulatorio modelo
para los países miembros de las Naciones Unidas. El artículo 2, literal a de este
cuerpo legal define al mensaje de datos así:
Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax.
Dos notas características se observan en la definición: (a) se trata de una
información y (b) la utilización de medios electrónicos de cualquier tipo (principio de
neutralidad tecnológica) en su generación, transmisión o archivo. Al hablarse de
información, debe recordarse la aclaratoria hecha por Illescas (2001), mencionada
anteriormente, sobre que el término “información” es utilizado en el sentido
tecnológico, es decir, que no se refiere únicamente a declaración de ciencia, de
conocimiento, sino también como simple declaración de voluntad.
León y otros (2006) más ampliamente señalan que: “…el mensaje de datos
también se considera un documento electrónico, informático o digital. Se concibe
como un medio de expresión de la voluntad con efectos de creación, modificación o
extinción de derechos y obligaciones por medios electrónicos, ópticos o similares.”
(p. 67).
La manifestación de voluntad expresada en el mensaje de datos tendrá el mismo
valor jurídico y producirá los mismos efectos que aquélla expresada en un documento
tangible o en soporte papel. Las exigencias que tradicionalmente el Derecho civil ha
contemplado para la validez de las manifestaciones de voluntad a través de los
documentos se trasladan ahora al campo del Derecho del Comercio Electrónico, para
los documentos electrónicos, así, se requerirá que esa manifestación conste en un
documento intangible, que contenga un mensaje de datos y su autoría quedará
73
probada a través de técnicas igualmente electrónicas como lo sería una firma digital
(firma electrónica en sentido amplio).
Sobre esto concluyen los citados autores (ob. cit.): “…De este modo, quien
resulte autor de la firma será el autor del mensaje de datos o del documento y, como
consecuencia, el autor del acto jurídico, por tanto, deberá acatar las consecuencias de
la ley”. (p. 68).
En Venezuela el mensaje de datos es definido en el artículo 2 de la LSMDFE,
como “Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser
almacenada o intercambiada por cualquier medio”. Consecuente con el principio de
neutralidad tecnológica que caracteriza a esta ley, el legislador venezolano no hace
mención a medios electrónicos específicos, dejando abierta la posibilidad de aplicarse
cualquiera de los existentes o por existir.
El mensaje de datos, como documento electrónico, es equiparado al documento
tradicional, “escrito” o en soporte papel, por aplicación del principio de equivalencia
funcional, también llamado en la legislación venezolana de eficacia probatoria. El
artículo 4 de la LSMDFE contiene esta equiparación al indicar que el mensaje de
datos tendrá el mismo valor probatorio que la ley atribuye a los “documentos
escritos”, entendiéndose por tales los documentos en soporte papel. La identificación
del documento tradicional con la mención “documento escrito” es una repetición de
un error contenido en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrónico, ya
que su diferenciación con el documento electrónico no se encuentra en su carácter
“escrito”, pues éste no deja de tener ese carácter por estar en un formato electrónico.
Es por ello que la doctrina especializada, considera más adecuado plantear la
distinción sobre la base del soporte en el cual se encuentra el documento, es decir,
hablar de documento en soporte papel y documento en soporte electrónico.
Aún cuando al mensaje de datos se le atribuye el carácter de documento, por
mandato del citado artículo 4, su promoción, control, contradicción y evacuación se
hará de acuerdo con lo previsto para las pruebas libres en el artículo 395 del Código
de Procedimiento Civil. De esta manera, en su promoción y evacuación se aplicarán
74
por analogía las reglas previstas en el Código Civil para los medios de prueba
semejantes o se harán en la forma que sea señalada por el juez de la causa.
El criterio dominante en cuanto a las reglas que analógicamente deberán
aplicarse en la promoción, evacuación y valoración de un mensaje de datos, es el de
la aplicación de las normas que regulan la prueba documental, en cuanto documento
privado (reconocido o no) o como documento público (sobre lo cual se hará mención
más adelante); sobre su autenticidad, al reconocerse la validez de la firma electrónica
y su equiparación a la firma autógrafa; en su condición de documento original y de
reproducción o copia fotostática, entre otros. Sobre esto último, la ley es clara al
determinar que el documento electrónico es original cuando se mantiene íntegro
desde el momento en que se generó y disponible para ser consultado en su formato
electrónico (artículo 7 LSMDFE) y la impresión del contenido del mensaje de datos
en un soporte papel, tiene la misma eficacia probatoria que la ley atribuye a las copias
o reproducciones fotostáticas (artículo 4 ejusdem).
Como quiera que el mensaje de datos se equipara al documento tradicional, en
aquellos casos en que la ley requiera para determinados actos jurídicos que consten
por escrito y su soporte se mantenga archivado y accesible en forma permanente, la
LSMDFE, en su artículo 8, contempla que esos requisitos podrán cumplirse respecto
de un mensaje de datos siempre que reúna las características de: (a) recuperabilidad,
es decir, que la información que contenga pueda ser consultada posteriormente; (b)
integridad, que se conserve en el mismo formato en que se generó y archivó o en un
formato que garantice su reproducción exacta y, (c) posibilidad de determinación de
su origen y destino, mediante la determinación de la fecha y hora en que fue enviado
y recibido. Estos requisitos podrán cumplirse haciendo uso de la firma electrónica
avanzada y con la intervención de un prestador de servicios de certificación.
En cuanto a la forma de aportación al proceso como medio de prueba,
tratándose de una prueba documental, deberá aportarse en su formato electrónico, en
el soporte que lo contenga (disquete, disco compacto o de video, disco duro del
computador o de almacenamiento masivo, etc.), pues sólo así se tratará del
documento original. También podrá hacerse mediante su envío a través de un correo
75
electrónico a la cuenta oficial del tribunal. A tal efecto, señala Rico (2003) que
“…para cumplir con los lapsos procesales, es recomendable solicitar el apoyo de un
prestador de servicios de certificación a objeto de determinar el momento de la
remisión del documento al tribunal, a través del sistema de sellado de tiempo”.
(p. 92).
A los fines de determinar la autenticidad e integridad del mensaje de datos, su
aportación al proceso podrá complementarse con la promoción de una prueba de
experticia sobre el mensaje de datos o de inspección judicial en los sistemas
informáticos para que el juez, quien no es experto en la materia, alcance un mejor
conocimiento de la realidad y pueda determinarse con precisión la fecha de emisión,
de recepción, si ha sido alterado o no y los sistemas que intervinieron en su
generación y envío.
Por último, especial mención merece la posibilidad de cumplimiento de
formalidades respecto de un mensaje de datos, a través de medios electrónicos, a los
efectos de atribuirle el carácter de documento público.
En determinados casos, la ley exige que la realización de ciertos actos o
negocios debe contenerse en un documento escrito, lo cual implica, tradicionalmente,
que estos actos estén contenidos en un soporte papel, con la firma autógrafa de las
partes para darle autenticidad. En otros casos, la exigencias legales son mayores, se
habla entonces de los “documentos públicos”, que requieren de la intervención de
funcionarios públicos como notarios, jueces o registradores, que cuenten con la
facultad de dar fe pública de los hechos que presencian o de los documentos que
forman en ejercicio de sus funciones, dándole al documento ese carácter auténtico,
veraz, de plena prueba de su contenido.
Si bien, en principio, se consideró que ese tipo de actos (los solemnes) no
podrían realizarse o celebrarse a través de medios electrónicos, pues sería imposible
cumplir con las formalidades exigidas por la ley para su formación, lo cierto es que,
en la actualidad, gracias al desarrollo legislativo en esta materia, la mayoría de los
ordenamientos jurídicos prevén la posibilidad de la intervención de jueces, notarios y
registradores en la formación de documentos electrónicos, mediante la utilización de
76
técnicas informáticas y electrónicas que permiten que éstos den fe pública de su
contenido y de la identificación y capacidad de las partes, adquiriendo estos
documentos el carácter de documentos públicos electrónicos.
Sobre este punto, Rico (2005), indica que:
Los contratos formales exigen el cumplimiento de una determinada forma en la celebración del contrato que puede ser la existencia de un documento escrito o la condición de documento público, en este caso se exige que el documento sea otorgado ante uno de los funcionarios autorizados por la ley para conferir fe pública. (p 16).
El documento escrito, se refiere tradicionalmente al documento en soporte
papel, pero por aplicación del principio de equivalencia funcional, en el cual se basa
la legislación en materia de mensajes de datos -documentos electrónicos y
contratación electrónica- la exigencia de la escritura puede satisfacerse mediante la
elaboración del documento a través de técnicas informáticas o electrónicas,
contenido en un soporte distinto del papel, el cual se asemejará, en cuanto a sus
consecuencias jurídicas, al documento “escrito” o en soporte papel. Asimismo, la
legislación prevé la posibilidad de que en la elaboración de esos documentos se
apliquen técnicas informáticas a los efectos de dar cumplimiento a las solemnidades
requeridas por la ley para la celebración de determinados actos jurídicos, dando paso
a la existencia de los documentos públicos electrónicos.
Con respecto al documento público electrónico, Rico (ob. cit.) señala que:
La intervención de notarios y registradores confiere al contrato la condición de escritura pública (…) la elaboración de un documento público electrónico es posible gracias a la intervención de notarios y registradores quienes a través de técnicas informáticas y electrónicas pueden dar fe de la identidad y capacidad de las partes así como del contenido del documento. (p. 19).
En Venezuela, la LSMDFE dispone, en su artículo 6, que cuando la ley exija el
cumplimiento de formalidades para la realización de actos o negocios jurídicos, éstas
podrán cumplirse utilizando los mecanismos que prevé esa ley. Asimismo, la Ley de
77
Registro Público y del Notariado, recientemente reformada (2006), prevé la
utilización de la firma electrónica por parte de notarios y registradores, otorgándole
el mismo valor de la firma autógrafa. A tal efecto, la firma electrónica utilizada
deberá reunir los requisitos exigidos por el artículo 16 de la LSMDFE.
Con fundamento en esas disposiciones legales, puede decirse que es posible en
Venezuela, la existencia del “documento público electrónico” y el cumplimiento de
formalidades exigidas por la ley para la celebración de actos o negocios jurídicos
solemnes a través de técnicas informáticas y electrónicas.
La Firma Electrónica y el Prestador de Servicios de Certificación
La firma, tradicionalmente, es una representación manuscrita del nombre
identidad de una persona. Cuando en ella se expresa el nombre completo y de manera
legible se le conoce como firma entera o firma legible y cuando se trata de rasgos
ilegibles se le conoce como rúbrica.
Desde el punto de vista jurídico, la firma se ha utilizado como la forma de dar
autenticidad al documento y de reconocer su contenido. Por ello, para que un
documento produzca efectos jurídicos y éstos puedan ser atribuidos a alguien, debe
estar firmado por su autor o personas intervinientes en el acto documentado.
En este sentido, se habla de los documentos tradicionales o en soporte papel
que permiten ser autenticados a través de la mencionada firma manuscrita.
Cuando se trata de otro tipo de documentos, no contenidos en soporte papel,
como los electrónicos, resulta necesario, en la misma medida que para los
documentos tradicionales, contar con un mecanismo que cumpla la misma función de
la firma manuscrita, es decir, que garantice la autenticidad del documento, pero,
además, tratándose de documentos que viajan libremente por la red y que pueden ser
fácilmente interceptados y modificados, se requieren mecanismos de seguridad
adicionales que garanticen no sólo su autenticidad, sino también su integridad y
confidencialidad.
78
Uno de los mecanismos creados a tales fines es la firma electrónica,
especialmente la llamada firma electrónica avanzada, basada en un sistema de
criptografía de clave pública, mediante el cual el mensaje firmado es encriptado y
enviado a su destinatario quien tiene la posibilidad de comprobar el origen del
mensaje y que éste no ha sido alterado desde su envío.
La firma electrónica es definida en primer término en la Ley Modelo de
UNCITRAL sobre Firma Electrónica, del 05 de julio de 2001 la cual, al igual que la
Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, es un marco jurídico modelo, propuesto
para ser adoptado por los países miembros en materia de firma electrónica. El artículo
2 de dicha ley señala que se entiende por firma electrónica:
…los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos. (s/p).
Illescas (2001), al tratar la firma electrónica señala:
…es un medio –o datos- electrónico para atribuir origen personal cierto a un MD y establecer o atribuir la conformidad de la persona firmante con el contenido de lo firmado. Se trata, al igual que la firma manuscrita, de un instrumento cierto de atribución de paternidad a una declaración de voluntad o ciencia. (p. 78).
Asimismo, sobre la función de seguridad que cumple la firma electrónica, el
citado autor señala: “…La FE, junto a la cifra, cifrado o encriptación del mensaje de
datos con ella firmado, componen fuera de toda duda los fundamentos de la
seguridad y la privacidad en el C-E tanto desde un punto de vista material como
jurídico…” (p. 76), con las siglas FE el autor se refiere a firma electrónica y con C-E
a comercio electrónico.
En la medida en que el Derecho del Comercio Electrónico avanza, junto al
avance de la tecnología, en la actualidad se reconocen varios tipos de firmas
79
electrónicas, principalmente la firma electrónica simple y la firma electrónica
avanzada. De estos dos tipos, el segundo (FEA) es el que ofrece las mayores
garantías de seguridad y, por tanto, es el acogido como válido en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos.
