la acciÓn en el sistema de los derechos

nomos & thesis / La acción en el sistema de los derechos (Chiovenda)

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LA ACCIÓN EN EL

SISTEMA DE LOS DERECHOS*

Giuseppe Chiovenda

______________________________

1. LA DOCTRINA PROCESAL Y LA ESCUELA DE BOLONIA (EN NOTA:

OBSERVACIONES SOBRE EL SISTEMA EN EL ESTUDIO DEL DERECHO

PROCESAL)

El derecho procesal de gran parte de las naciones modernas se debe

sustancialmente a Bolonia, lo mismo que el derecho civil a Roma; ya que una

exposición sistemática del instituto del proceso, aunque con materiales en gran parte

romanos, fue, si no intentada por primera vez, ciertamente consolidada en los estudios

de los antiguos juristas que aquí se refieren. Obra no leve, que puede razonablemente

compararse a la elaboración que el derecho recibió de la doctrina en Roma, sobre la

mitad del séptimo siglo.

Materiam inusitatam licet nimis arduam... prosequimur: así afirmaba BULGARO la

novedad y la dificultad del argumentoi ciñéndose a recoger de la tradición el sistema del

proceso civil, y a ordenarlo en pocas páginas escultóricamente conceptuosas; y de

Bolonia salieron, o aquí enseñaron, la mayor parte de los que pusieron en obra este

sistema, desde OTÓN DE PAVÍA que lo construyó teorizando estrictamente fiel a las

fuentes, a PILLIO que lo adaptó, en cambio, a las necesarias conciliaciones con el uso de

las curias; de PIACENTINO que aguzó el ingenio en torno al concepto y a las categorías

de las acciones, a TANCREDI que empleó las primeras sutilezas escolásticas en la

determinación de los principios procesales; y así hasta aquel GUGLIELMO DURANTI, que

utilizó la obra de estos y de otros muchos predecesores y la fundió con el resultado de

una larga experiencia forense en su voluminoso Speculum iudiciale. Autónoma, no

aislada, es la exposición del proceso en estos antiguos (sobre todo en los más antiguos,

pues el Speculum de DURANTI está ya dominado por un preponderante sentido práctico);

quiero decir que el proceso está en ellos considerado todavía en los íntimos nexos que

hacen de él un organismo viviente de la vida misma del derecho, y que nosotros

acostumbramos a resumir con una idea y con una palabra: “acción”. Verdad es que este

estudio autónomo de un instituto jurídico, que se desarrolla en una serie de actos

exteriores, puede fácilmente degenerar; y la decadencia sobreviene cuando el estudio se

lleva más sobre el fenómeno exterior que sobre los nexos ocultosii. De estos se apodera

entonces el derecho civil; y la doctrina del proceso estrictamente entendido cae en

manos de los prácticos, y “prácticas” se les llama a los escritos que los mismos le

* Publicado originalmente por Zanichelli, Bolonia, 1903. Incluido después en sus Saggi di diritto

processuale civile (Foro Italiano, Roma, 1930-1931). En español: Ensayos de derecho procesal

civil, EJEA-Bosch, Buenos Aires, 1949.


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dedican. De los cuales el jurista, por largo tiempo, considera tan netamente separada su

misión, que cuando un Compendium processus iudiciarii aparece bajo el nombre de

ALCIATO, este protesta con desdén, no solo por la atribución de una obra que no es suya,

sino y principalmente por la atribución de tal obraiii

.

Hoy la ciencia procesal ha ocupado de nuevo un lugar eminente entre las

jurídicas: y a muchas de estas les discute territorios nuevos o que antes les

pertenecieron, el primero, entre todos, la doctrina de la acción, la cual, de cincuenta

años a esta parte, se ha querido renovar completamente en Germania, suscitando

también entre nosotros cuestiones y problemas, a los que, antes que a otra cosa,

dedicaremos hoy nuestra atencióniv

.

