LA “DESAMPARIZACIÓN” DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES EN EL PERÚ. ¿ATENTA CONTRA EL

DERECHO DE ACCIÓN LA LEY N° 27809 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL?

Autor: Carlos Vladimir Luna Rodríguez. Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo.

(El presente artículo fue publicado en: Actualidad Jurídica Tomo 159. Gaceta Jurídica S.A. Lima, febrero de 2007 / Diálogo

con la Jurisprudencia Nº 101, Año 12. Gaceta Jurídica S.A. Lima, febrero de 2007)

I. INTRODUCCIÓNEl objetivo principal de la dación de la Ley N° 27809 Ley General del Sistema Concursal (08/08/02), tal como se planteó el Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) al presentar al Parlamento el proyecto que dio origen a la misma, es definir claramente los parámetros de la intervención de la autoridad judicial en los procedimientos concursales (que según la referida norma, son dos: el concursal ordinario y el concurso preventivo); a fin de darle mayor seriedad y predictibilidad al sistema, es decir, crear un clima de seguridad jurídica, en el que las resoluciones de la autoridad administrativa y las decisiones de los acreedores, realmente generen sus efectos jurídicos en el proceso concursal, y no se tornen impredecibles o inseguras ante la eventual intervención del órgano judicial revirtiendo las mencionadas disposiciones de la Comisión autorizada o de la Junta de Acreedores.El problema radicaba en que, el deudor o alguno de sus acreedores sometidos a su propia voluntad a un procedimiento concursal, no encontraba mejor manera de apartarse de una decisión de la Junta de Acreedores o de la entonces denominada Comisión de Reestructuración Patrimonial del Indecopi -que resultaba contraria a sus intereses o que supuestamente vulneraba alguno de sus derechos fundamentales- que interponiendo una acción de amparo ante el Poder Judicial, básicamente incentivado por el carácter sumario de la tramitación de la misma; con ello, como es lógico, el procedimiento concursal ante la autoridad administrativa podía quedar paralizado, retardarse o simplemente volver a fojas cero, no pudiendo el mismo cumplir con su finalidad, es decir, procurar la mejor recuperación de los créditos de los acreedores, ya sea

mediante el reflotamiento de la empresa concursada en caso de ser ésta viable o por medio de la liquidación de sus activos.En efecto, según las autoridades del Indecopi, la interposición de acciones de garantía y otro tipo de demandas judiciales a cargo del deudor sometido al procedimiento o alguno de sus acreedores, puede paralizar, retrasar, entorpecer, y hasta revertir el avance de dichos procedimientos concursales. Convirtiendo así, a estos procesos en trámites excesivamente costosos, ineficientes y perjudiciales para los intereses de los acreedores que se han visto defraudados por el incumplimiento del deudor en el pago de sus acreencias. Ante tal situación, la Ley N° 27809 establece medidas concretas para regular la actuación del Poder Judicial en el sistema concursal, y terminar así con el conflicto entre este poder del Estado y las decisiones administrativas del Indecopi. Una de estas medidas, es el establecimiento de los órganos competentes para resolver en materia concursal, tanto a nivel administrativo como en sede judicial (procedimiento contencioso administrativo). Asimismo –y es en esto último en lo que incidirá este trabajo-, se determina que el deudor sometido a concurso a su propia solicitud perdería automáticamente la protección concursal que le brindaba la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, en caso de acudir al Poder Judicial vía la garantía constitucional del Amparo. Lo mismo ocurriría en caso de ser un acreedor el que interponga dicha garantía.Sin embargo, de todo lo antes referido surge la siguiente pregunta: ¿No atenta contra el derecho de acción el condicionar el uso de las acciones constitucionales de garantía al levantamiento de la protección concursal? Esta es la pregunta que pretendemos dilucidar en el presente artículo.

II. EL PROCESO IMPUGNATIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALESEl procedimiento concursal es uno de tipo administrativo trilateral, es decir un “procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración” (art. 219.1 de la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General).Según Indecopi, “el procedimiento concursal, dada su naturaleza de procedimiento trilateral (…), constituye el escenario en el cual confluye una pluralidad de intereses en conflicto entre sí (los acreedores y el deudor), cuya solución compete, en forma subsidiaria, a la autoridad administrativa, órgano que, en