León y otros (2006) definen la firma electrónica avanzada como un
“…conjunto o bloque de caracteres, códigos o claves criptográficas privadas, en
forma electrónica, que viaja junto, asociado o anexado a un documento digital, y
mediante el cual se acredita quién es el autor o emisor del mismo”. (p. 99).
La firma electrónica que en la actualidad ofrece las garantías de autenticidad,
integridad, confidencialidad y no repudio del mensaje de datos, es aquella generada a
través de sistemas de criptografía, especialmente de criptografía asimétrica, mediante
la utilización de un par de claves, una pública y otra privada, que permiten cifrar el
mensaje por el emisor con su clave privada (sólo por él conocida y generada con la
utilización de datos conocidos sólo por él) encriptándolo durante su transmisión hasta
su destinatario, quien al aplicar la clave pública del emisor logra descifrar el mensaje
inicialmente encriptado y lo convierte en un mensaje inteligible o en claro. Mayor
seguridad ofrece la combinación de las claves privada del emisor con la pública del
destinatario al momento de cifrar el mensaje para su envío y su posterior descifrado
mediante la aplicación de la clave pública del emisor y la clave privada del
destinatario. En todo caso, se trata de la firma electrónica generada bajo el mismo
sistema de criptografía asimétrica.
El mensaje de datos asociado a una firma electrónica avanzada permite
identificar con seguridad a su autor (autenticidad); garantiza que su contenido no será
conocido por terceros no involucrados en la transacción (confidencialidad); asegura
que la información contenida en él no será alterada, modificada o cambiada desde su
envío hasta su recepción definitiva por el destinatario, es decir, que su contenido
permanecerá intacto desde su envío, durante su transmisión y posterior recepción
(integridad) y, al asegurar la identidad del emisor o autor del mensaje, garantiza que
éste no niegue posteriormente su existencia y la veracidad de su contenido, de manera
que no pueda burlar los efectos jurídicos del mensaje creado por él, así como también
80
garantiza que el mensaje ha sido recibido por su destinatario y, por tanto, aceptado
por él (no repudio).
En Venezuela, la firma electrónica es definida en el Decreto con Rango y
Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001), así: “…Toda
información creada o utilizada por el signatario asociada al mensaje de datos que
permita atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado…” (s/p).
Asimismo, el artículo 16 de la LSMDFE dispone que la firma electrónica que
permita atribuir a una persona determinada un mensaje de datos tendrá el mismo
valor probatorio que la firma autógrafa o manuscrita. Es expresión del principio de
equivalencia funcional tantas veces mencionado. Pero para que ello ocurra, la firma
electrónica deberá reunir algunos requisitos enumerados en el mencionado artículo
16. A Tal efecto, la firma electrónica deberá: (1) garantizar que los datos utilizados
para su generación puedan producirse una sola vez y asegurar su confidencialidad; (2)
ofrecer seguridad de no poder ser falsificada con la tecnología existente; (3) no alterar
la integridad del mensaje de datos.
Por su parte, el artículo 18 ejusdem, dispone que la firma electrónica
debidamente certificada por un proveedor de servicios de certificación se considera
que cumple con los requisitos del citado artículo 16.
El proveedor de servicios de certificación, comúnmente conocido por sus siglas
PSC, es definido en la LSMDFE como la persona dedicada a proporcionar
certificados electrónicos. En definitiva son personas, naturales o jurídicas, públicas o
privadas que, debidamente acreditadas por la Superintendencia de Servicios de
Certificación Electrónica (SUSCERTE), se encargan de prestar servicios
encaminados al funcionamiento de la firma electrónica, especialmente, a través de la
emisión de certificados electrónicos que asocien a una persona determinada con el par
de claves que serán utilizadas para la firma electrónica. Las principales funciones u
obligaciones de los PSC son: verificar la autenticidad de los datos suministrados por
el signatario, ofrecer servicios de creación de firma electrónica (claves y certificado
electrónico), llevar un registro de los certificados emitidos y de la lista de certificados
revocados o vencidos, contar con personal capacitado, especializado técnicamente
81
para prestar ese servicio, ofrecer garantía de los certificados emitidos, ofrecer
seguridad y confidencialidad de la información suministrada y utilizada para la
generación de las firmas electrónicas, entre otras.
Para poder prestar los servicios de certificación electrónica, el PSC debe reunir
los requisitos exigidos en la LSMDFE y en su Reglamento parcial (2004).
A pesar de estar regulada la figura de los PSC desde el año 2001 y
reglamentada desde el año 2004, en Venezuela no existían PSC acreditados y por
tanto no se había puesto en funcionamiento el sistema de certificación electrónica y,
por consiguiente, de firmas electrónicas. En la actualidad, tal circunstancia cambió
radicalmente, pues el pasado mes de julio de 2008 fueron acreditados los primeros
PSC por SUSCERTE. Mediante las Providencias Administrativas Nros. 027 y 028, de
fecha 11 y 14 de julio de 2008, fueron acreditados como PSC la Fundación Instituto
de Ingeniería para Investigación y Desarrollo Tecnológico (FII), como proveedor de
carácter público y la empresa Proveedores de Certificados (PROCERT) C.A., como
proveedor de carácter privado.
Esto representa una muestra más de la tendencia mundial de implementar
mecanismos de seguridad electrónica eficientes, que permitan la realización de
trámites y actos jurídicos a través de medios electrónicos, facilitando las relaciones y
el intercambio comercial entre las personas.
De esa manera, en Venezuela están dadas las condiciones exigidas por la ley
para que entre en funcionamiento la firma electrónica válida, como mecanismo de
seguridad en las transacciones electrónicas.
Contratación Electrónica
Analizados los elementos fundamentales para el desarrollo del comercio
electrónico, documento electrónico y firma electrónica, debe hacerse una breve
mención sobre la forma de contratación en esta área y de los requisitos que deben
cumplirse para su validez.
82
El desarrollo del comercio electrónico ha generado una nueva forma de
contratar, caracterizada por la simplicidad y rapidez en su formación, mediante la
aplicación de la tecnología, permitiendo celebrar toda clase de negocios jurídicos
entre personas que pueden estar separadas por miles de kilómetros de distancia.
En este sentido, Peña Valenzuela (2003), señala:
Los medios electrónicos se convierten en una herramienta de negocios que busca la perfecta información de quienes tienen que tomar cualquier decisión dentro de un mercado específico. La forma propia del contrato se debe ajustar a una era en la cual la velocidad y el tiempo de decisión se afectan en tal magnitud que la teoría del consentimiento sufre una nueva asechanza, como en su momento fue la contratación en masa. (p. 185).
Esta nueva forma de contratar ha traído consigo el surgimiento de los
denominados contratos electrónicos, cuya característica diferenciadora es que las
partes hacen uso de algún elemento electrónico como instrumento para su formación.
De manera que, como se indicara en páginas anteriores de este trabajo, lo
determinante para considerar un contrato como electrónico es la forma que ha sido
escogida por las partes para su celebración, independientemente de su objeto. Ello
significa que los contratos electrónicos pueden tener por objeto la más variada clase
de bienes y servicios.
El Derecho del Comercio Electrónico se ha encargado de regular esta nueva
forma de contratar, reconociendo su validez y eficacia jurídica. En Venezuela, por
aplicación del principio de equivalencia funcional tantas veces mencionado, la
LSMDFE reconoce la validez jurídica del contrato electrónico pues en su artículo 5
dispone que “…No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos…” y en su
artículo 15 contempla el reconocimiento expreso al disponer que “…En la formación
de los contratos, las partes podrán acordar que la oferta y la aceptación se realicen por
medio de un mensaje de datos”.
83
De igual forma, por aplicación del principio de inalteración del Derecho
preexistente de obligaciones y contratos, la eficacia jurídica de los contratos
celebrados por medios electrónicos sigue sometiéndose al cumplimiento de los
requisitos de fondo y de forma exigidos para cada tipo de contrato en particular.
Bastará, entonces, reunir los elementos esenciales de todo contrato: consentimiento,
capacidad de las partes contratantes, objeto y causa lícitos para su formación. En los
contratos consensuales bastará el consentimiento válido para su perfeccionamiento y
en los contratos solemnes deberán cumplirse, además, las formalidades que sean
requeridas, las cuales, de acuerdo con lo analizado anteriormente, también pueden
cumplirse mediante el empleo de técnicas informáticas o electrónicas.
Electronificación del Derecho de Sociedades
En los campos del Derecho societario en los cuales se ha logrado o avanzado en
la electronificación de trámites y funcionamiento de las sociedades destacan la
inclusión de técnicas electrónicas en el proceso de constitución de la sociedad, el
ejercicio electrónico de los derechos de los socios, la asistencia a las asambleas y la
convocatoria hecha por medios electrónicos, aspectos que se manifiestan a través de
la celebración de asambleas por videoconferencia, manifestación del voto electrónico
y la publicación de información relevante en las páginas web de las sociedades y los
correos electrónicos como mecanismos para materializar el derecho a la información
de los accionistas.
En materia de electronificación del Derecho de sociedades vale la pena destacar
el avance tecnológico y jurídico experimentado en países más avanzados como
España, donde se admite el cumplimiento de los trámites y obligaciones impuestas al
empresario por medios electrónicos, por ejemplo, a través de la página web del
Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de
España (www.registradores.org). Este portal de servicios interactivos permite
acceder a la información y llevar a cabo ciertas actuaciones que no requieren de
identificación previa (estar registrado o abonado como usuario del sistema) tales
84
como: consulta de estado de expediente, anuncios hechos por las diferentes oficinas
registrales, presentación telemática de documentos (libros de contabilidad y cuentas
anuales del comerciantes), la cual puede hacerse por la persona autorizada y
capacitada legalmente para ello, mediante la utilización de su firma electrónica e
incluso sin utilización de firma electrónica obligándose el usuario a la presentación en
físico (soporte papel) de estos documentos en un plazo perentorio ante la oficina de
Registro respectiva.
En la actualidad el proceso de electronificación comienza desde la constitución
de la sociedad por aplicación de las normas contenidas en la Ley la Sociedad
Limitada Nueva Empresa, a las cuales se ha hecho referencia en distintas secciones
de esta investigación.
Sobre la posibilidad de asistencia telemática a la junta o asamblea general de
accionistas, existe regulación legal expresa en la Ley 19/2005, de 14 de noviembre,
sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que contiene, en sus
disposiciones finales, modificaciones al texto refundido de la Ley de sociedades
anónimas, aprobado mediante Real Decreto 1564/1989, de 22 de diciembre, al
preverse la posibilidad de que ese mecanismo sea contemplado estatutariamente y,
bajo ciertas condiciones -las cuales han sido consideradas por parte de la doctrina
española como castrantes de la factibilidad de aplicación de esa innovación- los
socios puedan participar en la junta general y ejercer sus derechos de asistencia, voto
y representación a través de medios telemáticos o electrónicos.
Especial mención merece la difusión y publicidad de las resoluciones
concursales a través de Internet, en el portal www.publicidadconcursal.es al cual se
tiene acceso a través de la página web del Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y de Bienes Muebles de España y del Ministerio de Justicia español. En
dicho portal cualquier persona puede tener acceso a toda la información relativa a
procedimientos concursales, en especial sobre deudores concursados, administradores
concursales y administradores, liquidadores y apoderados inhabilitados. La
información sobre cada uno de esos aspectos es ubicable a través de diferentes
patrones de búsqueda que se ofrecen al interesado, a saber, nombre o denominación
85
del deudor, número del concurso, juzgado que conoce del procedimiento, nombre del
administrador, cargo inhabilitado, etc. La información suministrada se fundamenta en
los datos incorporados al archivo informático del Registro Mercantil y contiene un
resumen del procedimiento concursal consultado con inclusión de las principales
decisiones, autos o sentencias proferidas por el juzgado que conoce del procedimiento
y del estado actual de la situación del deudor. Se trata de un servicio de información
permanente, público y gratuito.
En el ámbito de las sociedades cotizadas, cabe mencionar las disposiciones
sobre la publicación del folleto informativo de admisión a negociación de ofertas
públicas de venta o de suscripción en materia de mercados de valores, ya que en esta
materia el ordenamiento jurídico español cuenta con regulación legal expresa que
prevé la posibilidad de que esta publicación se haga a través de medios electrónicos,
sin exigirse publicación complementaria en forma impresa. Con ello se logra una
importante agilización del procedimiento y reducción de los costos que representa.
Todo ello son manifestaciones claras de la tendencia del ordenamiento jurídico
español de lograr la electronificación del Derecho Mercantil y en especial del
Derecho de sociedades lo cual, junto a lo que puede considerarse la máxima
expresión de esta tendencia: la electronificación del procedimiento constitutivo de
sociedades, se traduce en simplificación de trámites y de las actuaciones que están
presentes en la vida del comerciante individual y de la sociedad, con la consecuente
reducción de tiempo y costes.
Procedimiento Electrónico para la Constitución de las Sociedades Mercantiles
La constitución de las sociedades se ha caracterizado por ser un procedimiento
riguroso y obstaculizado por la burocracia presente en los organismos que
intervienen en su tramitación, lo cual ha convertido el proceso en un trámite poco
atractivo para quienes desean emprender una actividad económica y desarrollarla
bajo esa figura.
