la disciplina delle fusioni 11 maggio 2005 avv. alberto bianco università degli studi di trento...

La disciplina delle fusioniLa disciplina delle fusioni

11 maggio 2005

Avv. Alberto Bianco

Università degli Studi di Trento

a.a. 2004/2005

Definizione di “Fusione”

Tipologie di fusioni

Spunti civilistici

Profili fiscali delle fusioni

Esempi operativi

Indice

Indice



Spunti civilistici


Esempi operativi


Unificazione di due o più società in una sola Effetto tipico delle fusioni: estinzione delle società

incorporate o fuse

Successione a titolo universale della società che risulta

dalla fusione in TUTTI i rapporti giuridici, sostanziali e

processuali, che facevano capo alle società estinte

Indice



Spunti civilistici


Esempi operativi


In base alla natura delle società che partecipano alla

fusione:

1. fusione omogenea: le società coinvolte appartengono tutte al

medesimo “tipo societario”

2. fusione eterogenea: le società coinvolte appartengono a “tipi

societari” diversi

Possibilità di partecipare ad una fusione anche per le società in

liquidazione (purchè non abbiano ancora iniziato la distribuzione

dell’attivo) e per quelle sottoposte a procedure concorsuali.

Indice



Spunti civilistici


Esempi operativi


In base alle modalità di unificazione delle società che

partecipano alla fusione:

1. fusione in senso proprio: costituzione di una nuova società

2. fusione per incorporazione: incorporazione in una società

preesistente di un’altra società

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Fusione propria

A B+ C

A B+ A

Fusione per incorporazione

Indice



Spunti civilistici


Esempi operativi


Fusione per incorporazione diretta

A B A

A B B

Fusione per incorporazione inversa

100% fusione

100% fusione

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Obiettivi della fusione:

Mera riorganizzazione evitare duplicazioni di costi, ottimizzare la catena societaria, trarre vantaggio dalle opzioni fiscali

Acquisizione in luogo dell’acquisto del pacchetto azionario (vantaggio del “carta contro carta”, svantaggio

nella determinazione vincolata dei valori)


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Spunti civilistici


Esempi operativi

Spunti civilistici

Procedimento di fusione:

a) Progetto di fusione

b) Delibera di fusione

c) Atto di fusione

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Spunti civilistici

Procedimento di fusione differenziato a seconda

che si tratti di:

a) Fusione “ordinaria”

b) Fusione per incorporazione di società interamente

posseduta (2505 c.c.)

c) Fusione per incorporazione di società posseduta al

90% (2505-bis c.c.)

d) Fusione a seguito di acquisizione con

indebitamento (2501-bis c.c.)

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Spunti civilistici

Procedimento di fusione ordinario

Atto Organo competente Termine

Progetto di

fusioneCDA due società

Nessuno (atto da

depositare c/o RI)

Situazione

patrimonialeCDA due società

Riferito a data non

superiore a 120 gg

Relazione

amministratoriCDA due società Nessuno

Relazione degli

esperti sul

rapporto di

cambio

Un perito per

ciascuna societàNessuno

Deposito c/o sede della

Società almeno 30 gg

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Spunti civilistici


Atto Organo competente Termine

Approvazione

progetto di

fusione

Assemblee due

società

Dopo 30 gg dal

deposito

documenti

Opposizione alla

fusione

(eventuale)

Creditori /

obbligazionisti

Entro 60 gg dal

deposito della

delibera c/o RI

Atto di fusioneRappresentanti

società

Dopo 60 gg dalle

assemblee

Iscrizione atto

fusioneNotaio Entro 30 gg

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Spunti civilistici


Input operativi:

Comunicazione alle rappresentanze sindacali se la

società estinta possiede più di 15 dipendenti (almeno

25 gg prima dell’atto)

Comunicazione preventiva all’Autorità Antitrust se ne

ricorrono i presupposti (L. n. 287/90);

successivamente alle delibere delle Assemblee

Attenzione al diritto di recesso

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Spunti civilistici

Procedimenti semplificati

Incorporazione di società interamente posseduta:

a) Progetto fusione semplificato

b) NO relazione amministratori

c) NO relazione esperti

d) L’operazione può essere deliberata dal CDA (se

previsto in Statuto)