cumplimiento de dicha función, orienta su actuación hacia la protección del interés público de la colectividad de acreedores involucrados en el concurso.” (Resolución Nº 0988-2005/TDC-INDECOPI, de fecha 12 de setiembre de 2005).Tratándose de un procedimiento administrativo en el que confluyen intereses muchas veces opuestos entre sí, resulta lógico que el proceso concursal no esté exento de medidas impugnables por parte de los administrados, es decir, acuerdos, decisiones o resoluciones de la autoridad administrativa (Indecopi) con las que el deudor o los acreedores pudieran estar en desacuerdo.Ante tal situación, la Ley N° 27809 Ley General del Sistema Concursal (LGSC) prevé en su Título V los aspectos generales respecto a los medios impugnatorios que pueden ser interpuestos por los intervinientes en el proceso concursal, es decir, disposiciones sobre los actos o resoluciones impugnables, procedencia de los recursos impugnatorios (reconsideración y apelación), plazos para interponerlos, entre otras.Sin perjuicio de lo anterior, la Ley Nº 27809 en su Título VIII rotulado Normas Procesales Complementarias, establece otras medidas adjetivas de carácter especial, aplicables específicamente a los procedimientos concursales y que obedecen a la naturaleza singular de tales procesos. Pero lo más importante de estas normas procesales de carácter especial es que se regula dentro de ellas la intervención del Poder Judicial en los procedimientos de concurso de acreedores.Así, la LGSC dispone en su art. 132.1 que: “Tienen competencia exclusiva para resolver las impugnaciones de las resoluciones que se emitan en cualquier procedimiento concursal en materias reguladas por esta Ley, las Comisiones de Procedimientos Concursales y el Tribunal del Indecopi, en sede administrativa, y las Salas correspondientes, en sede judicial”.El art. 132.2 de la misma norma añade: “Las resoluciones que agoten la vía administrativa en los procedimientos concursales, sólo pueden ser impugnadas en la vía del proceso contencioso administrativo. Por consiguiente, no procede el uso de vías procesales distintas para impugnar acuerdos, decisiones o resoluciones en asuntos derivados de la aplicación de la Ley y sus normas complementarias, ni para suspender, invalidar o inaplicar sus efectos”. Esta disposición no hace más que reiterar lo ya dispuesto en la norma que regula el procedimiento administrativo en nuestro país, es decir la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (11/04/01), la que establece en su art. 218.1: “Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán

ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo (…)”Como vemos, la norma concursal delimita con precisión las competencias de la autoridad administrativa y la autoridad judicial en cuanto a fiscalización del procedimiento concursal se refiere, para evitar que disposiciones de la segunda resten efectos jurídicos a las decisiones de la primera, impidiendo que ésta cumpla con la finalidad para la que fue convocada, es decir supervisar el proceso de concurso para que en él pueda encontrarse la mejor salida al problema suscitado por la cesación de pagos del deudor. Así, la ley establece claramente que agotada la vía administrativa a cargo del Indecopi, el impugnante puede acudir al Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo.La LGSC hace esta especificación, pues anteriormente el impugnante prefería acudir al Poder Judicial a través de la garantía constitucional del amparo, atraído por la mayor celeridad de este proceso.Al respecto, Javier de Belaunde –evaluando nuestro sistema judicial- expone: “(…) nos encontramos ante un Poder Judicial con serias limitaciones para ejercer eficazmente una de sus funciones más importantes: el control de los actos de la Administración Pública.Se trata de un control de legalidad (en un sentido amplio, de adecuación al Derecho), que busca resguardar los derechos de los ciudadanos frente a los actos arbitrarios del poder estatal, y que se ejerce a través del proceso contencioso-administrativo, el cual puede ser iniciado por cualquier particular, para obtener –entre otras cosas- que se invalide el acto que lo afecta.El problema que se plantea, es la incapacidad de nuestro Poder Judicial para procesar este tipo de reclamos, lo cual no sólo se debe al alto nivel de especialización (en muchos casos, técnica) que ello exige, sino también a la inexistencia de una infraestructura adecuada para hacer frente a su tramitación.En efecto, si bien la resolución de este tipo particular de conflictos requiere al menos cierto conocimiento de los fundamentos de la actuación del Estado y de sus límites, lo que no ofrece nuestro Poder Judicial a un nivel satisfactorio, también es cierto que muchas de las actuaciones administrativas potencialmente impugnables provienen de órganos y tribunales administrativos de alta especialización en materias como Libre Competencia, Derecho Concursal, Propiedad Intelectual, Tributación, Derecho Bursátil, e incluso Regulación de Servicios Públicos. Ante ello, nuestro Poder