86
Es por ello que, en la constante búsqueda del crecimiento económico y a los
fines de estimular la actividad empresarial, la tendencia mundial apunta a la
simplificación de los trámites y requisitos exigidos para la constitución de las
empresas en sus diferentes formas, pero en especial de aquellas que constituyen el
motor de ese crecimiento: las pequeñas y medianas empresas, también conocidas por
sus siglas PYME, por tratarse de los principales elementos generadores de riqueza y
empleo en la actualidad.
A tal efecto, los Estados han ajustado las normas que regulan la constitución y
funcionamiento de las sociedades, para crear un entorno jurídico favorecedor de la
actividad empresarial, cuyo elemento fundamental es la incorporación de la
tecnología como mecanismo de modernización, simplificación y disminución de
tiempo y costos.
El Derecho en la Unión Europea es una de las principales manifestaciones de
esta tendencia. En tal sentido, existen diversas iniciativas de carácter general que los
ordenamientos jurídicos de los países miembros han acogido a los fines de la
unificación del Derecho comunitario, lo cual se ha traducido en la reforma de las
normas que regulan las sociedades, ajustándolas a la realidad tecnológica y
facilitando su constitución al prever la posibilidad de que ésta se lleve cabo por vía
electrónica o telemática.
Siguiendo las directrices comunitarias, el Derecho español ha reformado
algunas de sus leyes, contemplando diversas formas de electronificación en el campo
de las sociedades mercantiles, en especial, en cuanto al cumplimiento de
obligaciones y el procedimiento de constitución. Es así como se dicta la Ley 7/2003
de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley
2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades se Responsabilidad Limitada, mediante la
inclusión de un nuevo capítulo, el “CAPÍTULO XII Sociedad Nueva Empresa”, que
contempla la creación de un nuevo tipo de sociedad, adaptado al modo de operar de
las pequeñas empresas, para el cual se prevé, en el artículo 134, un procedimiento
telemático de constitución.
87
La forma de tramitación de este procedimiento es reglamentada en el Real
Decreto 682/2003, de 7 de junio, por el que se regula el sistema de tramitación
telemática a que se refiere el artículo 134 y la disposición adicional octava de la Ley
2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades se Responsabilidad Limitada (en adelante RD
682/2003). Asimismo, mediante el Real Decreto 1332/2006, de 21 de noviembre, por
el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento
Único Electrónico (DUE) para la constitución y puesta en marcha de sociedades de
responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática (en adelante
RD 1332/2006) se extendió la aplicación de dicho procedimiento telemático de
constitución a las Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Es importante señalar que los requisitos para la constitución de sociedades
siguen siendo los mismos: otorgamiento de escritura pública e inscripción en el
Registro Mercantil. De manera que la innovación se centra en la forma de cumplir
esos requisitos, pues se hará mediante el uso de la tecnología, a través de la creación
del denominado sistema de tramitación telemática, que incorpora la utilización del
documento electrónico y de la firma electrónica de los funcionarios públicos
autorizados, como los principales elementos del nuevo procedimiento constitutivo.
Marín y Guisado (2004), al respecto indican:
Los requisitos para la válida constitución de la SLNE, son, en esencia, los mismos que los arts. 118-120 del Código de Comercio exigen con carácter general a las sociedades mercantiles, esto es, la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil, si bien con la particularidad de que el cumplimiento de ambos requisitos podrá efectuarse a través de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas. (p. 5).
Ello ha transformado un procedimiento lento y anticuado, caracterizado por
innumerables visitas a las oficinas de notarios y registradores y el empleo de 30 a 60
días en su tramitación, en un procedimiento moderno y simplificado que garantiza la
constitución de la sociedad en sólo 48 horas. Se trata de un procedimiento nuevo,
pero alternativo, no obligatorio, pues el legislador español deja abierta la posibilidad
de tramitación presencial si así lo desean los socios fundadores.
88
Este procedimiento se fundamenta en dos elementos básicos: (i) el Centro de
Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) cuyos elementos integradores
son: el sistema de tramitación telemática (STT), el portal PYME y la red de puntos
de asesoramiento e inicio de tramitación (PAIT) y (ii) el Documento Único
Electrónico (DUE) como documento integrador y exclusivamente telemático.
En algunos países de Latinoamérica también se encuentra la tendencia de
simplificación de trámites, mediante el empleo de las TIC’s en la realización de
distintas clases de procedimientos, tales como: constitución de sociedades,
cumplimiento de obligaciones tributarias o fiscales, entre otros. Entre éstos se
encuentra: Colombia, Argentina, Chile, Perú y Venezuela.
Especialmente, en Perú, dentro de la figura de “gobierno electrónico”, existen
diversas posibilidades para que la realización de trámites ante organismos del Estado
se haga de manera electrónica. Siguiendo un proceso de modernización de su
gestión, el Estado Peruano cuenta con una plataforma jurídica que prevé la
electronificación de procedimientos, facilitando el acceso a los organismos públicos
y el cumplimiento de obligaciones de diferente naturaleza al ciudadano.
Es así como se dicta el Decreto Supremo N° 019-2007-PCM (DS 019) por el
cual “se establece el uso de la ventanilla única del Estado a través del portal de
servicios al ciudadano y empresas y se crea el sistema integrado de servicios públicos
virtuales” y con el cual pretendió crear un sistema de información e interconexión
que facilitara y simplificara el acceso de los ciudadanos a los servicios públicos,
haciendo uso de las TIC’s, con la finalidad de reducir el tiempo y los costos
empleados en cada trámite.
En dicha norma, se estableció el uso de la Ventanilla Única del Estado del
Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas, cuyo dominio oficial es
www.serviciosalciudadano.gob.pe, como la herramienta para cumplir con el objetivo
planteado. Asimismo, se estableció la obligación para todas las entidades de la
Administración Pública de prestar sus servicios a través de dicha ventanilla, para lo
cual deberían establecer un vínculo desde sus respectivas páginas web.
89
El Sistema Integrado de Servicios Públicos Virtuales (SISEV) es creado según
lo dispuesto en el artículo 2 del referido decreto, como la “…plataforma que
permitirá a los ciudadanos acceder a los servicios públicos sectoriales y a los
servicios públicos vinculados a éstos, que se brindan de manera virtual…” (s/p).
De conformidad con lo previsto en la disposición complementaria transitoria
segunda, el primer servicio a implementarse bajo el SISEV sería la constitución de
empresas, lo cual incluiría su inscripción en el Registro Público correspondiente y la
obtención del número de Registro Único del Contribuyente (RUC). Asimismo, se
autorizó para participar en el SISEV a: el Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil (RENIEC), al Colegio de Notarios de Lima, a la Superintendencia
Nacional de Registros Públicos (SUNARP), a la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria (SUNAT), al Ministerio del Trabajo y Promoción del
Empleo (MTPE) y a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada
(PROINVERSION), todos organismos cuya intervención es indispensable en el
procedimiento de constitución de empresas.
En ese sentido, puede observarse cómo el Estado peruano contempla como
prioridad en el proceso de electronificación de trámites, el procedimiento para la
constitución de sociedades, con la particularidad de que ese nuevo procedimiento es
aplicado para la constitución de cualquier modalidad o tipo de sociedad, aún cuando
se mantiene la tendencia a reservar esa posibilidad a las pequeñas empresas, pues
según el Decreto Supremo N° 049-2007-PCM, se precisó el alcance de la segunda
disposición complementaria transitoria del DS 019, estableciéndose que dicho
procedimiento electrónico correspondería sólo en el caso de pequeñas empresas y
microempresas.
Perú cuenta con normativa base suficiente para lograr la electronificación de
procedimientos, pues existen diversas leyes de Derecho de Comercio Electrónico que
regulan al documento electrónico, el mensaje de datos y la firma electrónica como
las herramientas fundamentales en cualquier procedimiento de electronificación. Así,
cuenta con una ley especial que regula el uso de la firma electrónica, la Ley de
Firmas y Certificados Digitales (Ley N° 27269); y con una ley que regula lo que se
90
conoce como gobierno electrónico, la Ley Marco de Modernización de la Gestión del
Estado (Ley N° 27658), entre otras.
La Constitución Electrónica de la Sociedad Mercantil en el Derecho Venezolano
Aun cuando en el Derecho venezolano no existe una norma especial que regule
la constitución electrónica de las sociedades mercantiles, en el estado actual de la
legislación, el procedimiento de constitución de sociedades podría llegar tramitarse
electrónicamente mediante la incorporación del documento electrónico-mensaje de
datos, la firma electrónica de los particulares y de los funcionarios públicos y los
mecanismos de publicidad electrónica de los Registros Mercantiles y de las Notarías.
La normativa básica aplicable a este proceso sería la contenida en la LSMDFE, la
LOAP y la LRPN. La LSMDFE en cuanto establece la validez del documento, la
firma y la contratación por medios electrónicos; la LOAP como norma general
aplicable a los organismos de la Administración Pública que permite a los
funcionarios dar cumplimiento a sus funciones telemáticamente mediante el uso de
documentos y firmas electrónicas; y la LRPN como norma especial que contempla
la posibilidad de que los procedimientos registrales y notariales se lleven a cabo a
través de medios electrónicos.
Por aplicación de los principios de equivalencia funcional y de inalteración del
Derecho preexistente de obligaciones y contratos, los trámites y formalidades
exigidos por el Código de Comercio para la celebración del contrato social y la
inscripción de las sociedades en el Registro Mercantil para la adquisición de su
personalidad jurídica serán los mismos, sólo que transformados al soporte
electrónico.
El procedimiento electrónico a seguir puede plantearse de la siguiente manera:
1) En primer lugar, deberá procederse a la reserva y verificación del nombre o
denominación social de la sociedad. Este paso podrá cumplirse ya sea en forma
presencial, ante alguna oficina creada especialmente para ello o ante la Oficina de
Registro Mercantil respectiva, como está previsto en España, ante los denominados
91
PAIT. En aras de la celeridad y facilidad perseguidas con este nuevo procedimiento,
este trámite inicial debería poder realizarse de forma electrónica, mediante la
complementación de formularios que estén a disposición de los ciudadanos en el
portal oficial de cada Registro Mercantil. En este sentido, sirve de ejemplo el caso
peruano, en el cual dicha reserva puede hacerse por vía electrónica desde el
Programa Mi Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, al cual se
accede desde el portal de dicho ministerio.
2) Según lo dispuesto en el artículo 211 del Código de Comercio, el contrato de
sociedad se otorgará por documento público o privado. En el caso de escoger la
forma de documento privado, por aplicación de los principios y normas sobre
contratación electrónica, previstos en la LSMDFE y analizados en páginas anteriores,
la celebración de dicho contrato puede llevarse cabo entre los accionistas por medios
electrónicos. Los socios podrán elaborar el documento constitutivo estatutario de
acuerdo con sus requerimientos y dando cumplimiento a los requisitos exigidos por
el Código de Comercio (artículo 212 y siguientes, de acuerdo con el tipo de
sociedad) y remitírselo electrónicamente entre ellos (haciendo uso del correo
electrónico por ejemplo) para su revisión y aprobación.
Una vez aprobado, podrá ser firmado electrónicamente por cada uno de ellos,
haciendo uso de la firma electrónica y del certificado electrónico que haya sido
obtenido del Prestador de Servicios de Certificación autorizado legalmente para ello
(recientemente autorizado por SUSCERTE como proveedor de carácter privado, la
empresa “Proveedores de Certificados –PROCERT- C.A”). El documento firmado
electrónicamente por todos los socios, deberá ser remitido directamente al
Registrador Mercantil de la circunscripción judicial que corresponda para su
calificación y posterior inscripción. Dicha remisión podrá hacerse vía correo
electrónico, pudiendo tener aplicación en este caso el servicio de sellado de tiempo
que suministre el PSC autorizado, para dar certeza acerca de la fecha y hora en que
es remitido el documento y se produzca un acuse de recibo; ello a los efectos de dar
seguridad a los socios acerca de la recepción del documento por el Registro
Mercantil y el cómputo de los lapsos que sean establecidos para su respuesta.
92
También podrá hacerse “cargando” o “adjuntando” el documento desde en sitio
web oficial del Registro Mercantil, que cuente con un sistema de respuesta
automática confirmatoria de la recepción íntegra del documento, como es el caso
peruano.
Mayor seguridad ofrecerá el otorgamiento del documento de constitución como
documento público, pues con la intervención de un funcionario público que
autentique la identidad de los socios y su capacidad para contratar, los
inconvenientes sobre uso de la firma electrónica por quien no es su titular real y las
posibilidades de vicios en la formación del contrato por estas razones, quedan
eliminados. Este es el sistema acogido por el ordenamiento jurídico español y el
peruano.
Tiene aplicación en este punto lo preceptuado en el artículo 69 de la Ley de
Registro Público y del Notariado, según el cual los notarios tienen la potestad de dar
fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia física o a través
de medios electrónicos, indicando en este último caso los instrumentos mediante los
cuales le otorga presunción de certeza al acto.