Incorporazione di società posseduta al 90%:

a) NO relazione esperti

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Spunti civilistici

Procedimenti aggravati

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

(LBO):

a) Progetto fusione aggravato

b) Relazione amministratori aggravata

c) Relazione esperti più dettagliata

d) Relazione società di revisione

Fusione cui partecipi una quotata:

a) Adempimenti aggiuntivi (di informativa a Consob e

mercato) previsti dal TUF (d.lgs n. 58/98)

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Spunti civilistici

Effetti della fusione

Effetti civilistici (giuridici) Al momento della iscrizione c/o RI dell’atto di

fusione (si trasferiscono tutti i rapporti att e pass)

Effetti contabili e fiscali Possono retroagire sino al 1° gennaio dell’anno

nel quale viene sottoscritto l’atto di fusione

1° gennaio 20 aprile: ATTO FUSIONE 31 dicembre

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Spunti civilistici

Invalidità della fusione

Possibili vizi del procedimento: il Progetto non contiene le indicazioni minime; le delibere assembleari sono annullabili per vizi procedurali; l’atto non è stato redatto in forma pubblica

in ogni caso

una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione prescritte

per legge, l’invalidità dell’atto non può più essere

pronunciata (salvo il risarcimento del danno)

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Regola generale (art. 172 TUIR)

La fusione è neutrale ai fini delle imposte sui redditi

non costituisce realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze latenti dei beni

delle società incorporate o fuse

prevede la continuità dei valori fiscalmente riconosciuti

cioè

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Avanzi e disavanzi

La fusione può tuttavia generare avanzi o disavanzi contabili:

Avanzo / disavanzo da annullamento: a seguito dell’annullamento della partecipazione

detenuta nella incorporata; Avanzo / disavanzo da concambio: a seguito dell’aumento di capitale deliberato dalla

incorporante per assegnare le azoni ai nuovi soci.

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Spunti civilistici


Esempi operativi


In generale

Avanzo / disavanzo da annullamento: differenza (positiva o negativa) tra Patrimonio netto (capitale + riserve) della

incorporata e valore della partecipazione iscritta nel bilancio della incorporante; Avanzo / disavanzo da concambio: differenza (positiva o negativa) tra il Patrimonio netto della incorporata e

l’aumento di capitale deliberato dalla incorporante necessario a distribuire le azioni di quest’ultima ai nuovi soci.

SEGUONO SCHEMI

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Disavanzo da annullamento

Ipotesi: A controlla B al 100%

A incorpora B

BB

Attività 250Attività 250 PN 70PN 70

Deb. 180Deb. 180

AA

Partecipazione Partecipazione

in B 100in B 100

PN 50PN 50

Deb. 50Deb. 50

A post fusioneA post fusione


Disavanzo 30Disavanzo 30 Debiti Debiti

230230

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Avanzo da annullamento

Ipotesi: A controlla B al 100%

A incorpora B

BB


Deb. 180Deb. 180

AA


in B 100in B 100

PN 50PN 50

Deb. 50Deb. 50



Debiti 230Debiti 230

Avanzo 20Avanzo 20

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Differenze da concambio

X Y

A B C D E F

X incorpora Y Le azioni di Y vengono annullate Quante azioni di X spettano ai soci di Y? La risposta è fornita dal rapporto di concambio e dipende dal rapporto tra i valori delle azioni

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Rapporto di concambio

YY

Attività 400Attività 400 Passivo 300Passivo 300

CS 100CS 100

XX


CS 100CS 100

Valore di X: 200 (ipotesi) Valore di una azione di X: 200/100= 2 Valore di Y: 300 (ipotesi) Valore di una azione di Y: 300/100=3 Rapporto di cambio: 3/2 cioè ogni due azioni di Y devono essere assegnate ai soci di quest’ultima 3 azioni di X

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Spunti civilistici


Esempi operativi



YY


CS 100CS 100

XX


CS 100CS 100

Sulla base del rapporto di cambio viene determinato l’aumento di

capitale necessario per assegnare le azioni di X ai soci di Y

Aumento di capitale di X: (100/2)*3= 150

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Spunti civilistici


Esempi operativi



X post fusioneX post fusione


CS 250 CS 250

(100 + (100 + 150150))

non

quadra!

per farlo

quadrare

X post fusioneX post fusione


Disavanzo da Disavanzo da

concambioconcambio

5050

CS 250 CS 250

(100 + 150)(100 + 150)

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Trattamento fiscale / contabile dell’avanzo

L’avanzo da concambio e da annullamento non concorre a

formare il reddito della società incorporante o nuova

Ha natura di “sovrapprezzo” e viene iscritto in apposita voce (riserva di capitale) del

Patrimonio netto della incorporante (art. 2504-bis co. 4 c.c.) La riserva può essere utilizzata per: aumento di capitale, copertura perdite, distribuzione ai

soci

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Trattamento contabile del disavanzo da annullamento

Come viene utilizzato il disavanzo?