Judicial se muestra incapaz de ejercer funciones de control en materias que, sencillamente, no llega a comprender. (…)A ello debe agregarse, la existencia de una legislación constitucional que permitía que los conflictos contencioso-administrativos sean también planteados en la vía del proceso de amparo, una vía rápida concebida para la tutela de derechos fundamentales. Ello generó una proliferación de reclamos que, en vez de ser resueltos en su “vía natural” (procesos contencioso-administrativo), llenaron los despachos de otros magistrados, aún menos capacitados para resolverlos.Afortunadamente, dicha desviación ha sido corregida por el Código Procesal Constitucional, lo cual reconducirá tales reclamos -a corto y mediano plazo- a las manos de jueces y Salas contencioso-administrativas (…).”(1) Sin embargo, pueden existir casos en que el administrado realmente considere que existe violación o amenaza de violación de uno de sus derechos constitucionales, y que tal situación no pueda revertirse por la vía del proceso contencioso administrativo; para esos casos, la LGSC –en su art. 133.1- ha previsto de manera excepcional que: “Las acciones de garantía sólo proceden cuando se agota la vía administrativa previa, salvo las excepciones previstas en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo y serán conocidas en primera instancia por la Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia y en grado de apelación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República”.Asimismo, la referida Ley en su art. 133.3 –según modificación introducida por la Ley Nº 28709 (12/04/06)- agrega: “Las resoluciones judiciales referidas a acciones de garantías o medidas cautelares en materia concursal que no hayan sido expedidas por los órganos jurisdiccionales señalados en el numeral 133.1 precedente, o que hayan sido tramitadas en vías procesales distintas a la indicada en el numeral 133.2 precedente, no deberán ser ejecutadas por la Comisión o la Sala competente del INDECOPI que se encuentre a cargo del trámite del procedimiento concursal. (…)” De este modo, la norma concursal pretende evitar los efectos nocivos en el concurso del uso indebido de los procesos de amparo, sin enervar o impedir la tutela efectiva de los derechos fundamentales del deudor o los acreedores.

(1) DE BELAUNDE, Javier. Algunas Propuestas para la Reforma del Sistema Judicial Peruano. Cuaderno de Formación Nº 2-2005. Editorial ROEL S.A.C. Lima, agosto de 2005. pp. 28-29

Pero, la autoridad concursal es consciente que en determinados casos es procedente y necesaria la intervención del Poder Judicial para resolver sobre ciertos aspectos de los procedimientos de concurso de acreedores. En efecto, según la Resolución Nº 088-96-TDC –que constituye precedente de observancia obligatoria-: “(…) la Ley busca reducir los costos de los procedimientos concursales por lo que, entre otras medidas, éstos fueron apartados de la esfera judicial, creándose un órgano administrativo que favorezca su simplicidad y celeridad y dejándose en la competencia del Poder Judicial únicamente el procedimiento de quiebra y el conocimiento de aquellos otros temas cuya naturaleza impedía que fueran conocidos por una autoridad administrativa, o la impugnación de las resoluciones que se dicten una vez agotada la vía administrativa. (…)”

III. EL PROBLEMA: LAS ACCIONES DE GARANTÍA Y LOS PROCESOS CONCURSALESUn estudio del Indecopi del año 2000 nos describe claramente la situación en que se encontraba, por entonces, el sistema concursal peruano. Exponía el Instituto: “(…) la predictibilidad del sistema ha sido seriamente limitada por el incremento de las acciones de amparo que se interponen frente a procesos de reestructuración patrimonial (…), mientras que en el año 1993 solamente se presentaron 3 acciones de amparo frente a procesos de reestructuración patrimonial, en el año 1999 se han presentado 18 acciones de amparo, y en lo que va del año 2000, hasta el mes de mayo se han presentado 14 acciones de amparo. A pesar de que los esfuerzos promovidos por el Indecopi para que el Congreso aprobara una legislación tendiente a delimitar con mayor claridad las competencias del Poder Judicial para pronunciarse sobre los procedimientos de reestructuración patrimonial, terminaron en la aprobación y publicación de una ley especial al respecto, se han seguido presentado acciones de amparo que continúan entorpeciendo el buen funcionamiento del sistema, su predictibilidad y, con ello, su capacidad de ser un instrumento que garantice una efectiva protección del crédito.La interposición de acciones de amparo resta predictibilidad al sistema y, asimismo, resta agilidad a los procesos. Los procesos tienden ser menos predecibles y tienden a ser más largos y costosos. Con todo ello, el sistema pierde eficiencia desde la perspectiva ex ante(2), pues nadie se encontrará dispuesto a prestar

(2) Vid: EZCURRA RIVERO, Huáscar. Privaticemos la insolvencia. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP. Año XII Nº 24. Tarea Gráfica