De esta manera, podrá iniciarse el trámite de manera presencial ante un Notario
que intervenga haciendo uso de su función de autenticación y se encargue de,
posterior a la autenticación del documento, remitir al Registrador Mercantil -con el
uso de su firma electrónica- el documento otorgado para su posterior inscripción. En
ese caso, podrá crearse un sistema interno de comunicación electrónica entre notarías
y registros reservado especialmente para la remisión de documentos y
correspondencia de carácter oficial, como es el caso del Sistema de Tramitación
Telemática (STT) creado en España.
En este sentido, opina Rodríguez (2007):
Recordemos que algunos actos como el otorgamiento del contrato de sociedad se hacen por documento privado o público (Art. 211 del Código de Comercio). En los supuestos de hacerse por documento público ante notario, es perfectamente planteable, como es en el derecho comparado, que el notario envíe el documento (con su firma electrónica) directamente al registrador para que ejerciendo su poder
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de control lo califique y proceda de ser el caso a su inscripción. (p. 189).
En relación con la documentación complementaria exigida en los Registros
Mercantiles para la inscripción de la sociedad, tales como: comprobantes de pago del
capital, ya sea mediante depósitos bancarios o balances de apertura e inventarios,
documentos de identificación de los accionistas, carta de aceptación del comisario
nombrado y sus documentos de identificación, entre otros, éstos podrán presentarse
en original ante el Notario y éste haciendo uso de su función de autenticación
certificar, electrónicamente la copia electrónica que se haga de los mismos a los fines
de su remisión al Registrador Mercantil. Aquí, podrá hacerse uso de la técnica de
scaner junto a la firma electrónica del Notario para certificar su autenticidad.
Esa potestad de certificación de documentos podrá cumplirse por aplicación lo
dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Registro Público y del Notariado sobre la
equiparación de la firma electrónica de los registradores y notarios a su firma
autógrafa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 77 ejusdem que señala en
su parte in fine que los notarios “…También podrán expedir copias de documentos
originales por procedimientos electrónicos, fotostáticos u otros semejantes de
reproducción.”
Por último, el requisito de admisión establecido en el artículo 22 de la misma
ley, sobre la redacción y visado del documento por abogado colegiado y en ejercicio
libre de la profesión, en ninguna medida se verá menoscabado por el desarrollo del
trámite de constitución de la sociedad en forma electrónica. La redacción igualmente
podrá quedar en manos de abogado y el documento final podrá ser visado por éste
haciendo uso de su firma electrónica, de la misma forma como será suscrito por
todos los socios.
También podrá cambiarse ese requisito por la posibilidad de escoger entre
modelos puestos a disposición de los usuarios en las páginas web de los organismos
oficiales intervinientes en el proceso, Notarias o los Registros Mercantiles.
94
3) Recibido el documento y la documentación anexa exigida, el Registrador
Mercantil procederá a cumplir con su potestad calificadora y, en caso de ser positivo
el resultado, procederá a la inscripción registral del documento.
A partir de ese momento, se formará el expediente mercantil de la sociedad de
manera electrónica, en los mismos términos que en la actualidad se forma en soporte
papel. En tal virtud, los demás actos relacionados con la sociedad que se encuentran
sometidos a inscripción registral según lo dispuesto en el artículo 217 del Código de
Comercio, también podrán inscribirse electrónicamente y formarán parte de dicho
expediente. En este sentido, Rico (2004), citada por Rodríguez (2007), señala:
La automatización de los registros prevista en el artículo 4 (hoy Art. 23) de la Ley de Registro Público y del Notariado permite el registro electrónico de los documentos que afectan la vida de la sociedad, este registro puede llevarse a cabo de un documento en papel mediante un proceso de digitalización que permite formar un expediente electrónico o a través de la inscripción de un documento electrónico propiamente dicho. (p. 194).
A los efectos de la oponibilidad del acto, según lo dispuesto en el artículo 25
del Código de Comercio, la inscripción registral electrónica cumplirá la misma
función. La publicidad registral electrónica también se encuentra regulada en la Ley
de Registro Público y del Notariado, pues en su artículo 26 se dispone que: “…La
publicidad registral reside en la base de datos del sistema automatizado de los
registros, en la documentación archivada que de ellas emanen y en las certificaciones
que se expidan.”. De manera que, ese sistema automatizado será público en los
mismos términos del sistema actual y, por tanto, cualquier ciudadano tendrá acceso a
la información en él contendida y podrá obtener copia simple o certificada de los
asientos hechos, las cuales también podrán ser expedidas electrónicamente por el
Registrador Mercantil.
El antiguo sistema previsto en el artículo 18 del Código de Comercio, se
sustituye por un sistema automatizado que, en primer término, se constituirá por
95
archivos que nacieron en soporte papel y fueron digitalizados y, posteriormente, con
documentos electrónicos propiamente dichos.
4) La fijación prevista en el artículo 22 del Código de Comercio en el trámite
tradicional, también deberá y podrá hacerse haciendo uso de técnicas electrónicas.
Para ello cumplen una función primordial los portales o sitios web oficiales de los
Registros Mercantiles. En ellos podrá destinarse un lugar para “fijar” los documentos
inscritos en cada oficina, quedando al acceso de todos los ciudadanos, debiendo ser
actualizado diariamente.
Es importante señalar que los inconvenientes que normalmente se presentan
respecto del cumplimiento de esta formalidad en el procedimiento tradicional (falta
de espacio físico, deterioro de la documentación fijada, poca visibilidad, etc.) se
solventan mediante el sistema de fijación electrónica, pues no existen limitaciones de
espacio físico y resulta ser mucho más accesible para los ciudadanos, desde la
comodidad de su casa u oficina, ingresando desde un computador al portal del
Registro Mercantil, aunado a la reducción de costo y tiempo que ello implica.
5) La publicación por la prensa exigida en el artículo 212 del Código de
Comercio como finalización del trámite de inscripción de la sociedad mercantil,
también podrá realizarse mediante el empleo de técnicas electrónicas o informáticas.
En efecto, esta formalidad podrá cumplirse de manera idéntica, mediante la
publicación en cualquiera de las versiones en formato electrónico de cualquiera de
los periódicos de circulación no sólo regional, sino también nacional. Es importante
destacar que, tratándose de una versión en formato electrónico del periódico, todas
las personas, desde cualquier lugar del mundo, podrán tener acceso a ella a través de
Internet. De manera que la finalidad de esta formalidad -dar a conocer a los terceros
del cumplimiento del trámite de inscripción de que se trate- queda satisfecha, aún en
mayor medida, mediante una publicación en formato electrónico.
Para garantizar la autenticidad de la copia que se publique en periódico
electrónico, deberá remitirse una copia certificada electrónicamente por el
Registrador Mercantil, la cual, de acuerdo con la legislación supra comentada, surte
los mismos efectos que una copia certificada expedida en soporte papel.
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Para acreditar ante el Registrador Mercantil el cumplimiento de la formalidad,
bastará con allegar un ejemplar de la versión electrónica del periódico en el cual fue
publicado el acto inscrito (podrá emplearse el sistema de sellado de tiempo que
brinde un PSC para dar certeza de la fecha de publicación) y de ello se dejará
constancia en el expediente electrónico de la sociedad.
También, cabría la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 54 de la Ley
de Registro Público y del Notariado y crearse un boletín oficial del Registro
Mercantil en el cual se publiquen los actos sometidos a inscripción registral, boletín
que podrá publicarse en formato electrónico, con lo cual se simplificaría aún más el
cumplimiento de esta formalidad.
Todas estas formalidades podrán cumplirse a través de medios electrónicos,
pues la misma ley es muy clara al establecer en su artículo 2 que en las funciones
notariales y registrales y en el cumplimiento de las formalidades exigidas para los
actos o negocios jurídicos, “…se aplicarán los mecanismos y la utilización de los
medios electrónicos consagrados en la ley”.
De manera que, con la legislación venezolana actual, sin requerir
modificaciones sustanciales de la regulación existente, las condiciones están dadas
para que, dentro del marco de la legalidad, todas las formalidades exigidas para la
constitución de sociedades mercantiles, previstas en el Código de Comercio, se
cumplan, en igual medida y con los mismos efectos jurídicos, de manera electrónica.
No obstante, para evitar inconvenientes posteriores, lo más recomendable sería
la promulgación de una ley especial que regule el procedimiento electrónico para
constitución de sociedades mercantiles, previendo todos los pasos o trámites que
deben cumplirse y la manera cómo se llevarán a cabo mediante el empleo de técnicas
electrónicas.
Claro está que ello siempre representará una potestad para los socios
fundadores quienes siempre podrán, de acuerdo con sus preferencias, optar por el
procedimiento tradicional antes que por el procedimiento electrónico para la
constitución de la sociedad.
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Bases Legales
Legislación Nacional
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)
Artículo 108. Los medios de comunicación social, públicos y privados, deben
contribuir a la formación ciudadana. El Estado garantizará servicios públicos de
radio, televisión y redes de bibliotecas y de informática, con el fin de permitir el
acceso universal a la información. Los centros educativos deben incorporar el
conocimiento y aplicación de las nuevas tecnologías, de sus innovaciones, según los
requisitos que establezca la ley.
Artículo 110. El Estado reconocerá el interés público de la ciencia, la
tecnología, el conocimiento, la innovación y sus aplicaciones y los servicios de
información necesarios por ser instrumentos fundamentales para el desarrollo
económico, social y político del país, así como para la seguridad y soberanía
nacional. Para el fomento y desarrollo de esas actividades, el Estado destinará
recursos suficientes y creará el sistema nacional de ciencia y tecnología de acuerdo
con la ley. El sector privado deberá aportar recursos para los mismos. El Estado
garantizará el cumplimiento de los principios éticos y legales que deben regir las
actividades de investigación científica, humanística y tecnológica. La ley determinará
los modos y medios para dar cumplimiento a esta garantía.
Código Civil (1982)
Artículo 1.649. El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas
convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las cosas, o con su
propia industria, a la realización de un fin económico común.
98
Artículo 1.651. Las sociedades civiles adquieren personalidad jurídica y tienen
efecto contra terceros desde que se protocoliza el respectivo contrato en la Oficina
Subalterna de Registro Público de su domicilio.
Si las sociedades revisten una de las formas establecidas para las sociedades
mercantiles, adquieren personalidad jurídica y tendrán efectos contra terceros,
cumpliendo las formalidades exigidas por el Código de Comercio.
Respecto de los socios entre sí, la prueba de la sociedad deberá hacerse según
las reglas generales establecidas en el presente Código para la prueba de las
obligaciones.
Código de Comercio (1955)
Artículo 19. Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio,
según el artículo 17, son los siguientes:
1° La autorización del curador y la aprobación del Juez, en su caso, habilitando
a los menores para comerciar.
2° El acuerdo o consentimiento del marido en lo que respecta a la
responsabilidad de los bienes de la sociedad conyugal no administrados por la mujer,
conforme lo dispuesto en el artículo 16.
3° La revocación de la autorización para comerciar dada al menor.
4° Las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, testamentos,
particiones, sentencias ejecutoriadas o actos de adjudicación, y las escrituras públicas
que impongan al cónyuge comerciante responsabilidad en favor del otro cónyuge.
5° Las demandas de separación de bienes, las sentencias ejecutoriadas que las
declaren y las liquidaciones practicadas para determinar lo que el cónyuge
comerciante debe entregar al otro cónyuge.
6° Los documentos justificativos de los haberes del hijo que está bajo la patria
potestad, o del menor o del incapaz que está bajo la tutela o curatela de un
comerciante.
99
7° La autorización dada al padre o al tutor para continuar los negocios del
establecimiento mercantil correspondiente al menor.
8° Las firmas de comercio, sean personales, sean sociales, de conformidad con
las disposiciones del parágrafo 2° de esta Sección.
9° Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración
que interese a tercero o se disuelve una sociedad, y en las que se nombren
liquidadores.
10° La venta de un fondo de comercio o la de sus existencias, en totalidad o en
lotes, de modo que haga cesar los negocios relativos a su dueño.
11° Los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes
para administrar negocios.
12° La autorización que el Juez de Comercio acuerda a los corredores y
venduteros con carácter público para el ejercicio de sus cargos.
13° Los documentos de constitución de hogar por el comerciante o por el que
va a dedicarse al comercio.
Artículo 22. El Secretario del Tribunal de Comercio fijará y mantendrá fijada
por seis meses, en la sala de audiencia del Tribunal, una copia de cada documento
registrado, con su número de orden y fecha bajo las mismas penas e indemnizaciones
establecidas en el artículo anterior.
Artículo 25. Los documentos expresados en los números 1°, 2°, 3°, 7°, 8°, 9°,
10, 11, 12 y 13 del artículo 19, no producen efectos sino después de registrados y
fijados.
Sin embargo, la falta de oportuno registro y fijación no podrá oponérsela a
terceros de buena fe los interesados en los documentos a que se refieren esos
números.
Artículo 200. Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen
por objeto uno o más actos de comercio.
Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, las sociedades anónimas y las
de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su
100
objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o
pecuaria.
Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las
disposiciones de este código y por las del Código Civil.
Parágrafo único: El Estado, por medio de los organismos administrativos
competentes, vigilará el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la
constitución y funcionamiento de las compañías anónimas y sociedades de
responsabilidad limitada.
Artículo 211. El contrato de sociedad se otorgará por documento público o
privado.
