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LA COMUNIDAD DE SUERTE Y LAS CLÁUSULAS DE CONTROL Y DE
COOPERACIÓN: UN DESEQUILIBRIO ENTRE EL CONTRATO DE SEGURO Y
REASEGURO.
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Andrés Felipe Bolaños Rincón
200911240
Noviembre 2014
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SUMARIO
I. Introducción. II. Contrato de Seguro. III. Contrato de Reaseguro. A. Relación del
Contrato de Seguro y Reaseguro. B. Principios del Reaseguro. Comunidad de Suerte.
Cláusulas de control y cooperación . IV. Estudio Casuístico. A. Caso Insurance Co of
Africa v. Scor Reinsurance Co LTD. B. Caso Vespa v. Butcher.C. Caso Hill v. Mercantile
and General Reinsurance Company D. Charman v. Guardian Royal Exchange Assurance.
E. Aegis Electrical and Gas International Services Company Limited v. Continental
Casualty Company. F. Lexington v. Wasa. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
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La comunidad de suerte y las cláusulas de control y de cooperación: una desequilibrio
entre el contrato de seguro y reaseguro.
Introducción
La importancia del surgimiento del contrato de seguro en la historia consiste,
fundamentalmente, en que ha permitido enfrentar los peligros y riesgos que, en cada época,
ha acarreado el desarrollo y, en los últimos tiempos, el desarrollo tecnológico. Al día de
hoy resulta imposible restarle la relevancia que tiene este contrato, el cual ofrece una
protección a numerosos riesgos que amenazan la estabilidad económica de las personas y
de las empresas.
Con la complejidad que han venido tomando los proyectos y las inversiones, se ha
demostrado que los riesgos económicos son muy altos, al punto de dificultar la capacidad
de una persona, sea natural o jurídica de asumirlos. De ahí la existencia y el fortalecimiento
de las compañías de seguros en todo el mundo, las cuales encuentran lucrativo el hecho de
amparar riesgos y, eventualmente, responder económicamente ante la presentación de un
siniestro.
No obstante lo anterior, la magnitud de los sucesos y su correlativo impacto en el
patrimonio de estas compañías generaron la creación de sus propias aseguradoras. A partir
de esta situación, la incapacidad de una aseguradora de asumir un determinado riesgo o la
desestabilidad financiera que tendría al honrar su obligación, se desarrolló el reaseguro, que
en otras palabras se trata del seguro que toman las aseguradoras.
En la actualidad no existen reaseguradoras en Colombia, por lo que todas las relaciones
jurídicas enmarcadas bajo el reaseguro encaran complejidades como jurisdicción y régimen
aplicable al contrato al acercar dos actores de distintos países. Aun cuando se trata de una
relación entre expertos hombres de negocios especializados en este tipo de contratos, las
controversias acerca de la responsabilidad de uno y otro contrato surgen tras el
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acaecimiento de un siniestro o tras el cumplimiento por parte de la aseguradora de su
obligación de indemnizar al asegurado directo. Esta situación expone los intereses
inherentes en la relación comercial del reaseguro. Los intereses del reasegurado apuntan a
que el pago por él realizado a raíz de un seguro originario no deba ser analizado y
verificado por el reasegurador una vez más. En oposición se encuentra el reasegurador
quien busca eximirse de su responsabilidad de pagar aquellas indemnizaciones que no
fueron pagadas debidamente1.
La tensión envuelta en este contrato se intensifica a raíz de estipulaciones contractuales
que limitan la responsabilidad de las partes, imponen nuevas cargas a una de ellas y
reconocen derechos a otra. Así, la coexistencia de cláusulas de control y cooperación en los
contratos de reaseguro y el principio de comunidad de suerte que permea la misma relación
jurídica entran en una aparente contradicción al momento de establecer la responsabilidad
del asegurador y del reasegurador frente al acaecimiento de un siniestro que active, de
manera encadenada, la obligación de indemnizar a los respectivos beneficiarios.
En los últimos años los tratadistas y los jueces han visto cómo las controversias versan cada
vez más en la interpretación opuesta que le dan las partes en un contrato de reaseguro a las
mencionadas cláusulas. Estas últimas han otorgado facultades a las reaseguradoras que a
priori se extienden por fuera de la relación jurídica de la cual hacen parte. Por lo tanto, el
reasegurador, quien es parte en el reaseguro pero un tercero en el seguro subyacente,
empieza a ejercer potestades típicas de una parte en este último.
En otras palabras, contractualmente se han venido desequilibrando la balanza de autonomía
e independencia de gestión de ambas partes, aseguradora y reaseguradora, al otorgarle
1 Fearnhead, Ralph. Follow the fortunes clauses in reinsurance law- Practical problems in ensuring their effectiveness. Insurance Law Review, Vol. 2012, Issue 3. Pág. 71 al exponer el conflicto en un reaseguro simple: “the reinsured does not want to wait to have its claim settled under the reinsurance whilst the reinsurer reinvestigates the underlying claim which has already been settled, particularly where the reinsurer, being one step removed from the original policyholder, has less information about the loss available to it than the reinsured. Opposing this is the reinsurers interest to avoid being bound to pay claims which may not have been properly adjusted prior to being settled and over which it has no control.
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nuevas facultades a las últimas e imponiendo nuevas obligaciones a las primeras. Lo
anterior desconoce el principio de relatividad de los contratos, axioma general del derecho.
La creación de estas cláusulas y su inclusión en los contratos de reaseguro ha resultado en
lo que algunos tratadistas denominan la “distorsión del contrato de reaseguro tradicional”2
pues minan la autonomía con la que debería contar el asegurador-reasegurado en el avalúo
y pago de conciliaciones o siniestros y entra en directo conflicto con uno de los principios
angulares: el de la comunidad de suerte.
Este trabajo de investigación pretende analizar la naturaleza del contrato de reaseguro y
explicar tanto las cláusulas de control y de cooperación como el principio de la comunidad
de suerte, para así demostrar la tensión que se ha presentado entre ambas partes del
contrato frente al acaecimiento de un siniestro y su correspondiente pago. Exponiendo lo
anterior se evidenciará como las aseguradoras se encuentran frente a una inseguridad
jurídica por la inclusión de estas cláusulas al tiempo que se están desconociendo principios
básicos del derecho y de los seguros.
Por una parte, se encuentra la aseguradora-reasegurada que busca declarar la
responsabilidad del reasegurador tras haber realizado un pago fruto del contrato de seguro
y, por otra parte, está la reaseguradora que busca eximirse de la responsabilidad de pago. El
primero se basa en el principio de la comunidad de suerte y el segundo en las cláusulas de
control y cooperación.