–o en todo caso prestará más caro- si sabe que en caso de una reestructuración patrimonial, el deudor puede entorpecer el buen desarrollo del proceso y postergar el pago de sus obligaciones, interponiendo acciones en el Poder Judicial. El sistema pierde también desde la perspectiva de la eficiencia ex post la insolvencia, pues si los procesos son más largos y más costosos por el entorpecimiento generado por acciones ante el Poder Judicial, tales mayores costos, significarán menores recursos para repartir entre los acreedores: los acreedores cobrarán menos. Finalmente, el sistema se verá también seriamente afectado en lo que respecta a los costos de administración de una reestructuración patrimonial, pues procesos de reestructuración patrimonial largos tenderán a imponer mayores costos al Estado, a los privados y a la sociedad.En suma, el que se ratifiquen y se hagan efectivas las delimitaciones de funciones entre el Indecopi y el Poder Judicial en la supervisión de los procesos de reestructuración patrimonial, resulta imprescindible para que el sistema de reestructuración patrimonial cumpla en forma efectiva su objetivo de proteger el crédito y, con ello, reducir los costos de acceso a capital para las empresas”(3). Como vemos, el Indecopi sustenta con claridad el problema y los perjuicios generados en nuestro esquema concursal por el uso impropio de los procesos de amparo. En otra parte del mismo documento, el Indecopi señala:“(…) la experiencia demostró que los procedimientos tramitados al amparo de la Ley de Reestructuración Patrimonial resultaron muy vulnerables a la interposición de acciones de amparo, fundamentalmente promovidas por acreedores cuya propuesta o sentido de voto no era atendido en las respectivas sesiones de junta de acreedores o, inclusive, por el propio deudor.El uso y abuso de medidas cautelares originó una interrupción sucesiva y prolongada de planes de reestructuración, acuerdos de liquidación, cambios de administración y reprogramación de pagos acordadas en junta de acreedores. Así, desnaturalizando la vía del amparo (diseñada por ley para el análisis de casos de violación de derechos constitucionales), se ha observado el uso de esta vía para impugnar decisiones administrativas sustantivas, tales como la declaración de insolvencia, el reconocimiento o denegatorias de

Educativa. Lima, junio de 2002(3) INDECOPI. Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una Década. Documento de Trabajo N° 008-2000. Área de Estudios Económicos. Lima, agosto de 2000. pp. 146-147

créditos, y de los acuerdos adoptados al interior de las juntas de acreedores”(4). Sobre la afectación de la predictibilidad del sistema concursal incide también la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley General del Sistema Concursal, según la cual, uno de los problemas detectados en la aplicación del sistema concursal es la “Falta de predictibilidad del sistema concursal como consecuencia de las intervenciones del Poder Judicial en el procedimiento concursal: por esta razón las resoluciones de la autoridad administrativa y las decisiones de los acreedores se tornan débiles e inseguras por cuanto pueden ser revertidas a través de acciones judiciales, prescindiendo de las vías formales que las propias normas de reestructuración establecen”.La predictibilidad es, además, uno de los principios del procedimiento administrativo en el Perú, consagrado en el Título Preliminar de la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, la que establece: “Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.” (art. IV, numeral 1.15).Por tanto, el Indecopi está legitimado y obligado a tomar las medidas necesarias, entre ellas proponer la legislación más adecuada y eficaz para el cumplimiento del referido principio.

IV. LA “DESAMPARIZACIÓN” DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALESAnte la problemática expuesta en el punto anterior surge la necesidad de desincentivar el uso indebido y abusivo de las acciones de amparo dentro de los procedimientos concursales; uso que desnaturaliza la institución del amparo concebida como una figura para la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política.Por ello, la LGSC establece en su art. 134.1 lo siguiente: “La interposición de acciones de garantía que promuevan personas naturales o jurídicas, comprendidas a su propia solicitud en procedimientos regulados en la Ley, y que suspenda o produzca cualquier efecto análogo en el procedimiento, determina, automáticamente y de pleno derecho, el levantamiento de la suspensión de la exigibilidad de obligaciones y el levantamiento de las medidas indicadas en los Artículos 17º y 18º de la Ley y sus normas complementarias”.

(4) INDECOPI. Ibid. p. 70

La norma referida suspende los efectos del concurso sobre el patrimonio del deudor, cuando éste o algún acreedor –que tiene pretensiones impugnatorias- decide sustraerse del proceso regular o vía procesal idónea, es decir el proceso contencioso administrativo, para optar por la vía “no natural” del proceso de amparo. La disposición tiene su fundamento o ratio legis en el hecho que, si el administrado se abstrae de los efectos del concurso que le son negativos, tampoco tiene que beneficiarse de los que le resultan positivos, en este caso la inexigibilidad de las obligaciones del deudor. Se considera que quien busca afectar el procedimiento concursal está, tácitamente, manifestando su voluntad de que éste no surta sus efectos y no se siga adelante con el mismo.Por tanto, levantando la protección del patrimonio del deudor, las cosas vuelven a como estaban antes de iniciarse el procedimiento de concurso.Esta disposición, sin embargo, no es nueva ni surge con la vigente ley concursal, tiene sus antecedentes en normas tales como: el art. 4 del Decreto de Urgencia Nº 026-2000 (24/04/00) que introduce en la normativa nacional la posibilidad de levantar la suspensión de la exigibilidad de obligaciones del deudor, ante la interposición de acciones de garantías por parte de los actores del proceso concursal comprendidos en él a su propia solicitud(5); y la Ley Nº 27295 (29/06/00) que, en su décimo quinta disposición complementaria recoge el texto del Decreto antes citado. Tales normas se expidieron en un marco en que las acciones de amparo dentro de los procesos concursales se habían incrementado en proporciones preocupantes y debía establecerse un mecanismo que desincentive su uso indebido e indiscriminado.