Artículo 215. Dentro de los quince días siguientes a la celebración del contrato
de compañía en nombre colectivo o en comandita simple; se presentará al Juez de
Comercio de la jurisdicción o al Registrador Mercantil de la misma, el extracto a que
se refiere el artículo 212, firmado por los socios solidarios. Esta presentación se hará
por los otorgantes, personalmente o por medio de apoderado. El funcionario
respectivo, previa comprobación de estar cumplidos los requisitos legales, ordenará
su registro y publicación.
Dentro de los quince días siguientes al otorgamiento del documento
constitutivo de la compañía anónima, de la compañía en comandita por acciones o de
la compañía de responsabilidad limitada, el administrador o administradores
nombrados presentarán dicho documento, al Juez de Comercio de la jurisdicción
donde la compañía ha de tener su asiento o al Registrador Mercantil de la misma; y
un ejemplar de los estatutos, según el caso. El funcionario respectivo, previa
comprobación de que en la formación de la compañía se cumplieron los requisitos de
ley, ordenará el registro y publicación del documento constitutivo y mandará
archivar los estatutos.
Los administradores son personal y solidariamente responsables de la verdad
de los documentos acompañados.
101
Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas
(2001)
Artículo 1. El presente Decreto-Ley tiene por objeto otorgar y reconocer
eficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda
información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte
material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como
regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación y los
Certificados Electrónicos.
El presente Decreto-Ley será aplicable a los Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas independientemente de sus características tecnológicas o de los
desarrollos tecnológicos que se produzcan en un futuro. A tal efecto, sus normas
serán desarrolladas e interpretadas progresivamente, orientadas a reconocer la validez
y eficacia probatoria de los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
La certificación a que se refiere el presente Decreto-Ley no excluye el
cumplimiento de las formalidades de registro público o autenticación que, de
conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos
Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:
Persona: Todo sujeto jurídicamente hábil, bien sea natural, jurídica, pública, privada,
nacional o extranjera, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que
pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.
Emisor: Persona que origina un mensaje de datos por sí mismo, o a través de terceros
autorizados.
Firma Electrónica: Información creada o utilizada por el signatario, asociada al
mensaje de datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido
empleado.
Signatario: Es la persona titular de una firma electrónica o certificado
electrónico.
Destinatario: Persona a quien va dirigido el mensaje de datos.
102
Proveedor de Servicios de Certificación: Persona dedicada a proporcionar
certificados electrónicos y demás actividades previstas en este Decreto-Ley.
Acreditación: Es el título que otorga la Superintendencia de Servicios de
Certificación Electrónica a los proveedores de servicios de certificación para
proporcionar certificados electrónicos, una vez cumplidos los requisitos y
condiciones establecidos en este Decreto-Ley.
Certificado Electrónico: Mensaje de datos proporcionado por un proveedor de
servicios de certificación que le atribuye certeza y validez a la firma electrónica.
Sistema de Información: Aquel utilizado para generar, procesar o archivar de
cualquier forma mensajes de datos.
Usuario: Toda persona que utilice un sistema de información.
Inhabilitación Técnica: Es la incapacidad temporal o permanente del proveedor
de servicios de certificación que impida garantizar el cumplimiento de sus servicios,
así como, cumplir con los requisitos y condiciones establecidos en este Decreto-Ley
para el ejercicio de sus actividades.
El reglamento del presente Decreto-Ley podrá adaptar las definiciones antes
señaladas a los desarrollos tecnológicos que se produzcan en el futuro. Así mismo,
podrá establecer otras definiciones que fueren necesarias para la eficaz aplicación de
este Decreto-Ley.
Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la
ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera
parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y
evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las
pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.
La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato
impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o
reproducciones fotostáticas.
Artículo 6. Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el
cumplimiento de solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse utilizando
para ello los mecanismos descritos en este Decreto-Ley.
103
Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma
autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al
tener asociado una Firma Electrónica.
Artículo 8. Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos, si la información
que éste contiene es accesible para su ulterior consulta.
Cuando la ley requiera que ciertos actos o negocios jurídicos consten por
escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservado o archivado por un
período determinado o en forma permanente, estos requisitos quedarán satisfechos
mediante la conservación de los Mensajes de Datos, siempre que se cumplan las
siguientes condiciones:
1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente.
2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún
formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o
recibida.
3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del
Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido.
Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para dar cumplimiento
a los requisitos señalados en este artículo.
Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el
Mensaje de Datos y atribuir autoría a éste, tendrá la misma validez y eficacia
probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes
dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:
1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse
sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.
2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la
tecnología existente en cada momento.
3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.
104
A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte
integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste: enviarse o
no en un mismo acto.
Artículo 18. La Firma Electrónica, debidamente certificada por un Proveedor
de Servicios de Certificación conforme a lo dispuesto en este Decreto-Ley, se
considerará que cumple con los requisitos señalados en el artículo 16.
Artículo 38. El Certificado Electrónico garantiza la autoría de la Firma
Electrónica que certifica así como la integridad del Mensaje de Datos. El Certificado
Electrónico no confiere la autenticidad o fe pública que conforme a la ley otorguen
los funcionarios públicos a los actos, documentos o certificaciones que con tal
carácter suscriban.
Ley de Registro Público y del Notariado (2006)
Artículo 2. Finalidad y medios electrónicos. Esta Ley tiene como finalidad
garantizar la seguridad jurídica, la libertad contractual y el principio de legalidad de
los actos o negocios jurídicos, bienes y derechos reales.
Para el cumplimiento de las funciones registrales y notariales, de las
formalidades y solemnidades de los actos o negocios jurídicos, se aplicarán los
mecanismos y la utilización de los medios electrónicos consagrados en la Ley.
Artículo 23. Manejo electrónico. Todos los soportes físicos del sistema
registral y notarial actual se digitalizarán y se transferirán a las bases de datos
correspondientes.
El proceso registral y notarial podrá ser llevado a cabo íntegramente a partir de
un documento electrónico.
Artículo 24. Firma electrónica. La firma electrónica de los registradores o
registradoras y notarios o notarias tendrá la misma validez y eficacia probatoria que
la ley otorga a la firma autógrafa.
105
Artículo 26. Publicidad registral. La publicidad registral reside en la base de
datos del sistema automatizado de los registros, en la documentación archivada que
de ellas emanen y en las certificaciones que se expidan.
Artículo 40. Función calificadora. El Registrador o Registradora titular está
facultado o facultada para ejercer la función calificadora en el sistema registral.
Artículo 51. Objeto. El Registro Mercantil tiene por objeto:
1.- La inscripción de los comerciantes individuales y sociales y demás sujetos
señalados por la ley, así como la inscripción de los actos y contratos relativos a los
mismos, de conformidad con la ley.
2.- La inscripción de los representantes o agentes comerciales de
establecimientos públicos extranjeros o sociedades mercantiles constituidas fuera del
país, cuando hagan negocios en la República.
3.- La legalización de los libros de los comerciantes.
4.- El depósito y publicidad de los estados contables y de los informes
periódicos de las firmas mercantiles.
5.- La centralización y publicación de la información registral.
6.- La inscripción de cualquier otro acto señalado en la ley.
Artículo 52. Efectos. La inscripción de un acto en el Registro Mercantil y su
posterior publicación, cuando ésta es requerida, crea una presunción, que no puede
ser desvirtuada, sobre el conocimiento universal del acto inscrito.
Artículo 58. Oponibilidad. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles
a terceros de buena fe desde su publicación.
La falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a
realizarla.
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración
Pública (2008)
Artículo 11. Los órganos y entes de la Administración Pública deberán utilizar
las tecnologías que desarrolle la ciencia, tales como los medios electrónicos o
106
informáticos y telemáticos, para su organización, funcionamiento y relación con las
personas. Cada órgano y ente de la Administración Pública deberá establecer y
mantener una página en internet, que contendrá entre otra, la información que se
considere relevante, los datos correspondientes a su misión, organización,
procedimiento, normativa que lo regula, servicios que presta, documentos de interés
para las personas, ubicación de sus dependencias e información de contactos.
Artículo 151. Los órganos y entes de la Administración Pública podrán
incorporar tecnologías y emplear cualquier medio electrónico, informático, óptico o
telemático para el cumplimiento de sus fines. Los documentos reproducidos por los
citados medios gozarán de la misma validez y eficacia del documento original,
siempre que se cumplan los requisitos exigidos por ley y se garantice la autenticidad,
integridad e inalterabilidad de la información.
Decreto Mediante el cual se Declara el Acceso y el Uso de Internet como
Política Prioritaria para el Desarrollo Cultural, Económico, Social y Político de la
República Bolivariana de Venezuela. N° 825
Artículo 1. Se declara el acceso y el uso de Internet como política prioritaria
para el desarrollo cultural, económico, social y político de la República Bolivariana
de Venezuela.
Legislación de Derecho Comparado
Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa, por la cual
se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad
Limitada. (2003)
Artículo 130. Régimen jurídico. La sociedad Nueva Empresa se regula por
este capítulo como especialidad de la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Artículo 134. Constitución de la sociedad.
107
1. La sociedad Nueva Empresa requerirá para su válida constitución escritura
pública que se inscribirá en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio.
Con la inscripción adquirirá la sociedad Nueva Empresa su personalidad jurídica.
En la escritura de constitución se podrán incluir los pactos y condiciones que
los socios tengan por conveniente, siempre que no contravengan lo prevenido en este
capítulo.
2. Los trámites necesarios para el otorgamiento e inscripción de la escritura de
constitución de la sociedad Nueva Empresa podrán realizarse a través de técnicas
electrónicas, informáticas y telemáticas, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en este
artículo y en las demás normas que resulten de aplicación, en particular las que
regulan el empleo de dichas técnicas por los notarios, los registradores y las
Administraciones públicas.
En lo relativo a la remisión telemática al Registro Mercantil de la copia
autorizada de la escritura de constitución de la sociedad, sólo podrá realizarse por el
notario, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre la incorporación de
técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva,
así como en su caso a otros registros o Administraciones públicas, cuando ello sea
necesario.
Las remisiones y notificaciones a que se hace referencia en el presente artículo
que realicen los notarios y los registradores mercantiles, lo serán amparadas con
firma electrónica avanzada, de acuerdo con lo establecido por su legislación
específica.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los socios fundadores
podrán, con carácter previo al otorgamiento de la escritura de constitución, eximir al
notario que la vaya a autorizar de las obligaciones que se establecen en el presente
artículo y designar un representante para la realización de los trámites conducentes a
la constitución de la sociedad conforme a las reglas generales o expresar su voluntad
de hacerlo por sí mismos. En este supuesto, el notario deberá expedir la primera
copia autorizada en soporte papel en un plazo no superior a 24 horas, computado
desde la autorización de la escritura de constitución de la sociedad.
108
4. El notario que vaya a autorizar la escritura de constitución de la sociedad
comprobará, de conformidad con la legislación registral, que no existe ninguna
denominación social anterior idéntica a la de la sociedad que se pretende constituir.
Una vez efectuada la comprobación anterior, procederá de manera inmediata a su
otorgamiento.
5. Una vez autorizada la escritura, el notario la remitirá de manera inmediata,
junto con el Documento único Electrónico, a las Administraciones tributarias
competentes para la obtención del número de identificación fiscal de la sociedad,
presentará, en su caso y de conformidad con lo dispuesto por la legislación tributaria,
la autoliquidación del impuesto que grave el acto y remitirá la copia autorizada para
su inscripción en el Registro Mercantil.
6. Cualquiera que sea la forma de tramitación, y siempre que se utilicen los
estatutos sociales a que se refiere el apartado segundo de la disposición adicional
décima, el registrador mercantil deberá calificar e inscribir, en su caso, la escritura de
constitución en el plazo máximo de 24 horas, contado a partir del momento del
asiento de presentación o, si tuviere defectos subsanables, desde el momento de
presentación de los documentos de subsanación. La inscripción se practicará en una
sección especial creada a tal efecto.
7. En el caso de que el registrador mercantil calificare negativamente el título
presentado, lo hará saber al notario autorizante de la escritura de constitución y, en su
caso, al representante que, a tal efecto, los socios fundadores hubieren designado en
ella, dentro de las 24 horas siguientes a la presentación. Asimismo, lo notificará a las
Administraciones tributarias competentes.
8. Si la naturaleza de la falta apreciada permitiere, con arreglo a la legislación
notarial, su subsanación de oficio por el notario y éste estuviere de acuerdo con la
calificación, procederá a su subsanación en el plazo máximo de 24 horas, computado
desde el momento de la notificación de la calificación del registrador mercantil,
dando cuenta de la subsanación a los socios fundadores o a sus representantes.
9. Inmediatamente después de practicar la inscripción, el registrador mercantil
notificará al notario autorizante los datos registrales para su constatación en la
109
escritura matriz y en las copias que expida, y le remitirá la parte correspondiente del
Documento único Electrónico a la que habrá incorporado los datos registrales de la
sociedad.
10. El notario deberá expedir la copia autorizada en soporte papel de la
escritura de constitución de la sociedad en un plazo no superior a 24 horas,
computado desde la notificación de los datos registrales por el registrador mercantil.