2. CONCEPTO DE ACCIÓN (EN NOTA: FINALIDAD PROCESAL. LAS

DIVERSAS ESPECIES DE TUTELA JURÍDICA. LA JURISDICCIÓN Y SUS

ÓRGANOS. DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA ACCIÓN EN EL DERECHO

POSITIVO ITALIANO)

Figurémonos ser, como organismo social, tan nerviosamente celosos de la

observancia de la ley, que pongamos en movimiento, sin petición de parte, sino solo

porque (tomando el caso más común de la necesidad de un proceso) un derecho

cualquiera del individuo se encuentre no satisfecho, la actividad de los órganos de

Estado preordenados a la actuación de la ley en el proceso civil. En esta, idealmente

posible, condición de cosas, no desaparecería el concepto del derecho subjetivov:

verdaderamente no dejaría de sentirse en una condición respecto a otros predominante o

tutelada aquel a favor del cual la ley prescribe, por ejemplo, la entrega de la cosa

vendida: y en sus líneas fundamentales quedaría sin modificar el proceso civil, como el

conjunto de las normas según las cuales los órganos jurisdiccionales “actúan el derecho

objetivo relativamente a las relaciones sujetas a este”vi

; y así las diversas maneras

posibles de esta actuación seguirían siendo las mismasvii

, y los órganos de la

jurisdicción y su relación recíproca no sufrirían modificaciónviii

. Pero de este mundo

imaginario se escaparía la idea de la acción, tomada aquí la acción como derecho de

obrar correspondiente al particular para la defensa de aquel derecho no satisfecho.

Resulta de esta hipótesis (volviendo al mundo en que vivimos), que la esencia de

la acción escapa de la relación que vemos que corre, en nuestro ordenamiento jurídico,

entre la voluntad del particular y la voluntad colectiva manifestada en la ley, respecto a

la actuación de esta. La voluntad del particular no está frente a la voluntad colectiva

simplemente como una condición de su concretarse; ya que la voluntad colectiva

aunque se haya hecho concreto sigue siendo, en cuanto a su actuación, generalmente y

en el campo del derecho privado, una voluntad condicionada; en efecto, si el obligado

no se conforma con ello, aun cuando de esto solo nazca una injusticia,

independientemente de la petición del interesadoix

, sin embargo, a la remoción de esta

injusticia, a la actuación de los imperativos originarios o derivativos de la inobservancia

de los originarios, no se provee si el titular del derecho no lo solicita, salvo que un

interés general inmediato autorice a obrar de oficio. Existe, pues, en el particular “el

poder jurídico de convertir en incondicionada la voluntad de la ley respecto a su

actuación” o, en otros términos, “el poder jurídico de realizar la condición para la

actuación de la voluntad de la ley”. Esto y no otra cosa entendemos que es la acción; de

donde inmediatamente aparece que la acción, por su naturaleza, no presupone

necesariamente un derecho subjetivo a defender, como en el caso antes imaginado, sino


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que existe siempre que la voluntad del particular se encuentre en dicha relación con la

voluntad colectiva.

De este concepto que nos parece simple y claro, y conforme (lo que interesa más)

a la fundamental significación de la acción aceptada en nuestro derecho positivox no

sabríamos dar ilustración mejor que resumiendo ante todo de un modo llano, en cuanto

al abstruso argumento lo permite, las polémicas relativas a las tentativas hechas para

determinar la idea de acción en base a su aspecto más común, esto es, en su relación con

el derecho subjetivo no satisfecho, a cuyo servicio se puede desarrollar en el proceso

civil; y las concepciones nuevas a las que aquellas polémicas dieron origen.

3. LA ACCIÓN Y LA DOCTRINA DE WINDSCHEID (EN NOTA: EL

CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA DOCTRINA ITALIANA Y EXTRANJERA.