V. ¿ES ATENTATORIO DEL DERECHO DE ACCIÓN EL CONDICIONAR LA MANTENCIÓN DE LA INEXIGIBILIDAD DE OBLIGACIONES DEL DEUDOR A LA NO INTERPOSICIÓN DE UNA ACCIÓN DE AMPARO?Sobre la medida dispuesta en el art. 134.1 de la LGSC, Rojas Leo opina: “Esta disposición ha sido muy cuestionada y criticada, pues atenta contra el derecho de acción en materia de derechos fundamentales. Si el amparo, que ya tiene jurisdicción especial, es acogido, la presunción debiera ser que existe alguna vulneración al

(5) Vid: ALDEA CORREA, Vládik. Restricción de las Acciones de Garantías Constitucionales en Procesos de Reestructuración Patrimonial. En: Actualidad Jurídica Tomo 78-B. Gaceta Jurídica. Lima, mayo 2000

derecho fundamental y no castigar al deudor con la pérdida de la protección patrimonial”(6). Montoya Mendoza también cuestiona esta disposición en los siguientes términos: “(…) en cuanto a los efectos establecidos en el artículo 134 de la Ley General del Sistema Concursal, (…) debemos precisar que son (…) inconstitucionales, (…) más aún si estos impiden el normal uso de los recursos de amparo y otros en materia constitucional. Por lo tanto, estos efectos perjudiciales para el accionante constitucional ciertamente no deben aplicarse”(7). Dos disposiciones de la Ley Nº 27809 podrían interpretarse como limitativas del derecho de acción en materia constitucional. Por un lado, aquella que prescribe que “las acciones de garantía sólo proceden cuando se agota la vía administrativa previa” (art. 133.1); y por el otro, la que establece que “la interposición de acciones de garantía (…) determina, automáticamente y de pleno derecho, el levantamiento de la suspensión de la exigibilidad de obligaciones (…)” (art. 134.1).Respecto a la primera, tan sólo se trata de una norma que recoge un principio ya previsto en el ordenamiento administrativo y adjetivo constitucional de nuestro país. En efecto, el Código Procesal Constitucional (31/05/04), en su art. 5.4 dispone: “No proceden los procesos constitucionales cuando: No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus”. El art. 45 de dicho Código recalca: “El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. (…)”. De igual manera, la Ley Nº 23506 Ley de Hábeas Corpus y Amparo (08/12/82) –vigente a la publicación de la LGSC- establecía en su art. 27: “Sólo procede la acción de Amparo cuando se hayan agotado las vías previas”. La Ley Nº 25398 Ley Complementaria a la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (09/02/92) agregaba en su art. 23: “Cuando la Acción de Amparo resulte manifiestamente improcedente por la causal señalada en el artículo 27 de la Ley (…), el juez denegará de plano la acción. (…)”.Según la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Hábeas Corpus y Amparo, “Se entiende por vías previas el recurso jerárquico que tiene el perjudicado antes de recurrir a la vía especial del Amparo. El caso más saltante de lo que se entiende por vía previa, lo representa el procedimiento administrativo; y se establece

(6) ROJAS LEO, Juan Francisco. Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal. ARA Editores E.I.R.L. Lima, 2002. pp. 366-367(7) MONTOYA MENDOZA, Andrés A. La inconstitucionalidad de los artículos 133 y 134 de la Ley General del Sistema Concursal. En: Actualidad Jurídica Tomo 149. Gaceta Jurídica S.A. Lima, abril 2006. p. 258