En ella deberá dejar constancia del número de identificación fiscal de la sociedad y
de la remisión de la copia de la escritura de constitución y del Documento único
Electrónico a las Administraciones tributarias competentes, para que éstas procedan a
enviar el número de identificación fiscal definitivo de la sociedad a los socios
fundadores. Del mismo modo, a petición de los socios fundadores, procederá a la
remisión de los documentos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones en
materia de seguridad social, de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica.
11. Inscrita la sociedad, el registrador mercantil transmitirá al Registro Mercantil
Central los datos concernientes a los actos sociales de la sociedad en la forma y
plazos reglamentariamente establecidos. Asimismo, y a petición de los socios
fundadores o de sus representantes, realizará las demás comunicaciones que le sean
requeridas.
Bases Jurisprudenciales
En el tema específico de este trabajo, no existe jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Justicia. Ahora bien, en temas relacionados, como la aplicabilidad de las
nuevas tecnologías en trámites judiciales, verbigracia, la interposición de acciones de
amparo a través de correo electrónico y la práctica de notificaciones en
procedimientos administrativos y judiciales mediante la utilización de medios
informáticos y telemáticos, así como el valor de las publicaciones hechas en la página
web del máximo tribunal, la jurisprudencia es reiterada y pacífica al aceptar, como un
mecanismo de simplificación de trámites, la utilización de las nuevas tecnologías,
110
todo en aras de que el Estado, la justicia y el Derecho se adapten a las nuevas
tendencias.
Las primeras decisiones sobre el particular, fueron dictadas por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de amparo constitucional.
En este sentido, la Sala Constitucional (2000) al realizar la interpretación de los
artículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
relación con el procedimiento de amparo previsto en la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpretación con carácter vinculante
para los demás tribunales de la República, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 335 de la Constitución Nacional, determinó cuál es el procedimiento a seguir,
distinguiendo si se trata de amparos contra sentencias o de los otros amparos, a
excepción del cautelar y, en materia de notificaciones, dispuso lo siguiente:
Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que se celebrará la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la última notificación efectuada. Para dar cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad, la notificación podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional, en autos, constancia detallada de haberse efectuado la citación o notificación y de sus consecuencias. (Subrayado añadido). (s/p).
En tal sentido, en una interpretación de carácter vinculante para todos los
tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia dispuso que, en materia de amparo constitucional, en
aras de la brevedad y no formalismos que caracterizan esa materia, las notificaciones
podrán practicarse mediante la utilización de técnicas informáticas y telemáticas
como el fax y el correo electrónico, dejando abierta la posibilidad de utilizar
cualquiera otros medios de comunicación interpersonal.
111
Posteriormente, sobre la posibilidad de interponer acción de amparo
constitucional mediante correo electrónico enviado a la dirección de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (2001), se pronunció de la manera
siguiente:
Esta Sala por interpretación progresiva del artículo 16 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales admite que, dentro del medio telegráfico a que hace alusión dicho articulado, está incluido el Internet como medio posible de interposición de la petición de amparo constitucional, limitándola a casos de urgencia y a su ratificación, personal o mediante apoderado, dentro de los tres (3) días siguientes a su recepción. Ello es así con el fin de no limitar el derecho al acceso a la justicia del accionante, por constituir no sólo un hecho notorio la existencia del Internet como medio novedoso y efectivo de transmisión electrónica de comunicación, sino que, además, dicho medio se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico venezolano por el reciente Decreto Ley Nº 1204 sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001, en donde se le da inclusive valor probatorio a dichas transmisiones. Ahora bien, reza el artículo 16 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: ‘La acción de amparo es gratuita por excelencia. Para su tramitación no se empleará papel sellado ni estampillas y en caso de urgencia podrá interponerse por vía telegráfica. De ser así, deberá ser ratificada personalmente o mediante apoderado dentro de los tres (3) días siguientes. También procede su ejercicio en forma verbal y, en tal caso, el Juez deberá recogerla en un acta’ (subrayado añadido)...”. (s/p).
De esta manera, haciendo una interpretación extensiva de la norma que
contempla la interposición de esta acción en casos de urgencia, estableció la
posibilidad de hacer uso de la Internet y el correo electrónico como medio válido para
la interposición de la petición de amparo constitucional, supeditándola simplemente a
su posterior ratificación de manera personal, por considerar a la Internet como un
medio efectivo de transmisión electrónica de comunicaciones, las cuales, según la ley
especial que las regula, tienen valor probatorio al igual que las comunicaciones
tradicionales, enviadas a través de medios físicos – en soporte papel -.
112
Este criterio ha sido reiterado en posteriores decisiones de la Sala, tales como:
sentencia N° 1259 del 19 de julio de 2001, caso PROMOTORA TURÍSTICA
CHARAIMA I, C.A. (BINGO CHARAIMA); sentencia N° 922 del 15 de mayo de
2002, caso INVERSIONES y TRANSPORTE CRISTANCHO C.A., entre otras.
Asimismo, la Sala Constitucional (2002) se pronunció sobre la posibilidad de
interposición de la acción de amparo vía fax, atribuyéndole los mismos efectos e,
igualmente, previendo la necesidad de su posterior ratificación (dentro de los 3 días
siguientes) en forma personal, mediante escrito, ratificando, también, el criterio supra
transcrito, de la siguiente manera:
Así pues, por interpretación del artículo 16 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, igualmente se admite que, dentro del medio telegráfico a que hace referencia dicha disposición legal, está incluido el fax como medio posible para ejercer la acción de amparo constitucional, limitándolo a casos de urgencia y a su ratificación personal o mediante apoderado, dentro de los tres (3) días siguientes a su recepción. (s/p).
Si bien la Sala Constitucional supedita la validez de la acción interpuesta a su
posterior ratificación a través de medios tradicionales, la interpretación hecha de la
norma del artículo 16 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales de manera extensiva, permitiendo utilizar la Internet -correo
electrónico- y el fax como medios válidos para la interposición de la acción de
amparo en casos de urgencia, representa un marcado avance en esta materia y de
carácter vinculante para todos los tribunales de la república.
Sobre el valor de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, existen
varios pronunciamientos que determinan su validez como medio informativo y como
mecanismo que facilita el acceso a la justicia y a los órganos jurisdiccionales del país.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se
pronunció sobre el particular y determinó que, si bien el contenido publicado en su
página web no es merecedor de fe pública, por cuanto no reúne los requisitos exigidos
por la ley especial de la materia (Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas)
de estar firmado electrónicamente, aún cuando sí reúne los requisitos de escritura y
113
accesibilidad contemplados en el artículo 8 ejusdem, sí es un medio auxiliar de
divulgación de la actividad judicial y un mecanismo que permite a los particulares
tener conocimiento de los actos procesales que se realizaran en las causas que cursan
por ante el Máximo Tribunal, en especial para aquellos domiciliados en el interior del
país, a quienes se les dificulta el control y revisión directa de los expedientes.
Expresamente la Sala (2001) se pronunció de la manera siguiente:
De conformidad con la antes nombrada Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, para que dichos mensajes tuvieran la misma validez de las cuentas deberían cumplir con los requisitos contemplados en el único aparte del artículo 6 y el artículo 8, requisitos que, al menos respecto de la firma electrónica, no se cumplen, por lo que no pueden “hacer fe de las menciones que contienen”. Sin embargo, esta Sala no puede obviar que el sitio web de este Máximo Tribunal ha sido concebido como “un medio auxiliar de divulgación de su actividad judicial” (s.S.C. nº 982, 06.06.2001), cuya finalidad es permitir el acceso de todos los ciudadanos a la administración de justicia, especialmente a aquellas personas que, como el demandante, viven en el interior de la República; finalidad que expresa este Máximo Tribunal al transcribir al pie de la presentación en pantalla del sitio web el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual permite al público inferir lícitamente que la información que contiene, si bien no merecedora de fe pública, sí es fiel reflejo de las actuaciones del Máximo Tribunal, y no hay en la página alguna advertencia que desvirtúe tal conclusión, por demás lógica por parte del público usuario. De allí que esta Sala considere que, aun cuando las Cuentas publicadas en el sitio web, no cumplen a cabalidad con los requisitos para hacer fe de las menciones que contienen, se presentan ante el público usuario de manera tal que les hacen merecedoras de confianza y no puede este Tribunal ignorar esa situación. (s/p).
En el caso particular, la no comparecencia del accionante domiciliado en el
interior del país -vale la acotación de que estada domiciliado en San Cristóbal, Estado
Táchira- a la celebración de una audiencia constitucional, cuya fijación no fue
publicada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, se consideró producto
de una causa que no le es imputable y, en consecuencia, revocó la decisión de
114
declarar terminado el procedimiento por esa incomparecencia y ordenó se fijara
nueva oportunidad para que tuviera lugar la audiencia constitucional correspondiente.
Este criterio es ratificado en sentencia de fecha posterior, en la cual la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (2002) expresó:
El Tribunal Supremo de Justicia, a través de su página web diseñada, por su Gerencia de Informática y Telecomunicaciones, pretende informar al público en general así como a los interesados en los juicios que ante esta instancia cursan, sobre las distintas actividades y decisiones que se producen en el ámbito judicial y en particular en esta máxima instancia. Igualmente, tal y como lo ha señalado esta Sala Constitucional en su decisión N° 982 del 6 de junio de 2001, el sitio web in commento ha sido diseñado como “un medio auxiliar de divulgación de su actividad judicial”, es decir, que tiene una finalidad netamente informativa que busca simplemente divulgar su actuación sin que en forma alguna se pueda sustituir la información allí contenida con la que reposa en los expedientes. (s/p).
Por su parte, en relación con la posibilidad de publicar en la mencionada página
web información que pudiera considerarse de carácter privado o personal de los
particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha
pronunciado al respecto.
Como quiera que en su página web, el Máximo Tribunal publica no sólo las
oportunidades en que se celebrarán audiencias y demás actos procesales en las causas
que cursan en cualquiera de sus salas, sino también el texto íntegro de decisiones de
las salas y de los tribunales de las diferentes regiones del país, en una oportunidad se
interpuso una acción de amparo constitucional contra la página web del Tribunal
Supremo de Justicia, por considerar el accionante que las publicaciones hechas en ella
eran violatorias de su derecho al honor, a la vida privada, intimidad, propia imagen,
confidencialidad y reputación.
Sobre el particular, la Sala Constitucional (2005) expuso lo siguiente:
…observa esta Sala, que tal situación en ningún momento vulnera garantía constitucional alguna a la parte accionante en amparo, por cuanto la función de la pagina web de este máximo Tribunal es cumplir
115
con el principio y garantía constitucional referido a la publicidad de los actos procesales y que los litigantes posean a su alcance un medio idóneo para mantenerlos informados de las acciones en las que pudieran verse involucrados, como en efecto sucedió en el caso de autos, donde como bien lo señaló la parte presuntamente agraviada, tuvo conocimiento de la recepción que se hizo de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional, del expediente contentivo del juicio que por impugnación de paternidad sigue ABRAHAM HENRY MADENFROST PÉREZ contra DORIS GICHERMAN JAWEC y otra; al acceder a la página web de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual –como se indicó ut supra- presta un servicio destinado a todos los usuarios no sólo de dicho sitial en internet al darle publicidad a todos los asuntos que ingresan a las distintas Salas que conforman este Máximo Tribunal, sino de todos aquellos otros, con los cuales se encuentra interrelacionada o con los que mantiene un enlace. Informar sobre la existencia de un proceso, sin reproducir los alegatos, mal puede perjudicar a las partes, y así se decide. Razonamiento por los cuales, estima esta Sala que, en la presente acción de amparo incoada, no existen violaciones constitucionales que analizar, por lo que se declara el mismo inaccedible en derecho, y así se decide. (s/p).
Ratifica el criterio sostenido en sentencias anteriores sobre el valor informativo
de la página web del Tribunal Supremo de Justicia y fija un criterio sobre la
posibilidad de utilizar mecanismos como las páginas web como formas de acercar a
los particulares a la administración de justicia y a los órganos del Estado, facilitando
el conocimiento de información de su interés y la posibilidad de actuar en su
beneficio tempestivamente, por tratarse de un medio eficaz y válido de divulgación de
la información.
Definición de Términos Básicos
Los principales términos relacionados con el tema objeto de la presente
investigación, que serán utilizados repetidamente a lo largo del presente trabajo y
cuya comprensión resulta indispensable son los siguientes:
116
Certificado electrónico. Será entendido en los términos contenidos en la
LMDFE, la cual lo define en su artículo 2 como “…Mensaje de Datos (sic)
proporcionado por un Proveedor de Servicios de Certificación (sic) que le atribuye
certeza y validez a la Firma Electrónica (sic)…”.
Constitución Electrónica. Se entiende por tal el procedimiento electrónico para
la constitución de sociedades mercantiles. Es el cumplimiento, por vía telemática, de
los trámites necesarios para la puesta en marcha de la sociedad.
Correo Electrónico. También conocido por su nombre anglosajón e-mail, es un
sistema de comunicación, similar al correo tradicional, pero electrónico, cuyo
principal elemento diferenciador del correo tradicional es el tiempo en la recepción de
la correspondencia, pues en el correo electrónico ésta llega al destinatario casi en
forma instantánea, independientemente de la distancia que lo separe del emisor. Es un
medio de envío y recepción de correspondencia de cualquier tipo, a través de sistemas
electrónicos. Rico (2003) lo define como “…Correo enviado a través de medios
electrónicos…” (p. 260).