TRIPLICE TEST (2504-bis co. 4 c.c.):

1. Incremento del valore delle attività della incorporata

2. Iscrizione di una posta a titolo di avviamento

3. Spesato a conto economico (cattivo affare)



Disavanzo 30Disavanzo 30 Debiti Debiti

230230

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Trattamento fiscale del disavanzo da annullamento

Regime PRE RIFORMA 2004

Il disavanzo da annullamento poteva essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporante oppure poteva essere iscritta una posta a titolo

di avviamento In ogni caso, le plusvalenza iscritte in bilancio NON si consideravano fiscalmente riconosciute a meno che non venissero affrancate tramite

pagamento di una imposta sostitutiva del 19% (d.lgs n. 358/97).

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Steps trattamento del disavanzo (pre riforma)

Emersione del disavanzo

Pagamento imposta sostitutiva

Riconoscimento fiscale dei maggiori valori

Possibilità di maggiori ammortamenti

Imposta al 19% e maggiori amm.ti al 3X%

1.

2.

3.

4.

5.

Indice



Spunti civilistici


Esempi operativi


Trattamento fiscale del disavanzo da annullamento

Regime POST RIFORMA 2004

Abrogazione del d.lgs n. 358/97 Il disavanzo da annullamento è del tutto irrilevante ai fini fiscali Può essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporante oppure può essere iscritta una posta a titolo di avviamento, ma tale iscrizione ha

valore solo civilistico e non fiscale (maggiori ammortamenti indeducibili)

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Conviene ancora la fusione? ESEMPIO

Disavanzo fiscalmente irrilevante: 200 Per 5 anni il disavanzo “pesa” a CE per 40 con un costo fiscale annuale di 15 (40*37,5%) Anziché la fusione si può pensare alla cessione di azienda (da B ad A) con successiva liquidazione di B

(attenzione però alla PEX) SEGUE

BB


Deb. 1800Deb. 1800

AA


in B 1000in B 1000

PN 500PN 500

Deb. 500Deb. 500

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Vantaggi / Svantaggi della cessione di azienda: Costo dell’azienda: 800; Possibilità di utilizzare il costo per rivalutare i beni o iscrivere avviamento; entrambi riconosciuti anche fiscalmente; Pagamento imposta di registro (3%); Quando si liquida B si rileva una minusvalenza che è indeducibile in presenza di PEX.

BB


Deb. 1800Deb. 1800

AA


in B 1000in B 1000

PN 500PN 500

Deb. 500Deb. 500

Indice



Spunti civilistici


Esempi operativi


Trattamento fiscale del disavanzo da concambio

Non è giustificabile da un punto di vista economico come invece il disavanzo da annullamento (malgrado l’art. 6 della

358/97)

Dovrebbe essere eliminato portandolo a riduzione del Patrimonio netto post fusione (cioè compensandolo con una

riserva capiente)

Riduzione pre fusione del valore nominale delle azioni (con conseguente

riduzione del capitale sociale) in modo tale da non far emergere alcun

disavanzo (Telecom / Olivetti)alternativa

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Perdite pregresse della incorporata e della incorporante

Disposizione anti elusiva

Utilizzabili dalla società risultante dalla fusione ma solo: per la parte che non eccede la rispettiva quota di Patrimonio netto; e sempre che dal CE dell’esercizio precedente risulti un ammontare di ricavi e spese per prestazioni di lavoro superiore al 40% della media dei due periodi di imposta

precedenti.