esto, a fin que los particulares no salten las instancias ni acudan innecesariamente al órgano jurisdiccional. (…)”.Como no podía ser de otra forma, es numerosa la jurisprudencia que desestima la procedibilidad de la acción de amparo cuando no se han agotado las vías previas pertinentes, sin que ello implique un atentado contra el derecho de acción en defensa de un derecho fundamental. Las garantías constitucionales no son las únicas vías por las que se puede amparar un derecho fundamental violado o amenazado, las antes referidas vías previas pueden ser igualmente satisfactorias para su tutela. Debe entenderse que, aún en el supuesto de una eventual vulneración de un derecho constitucional, esta debe dilucidarse en la vía administrativa o jurisdiccional pertinente, y sólo de no encontrar solución en dichos ámbitos, debe acudirse al amparo.Así, una sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 9 de diciembre de 2005, declara improcedente la demanda de amparo interpuesta por don Renato Marcel Puga Deneumostier contra Indecopi, inter alia, por los siguientes fundamentos:“(…)2. (…), para este Tribunal queda claro que al momento de interponerse la presente demanda no se agotó la vía previa, toda vez que, conforme se puede apreciar a fojas 76 del cuaderno formado en primera instancia, contra lo resuelto por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, el recurrente interpuso recurso de apelación con fecha 14 de enero del 2003, y al día siguiente, 15 de enero del 2003, interpone la presente demanda de amparo sin esperar el plazo dentro del que la demandada pueda pronunciarse o, en su defecto, considerar el silencio administrativo negativo. 3. En consecuencia, el recurrente, al momento de la interposición de la presente demanda, se encontraba siguiendo un proceso administrativo ante el INDECOPI para conseguir lo que pretende en la presente demanda (el reconocimiento de un mayor crédito a su favor en concepto de indemnización por no haber disfrutado de un supuesto descanso vacacional); es decir, no se cumplió el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de las vías previas. (…)5. (…) En el caso de autos, el reconocimiento de un mayor derecho consistente en un mayor crédito a favor del recurrente por concepto de indemnización por no haber disfrutado de un supuesto descanso vacacional, debe establecerse en la vía ordinaria del proceso contencioso administrativo que cuenta con la etapa probatoria necesaria para dilucidar la controversia.

6. En consecuencia, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 5°, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, que prevé que no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.” (Exp. Nº 4415-04-AA/TC Lima).Lo mismo ocurre en el derecho comparado; sólo a manera de ejemplo, veamos la siguiente resolución (“tesis aislada”), expedida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito de México: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 73, fracción XIII, de la Ley de Amparo, la procedencia del juicio constitucional está condicionada a que si el quejoso es parte en el procedimiento de origen del acto reclamado y la ley que lo rige previene la existencia de algún recurso o medio de defensa legal, éste debe ser agotado sin distinción alguna, por lo que es suficiente que la ley del acto los contenga y que estén a disposición del interesado; de tal manera que no es optativo para el afectado cumplir o no con el principio de definitividad(8) para la procedencia del amparo, en virtud de que dicho artículo es terminante en que se agoten los medios legales establecidos como requisito indispensable, para que el juicio de amparo resulte procedente; por tanto, si existe resolución donde se reconoce al quejoso el carácter de acreedor, deja de ser tercero extraño al procedimiento judicial del que emana el acto reclamado, por haberse reconocido su crédito, quedando aceptada su intervención en la relación procesal (…), por lo que debe concluirse que debió ajustarse desde ese momento al precepto que regula el procedimiento, esto es, a lo establecido en el artículo 175 de la Ley de Concursos Mercantiles [12/05/00]; por tanto, (…) se encuentra legitimado para hacer uso de los medios de impugnación que establece la legislación que rige el acto reclamado, y al no hacerlo es improcedente el juicio de amparo indirecto, por inobservancia al principio de definitividad que rige el juicio de garantías”. (Tesis: I.3o.C.446 C, enero de 2004)Al respecto, es preciso referir que, en el país azteca los procesos de concurso de acreedores son de jurisdicción del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM); un organismo que, si bien es cierto, forma parte de la estructura orgánica del

(8) El principio de definitividad está regulado en el art. 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual prescribe: “Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el amparo solo procederá en los casos siguientes: a. Contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, respecto de las cuales no proceda ningún recurso ordinario por el que puedan ser modificados o reformados (…). En materia administrativa el amparo procede, además, contra resoluciones que causen agravio no reparable mediante algún recurso, juicio o medio de defensa legal. (…)”