Dicha tensión se refuerza si se tiene en mente que en Colombia la regulación de este
contrato se encuentra en apenas tres artículos del Código de Comercio3. Como se dijo
anteriormente, los factores de que en Colombia no existan reaseguradoras genera que las
disputas se resuelvan, en su gran mayoría, en sedes internacionales donde la controversia se 2 Jaramillo, Carlos Ignacio. Distorsión del reaseguro tradicional: examen de algunas estipulaciones y mecanismos que menoscaban la autonomía del seguro originario y que alteran el auténtico rol inicialmente asignado a ambos contratos. Bogotá: AIDA. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 1999. 3 el contrato de reaseguro se encuentra regulado en los artículos 1134, 1135 y 1136 del Código de Comercio colombiano exclusivamente.
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extiende al régimen aplicable ya que las aseguradoras nacionales deben contratar con
compañías extranjeras.
Contrato de Seguro
El contrato de seguro encuentra sus raíces históricas en el comercio marítimo. La necesidad
de transportar mercancías a través de los mares acarreaba una actividad bastante peligrosa
debido a los infortunios que podían sufrir los encargos y los envíos. Debido a esto los
mercaderes empezaron a asociarse para crear fondos mutuales que servirían para afrontar
las eventuales pérdidas. Desde el comercio marítimo hasta el día de hoy el contrato ha
sufrido grandes transformaciones, al punto de encontrar personas especializadas en ese
mercado, las cuales son las únicas habilitadas para explotar este negocio.
De los seguros marítimos el abanico de productos ha encontrado un desarrollo torrencial.
En el Código de Comercio colombiano, a la par a la tendencia internacional, se encuentra
una primera clasificación de seguros: terrestres y marítimos. A su vez los seguros terrestres
están divididos entre seguros de personas y seguros de daños. El seguro de personas, a
diferencia del de daños, no protege el patrimonio como tal del asegurado, sino que se trata
de una protección en contra de las consecuencias dañosas con efectos patrimoniales en
derechos personalísimos tales como la vida o la integridad. Por su parte, los seguros de
daños buscan la protección directa del patrimonio del asegurado a través de una
indemnización correspondiente al verdadero daño sufrido. Dentro de esta categoría
aparecen los seguros reales y patrimoniales. Los primeros protegerán un bien determinado
mientras que lo segundos protegerán la universalidad del patrimonio. El reaseguro, como
tipo especial de seguro, es catalogado en nuestra legislación comercial como un seguro
patrimonial. Esta clasificación será explicada a lo largo del presente escrito.
Las anteriores clasificaciones son un rápido repaso de las grandes posibilidades que ofrece
la actividad aseguradora de proteger las personas de eventuales infortunios. Como se puede
ver, hay un abanico extenso de productos de seguros. Todos los que han sido nombrados
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hasta este punto son seguros que pueden ser objeto de un reaseguro pues este se dirige a
proteger el patrimonio de la aseguradora, el cual puede indistintamente verse afectado por
cualquier tipo de seguro que ella ofrezca.
En la actualidad se resalta la importancia que reviste esta actividad en la economía nacional
e internacional, razón por la cual se encuentra bajo un juicioso control y regulación por
parte del Estado. Lo anterior se debe a que la captación masiva de dineros de las personas
por parte de las aseguradoras hace de interés general esta actividad.
Si bien es un tema de interés general, el contrato de seguro es una institución jurídica que
en el país no encuentra definición legal. El legislador se limitó a exponer las características
y efectos sin arriesgarse a entrar en la tarea de esbozar una definición conceptual. Debido a
lo anterior, la doctrina nacional y la jurisprudencia asumieron esta responsabilidad y
definen el contrato:
aquél negocio solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por
virtud del cual una persona –el asegurador- se obliga a cambio de una
prestación pecuniaria cierta que se denomina “prima”, dentro de los
límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo
riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al “asegurado” los daños
sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta4
Es de vital importancia recordar que la característica de solemne fue eliminada a través de
la modificación del artículo 1036 del Código de Comercio que trajo la Ley 389 de 1997 al
establecer que el contrato de seguros es un contrato consensual.
Pues bien, en la anterior definición se encuentran los contenidos de varios de los artículos
del Código de Comercio que regulan este contrato. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia No. 002 del 24 de enero de 1.994, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Esta definición ha sido acogida por la Corte Constitucional, como bien lo expuso en su sentencia T-751 de 2011.
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Contrato de reaseguro
El contrato de reaseguro reviste una vital importancia en la actividad aseguradora, al punto
de ser considerado como un elemento necesario en la técnica del seguro contemporáneo5.
Hoy en día la posibilidad de operar de las aseguradoras depende en gran medida de la
capacidad de tomar su propio seguro. Los riegos hoy en día pueden tener tal magnitud que
su ocurrencia podría llevar a las aseguradoras a un desequilibrio financiero. En este sentido,
la existencia de esta institución ofrece al asegurador la capacidad de asumir directamente
los riesgos que por su propia naturaleza o por su valor exceden su capacidad económica6.
En otras palabras, el reaseguro, desde un punto de vista económico, permite ceder al
reasegurador la parte del riesgo que el asegurador ha asumido y que técnica y
financieramente no podría asumir.
Si bien se predica una cesión del riesgo, debe aclararse que, al tratarse de dos contratos
distintos con elementos esenciales y características diversas, el reasegurador no asume el
mismo riesgo que el asegurador, sino que lo que efectivamente es desplazado son las
consecuencias económicas desfavorables que pueden ocasionarle un siniestro al asegurado7.
Lo anterior sin perjuicio de que se tratan de dos contratos distintos que tienen una
autonomía e independencia propia e inconfundible.
Lo anterior se hace más evidente cuando se trae a colación los riesgos de ambos contratos:
en el contrato de reaseguro se ampara el riesgo del detrimento patrimonial que pueda sufrir
el asegurador al cumplir con sus obligaciones (pago de indemnizaciones) derivadas de un
contrato de seguro originario. Por su parte, el riesgo en el contrato de seguro consiste en la
posibilidad de que se produzca el siniestro previsto en la póliza de seguro.
5 Jaramillo, Carlos Ignacio. Solución alternativa de conflictos en el seguro y reaseguro. Ediciones Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1988. 6 Broseta Pont, Manuel. El contrato de reaseguro. Madrid: Aguilar, 1971.Pág. 8 7 Romero Batute, Blanca. El reaseguro Tomo I. Colección Internacional No. 2. Asociación Internacional de Derecho de Seguros. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Fundación Cultural Javeriana, 2001.Pág74.