Documento electrónico. Documento en los mismos términos del documento
tradicional, pero contenido en un soporte distinto del papel, en un soporte electrónico,
para lo cual se recurre a la utilización de técnicas informáticas, electrónicas,
magnéticas, entre otras, el cual producirá los mismos efectos del documento
tradicional en cuanto a la representatividad de los hechos, actos, pensamientos,
voluntades que exprese. Al encontrarse en un soporte distinto del papel, en un soporte
electrónico, y su contenido estar expresado en mensajes digitalizados, para su
comprensión y lectura por el hombre se requiere de la intervención de máquinas
(ordenadores o computadores).
Documento. Se entiende como cosa representativa de un hecho o de la voluntad
de los sujetos. Medio para la representación de hechos o actos. En este sentido, la
noción documento puede corresponderse a las más variadas formas, y su contenido
puede ser de cualquier índole, sin limitarla a la concepción tradicional que equipara la
palabra documento a escrito en soporte papel. Puede contenerse en soportes de
cualquier naturaleza, entre éstos electrónico.
117
Electrónica – Electronificación. La electrónica ha sido definida como el
campo de la ingeniería y de la física aplicada relativo al diseño y aplicación de
dispositivos, por lo general circuitos electrónicos, cuyo funcionamiento depende del
flujo de electrones para la generación, transmisión, recepción, almacenamiento de
información, entre otros. La electronificación de documentos, procedimientos, datos,
etc., es su presentación en formato electrónico, mediante la utilización de la
electrónica como forma de diseño, aplicación y almacenamiento de la información
contenida en ellos.
En materia civil, según Enciclopedia Jurídica Opus “…Es el contrato por el
cual las partes se obligan mutuamente con una prestación de dar o de hacer, con el fin
de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, la que dividirán entre ellos en la
proporción de sus respectivos aportes o de los que hubiesen pactado…” (p. 635). Y
en materia mercantil, se definen como “…sujetos de derecho con patrimonio de cada
uno de los socios, y requieren que dos o más personas convengan en contribuir, cada
una con la propiedad o el uso de las cosas o con su propia industria, a la realización
de un fin económico común…” (p. 635).
Fijación. Constituye el deber del Registrador Mercantil de fijar y mantener por
un plazo de seis meses, en la sede del registro y en lugar visible para el público, una
copia de cada uno de los documentos que sean registrados, entre los cuales estarán los
documentos de constitución de sociedades mercantiles.
Firma electrónica. Definida en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes
de Datos y Firmas Electrónicas (2001), como “Información creada o utilizada por el
Signatario (sic), asociada al Mensaje de Datos (sic), que permite atribuirle la autoría
bajo el contexto en el cual ha sido empleado…”.
Firma. La Enciclopedia Jurídica Opus define la firma como “…Nombre y
apellido o titulo de una persona, que esta pone con rubrica al pie de un documento
escrito de mano propio o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en el
mismo se dice…” (p. 108). El término firma, sin ninguna adición, se utiliza en el
sentido de firma manuscrita, es decir, aquella que es hecha de puño y letra por su
118
autor otorgando autenticidad, validez y reconocimiento del contenido del documento
que la contenga.
Formalidad (es). Término definido por la Enciclopedia Jurídica Opus así “…se
trata de las prescripciones de la ley que se refieren tanto a las condiciones como a los
términos y expresiones que deben observarse al tiempo de la formación de un acto
jurídico. Hay formalidades esenciales para la validez del acto y oras que no lo son…”
(p. 136).
Inscripción. Se utiliza el término inscripción como la forma de dar publicidad a
un acto jurídico, específicamente, al acto por el cual se constituye la sociedad
mercantil o documento constitutivo. Se trata como formalidad exigida por la ley para
dar publicidad a determinados actos que el legislador ha considerado deben ser del
conocimiento público en protección de los intereses de los terceros.
Internet (International Network). Es conocida mundialmente como la “red de
redes”, definida como un conjunto de redes descentralizadas interconectadas entre sí,
que permiten el acceso a todas ellas como una gran red única, accediendo a la
información a través de mecanismos electrónicos. Rico, (2003), incluye una
definición del tenor siguiente: “… es una red de área amplia que conecta
geográficamente redes locales dispersas…” (p. 262).
Mensaje de datos. Término definido en el artículo 2 de la LMDFE (2001),
como “…toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser
almacenada o intercambiada por cualquier medio…”.
Otorgamiento. Es la acción de otorgar. Otorgar como forma de manifestación
de la voluntad a través de un documento que produce efectos legales. Se trata del
otorgamiento del documento constitutivo de la sociedad o contrato de sociedad, como
forma de manifestación de la voluntad de los socios de querer constituir la sociedad y
de las condiciones de creación y funcionamiento.
Página Web. Es una fuente de información que se presenta en formato
electrónico y a la cual se tiene acceso a través de un ordenador o computador y de la
Internet. Pueden pertenecer a personas públicas y privadas y su contenido de
cualquier clase, presentado en diferentes formatos, siempre electrónicos.
119
Procedimiento. Definido en la Enciclopedia Jurídica Opus “…Modo de
tramitar las actuaciones judiciales o administrativas; o sea, el conjunto de actos,
diligencias y resoluciones que comprenden la iniciación, instrucción,
desenvolvimiento, fallo y ejecución en un expediente o proceso, normas reguladoras
para la actuación ante los organismos jurisdiccional, ya sean civiles, laborales,
penales, contencioso administrativos, etc…” (p. 635).
Proveedor de servicios de certificación (PSC). Según la definición contenida
en el artículo 2 de la LMDFE (2001), es “…Persona dedicada a proporcionar
Certificados Electrónicos (sic) y demás actividades previstas en este Decreto-Ley…”.
Publicación. Este término es utilizado como otra de las formalidades exigidas
por la ley para la constitución de las sociedades mercantiles, de la cual se hace
depender su regularidad y, por tanto, su existencia como persona jurídica colectiva.
Se trata de la publicación en un periódico de la localidad del domicilio de la sociedad,
del documento estatutario íntegro en el caso de las sociedades anónimas.
Red de Telecomunicación. Puede definirse como una red de enlaces entre
varios puntos u ordenadores, que permite la comunicación y el intercambio de
información entre esos puntos, independientemente de la distancia que los separe.
Rico (2003) la define como “…Infraestructura que proporciona conexiones entre dos
o más puntos definidos para facilitar la comunicación entre ellos…” (p. 264).
Sociedad. En sentido general, sociedad es, según Enciclopedia Jurídica Opus
“…una agrupación natural o pactada de personas, que constituye unidad distinta de
cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación,
todos o algunos de los fines de la vida…” (p. 635).
Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE).
Servicio autónomo dependiente del Ministerio del Poder Popular para las
Telecomunicaciones y la Informática encargado de acreditar, supervisar y controlar a
los proveedores de servicios de certificación.
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC’S). Es la unión de
la tecnología utilizada como medio para hallar, manejar y tratar información y para
su transporte o comunicación de un lugar a otro. Rico (2003), las define como
120
121
“…conjunto de tecnologías que permiten la adquisición, producción,
almacenamiento, tratamiento, comunicación, registro y presentación de
informaciones en forma de voz, imágenes y datos, contenidos en señales de
naturaleza acústica, óptica o electromagnética, englobando todo lo que incluye la
electrónica, la informática y las telecomunicaciones….” (p. 2).
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
Diseño de la Investigación
Metodológicamente el presente trabajo se ubica en una investigación
teórica que ofrece la ventaja de precisar los elementos empíricos del tema, a
través de una investigación en los textos legales, jurisprudenciales y doctrinales,
analizados con sentido crítico y temático, esto es, a través de los variados
aspectos sobre las consideraciones que haga la doctrina y las diferentes leyes
involucradas, así como de algunas decisiones tomadas por el Tribunal Supremo
de Justicia. Lo anterior configura una investigación analítica y de desarrollo
conceptual, con apoyo de una amplia revisión bibliográfica.
En tal sentido y de acuerdo con los objetivos establecidos, el presente
trabajo es un estudio monográfico a un nivel descriptivo. Monográfico pues
busca el estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundizar el
conocimiento de su naturaleza con apoyo, principalmente, de fuentes
bibliográficas y documentales, además, porque con él se aborda un solo tema en
particular, en este caso concretado al estudio del procedimiento de constitución
de sociedades por vía electrónica.
La originalidad del estudio se refleja en el enfoque, criterios,
conceptualizaciones, conclusiones y, en general, el pensamiento de la autora. A
su vez se trata de un análisis descriptivo tomando como base lo que dice Danhke
1998, citado por Hernández y otros (2003), es decir, consiste en “…especificar
las propiedades, las características y los perfiles importantes de personas,
grupos, comunidades o cualquier otro fenómeno que sea sometido a análisis…”
(p.117). Selecciona una serie de cuestiones y mide cada una de ellas
independientemente y así descubrir lo que se investiga.
122
Lo anteriormente señalado es reforzado con el uso del análisis de
contenido de naturaleza cualitativa, análisis comparativo y la construcción de
sistemas de categorías, clasificación de casos, inducción y síntesis. Ello permitió
hacer un análisis deductivo-inductivo para así cumplir con los objetivos
planteados.
Técnicas e Instrumentos
Al tomar como base las características del presente trabajo, el cual es
monográfico a un nivel descriptivo, y en el cual se determinó la posibilidad
jurídica de aplicación de un procedimiento electrónico para la constitución de
sociedades, las técnicas que se utilizaron fueron las propias de la investigación
documental, de ellas se pueden mencionar: El análisis de contenido de
naturaleza cualitativa, la observación documental, la lectura evaluativa y la
técnica del resumen.
El análisis de contenido de naturaleza cualitativa, sirvió para clasificar la
información que se recolectó, para ello se siguió lo estipulado por Krippendorf (1980)
citado por Hernández y otros (2003), quien afirma que el análisis de contenido es
“…una técnica de investigación para hacer inferencias válidas y confiables de datos
con respecto a su contexto” (p. 412).
En cuanto a la observación documental, para Balestrini, (2002), esta se utiliza
“…como punto de partida en el análisis de las fuentes documentales, mediante una
lectura general de los textos, se iniciará la búsqueda y observación de los hechos
presentes en los materiales escritos consultados que son de interés para esta
investigación” (p. 152).
Por otra parte, la lectura evaluativa se entenderá, según Alfonso (1999) como
aquella lectura que:
…es esencialmente crítica, pues, no se trata sólo de comprender el pensamiento de un autor, sino de valorarlo. En ese sentido, se puede decir que la lectura que se realiza para la recolección de los datos tiene un
123
carácter sumamente complejo, ya que la misma constituye el nivel más difícil que puede alcanzarse en la actividad de leer. (p. 115).
Y la técnica del resumen, según la citada autora estará entendida como “… la
exposición condensada de un escrito en el cual se refleja fielmente las ideas
expresadas en el texto original, su extensión es variable, pues puede referirse desde
un párrafo hasta un libro” (p.117).
Como instrumento de refuerzo para facilitar la recopilación y clasificación de la
información, se utilizaron recursos electrónicos de sistematización de la información,
los cuales permitieron una mejor organización de la información extraída de las
fuentes consultadas.
Clasificación, Análisis e Interpretación de la Información
Uno de los aspectos más resaltantes de esta investigación fue la clasificación de
la información, ésta se realizó tomando en cuenta las preguntas de la investigación,
aspectos centrales de la demostración, para el logro de los objetivos. Como se dijo
anteriormente, se partió de la lectura evaluativa, del resumen lógico y la
sistematización electrónica de la información. Los datos fueron clasificados en
conjuntos parciales y subordinados, de acuerdo con la relación lógica que existía
entre ellos, en tal sentido y como se afirmó con anterioridad, ésta se materializó a
través del análisis de contenido de naturaleza cualitativa.
En cuanto al análisis en general, tiene aplicación lo expresado por Fernández
(1997) citado por Alfonso (1999), al entenderlo como “…un proceso mediante el
cual, usando un conjunto de informaciones pertinentes como elementos de juicio,
raciocinamos con la finalidad de descubrir causas, efectos, cualidades, motivos,
posibilidades, riesgos, etc., como base para la acción o para el conocimiento de una
situación” (p. 146).
En tal sentido la información fue sometida a un análisis externo e interno. Para
Duverger (1974), citado por Alfonso, (1999), el análisis externo:
124
…estudia el contexto al cual pertenece el documento, a fin de precisar su autenticidad. Asimismo, busca determinar su resonancia (…) La autenticidad se refiere a la precisión de que un documento es exactamente lo que se supone y que su autor es el que figura como tal. La resonancia está referida al análisis de la influencia del documento”. (p. 147).
Sobre la aplicación del análisis interno y de acuerdo con los autores citados,
estará:
…referido al estudio del contenido. Se trata de un análisis de carácter racional y subjetivo. Se dice que es racional porque resume los rasgos fundamentales del documento conectándolos con sus aspectos secundarios y estableciendo una relación lógica entre las ideas. Tiene carácter subjetivo porque el que estudia el documento lo interpreta y, aun cuando esa interpretación pueda hacerse con la máxima objetividad posible, está condicionada por una serie de factores como son ideología, talento, prejuicios, etc., del investigador” (p. 147).