Poder Judicial mexicano, goza de autonomía técnica y operativa, y está integrado por especialistas y profesionales en materia concursal; por lo cual, se constituye en un equivalente de una institución administrativa como es el Indecopi.Volviendo a nuestra realidad, debemos indicar que, el uso indebido de las acciones de amparo es una circunstancia que no se da sólo en el ámbito concursal, de hecho, la Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código Procesal Constitucional señalaba: “siendo conscientes de que los procesos constitucionales suelen ser usados, de manera deliberada, para resolver conflictos que no son necesariamente de contenido constitucional, con el solo propósito de aprovechar precisamente su urgencia (celeridad), se ha puesto muy especial celo en construir un sistema que permita al Juez discernir aquellos casos en los que el agravio constitucional es sólo la construcción jurídica realizada por el demandante para “amparizar” la solución judicial de su conflicto. En tal sentido, se regula con extremo cuidado las distintas hipótesis de improcedencia de la demanda, esto es, de rechazo liminar de ésta”.Ahora bien, el hecho que la norma adjetiva constitucional establezca condiciones para acudir a la tutela de las garantías constitucionales no significa, de ninguna manera, que se estén poniendo trabas o dificultando la defensa de los derechos constitucionales vía estas garantías. Sencillamente se está reglamentando y ordenando su uso, a fin de que la defensa de esos derechos pueda garantizarse dentro de un marco de tutela judicial efectiva y celeridad procesal. Es decir, tales medidas no dificultan el acceso a la protección constitucional, sino que, muy por el contrario, lo garantizan.Respecto a la disposición contenida en el art. 134.1 de la LGSC, debemos decir que, ciertamente, la Ley Nº 27809 no limita, pues no podría hacerlo, el uso de la garantía constitucional del amparo ni impide al concursado o a alguno de sus acreedores acudir a ella ante la vulneración de sus derechos. La LGSC, simplemente, define con claridad la vía correcta por la que puede impugnarse una disposición de la Junta de Acreedores o de la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, con la que se esté en desacuerdo. Las reglas son claras: agotada la vía administrativa, el procedimiento regular en sede judicial es el contencioso administrativo.En palabras de Pinkas Flint: “La idea no es prohibir o enervar los derechos que asisten a los ciudadanos a utilizar los mecanismos judiciales, pero que su uso sea ordenado, respetando las instancias competentes y el proceso contencioso administrativo que

justamente existe para cuestionar las decisiones de los entes administrativos. De igual forma el cuestionamiento a los acuerdos de Junta es perfectamente válido, y la Ley les franquea vías idóneas, las cuales deben ser usadas previamente, antes de recurrir por “caminos impropios” a otros conductos de solución”(9). Por otro lado, Colina Seminario sostiene: “Aunque parezca serlo, estas dos medidas (la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones y el marco de protección legal) no son dádivas o concesiones otorgadas a los deudores por el sistema concursal, para evitar la acción de los acreedores. El verdadero sentido de ellas es salvaguardar el patrimonio en benéfico del universo de acreedores. ¡Es una garantía para los acreedores!. No perdamos la perspectiva de que el procedimiento concursal es una ejecución colectiva de los acreedores. En tal virtud, ante la inaplicación de estas garantías, los acreedores alineados disciplinadamente y motu propio en el procedimiento concursal, se verán de pronto en posición desventajosa y en la necesidad de actuar individualmente. Al final los sancionados serán los acreedores”(10). Al respecto debemos indicar que, la LGSC no está en ningún momento explicitando que el levantamiento de la protección del patrimonio del deudor constituya una sanción para el mismo. La norma concursal determina dicho levantamiento ante la interposición de una acción de garantía por “personas naturales o jurídicas, comprendidas a su propia solicitud en procedimientos regulados en la Ley”. Es decir, se refiere tanto al deudor como a cualquiera de los acreedores, siempre que éstos hayan solicitado el inicio de un proceso concursal. Por tanto, el castigo es tanto para quien tuvo la iniciativa de someterse a concurso ante una situación de insolvencia y resguardar así su escaso patrimonio de las exigencias de los acreedores (el Deudor); como para quienes consideraron que la mejor forma de recuperar sus créditos era organizándose como una masa o Junta de Acreedores y sometiendo a concurso al incumplidor de sus acreencias (los Acreedores). Y es que, es lógico que, quien solicitó el inicio del procedimiento concursal tenía el mayor interés en que éste se lleve adelante y genere sus efectos jurídicos y económicos, y por tanto, será el mismo quien se vea más perjudicado con la cesación de estos efectos tras levantarse la inexigibilidad de las obligaciones.

(9) FLINT, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia. Volumen I. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Lima, 2003. p. 585(10) COLINA SEMINARIO, Javier. La Ley General del Sistema Concursal y el Poder Judicial: Encuentros y Desencuentros. En: Rev. Normas Legales. Doctrina, Jurisprudencia, Actividad Jurídica. Tomo 333. Volumen II. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Lima, febrero de 2004. p. 80