10
Partiendo del hecho de que el contrato de reaseguro está pobremente regulado en la
legislación colombiana, es necesario remitirse a la doctrina más autorizada para dilucidar
una definición. En esta medida, podemos sostener que el contrato de reaseguro se identifica
como el contrato en virtud del cual un reasegurador, a cambio de una prima reconocida por
el asegurador directo, se obliga a indemnizar las pérdidas derivadas del acaecimiento de un
siniestro que afecta el seguro originario8. A raíz de lo anterior se ejemplifica cómo el
contrato de reaseguro parte de la existencia de un contrato de seguro previo. La razón de ser
estriba en el hecho de que el asegurador originario busca distribuir o repartir el riesgo ya
que de no hacerlo no podría asumirlo en su totalidad o de concretarse el siniestro se
encontraría frente a un desequilibrio financiero, como se dijo anteriormente.
La doctrina ha esbozado dos funciones básicas de este tipo de contrato9. La primera de ellas
es estabilizar la cartera del asegurador frente a una cristalización del siniestro y la segunda
es la de habilitar al asegurador para asumir más riesgos. La anterior se evidencia en su
traslado por parte del asegurador el cual se configura como una protección ante eventuales
consecuencias económicas perjudiciales en contraprestación por el pago de una prima. Por
tanto, se protege el patrimonio del asegurador al verse afectado por el acaecimiento del
siniestro de tal manera que no se genere un desequilibrio financiero en la compañía.
Sobre la naturaleza del contrato de reaseguro existió un amplio debate en el pasado, a
través del cual se han visto posiciones de toda índole. En un principio se negó la naturaleza
aseguradora del reaseguro al compararlo y asimilarlo con el contrato de fianza y
posteriormente con el mandato. Sin embargo, se llegó al consenso general de reconocerle la
naturaleza aseguradora y atribuirle características de un contrato independiente y
autónomo. Así mismo se ha discutido qué tipo de seguro es el reaseguro realmente,
llegando a la conclusión de que se trata de un seguro de daños, tesis acogida por nuestra
legislación interna al encontrarse regulado dentro del “seguro de daños”.
8 Carlos Ignacio Jaramillo Derecho de seguros: estudios y escritos jurídicos. Tomo V. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Editorial Temis 2013. Pág. 297. 9, ibídem, Pág. 300
11
Ahora bien, los seguros de daños se pueden dividir en dos grandes grupos: seguros reales y
seguros patrimoniales, dentro de los cuales se encuentra el de responsabilidad.
En el primero de ellos se busca resarcir al asegurado de las pérdidas materiales que
directamente haya sufrido un determinado bien que hace parte del patrimonio. Por su parte,
los seguros patrimoniales no buscan amparar un siniestro relacionado con un bien
determinado, sino la totalidad del patrimonio como universalidad jurídica. Teniendo en
cuenta que el reaseguro protege al asegurador contra el nacimiento de una deuda en su
patrimonio, este contrato se encuadra en los seguros patrimoniales, específicamente en los
de responsabilidad.
En otras palabras, se explica la institución mediante la cual el reasegurador, a cambio de
una prima, asume la responsabilidad de indemnizar total o parcialmente al asegurador por
la responsabilidad que este último pueda asumir por un contrato de seguro10. En las
palabras del autor, se trata del seguro de responsabilidades contractuales derivadas de
contratos de seguro directo o de reaseguro11. No obstante lo anterior, la doctrina ha sido
cuidadosa en no catalogar sin matiz alguno y sin discriminación este contrato como un
seguro de responsabilidad civil, puesto que lo identifica como una categoría de seguros de
nacimiento de deuda.
En esta medida, la doctrina es escéptica ante la tesis de responsabilidad civil pues ésta se
predica frente a un daño antijurídico o ilícito, a la par que la concurrencia de un factor
especifico de atribución de responsabilidad12, aspectos ajenos al reaseguro.
10 Carter, R.L. El Reaseguro. Madrid: Editorial Mapfre, 1979. Pág. 163. 11 Ibídem. Pág. 6. 12 Jaramillo, Carlos Ignacio, 2013. Pág. 312.
12
Relación del contrato de seguro y reaseguro
La funcionalidad del contrato de reaseguro plantea un problema: delimitar las relaciones
entre el contrato de seguro originario y el de reaseguro13. Como se dijo anteriormente, el
contrato de reaseguro presupone la existencia de un contrato de seguro, el cual reviste un
carácter previo pues lo que protege el primero es el patrimonio del segundo ante su
necesidad de satisfacer indemnizaciones tras la ocurrencia de un siniestro. Si bien se
identifica una relación de causalidad entre uno y otro, ésta no mina el hecho de que se trate
de dos contratos autónomos y en principio independientes entre sí. Por tanto, la naturaleza
jurídica del reaseguro corresponde a la de un contrato de seguro con características y
funciones propias14.
Teniendo en cuenta lo anterior, no debe perderse de vista la autonomía que reviste cada uno
de los contratos al tener características y elementos propios. Si bien ambos contratos
comparten similitudes que en el pasado han causado confusión, pueden encontrarse
evidentes diferencias que hacen imperdonable este error. En primera medida debe resaltarse
que los elementos personales de cada uno de ellos son distintos. En el seguro originario se
trata de una persona natural o jurídica que es consumidor de un seguro, el cual contrata con
una entidad jurídica especializada, la aseguradora. Por su parte, el reaseguro es el contrato
suscrito entre dos partes especializadas, aseguradora y reaseguradora. El hecho de que en
ambos contratos esté presenté la misma aseguradora no desdibuja la autonomía que se
predica de cada uno de las relaciones jurídicas. De lo anterior se debe concluir que la
relación asegurado-asegurador en nada se ve afectada por el contrato de reaseguro, el
contrato para ellos es res inter alios acta15.
13 Broseta Pont. Pág. 19. 14 Narváez Bonnet, Jorge Eduardo. Supuestos de responsabilidad del reasegurador respecto del asegurado. No. 17 pp. 145-208. Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 173. 15 Vanegas Franco, Alejandro. Comentarios respecto del seguro el reaseguro de la responsabilidad civil. En Los Contratos en el Derecho Privado. Bogotá. Legis Editores 2007. Pág. 646.
13
En la misma línea los elementos esenciales de cada contrato resaltan su autonomía respecto
del otro. Aun cuando tienen idéntica denominación, al tratarse el reaseguro de un seguro en
sí mismo, sus contenidos y alcances son incuestionablemente disímiles.
El interés asegurable, del mismo modo, distancia a ambos contratos. En el seguro, el interés
suele concebirse como la relación económica que tiene el asegurado con las cosas o su
patrimonio en el seguro de daños, o el vínculo que habilita el interés para el seguro de vida.
En el contrato de reaseguro el interés recae siempre en el patrimonio del asegurador16, es
decir, el interés que tiene el asegurador-reasegurado de proteger la integridad de su
patrimonio, amenazado por la realización potencial de los riesgos17.
En relación con el riesgo asegurable se expresa una notable diferencia. En el contrato de
seguro el riesgo es la posibilidad de que se produzca un hecho de carácter futuro e incierto
que no dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Así
se encuentra previsto en el artículo 1054 del Código de Comercio colombiano, el cual
establece lo siguiente:
“Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la
voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da
origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y
los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños
al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva
respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.”