SEGUE ESEMPIO

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Esempio perdite pregresse: A incorpora B

Possibili scenari: B non presenta gli indici di vitalità richiesti: A non può riportare la perdita di B e può riportare la propria nei limiti di

500 B presenta gli indici di vitalità richiesti: A può riportare la perdita pregressa di B nei limiti di 800 e la propria nei limiti

di 500 (150 sono persi)

BB

Attività Attività

xxxxxxxxxx

PN 800PN 800

Perdita 850Perdita 850

Deb. xxxxDeb. xxxx

AA


in B xxxxin B xxxx

PN 500PN 500

Perdita 600Perdita 600

Deb. xxxDeb. xxx

In ogni caso:

necessità di rispettare l’art.

84 TUIR

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Dichiarazione dei redditi Regola generale: Il reddito delle incorporate relativo alla frazione di esercizio compresa tra l’inizio del periodo di imposta e la data di efficacia della fusione è determinato secondo le

regole applicabili prima della fusione La relativa dichiarazione dei redditi va presentata entro l’ultimo giorno del decimo mese successivo

Retrodatazione: Il reddito della incorporata viene consolidato in quello della incorporante nella dichiarazione relativa all’intero periodo di imposta SEGUE ESEMPIO

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Regola generale

A

Retrodatazione

B

25 40

30dich. A: 65

dich. B (A): 30

A

B

25 40

30dich. A: 95

inc.

inc.

31/1201/01

31/1201/01

area di retrodatazione

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Principi contabili internazionali

Decorrenza

Società quotate

Bilancio

consolidato

Obbligo adozione

IAS dal 01/01/05Società con strumenti

diffusi

Banche

Bilancio individuale

Facoltà adozione

IAS dal 01/01/05 ed

obbligatorio dal

01/01/06

Enti finanziari

Assicurazioni

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Principi contabili internazionali (IAS 22 – IFRS 3)

Modifica dei criteri di contabilizzazione delle fusioni

Criterio diversificato a seconda che si tratti di

Concentrazione finalizzata ad una joint venture ovvero ad una

riorganizzazione infra gruppo (non si applica lo IAS 22)

Business combination: concentrazione di più imprese in una stessa impresa (acquirente)

finalizzata ad ottenere il controllo delle imprese acquisite (assimilate ad una acquisizione)

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Spunti civilistici


Esempi operativi


Principi contabili internazionali (IAS 22 – IFRS 3)

Se business combination: nuova rappresentazione contabile della fusione secondo il c.d. purchase method:

il patrimonio della società incorporata viene riespresso, presso la incorporante, a valori correnti (fair value) e se vi è una differenza tra costo

di acquisizione e patrimonio netto a valori correnti, essa viene rilevata come avviamento (goodwill)

Avviamento (goodwill): non più ammortizzato, ma soggetto ad

impairment test annuale

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Esempi operativi

Fusione inversa Ipotesi: A controlla B al 100%

BB


Deb. 180Deb. 180

AA


in B 100in B 100

PN 50PN 50

Deb. 50Deb. 50

Fusione inversa - BFusione inversa - B


Disavanzo Disavanzo

5050

DebitiDebiti

230230

Fusione diretta - AFusione diretta - A


Disavanzo Disavanzo

3030

Debiti Debiti

230230

Indice



Spunti civilistici


Esempi operativi

Esempi operativi

Fusione inversa: trattamento del disavanzo

Il disavanzo non può essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporata

Quindi mentre prima della riforma fiscale la fusione inversa era decisamente scoraggiata (per l’impossibilità di affrancare il disavanzo)

a seguito della riforma la fusione inversa torna interessante posto che, in ogni caso, il disavanzo è comunque fiscalmente irrilevante.

Indice



Spunti civilistici


Esempi operativi

Esempi operativi


(Merger leveraged buy out)

NewCo

Target

100%

acquisto

azioni e

fusione

garanzie

finanziamenti

Ripianamento del debito

Banca

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Esempi operativi


(Merger Leveraged buy out)

Ante riforma societario: Legittimità dubbia per possibile contrasto con l’art. 2358 c.c. ( financial assistance)

Legge delega riforma societario: Interpretazione autentica: le fusioni a seguito di acquisizione con indebitamento non violano il 2358 c.c. Tuttavia, per tutelare soci e creditori è prevista una procedura di fusione rafforzata (2501-bis c.c.)