ACTIO Y KLAGE. ACTIO, KLAGERECHT Y ANSPRUCH)

Sobre la célebre definición romana “Nihil aliud est actio quam ius quod sibi

debeatur iudicio persequendi” la doctrina tejía proposiciones aparentemente diversas,

pero todas incluyendo un concepto de acción que podría considerarse mixto o impuro.

Algunos la configuraban como la potestad inmanente al derecho de reaccionar contra la

violación, o como el derecho mismo en su tendencia a la actuación; algunos como un

derecho nuevo y por sí mismo, nacido con la violación del derecho, y teniendo por

contenido la obligación del adversario de hacer cesar la violaciónxi

; mixtos o impuros

estos conceptos, ya que si a la acción se le da por contenido una obligación cualquiera

del sujeto pasivo del derecho, se cae fácilmente en una duplicación inútil del concepto

mismo del derecho. Es necesario tener presente este estado de la doctrina para

comprender y justificar el famoso trabajo publicado por WINDSCHEID en 1856 sobre La

acción del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actualxii

y todavía

es necesario tener presente que en Alemania, donde estas disquisiciones ocurrían (ya

que en Italia y en Francia, o se aceptaba a ojos cerrados como clarísima la definición de

CELSO y de JUSTINIANO, o se perpetuaban las cuestiones de DONELLO, de HOTOMANO,

de UBERO, de EINECCIO, sobre la corrección sistemática de aquella definición, y sobre la

oportunidad de completar el quod sibi debetur con la mención de los derechos reales)xiii

,

en Alemania, digo, la doctrina tenía frente a ella una doble terminología: la actio

romana, acerca de cuyo sentido preciso se discutía desde hacía mucho tiempo,

particularmente desde que el descubrímiento de las instituciones de GAIO había puesto

en claro el ordenamiento del proceso romano clásico; y la Klage, entendida como

Klagerecht o derecho de querella, término que había sobrevivido al proceso medioeval

alemán; comúnmente los dos términos se hacían coincidir sobre un solo concepto,

tomando como característica determinante de este el elemento de la perseguibilidad

judicial del derecho: pero no es malo haber puesto inmediatamente de frente estas dos

expresiones de la potestad de obrar, porque tiene lugar entre ellas una sutil diferencia,

en cuanto la actio se refiere propiamente a una actividad dirigida contra el obligado, y la

Klage o querella no se entiende sino dirigida al Estadoxiv

.

El estudio de WINDSCHEID llega, de esta doble base romana y germánica, a la

negación de la acción tal como era entendida antes: la actio romana no es más que el

derecho mismo, metafóricamente denominado por los actos que acompañan su modo

normal de nacer a la vida, esto es, el juicio prometido por el pretorxv

; no es, pues, el

nuevo derecho que surge con la violación, no es el derecho de accionar, el Klagerecht;

este es un concepto creado por los juristas, sin realidad ni en derecho romano, ni en el

modernoxvi

. Y viniendo más particularmente a los derechos absolutos, que son como el


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centro de su diatriba, WINDSCHEID afirma que lo que nace de la lesión, por ejemplo, del

derecho de propiedad no es un derecho de accionar, sino un derecho, por ejemplo, a la

restitución de la cosa contra el poseedor; y esta obligación, como toda otra obligación,

solo en tanto se configura en derecho de accionar en cuanto no sea satisfechaxvii

. En la

violación el derecho real da lugar a un derecho frente a una determinada persona, frente

a un obligado. Para expresar esta dirección personal, esta tendencia a sujetarse a la

voluntad ajena, que el derecho manifiesta a veces particularmente mediante la violación,

pero que posee siempre, WINDSCHEID prescinde del uso común y sustituye a la acción el

término Anspruchxviii

, que en Italia se ha traducido por pretesa (pretensión) o ragione

(razón)xix

.