Por tanto, dependiendo del tipo de seguro y lo previsto en la póliza podrá ser un incendio,
un hurto o el fallecimiento de un persona, entre otros. Por su parte, el riesgo en el reaseguro
16 Romero Batute, Blanca. El reaseguro Tomo I. Colección Internacional No. 2. Asociación Internacional de Derecho de Seguros. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Fundación Cultural Javeriana, 2001. Pág. 233. 17 Jaramillo, Carlos Ignacio, 2013. Pág. 338.
14
siempre será el mismo, independientemente del supuesto fáctico del seguro originario18;
así, el riesgo siempre consiste en la posibilidad de nacimiento de una deuda en el
patrimonio del asegurador como consecuencia de la responsabilidad contraída por él en una
póliza de seguro.
Por su parte, respecto de la prima, si bien es común encontrar que en ciertos tipos de
reaseguros (proporcionales) ella se calcula proporcionalmente a aquella en el seguro, no
hay una obligación legal que determine que tiene que ser dependientes. La cuantía en el
reaseguro se fija libremente por las partes y la prenotada proporcionalidad se trata
únicamente de uno de los métodos utilizados para su cálculo.
Finalmente, la obligación condicional de cada uno de los aseguradores (reasegurador en el
reaseguro) se activa por motivos distintos. En el seguro directo se tratará de la realización
del riesgo asegurado, el cual varía de acuerdo al tipo de seguro suscrito. Por tu parte, en el
reaseguro la obligación condicional surgirá cuando la responsabilidad del asegurador
directo surja.
Como la autonomía entre estos dos contratos, la independencia es una característica que
merece apreciación. No obstante de tratarse de dos relaciones jurídicas autónomas, no
puede obviarse el hecho de que sí hay una relación entre ambos. Lo anterior es una mera
extensión de lo anotado anteriormente sobre el carácter previo del seguro y posterior del
reaseguro y como este último tiene una función de amparar los perjuicios patrimoniales que
se causen por el pago de las indemnizaciones surgidas del seguro originario. El seguro
originario tiene una independencia absoluta del contrato de reaseguro ya que la existencia
de este último no supone ningún tipo de incidencia en el primero. Esta fundamental
característica tiene una gran relevancia puesto que cualquier vicisitud del reaseguro en nada
afecta al seguro19. De esta manera, a manera de ejemplo, si el reaseguro es nulo, no por ello
es posible debatir la validez del seguro originario. Solo será en aquellos clausulados que se
18 Ibídem Pág.473 19 Broseta Pont Pág. 20.
15
prevea una estipulación que permita al asegurado originario acudir directamente al
reasegurador (conocidas como cláusulas cut through). En este último caso, se quebraría la
independencia del seguro respecto del reaseguro.
Por el contrario, existe una estrecha relación, subordinación o interdependencia funcional
del reaseguro respecto del seguro. El seguro originario es presupuesto del reaseguro toda
vez que este último busca proteger el patrimonio del asegurador-reasegurado del perjuicio
patrimonial que le causaría afrontar por sí solo las indemnizaciones surgidas del
acaecimiento del siniestro. Si bien el riesgo asegurado es diverso en cada uno de los
contratos, como se dijo anteriormente, el acaecimiento del riesgo del seguro es la fuente del
riesgo del reasegurado. La responsabilidad asumida por el asegurador acarreará de igual
manera la responsabilidad del reasegurador. Es tan importante el seguro para el reaseguro
que la doctrina no ha dudado en afirmar que todas las circunstancias que afecten el contrato
de seguro o bien al riesgo asegurado están afectando al mismo presupuesto del reaseguro20.
De esta manera, no es errado afirmar que la independencia no es absoluta en el sentido de
que el riesgo del seguro se ve en cierta medida proyectado en la esfera del reaseguro, pero
no a la inversa21.
No obstante lo anterior, la relatividad de los contratos sigue siendo un principio latente en
cada uno de ellos. En efecto, el reasegurador no es parte del contrato originario ni el
asegurado originario es parte del contrato del reaseguro. La legislación colombiana lo ha
identificado de esta manera, al igual que lo han hecho las diversas legislaciones
internacionales, estableciendo en su artículo 1135 del Código de Comercio que el
asegurado originario carece de acciones directas en contra del reasegurador y éste de
obligaciones para con aquél.
20 Romero Matute Pág. 243. 21 Narváez Bonnet. Pág. 180.
16
En conclusión, es posible afirmar que el seguro es completamente autónomo e
independiente del reaseguro. Sin embargo, este último es funcionalmente dependiente del
primero debido que la obligación condicional del reasegurador y el riesgo asegurable
dependen de la responsabilidad del asegurador de indemnizar a los asegurados originarios
por el acaecimiento del siniestro previsto en el contrato de seguro. Separados ambos
contratos por su autonomía jurídica, a través de estipulaciones se han mezclado las
facultades de los reaseguradores con la de los aseguradores en el contrato originario. Lo
anterior no solo viola los principios de relatividad de los contratos, general en el Derecho,
sino además los propios del contrato de seguro, los cuales se explican a continuación.
Principios del reaseguro
La obligación principal del reasegurador es la cobertura del riesgo amparado en el contrato
durante su vigencia. Esta obligación se concreta en el deber de indemnizar el daño que
sufre el reasegurado en su patrimonio. Así, ésta estará determinada no solo por el daño
sufrido por el reasegurado sino también por el sistema elegido y los límites establecidos
para la cobertura del reaseguro22. Lo anterior encuentra concordancia con los principio de
este contrato. Para poder comprender de manera completa la tensión objeto de este análisis,
es menester hacer unas breves anotaciones sobre los principios rectores del contrato de
reaseguro.
De antemano debe indicarse que estos principios han sido alterados por cláusulas
contractuales que otorgan o desequilibran los poderes y las obligaciones de las partes.
Los principios son los de buena fe, de debida y oportuna información, de gestión directa del
riesgo por parte del asegurador y finalmente de comunidad de suerte. Para mayor
especificidad del escrito, nos referiremos de manera particular únicamente al principio de
buena fe y al de comunidad de suerte toda vez que se referirá de manera tangencial a los 22 Romero Batute, Blanca. El reaseguro Tomo II. Colección Internacional No. 2. Asociación Internacional de Derecho de Seguros. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Fundación Cultural Javeriana, 2001. Pág. 609.
17
demás a través del texto y su relevancia es de carácter secundario para la exposición de la
tensión.