Por lo antes expuesto, Colina tiene razón cuando afirma que “los sancionados serán los acreedores”; pero, el deudor también será sancionado, y de una manera considerable, pues, al levantarse la inexigibilidad de sus obligaciones, él volvería a encontrarse en aquella situación prácticamente inmanejable en la que se hallaba, antes de ingresar a concurso, en la que tenía que enfrentar el asedio –plenamente justificado, por cierto- individual y desorganizado de sus acreedores. Según Pinkas Flint, “si el deudor no respeta las reglas del procedimiento que él inició cuando éstas ya no le resultan favorables, no se puede exigir tampoco que sus acreedores se mantengan atados a las reglas de orden del procedimiento concursal. En ese sentido y ante dichas circunstancias, será válido que los acreedores inicien o prosigan procedimientos de ejecución y cobranza frente al deudor”(11). Son varios los autores que catalogan el levantamiento de la protección concursal como un castigo para el deudor, pero, como ya hemos visto, el castigado es quien tuvo la iniciativa de aperturar el concurso. Además, debemos tener en cuenta que, según las estadísticas del Indecopi, la mayor parte de los procedimientos concursales se inician a solicitud del acreedor. Así, en el año 2005 de un total de 403 solicitudes, el 17.1% correspondieron al deudor y el 82,9% al acreedor; mientras que desde enero hasta noviembre de 2006, de un total de 492 solicitudes, 22,0% correspondieron al deudor y 78,0% al acreedor.(12) Finalmente, debemos referir que el Indecopi, respecto a la Ley N° 27295 -antecedente del art. 134.1 de la LGSC- expresaba: “Esta norma no ha buscado más que fortalecer el sistema de reestructuración patrimonial y garantizar el acceso de los agentes económicos a los beneficios de los procedimientos de reestructuración y saneamiento empresarial, con la finalidad de asegurar que las decisiones que éstos adopten en el marco de los distintos procesos concursales puedan ser debidamente implementadas, sin perjuicio de la tutela efectiva de los derechos constitucionales de tales agentes. Por tanto, se ha establecido un marco legal acorde con los fines del proceso concursal, en el cual se delimita con precisión el rol del Poder Judicial en los procesos de reestructuración”(13).

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

(11) FLINT, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal. Op. cit. pp. 589-590(12) INDECOPI. Boletín Estadístico Año 6. Lima, noviembre 2006. p. 2(13) INDECOPI. Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una Década. Documento de Trabajo N° 008-2000. Área de Estudios Económicos. Lima, agosto de 2000. pp. 71

La LGSC no lesiona el derecho de acción en materia de derechos fundamentales de los intervinientes del procedimiento concursal, pues su derecho de acudir al Poder Judicial vía una acción de garantía o proceso constitucional –especialmente el amparo- sigue intacto. Lo que ocurre es que, con frecuencia, el administrado (deudor o acreedores), a través del proceso de amparo –so pretexto de proteger sus derechos constitucionales vulnerados- busca sustraerse de los efectos del concurso que pudieran afectar sus intereses, es decir, pretende que sólo le sean aplicables las reglas procedimentales que lo beneficien, dejando que los demás actores del proceso administrativo sigan enmarcados dentro de las reglas generales que prevé el procedimiento concursal. Por tanto, como es obvio, uno o varios de los intervinientes en el concurso quedarían en desventaja, en cuanto a sus posibilidades de acción y negociación. Así por ejemplo, si es uno de los acreedores el beneficiado por la intervención del Poder Judicial –tras interponer un proceso de amparo-, el deudor y los demás acreedores quedarán en posición desventajosa. En cambio, si es el deudor el beneficiado por los efectos de una acción de amparo, será la masa de acreedores la perjudicada.La solución que la LGSC aporta a este problema consiste en levantar la protección del patrimonio del insolvente, cuando el proceso de concurso pueda verse afectado por una demanda de amparo interpuesta, ya sea por el deudor o por los acreedores. De esta manera, se equiparan las “reglas de juego” entre las partes, reestableciéndose el equilibrio que debe regir toda relación jurídico-procesal.Sin embargo, debe precisarse que, en la práctica, la vigente norma concursal todavía no ha logrado cumplir del todo con su objetivo. En efecto, según lo recientemente informado –vía correo electrónico- por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, “con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General del Sistema Concursal Ley Nº 27809, se han seguido presentando casos de deudores o acreedores que interponen Acciones de Amparo para cuestionar decisiones de la Junta de Acreedores o resoluciones emitidas por esta autoridad concursal”.Asimismo, la Comisión informa que, hasta el momento “no se han emitido resoluciones administrativas en las que se disponga el levantamiento de la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones de un deudor  por haber éste interpuesto una acción de garantía contra los efectos del procedimiento concursal”. Lo anterior nos lleva a la siguiente reflexión: si se pretende que la LGSC recupere la credibilidad del sistema concursal peruano ante

los ojos de los agentes económicos, haciendo más predecibles los procedimientos concursales; el art. 134.1 de la misma debe ponerse ya en práctica y aplicarse a los casos concretos, sólo así se desincentivará el uso impropio de acciones constitucionales y se garantizará la celeridad del procedimiento.