No se puede decir que este trabajo del celebrado pandectista alemán haya

favorecido directamente a la claridad de las ideas en nuestro tema: inició, más bien, una

serie de cuestiones interminables, una verdadera persecución de sombras todavía no

concluida, teniendo por objeto la determinación precisa del concepto de Anspruch. Ya

que cada uno lo entiende a su modo: algunos, más fieles a WINDSCHEID, entienden el

mismo derecho real como un complejo de Ansprüche, admiten Ansprüche

condicionados, a término, y así sucesivamentexx

; otros, más lógicamente, siguiendo la

necesidad de encontrar un sustitutivo al concepto privado de la actio, reserva el

Anspruch a la designación del derecho violado o lesionado o, más genéricamente, al

estado de no satisfacciónxxi

. La cosa llega al extremo de que cada autor que menciona el

Anspruch debe apresurarse a significar en qué sentido quiere hablar de él. Y la

confusión se reproduce en las mismas leyes germánicas: ya que mientras en el Código

Civil del imperio (§ 194) Anspruch es el derecho de pretender de otros un hacer o un no

hacer, en la Ordenanza procesal es el derecho no satisfecho, o el derecho a una

sentencia favorable, y algunos encuentran en él varios significados, quien tres, quien

cuatroxxii

; por lo que se ha pretendido dar la razón al pontífice máximo de la vieja

ciencia procesal alemana, BETHMANN-HOLLWEG que en los últimos años de su vida,

juzgó severamente este concepto como indeterminado e infecundoxxiii

xxiv

.

4. LA POLÉMICA WINDSCHEID-MUTHER (EN NOTA: DOCTRINA DE

HASSE SOBRE LA ACTIO).

Pero aquel libro de WINDSCHEID tuvo la indiscutible ventaja de aclarar la

insuficiencia de las anteriores determinaciones de la acción: consiguió aislar uno de los

elementos de estas determinaciones, esto es, el mismo derecho subjetivoxxv

.

WINDSCHEID negó (primeramente) la existencia de otro elemento: no se podría, a su

modo de ver, persuadir a un profano de que en las litis se trata la cuestión de si existe un

derecho de accionar más bien que la cuestión de si existe un derecho. Pero ¿no es quizá

verdad, por el contrario, que el propio ingenuo sentimiento del titular del derecho

afirma, cuando este quiere solicitar la intervención del juez, un derecho nuevo y

existente por sí mismo? Debe decirse más bien que este elemento, aislado del primero

como bajo un potente análisis, se volatilizaba y escapaba a la vista del químico. Y

desde aquel día muchas investigaciones se hicieron para afirmarlo en la atmósfera de las

ideas y no todas afortunadas. Es conocida la viva polémica de WINDSCHEID y

MUTHERxxvi

. Este último pareció que refutase la nueva crítica de los conceptos

dominantes: en realidad no hacía más que completarla dedicándose a la investigación

del elemento negado por WINDSCHEID.

La dirección de tal investigación está quizá explicada por las polémicas entonces

encendidas sobre los derechos públicos subjetivos (hacía poco que había aparecido el


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libro de GERBER); del mismo concepto inherente al Klagerecht, antes oscurecido, y,

verdaderamente, de la idea de que el derecho subjetivo presuponga necesariamente un

obligado. MUTHER llegó así a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al

Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula o

para nosotros, a la tutela jurídicaxxvii

: a este derecho subjetivo público, que tiene por

presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde en el Estado no solo el

deber respecto al titular del derecho de impartirle la tutela, sino también un derecho

subjetivo suyo, público se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción

necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones. Este derecho de

accionar es, pues, diverso del derecho privado lesionado, sea con respecto al sujeto

pasivo, sea con respecto al contenidoxxviii

; pero, puesto que el derecho de accionar tiende

a obtener que el Estado ejercite su derecho contra el demandado, así también la actio

debe referirse mediatamente al obligado del obligado, y se dice que corresponde contra