El principio de buena fe ha sido reconocido como transversal en toda el área de derecho a
nivel mundial estando existente en la totalidad de los contratos y siendo obligación de las
partes actuar bajo él. En la legislación colombiana aparece tanto en el régimen civil como
en el comercial. Si bien se predica en todas las relaciones contractuales en las relaciones
aseguradoras y reaseguradoras, conlleva una mayor carga y relevancia tal que se percibe
una máxima buena fe o ubérrima buena fe (utmost good faith en términos anglosajones).
De esta manera, lo entiende el doctrinante Carlos Ignacio Jaramillo quien asegura que
“precisamente por el acentuado grado de confianza recíproca que su gestación
y ulterior desenvolvimiento supone, la buena fe, entendida-también- como
“debito contractual, ocupa un sitial de preferencia, habida cuenta de que este
negocio jurídico, in abstracto, solo se concibe viable en tanto en cuanto ambas
partes actúen con probidad y fiel acatamiento de sus deberes, a fortiori,
cuando la una, nada menos, confía a la otra su estabilidad económica (…)que
su quebranto origine severas y perturbadoras consecuencias de índole jurídica,
financiera y técnica, según el caso23”.
Por tanto, es evidente que se exige tanto al asegurador como al reasegurador una gestión
permeada por la buena fe y una consecuente confianza de la contraparte en el desarrollo de
las labores de la otra. La buena fe en los seguros se ha reconocido presente no solo en la
etapa precontractual sino también en todas las etapas del seguro, aun después de su
vigencia. Así se le ha reconocido un carácter de plurifásica ya que debe regir las relaciones
antes, durante y después de la celebración y vigencia del contrato.
23 Jaramillo, Carlos Ignacio. Distorsión del reaseguro tradicional: examen de algunas estipulaciones y mecanismos que menoscaban la autonomía del seguro originario y que alteran el auténtico rol inicialmente asignado a ambos contratos. Bogotá: AIDA. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 1999. Pág. 57.
18
En la etapa precontractual el reasegurador no tiene la capacidad de verificar el estado del
riesgo de todos aquellos seguros que generarían la indemnización del asegurador. Es común
que no conozca el contenido exacto de estas pólizas, razón por la cual se espera por parte
del asegurador una conducta de ubérrima buena fe en el otorgamiento de información.
Toda aquella declarada por la seguradora debe ser clara y veraz y exponer de manera exacta
las características del riesgo que está cediendo para que el reasegurador pueda tener los
elementos suficientes para decidir si amparar o no al reasegurado.
En la misma línea, durante la vigencia del contrato de reaseguro este principio cobra mayor
relevancia toda vez que el reasegurador desconoce los hechos que podrían llevar a una
reclamación o peor aún, a una indemnización. La ubérrima buena fe que debe regir en el
obrar del asegurador-reasegurado abarca su gestión de las reclamaciones y liquidaciones.
Cuando ocurre un supuesto siniestro es deber de la aseguradora verificar que efectivamente
haya acaecido para así reconocer su responsabilidad dentro de los límites del contrato de
seguro. Se predica este principio en esta etapa ya que determinada la responsabilidad del
asegurador se genera aquella del reasegurador. Del reasegurador se espera que honre su
obligación de indemnizar al reasegurado una vez que su patrimonio se vea perjudicado por
el pago de indemnizaciones. Por tanto, el principio de buena fe reafirma la naturaleza
colaborativa que tiene el reaseguro, la cual, a su vez se confirma con el principio de
comunidad de suerte.
Comunidad de Suerte
Uno de los principios medulares del reaseguro es el llamado “comunidad de suerte”, el cual
refleja la característica de contrato de colaboración económica, permeando la relación
obligacional entre las dos partes de este acto jurídico. El anterior establece que el
reasegurador está obligado a seguir la suerte técnico-jurídica del asegurador-reasegurado24,
lo que, en otras palabras, significa que todo aquello proveniente del seguro original, que
afecte al asegurador directo, bajo presupuestos de máxima buena fe, afectará de 24 Ibídem. Pág. 76
19
proporcional manera (acorde con el clausulado del reaseguro) al reaseguro. Este principio
explica con claridad lo que se ha venido explicando hasta este punto y es la
interdependencia funcional que tiene el reaseguro respecto del aseguro, como también la
funcionalidad y finalidad del primero.
El principio de comunidad de suerte, o suerte compartida, es contemplado en los contratos
de reaseguro a través de cláusula expresa. Pero aun cuando no se encuentra expresamente
señalado en el clausulado del reaseguro permea la relación jurídica. Tradicionalmente, ha
sido reconocido como un principio angular del contrato de reaseguro, al punto de
considerarlo como un elemento de la naturaleza25; esto es, incluido aún cuando no se hace
expreso señalamiento26. Asimismo lo han entendido los doctrinantes chilenos Juan Achurra
Larraín y Osvaldo Contreras al establecer lo siguiente:
Uno de los principios básicos en los que ha descansado tradicionalmente la
estructuración jurídica y la operatoria comercial del reaseguro es el llamado
principio de comunidad de suerte o de “seguir la fortuna” (…) es tal su
arraigo en la doctrina que este principio es universalmente reconocido como
un elemento de la naturaleza de todo contrato de reaseguro, es decir, de
aquellos que naturalmente se entienden pertenecerle, sin necesidad de
estipulación alguna27.
Su transversal importancia es tal que ha sido identificado junto al principio de la buena fe,
como verdaderas máximas.
El principio de comunidad de suerte, si bien predica una participación simultanea de
resultados (tanto positivos y negativos) por parte del reasegurador respecto del seguro 25 Achurra Larraín, Juan y Contreras Strausch, Ozvaldo. las cláusulas de cooperación y de control en los contratos de reaseguro: análisis de problemas jurídicos que presenta su aplicación. No. 12 pp. 183-226 Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 184 26 De la misma manera lo entiende el doctrinante Jaques Bourthomieux, quien asegura que aun en caso de silencio, ella se considera implícitamente incluida en el texto contractual, en desarrollo de la mecánica misma del reaseguro. Le Partage du Sort dans la Reassurance. 27 Larraín y Contreras pág. 181.
20
directo, no quiere decir que se trata de una actuación totalmente libre por parte del
reasegurado, ni mucho menos un actuar negligente y arbitrario.
La especial característica de este contrato de tener como partes a sujetos altamente
especializados tanto técnica como profesionalmente no exime de algún tipo de control a
cada gestión. Por el contrario, aun cuando se predica la confianza entre partes así como la
colaboración, ciertas limitaciones a la libre administración de los riesgos, siniestros y
reclamaciones han sido contractualmente creadas. Este fenómeno corresponde también al
cambio que se le ha venido haciendo al tradicional principio de comunidad de suerte, el
cual predicaba que el reasegurador resultaba responsable por la gestión técnica a cargo del
asegurador directo, de manera tal que establecida la responsabilidad del asegurador, bien
extrajudicial bien judicialmente, el reasegurador debía acompañarlo patrimonialmente28.