Del análisis progresivo de la información estudiada surgieron las conclusiones,
las cuales fueron evaluadas y perfeccionadas a través de un proceso de síntesis, lo
cual se entiende como la recomposición de las partes o elementos de un todo que el
análisis había separado, para integrarlas en una unidad coherente y con sentido pleno,
que condujeron a conclusiones finales, racionalmente fundamentadas.
Procedimientos de Investigación
1. Selección y delimitación del problema:
El desarrollo de esta fase se llevó a cabo mediante una revisión de fuentes
bibliográficas y documentales, aunado a la consulta de expertos para conformar un
adecuado marco de referencia, el cual permitió precisar, delimitar, conceptualizar,
formular el problema y definir los objetivos de la investigación.
2. Investigación bibliográfica sobre los aspectos teóricos del problema.
3. Recolección de la información:
Se cumplió a través de los siguientes pasos:
125
126
a. Elaboración preliminar del instrumento, revisión por expertos y
elaboración de la versión final.
b. Sistematización y ordenamiento de la información.
c. Procesamiento de las informaciones obtenidas de las fuentes.
4. Análisis e interpretación de la información:
a. En esta fase se aplicó el análisis de contenido y el análisis comparativo
a la información producida en la investigación bibliográfica y documental.
b. Esta información también fue analizada de manera lógica y coherente,
lo que implica de forma simultánea y combinada, es decir, por inducción y
deducción, que fue la forma como se percibió el objeto de estudio.
c. Del análisis que se realizó, surgieron las conclusiones.
5. Finalmente se elaboró, revisó y entregó el informe monográfico final para
su evaluación.
Limitaciones
La investigación propuesta encuentra limitaciones de tipo doctrinal, pues al
tratarse de un tema novedoso existe poca información, pocos estudios especializados
en el tema que brinden un universo de posibilidades y criterios que analizar y que
sirvan como parámetros de la investigación; asimismo, son pocos los expertos en la
materia a quienes pueda consultarse.
También de tipo legal, en virtud de que, a pesar de que existe un marco
normativo general en el ordenamiento jurídico venezolano, la propuesta que se
plantea en el presente estudio requiere de una regulación más específica.
Por último, el tiempo siempre representa una limitación, pues con escasa
bibliografía y normativa, la búsqueda de información debe hacerse de manera más
acuciosa y dedicada.
CONCLUSIONES
1. En el desarrollo de la presente investigación se realizó un análisis de
carácter legal y doctrinal, sobre el carácter contractual de la sociedad mercantil y, por
consiguiente, su sujeción al régimen de los contratos previsto en el ordenamiento
jurídico venezolano. Como contrato, se pudo precisar que la sociedad mercantil es un
contrato plurilateral por excelencia y que requiere de elementos esenciales para su
validez, unos, esenciales a todo contrato y, otros, especiales al contrato de sociedad y
dentro de éstos, algunos de fondo y otros de forma. Los identificados como
elementos especiales de forma por la doctrina nacional, constituyen una serie de
formalidades que deben cumplirse para el surgimiento de la sociedad como persona
jurídica independiente y diferente de los socios que la conforman. Para una parte de
la doctrina, del cumplimiento de estos requisitos se hace depender la regularidad de
la sociedad y, para otra parte, su existencia.
2. Los requisitos de forma constituyen lo que se conoce como el
procedimiento de constitución de sociedades mercantiles, pues se trata de una serie
de trámites que deben ser cumplidos ante un órgano del Estado, el Registro
Mercantil, para la puesta en marcha de la sociedad. Dicho procedimiento se
encuentra regulado por el CCo. y está compuesto por la elaboración de un
documento constitutivo estatutario, contentivo de toda la información sobre la
sociedad que se constituye, el cual deberá ser suscrito (en soporte papel) por los
miembros de la sociedad y presentado para su inscripción y fijación en el Registro
Mercantil de la jurisdicción del domicilio de la sociedad y posterior publicación;
trámites éstos que deberán cumplirse, necesariamente, de forma presencial, debiendo
trasladarse los socios o el representante escogido por ellos, hasta las oficinas
correspondientes.
3. El procedimiento tradicional de constitución de sociedades estuvo
ajustado a las necesidades de la sociedad en la época de su creación (CCo. de 1955),
127
pero en la realidad práctica de la actualidad, el cumplimiento de esas formalidades en
la manera prevista por el legislador venezolano, representa innumerables
inconvenientes y convierte la constitución de una sociedad mercantil en un trámite
lento y poco práctico para quienes desean emprender una actividad económica bajo
esa modalidad societaria. La sociedad mercantil es considerada como un elemento
determinante en el desarrollo económico de los Estados capitalistas, la estructura y
funcionamiento de este tipo de sociedades ofrece garantías y facilidades que hacen
que se convierta en la forma asociativa de mayor utilización en la búsqueda de la
riqueza, por encima de las otras formas de asociación. En razón de esta situación,
resulta innegable la necesidad de modernizar su procedimiento de constitución.
4. En la actualidad, TIC’s representan la herramienta más adecuada para la
modernización, actualización y simplificación de procedimientos jurídicos y
administrativos, el Derecho ha tenido que ajustarse a esa realidad. En el campo del
Derecho Mercantil, la adaptación de las normas jurídicas al nuevo fenómeno
comercial ha dado lugar al nacimiento del Derecho del Comercio Electrónico (DCE).
El DCE a través de sus principios y normas, contempla la posibilidad de celebrar
actos jurídicamente válidos, mediante la aplicación de técnicas electrónicas e
informáticas. Es así como se dio reconocimiento legal al documento electrónico, al
mensaje de datos y a la firma electrónica como instrumentos válidos para llevar a
cabo la contratación electrónica y para dar cumplimiento a las formalidades
requeridas para la celebración de determinados actos.
5. El Derecho societario no ha estado al margen de ese reconocimiento y, en
tal virtud, ha sufrido transformaciones que tienden a su simplificación y
modernización mediante la electronificación del funcionamiento de las sociedades
mercantiles, desde su constitución.
6. El procedimiento electrónico para la constitución de sociedades
mercantiles se caracteriza por la simplificación de los trámites requeridos
tradicionalmente, al sustituirse el trámite presencial por un trámite que puede
realizarse a distancia, desde la comodidad del hogar o la oficina, haciendo uso de un
computador que permita transmitir información, por medio de un mensaje de datos
128
en formato electrónico, a los organismos ante los cuales deben cumplirse las
formalidades exigidas. En consecuencia, mediante la utilización del documento
electrónico y la firma electrónica -herramientas ofrecidas por las TIC’s y el DCE-
puede darse cumplimiento, íntegramente, a las formalidades que deben llenar los
ciudadanos para la puesta en marcha de la sociedad y, en igual medida, los
organismos que intervienen en el procedimiento de constitución, pueden cumplir con
sus funciones.
7. En Venezuela, desde la entrada en vigencia de la Constitución Nacional
del año 1999, se estableció como prioridad la utilización de las TIC’s en los
diferentes ámbitos de la vida en sociedad y la electronificación de la actividad del
Estado en pro de los ciudadanos, sus destinatarios finales. Con ello, la implantación
del llamado “Gobierno Electrónico” y el desarrollo de otros planes y estrategias de
carácter nacional, tendentes a la modernización, mediante el uso de las TIC’s, del
Estado venezolano. En desarrollo de estos principios y planes, se han dictado
disposiciones legales avanzadas en la materia y acordes con la normativa vigente en
los países más desarrollados.
Con la entrada en vigencia de la LSMDFE, el ordenamiento jurídico
venezolano contempla la validez del documento electrónico y su equiparación, en
cuanto a sus efectos jurídicos, al documento tradicional en soporte papel. Asimismo,
contempla como mecanismo de autenticidad y seguridad la firma electrónica,
equiparándola a la firma manuscrita.
8. En desarrollo de los preceptos mencionados anteriormente, la LOAP, se
prevé la posibilidad de que los organismos de la Administración Pública den
cumplimiento a sus funciones telemáticamente, mediante la aplicación de esos
instrumentos -documento electrónico y firma electrónica- y, especialmente, según lo
dispuesto en la LRPN, se contempla la posibilidad de que los procedimientos
registrales y notariales se lleven a cabo, íntegramente, por medios electrónicos,
previendo la posibilidad de utilización de firma electrónica por Registradores y
Notarios, la cual tendrá el mismo valor y eficacia que su firma autógrafa.
129
130
Por aplicación de esas disposiciones legales, existe la posibilidad jurídica de
transformar el procedimiento actual para la constitución de sociedades mercantiles en
un procedimiento básicamente electrónico, en el cual las formalidades exigidas por el
CCo. no cambiarán sustancialmente, simplemente serán cumplidas telemáticamente.
No obstante, sería conveniente la promulgación de una ley especial que regule las
particularidades de ese procedimiento de constitución.
9. La normativa a desarrollar debe prever la posibilidad de otorgar la
escritura de constitución a través de un documento electrónico que será firmado por
todos los socios con su firma electrónica; la inscripción registral podrá hacerse
remitiendo ese documento, telemáticamente, al Registrador Mercantil y éste cumplirá
con su potestad calificadora en los mismos términos que en el procedimiento
tradicional y, una vez autorizada la inscripción de la sociedad, lo hará con el uso de
su firma electrónica, mediante un asiento electrónico, conformándose el expediente
digital de la sociedad; la fijación del documento inscrito podrá hacerse en la página
web del Registro Mercantil, dejando constancia de haber cumplido con esa
formalidad en el expediente digital de la sociedad, actuaciones que tendrán
autenticidad al ser firmadas electrónicamente por el Registrador Mercantil y, por
último, la publicación del acta constitutiva podrá hacerse en la versión electrónica de
los periódicos de circulación nacional o regional, con la posibilidad de que,
posteriormente, sean creadas publicaciones electrónicas destinadas especialmente
para este fin, tal vez y por qué no, de carácter oficial.
10. Finalmente, puede concluirse que, si bien es cierto que se necesitará de
una regulación más específica en materia de sociedades mercantiles, la posibilidad
jurídica para tramitar procedimientos administrativos en forma telemática existe
desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y de las leyes mencionadas,
ello significa que las condiciones jurídicas están dadas para la viabilidad de la
trasformación de ese procedimiento hacia su electronificación, convirtiéndolo en un
procedimiento simplificado, rápido y moderno, atractivo para los empresarios
emprendedores, que coadyuve al desarrollo comercial-económico del país, y facilite
la constitución de sociedades mercantiles.
RECOMENDACIONES
En el desarrollo del presente trabajo de investigación se concluyó que en el
ordenamiento jurídico venezolano existe normativa suficiente que admite la
posibilidad de celebración de actos jurídicos válidos y cumplimiento de trámites o
procedimientos administrativos por vía telemática o electrónica. Específicamente, con
el reconocimiento de la validez jurídica del documento electrónico y la firma
electrónica, así como al admitirse el cumplimiento de formalidades mediante el
empleo de técnicas informáticas o telemáticas, existe la posibilidad de tramitación,
por vía electrónica, del procedimiento para la constitución de sociedades mercantiles.
No obstante, la implantación de ese novedoso procedimiento requiere de una
adaptación legislativa y la creación de una cultura tecnológica por parte del Estado y
sus órganos, así como de los ciudadanos en general. En ese sentido, se plantean las
siguientes recomendaciones:
1. Adaptación legislativa. Elaboración y promulgación de una ley especial
que regule el procedimiento electrónico para la constitución de las sociedades
mercantiles. Esta ley deberá contemplar la posibilidad de celebración del contrato de
sociedad por vía electrónica y el cumplimiento de los trámites de otorgamiento,
inscripción, fijación y publicación mediante el empleo del documento electrónico y la
firma electrónica como herramientas para lograr su simplificación y celeridad.
Podrá extenderse la regulación hacia otros aspectos del funcionamiento de la
sociedad, previendo su electronificación, tales como: posibilidad de convocatoria
electrónica, celebración de asambleas a través de videoconferencia, ejercicio de los
derechos de los accionistas por vía electrónica, entre otros.
2. Formación de personal. Para la implantación de la nueva tecnología y la
tramitación telemática del procedimiento de constitución de sociedades se requiere de
una nueva cultura tecnológica y conciencia de servicio al ciudadano por parte del
personal que labora en los Registros Mercantiles, incluido el propio Registrador, pues
131
132
no se trata de la electronificación de la burocracia existente, sino de lograr un
verdadero cambio en el servicio público prestado y, consecuencialmente, en el
resultado de esa nueva forma de tramitación del procedimiento.
3. Difusión del nuevo procedimiento y de sus ventajas. Para lograr la
efectiva modernización del proceso es determinante que los ciudadanos conozcan el
alcance y las ventajas de esa nueva forma de constitución de las sociedades
mercantiles, para que se sientan motivados a realizar el trámite electrónico, con
preferencia al tradicional. Para ello, podrán utilizarse infocentros, campañas
mediáticas de difusión y, con la ayuda de las universidades y centros de educación
superior, la realización de foros, conferencias y demás formas de participación
ciudadana.
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