SEGUE

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Esempi operativi


(Merger Leveraged buy out)

In particolare:

Gli amministratori devono giustificare le ragioni anche finanziarie dell’operazione, motivare la sostenibilità del debito e indicare le risorse con le quali il debito verrà ripianato La relazione degli esperti deve certificare la ragionevolezza delle conclusioni raggiunte dagli amministratori E’ necessaria l’attestazione di una società di revisione (per le quotate)

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Esempi operativi

La fusione Telecom / TIM: la catena societaria

Pirelli

Olimpia

Telecom

TIM

Debito

Cash flow

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Esempi operativi

Ragioni dell’operazione

Avvicinamento della cassa al debito Motivazioni industriali

Modalità operative Telecom procede all’acquisto delle azioni TIM in parte mediante OPA in parte mediante la fusione Non era possibile utilizzare esclusivamente l’OPA perché Telecom era troppo indebitata e rischiava un declassamento del rating Per questo si è scelta in parte l’OPA, nei limiti del possibile ulteriore indebitamento, e in parte la fusione anche se quest’ultima diluisce la partecipazione del gruppo di controllo

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Spunti civilistici


Esempi operativi

Esempi operativi

Cosa è accaduto nella pratica

a) Pirelli annuncia la cessione della Divisione cavi

b) Il Mercato percepisce l’intenzione di fare cassa per procedere all’operazione

c) Il titolo TIM sale (aumentano le richieste di acquisto)

d) Gli intermediari tengono calmierato il titolo (con eventuali cessioni) in modo da evitare che l’operazione vada a monte per eccessivo rialzo (circostanza che farebbe crollare il titolo)

e) Viene lanciata l’OPA e si procede alla fusione con concambio (previo scorporo dell’azienda presente in TIM a favore di una Newco)

Bibliografia R. Lupi, D. Stevanato, La fiscalità delle operazioni straordinarie di impresa, Il Sole 24 Ore, 2002; L.A. Bianchi, La congruità del rapporto di cambio nella fusione, Il Sole 24 Ore, 2002; L.G. Picone, S. Pessani, Le operazioni di Leveraged recapitalization nella nuova disciplina dell’art. 2501-bis c.c ., in Le Società, 2004; L.G. Picone, Il Leveraged buy out nella riforma del diritto societario, in Contratto e Impresa, 2003, 1391; M. Bernardi, Legittimità delle operazioni di leveraged buy out, in Dir. Prat. Soc., 2003, 45; M.S. Spolidoro, Fusioni pericolose (merger leveraged buy out), in Riv. Soc., 2004, 229; P. Schlesinger, Merger leveraged buy out e riforma societaria, in Corr. Giur., 2003, 705; P. Montalenti, Leveraged buy out: una sentenza chiarificatrice, in Giur. It., 1999, 2106; F. Facchini, S. Zanella, Il regime transitorio delle fusioni e scissioni, in Corr. Trib., 2004, 819; A. Donesana, La fusione inversa tra annullamento di azioni proprie e disavanzo di fusione , in Rass. Trib., 2001, 1341.

Bibliografia R. Michelutti, Problematiche tributarie della fusione inversa, in Riv. Dir. Trib, 2001, 1195; M.S. Spolidoro, Effetti patrimoniali e rappresentazione contabile della fusione inversa , in Le Società, 2000, 333; G. Manzini, La fusione inversa, ossia l’incorporazione della controllante nella controllata , in Contratto e Impresa, 2003; A. Motta, Manuale delle acquisizioni di imprese, Il Sole 24 Ore, 2003; G.E. Colombo, G.B. Portale, Trattato delle Società per Azioni, UTET, Vol. 7**, 2004; G. Zizzo, Le riorganizzazioni societarie nelle imposte sui redditi, Giuffrè, 1996; F. Roscini Vitali, M. Vinzia, Fair value, Il Sole 24 Ore, 2003; U. Belluzzo, Le fusioni e le scissioni, Euroconference, 2004; M. Caratozzolo, I criteri di formazione del primo bilancio post fusione, in Le Società, 2004, 1340 e 1460; L. Cappellotto, La fusione inversa tra riforma fiscale e societaria, in Corr. Trib., 2004, 3447; M. Beghin, Operazioni straordinarie e anticipata interruzione della tassazione di gruppo , in Corr. Trib., 2004, 3359.

la disciplina delle fusioni 11 maggio 2005 avv. alberto bianco università degli studi di trento...

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