A manera de ejemplo, reconocer obligaciones o pagar indemnizaciones que estén por fuera
de la cobertura contratada constituye un incumplimiento grave de las obligaciones del
asegurador-reasegurado (cláusula típica en los contratos, así como otros limitantes que
serán analizados más adelante como son las cláusulas de control, de cooperación, o las de
reclamación directa).
Cláusulas de control y cooperación.
Tradicionalmente, los contratos de reaseguro y seguro se encontraban claramente
delimitados y separados los unos de los otros al aceptar la naturaleza jurídica del reaseguro
correspondiente a la de un contrato de seguro con características y funciones propias29. Sin
embargo, dicha separación ha venido atenuándose a raíz de la inclusión de ciertas cláusulas
que engrandecen el control que tiene el reaseguro, lo que algunos han reconocido como la
distorsión del contrato de reaseguro. Estas estipulaciones, en gran medida impuestas por la
28 Jaramillo, Carlos Ignacio. Configuración y alcance de la comunidad de suerte en el contrato de reaseguro: generalidades, justificación, vigencia, limitaciones básicas y proyección internacional. No. 10 pp. 91-134 Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 113 29 Narváez Bonnet, Pág.173.
21
parte reaseguradora, resultan en una interferencia en la gestión operativa del asegurador
directo, minan la finalidad del reaseguro y atentan contra la autonomía de las relaciones
jurídicas30.
De esta manera, a través de redacción contractual, aun cuando consentida por la
aseguradora, se le otorgan derechos al reasegurador de participar de la liquidación o ajuste
del siniestro en el contrato de reaseguro. Esta imposición responde a la fuerte posición en
que se encuentra la reaseguradora.
Lo anterior quiere decir que a través de la redacción contractual se ha desestabilizado las
relaciones que tradicionalmente se encontraban delimitadas y separadas, al punto de
generar una inseguridad jurídica para la aseguradora-reasegurada como para el asegurado
directo.
Bien puede entenderse el interés que tiene el reasegurador en que su asegurado liquide
correctamente el siniestro o se aferre de manera correcta al clausulado del seguro directo
puesto que de la responsabilidad que se predique del asegurador, incluida la cuantía, se
establecerá posteriormente la responsabilidad del reasegurador31.
Aun cuando en el ajuste del siniestro y liquidación de la indemnización la aseguradora
actúa en interés propio, no es errado afirmar que de cierta manera está ajustando el siniestro
y liquidando el siniestro del reaseguro teniendo en cuenta la causalidad entre el siniestro de
uno y otro y la dependencia económica del asegurador respecto del reasegurador32.
Las cláusulas que otorgan facultades a las reaseguradoras son de toda índole, con toda clase
de matices. Entre las anteriores se pueden identificar estipulaciones que imponen un mayor
30 Jaramillo, Carlos Ignacio. 1999. Pág. 100. 31 Blanca Romero Matute. El reaseguro Tomo II. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas. 2001. Pág. 577. 32 Isaza Posee, María Cristina. Nuevas tendencias en el reaseguro de grandes riesgos. Memorias del VI congreso Ibero-latinoamericano de derecho de seguros CILA 2000. Editora Guadalupe Ltda. Pág. 499.
22
deber de información en cabeza del asegurador en relación a la ocurrencia del siniestro,
tratamiento de la reclamación y su liquidación.
Además, se encuentran cláusulas que imponen al reasegurado la obligación de consultar al
reasegurador la liquidación de una indemnización, aun cuando la obligación y decisión de
indemnizar está en cabeza del primero. En el mismo sentido, existen cláusulas que imponen
la obligación del asegurador de permitir que los ajustadores propios de las reaseguradores
sean aquellas personas que determinaran el siniestro del seguro directo.
Una de estas cláusulas que comúnmente aparece en el contrato de reaseguro es la de
cooperación. Este tipo de cláusulas permiten una supervisión y colaboración por parte del
reasegurador en la liquidación de los siniestros asegurados originariamente. Lo anterior no
significa que el reasegurador pierda la calidad de tercero en el seguro directo ya que
exclusivamente se le está reconociendo el derecho de hacer parte y de conocer de antemano
la que será eventualmente su responsabilidad.
En principio existe un importante y constante deber de información por parte del
asegurador-reasegurado al reasegurador respecto de los avances y circunstancias de las
reclamaciones, así como de las demás gestiones relativas a una de ellas para poder trabajar
conjuntamente en las actuaciones. La autonomía e independencia de las dos relaciones
jurídicas (seguro y reaseguro) no se ve minada de la misma manera que en las cláusulas de
control, y se erige con mayor moderación y menor intensidad, como se verá a continuación.
La otra clase de estipulación es la cláusula de control de reclamos. Aquí es donde, a simple
vista, el asegurador se obliga a admitir un control total por parte del reasegurador en el
ajuste y pago del siniestro, lo que implica el derecho a nombrar peritos, asesores, abogados
e inspectores, y de obtener la aceptación de manera previa del reasegurador para aquellos
pagos surgidos de conciliaciones o acuerdos en el seguro directo.
23
Asimismo, el proceder de la aseguradora está atado a la autorización del reasegurador. Por
tanto, las cláusulas que atribuyen al reasegurador un poder de gestión y decisión sobre el
ajuste y la liquidación de los siniestros, conocidas en el common law como claims control
clauses, resultan de varios factores de desconfianza. Entre ellos se encuentra una mayor
participación del reasegurador en relación con el riesgo directo, llegando al punto de
contratos de reaseguro de tipo fronting (el riesgo asegurado por el asegurador es el mismo
asegurado por el reasegurador) y el establecimiento de cláusulas que imponen nuevos
deberes a las aseguradores frente al acaecimiento de un siniestro, entre otras.
Se ha reconocido la necesidad de renunciar a esta práctica común en el mercado del
reaseguro puesto que, como se ha venido exponiendo, supone una invasión por el
reasegurador de las funciones y obligaciones propias del reasegurado como asegurador
directo y llevan a una quiebra de autonomía e independencia del seguro en relación al
reaseguro contratado33.
Finalmente, la existencia de estas dos clases de cláusulas implican que la aseguradora-
reasegurada tiene tres tipos de obligación relativas a la información y consulta con su
reasegurador: nombramiento de liquidadores, ajustadores y abogados de acuerdo con el
contrato de reaseguro que, comúnmente, impone una aprobación previa y buscar la
autorización previa del reasegurador para negociar las perdidas, indemnizaciones o
conciliaciones en virtud al contrato de seguro.
Respecto al deber de información y consulta con el reasegurador es menester tener muy
presente el clausulado del contrato, toda vez que dependerá del lapso con el cual cuente el
asegurador para notificar de la existencia de una reclamación o de informar de una eventual
para que se puede predicar la responsabilidad de la reaseguradora y ésta no pueda eximirse
del reembolso o cubrimiento de póliza.
33 Barroso de Mello, Sergio Ruy. Limite al alcance de la cláusula de control de siniestro en los contratos de reaseguro. Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 99
24
Por tanto, no solo debe informar una vez acaecido el siniestro sino también es común
encontrar estipulaciones que impongan un deber de información sobre todos aquellos
hechos que pueden llegar a generar una reclamación por parte del asegurado directo. Las
anteriores imposiciones han tenido una evolución que puede verificarse en disputas entre
aseguradoras-reaseguradas y sus respectivas reaseguradoras. Para aterrizar la anterior teoría
se exponen los casos más relevantes en el ámbito asegurador.
25
Estudio Casuístico
Caso Insurance Co of Africa (ICA) v. Scor (UK) Reinsurance Co LTD. (1985)
Este caso se presenta como el hito en cuanto a la posible controversia surgida frente a la
coexistencia de una cláusula de comunidad de suerte y una cláusula de control.
Originado en un seguro de incendio que la empresa Africa Trading contrató con ICA, la
cual cedió un 98,6% del riesgo a varias reaseguradoras. Dentro del grupo de compañías
reaseguradoras, la líder era Scor. Tras un incendio que destruyó las bodegas de la
asegurada, omitiendo la cláusula de control de siniestros, la aseguradora designó a un
ajustador, quien aceptó la reclamación tras una evaluación. En el entretiempo Scor recibió
cartas anónimas en las que se indicaba que el incendió había sido causado por los
funcionarios de la asegurada, y un ejecutivo de Ica había recibido un soborno para ocultar
el asunto. Posteriormente ICA fue demandada por la asegurada, siendo condenada a daños
punitivos por demora en el pago. Los reaseguradores, al recibir la correspondiente
reclamación de la aseguradora, la rechazaron alegando la falta de observación de la cláusula
de control.
En sede judicial de primera instancia, se condenó a Scor al pago del reaseguro sosteniendo
la prevalencia de la cláusula de “follow the fortunes” sobre la cláusula de control. Sentencia
que posteriormente sería confirmada por la Corte de Apelaciones.
El principio legal que se estableció en este caso es que la cláusula de comunidad de suerte
prevalece sobre la de control siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: i) el
reclamo caiga sobre dentro de los riesgos cubiertos por el contrato de reaseguro; ii) se haya
actuado de buena fe y iii) el asunto se haya asumido de una manera apropiada para este tipo
de ocasiones, como un buen hombre de negocios (a proper and business-like manner).
26
En este caso, como se puede evidenciar, no se tiene como condición previa el cumplimiento
de la cláusula de cooperación. Por su parte, es en cabeza del reasegurador la carga de la
prueba respecto de la mala fe del asegurador-reasegurado, una conducta negligente por
parte de este o que la reclamación se encuentra por fuera de la cobertura de la póliza del
reaseguro.
Caso Vespa v. Butcher
Se trata de una piscicultura ubicada en uno de los fiordos noruegos que resultó destruida
por una tormenta. Las balsas-jaulas colapsaron por la fuerza del viento y las olas por lo que
los peces quedaron liberados. Lo anterior se encontraba asegurado con una compañía
noruega la cual había cedido el 90% de los riesgos con Underwriters de Lloyd´s. Dentro del
clausulado se encontraba una obligación de vigilancia las veinticuatro horas del día.
Durante el juicio, quedó demostrado que dicha vigilancia no ocurrió. No obstante lo
anterior, se determinó que aún con vigilancia, el siniestro no se habría podido evitar por lo
que se decidió condenar a la reaseguradora al pago de la correspondiente póliza.
En el presente caso, la decisión de los tribunales ingleses frente a una puja entre cláusulas
de comunidad de suerte y de control de reclamaciones, sentó el principio de que prevalece
la primera siempre y cuando se trate de una reclamación válida e inobjetable frente a la
póliza original, y lo anterior se presumirá cuando se trate de pólizas “back to back”, es decir
que el clausulado del reaseguro es un reflejo de aquél del seguro.
Se hace referencia a la póliza original debido al conflicto de legislación aplicable, ya que
bajo la ley noruega el incumplimiento de la obligación de vigilancia no constituía eximente
de responsabilidad por parte del reasegurador al no ser relevante en el acaecimiento del
siniestro. Por otro lado, bajo la ley inglesa (el reasegurador era una compañía inglesa)
cualquier incumplimiento del clausulado eximía de responsabilidad al reasegurador.
Finalmente fue aplicada la ley noriega al ser una póliza “back to back”.
27
Al igual que este caso, en Navigation v. Catatumba CA Seguros (2002), se contaba con un
asegurador-reasegurado extranjero (Venezolano), y un reaseguro inglés. Bajo la ley
Venezolana, un incumplimiento obligacional que no afectara el acaecimiento del siniestro
no exoneraría de responsabilidad al asegurador, por lo que bajo la ley venezolana tanto el
asegurador como el reasegurador debían efectuar los correspondientes pagos. Por su parte,
bajo la ley inglesa un incumplimiento sí exonera de responsabilidad de pago al
reasegurador, sin embargo, al tratarse de un reaseguro “back to back”, la interpretación que
se le debía dar a ambos contratos era concordante con la venezolana.
Caso Hill v. Mercantile and General Reinsurance Company (1996)
Se trata de un caso que mantiene la posición jurisprudencial establecida en Ica v. Scor, ya
que frente a una posible colusión entre las mencionadas cláusulas, tendrá prevalencia la de
comunidad de suerte siempre y cuando la reclamación corresponda a un riesgo asegurable
por el reaseguro, se haya actuado de buena fe y como un buen hombre de negocios. La
carga de la prueba recae sobre el reasegurador si este quiere desvirtuar lo anterior34.
Charman v. Guardian Royal Exchange Assurance (1992)
Confirma una vez más la línea jurisprudencial de la carga de la prueba en cabeza del
reasegurador, quien tiene que probar la mala fe o que el arreglo no fue utilizando las
prácticas comerciales usuales (business-like manner) para eximirse de la responsabilidad.
Por su parte, el asegurador-reasegurado debe demostrar que ha pagado a su asegurado
directo, y que el siniestro se encuentra dentro de los riesgos cubiertos por la póliza de
reaseguro.
Este caso es de capital importancia ya que explica el concepto de buen hombre de negocio
(business-like manner) exponiendo que no basta con demostrar que se contrató a un buen 34 Narváez Bonnet, Jorge Eduardo. Pág. 183.
28
ajustador o buen abogado frente a una reclamación, sino que se debe demostrar su diligente
actuación35.
Aegis Electrical and Gas International Services Company Limited v. Continental Casualty
Company (2007)
En este caso se decidió que la obligación del reasegurado bajo la cláusula de seguir los
arreglos de su reasegurado no significaba pagar indemnización alguna cuando el objeto del
contrato de reaseguro es mucho más limitado que aquel del contrato de seguro original.
Como se había dicho anteriormente, es muy importante la concordancia entre el contrato de
seguro y de reaseguro para evitar posibles siniestros (o porcentajes de estos) no
reasegurados.
Lexington v. Wasa
El presente caso establece un cambio en la interpretación sobre la ley aplicable al reaseguro
(Vesta y Catatumbo) y la consecuente decisión sobre la responsabilidad del reasegurador
frente a un daño patrimonial sufrido por el reasegurado, con ocasión a un contrato de
seguro.
La Suprema de Corte de Washington, aplicando la ley de Pennsylvania, declaró la
responsabilidad de todas las aseguradoras cuando durante la vigencia de la póliza por ellas
expedida se presentaran los perjuicios o los siniestros, aun cuando su causa fuere anterior.
El asegurador-reasegurado, tras llegar a un acuerdo con el asegurado directo, reclamo ante
sus reaseguradores (ingleses) alegando el principio de Vesta y Catatumbo. Por su parte, los
reaseguradores ingleses (AGF y WASA) alegaban que no era posible atarse a una
determinada ley cuando en el contrato de seguro no se había hecho expresa mención sobre 35 Reiterado en el caso Colin Baker v. Black Sea & Baltic General Insurance Company 1995.
29
ello. En Primera instancia inglesa, la Corte Comercial (2007) estuvo de acuerdo con los
reaseguradores.
La Corte de Apelaciones (2008), en sede inglesa, sostuvo unánimemente que el principio
Vesta (aplicabilidad de la ley del seguro para el reaseguro) era perfectamente compatible
con el presente caso, tal como lo había hecho la Suprema Corte de Washington.
La Cámara de Los Lores (House of Lords) encontró por su parte que existía una clara
demarcación legal en el contrato de reaseguro, estableciendo en su ratio decidendi que
frente a un reaseguro ingles con claros términos respecto del objeto del reaseguro
(cobertura), estos serían preferidos sobre el principio de Vesta.
El presente caso representa una independencia de la ley inglesa en un reaseguro sobre las
demás extranjeras aplicables al seguro (y por extensión al reaseguro). En otras palabras, por
primera vez la Cámara de los Lores dio prevalencia a la ley del reaseguro en desmedro de
aquella del seguro.
30
Conclusión
Vistas los elementos fundamentales de la argumentación de ambas partes, aseguradora
reasegurada y reaseguradora, se denota el choque inminente frente a un pago de la primera
y la responsabilidad de acompañar en la suerte de la segunda.
La naturaleza aseguradora del contrato de reaseguro y su evidente finalidad de ofrecer una
protección patrimonial al asegurador-reasegurado han encontrado contractualmente ciertos
límites que chocan con los principios de este contrato. Como se describió, aun cuando el
reaseguro es un contrato cuyo riesgo esta causalmente ligado al riesgo del seguro directo, se
trata de una relación jurídica autónoma e independiente de este último. Siguiendo la teoría
de la relatividad de los contratos, mal podría hacer la reaseguradora al involucrarse en el
seguro directo donde es meramente un tercero. Sin embargo, se ha reconocido facultades de
cooperación y control en la gestión de riesgos y liquidaciones, basado en la causalidad entre
responsabilidad del asegurador y reasegurador.
Los principios del contrato de reaseguro ayudan a mostrar como este negocio se realiza
entre expertos hombres de negocios, especializados y técnicos, de los cuales se espera la
ubérrima buena fe. Teniendo en cuenta lo anterior, y al tratarse de un contrato de confianza,
el principio de comunidad de suerte que impregna toda la vida jurídica del contrato afirma
que el reasegurador correrá con la misma suerte (tanto en sentido positivo como negativo)
que su asegurado con relación al seguro reasegurado. Es decir, la responsabilidad del
primero generará en principio la responsabilidad del segundo, una vez más, por la
causalidad entre ambos contratos sin perjuicio de su autonomía.
Sin embargo, contractualmente las cláusulas de cooperación y de control, esta última
especialmente, han generado un desbalance en la relación jurídica. No obstante tratarse de
dos contratos autónomos, se ha facultado al reasegurador a realizar gestiones ajenas y
distintas a aquellas normalmente ejercidas por un tercero. Las facultades de cooperar y de
controlar el ajuste del siniestro y la indemnización propios del seguro directo han recaído
31
en cabeza del reasegurador y sus agentes. La prenotada independencia y autonomía de los
contratos se ve socavada por estas estipulaciones. Lo anterior no solo desconoce los
principios y finalidades del reaseguro, sino que termina en una desprotección de la
aseguradora y en casos extremos del mismo asegurado directo, por la gestión de un tercero
en su relación jurídica.
32
BIBLIOGRAFIA
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Jaramillo, Carlos Ignacio. Derecho de seguros: estudios y escritos jurídicos. Tomo V
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Internacional de Derecho de Seguros. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad
de Ciencias Jurídicas, Fundación Cultural Javeriana, 2001.
33
Artículos Académicos:
Achurra Larraín, Juan y Contreras Strausch, Ozvaldo. las cláusulas de cooperación y de
control en los contratos de reaseguro: análisis de problemas jurídicos que presenta su
aplicación. No. 12 pp. 183-226 Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de
Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana
Barroso de Mello, Sergio Ruy. Limite al alcance de la cláusula de control de siniestro en
los contratos de reaseguro. Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de
Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana.
Fearnhead, Ralph. Follow the fortunes clauses in reinsurance law- Practical problems in
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Jaramillo, Carlos Ignacio. Configuración y alcance de la comunidad de suerte en el
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proyección internacional. No. 10 pp. 91-134 Revista Ibero Latinoamericana de Seguros.
Facultad de Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana
Narváez Bonnet, Jorge Eduardo. “El reaseguro, aspectos primordiales en el ámbito
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Memorias del cuadragésimo aniversario de ACOLDESE y del trigésimo aniversario del
Código de Comercio. Bogotá: Editorial Guadalupe, 2001. 185-229.
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del asegurado. No. 17 pp. 145-208. Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de
Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana.
34
Venegas Franco, Alejandro. “Comentarios respecto del seguro y reaseguro de la
responsabilidad civil”. Los contratos en el Derecho Privado. Bogotá: Legis Editores, 2007.
625-655.
Casos
Aegis Electrical and Gas International Services Company Limited v. Continental Casualty
Company (2007)
Charman v. Guardian Royal Exchange Assurance (1992)
Hill v. Mercantile and General Reinsurance Company (1996)
Insurance Co of Africa (ICA) v. Scor (UK) Reinsurance Co LTD. (1985)
Lexington v. Wasa
Vespa v. Butcher