el particular; y entendida como un derecho que nace con el derecho privado

condicionadamente a la violación de este, se llega en Roma a considerar actio como

sinónimo de obligatioxxix

. Este concepto es llevado por MUTHER a reintegrar la

definición de la posición jurídica del titular de un derecho no satisfecho: esta posición

consta, pues, de dos elementos, el derecho originario privado, que queda sin

modificación, salvo las naturales metamorfosis que la lesión produce en los derechos

absolutos y en las obligaciones de no hacer; y el derecho a la tutela jurídica

correspondiente al individuo contra el Estado. Pero puesto que este segundo derecho

tiene por presupuesto el primero, el derecho procesal de accionar tiene, como se ve, una

base de derecho privadoxxx

.

5. NUEVA DIRECCIÓN PUBLICÍSTICA EN LA DOCTRINADEL DERECHO

DE ACCIONAR. EL PROCESO COMO RELACIÓN JURÍDICA. BÜLOW Y

DEGENKOLB. EL DERECHO ABSTRACTO DE ACCIONAR (EN NOTA:

DOCTRINA DE MORTARA)

Volveremos sobre esta doctrina de Mutherxxxi

, porque la misma es hoy

comúnmente aceptada en Alemania, aun cuando aparezca bajo otros nombres. Aquí

debemos hablar de una corriente que, aun dividiéndose en dos direcciones diversas,

tendió a construir el proceso como figura jurídica por sí misma, separándolo y hasta

contraponiéndolo a la relación jurídica privada. De un lado BÜLOWxxxii

, desarrollando

una indicación de HEGEL, que atribuye la naturaleza de derechos a los pagos que dan las

partes en el procesoxxxiii

, definió categóricamente el proceso como una relación jurídica

que se desenvuelve gradualmente, con tres lados, esto es, que tiene lugar entre las partes

y el juez, el esqueleto de la cual está constituido por la obligación del juez de emanar la

sentencia (necessitas cognoscendi et iudicandí), por el derecho de las partes a tenerla, y

por la obligatoriedad del resultado del proceso para las partes: relación de derecho

público, que es fundada por la demanda judicial, y que tiene naturaleza formal, de

donde el derecho de las partes en la relación procesal tiende a la sentencia, pero no a

una determinada sentenciaxxxiv

. De otro lado, algunos, y más ampliamente DEGENKOLB

y Plószxxxv

, considerando que también aquel que por último pierde la litis, sin embargo,

es admitido a promoverla y a conducirla, y buscando fuera de la litis un fundamento

jurídico a este poder, lo determinaron en el derecho de accionar en juicio, derecho

subjetivo público, independiente de la correspondencia efectiva de un derecho

privadoxxxvi

, también por alguno de estos escritores llamado “abstracto”xxxvii

. Este

derecho preexiste a la demanda judicial, y viene ejercitado mediante ésta. No se

entiende, sin embargo, que este derecho competa a todos, sino solo al actor que se

refiera a una norma de ley existente, esto es, a una efectiva voluntad abstracta de ley,


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que reclame, por ejemplo, la restitución de un mutuo, no el pago de una deuda de

juegoxxxviii

. DEGENKOLB después ha ilustrado particularmente un pretendido deber del

demandado res-pecto del actor de participar en el juicio, mediante sus verídicas

declaraciones, deber también éste de carácter público, nacido del solo hecho de una

demanda propuestaxxxix

.

En cuanto a esta teoría, del llamado derecho abstracto de accionar, diremos que

los más la rechazanxl

. No existe un derecho de accionar independiente de un efectivo

derecho privado, o de un interés que pueda conducir a una sentencia favorable: la mera

posibilidad, capacidad, libertad de accionar que corresponde a todos los ciudadanos, no

es por sí un derecho, al menos en el sentido riguroso de la palabraxli

, sino más bien una

condición del derecho de accionar, un medio, el uso del cual se convierte en derecho

solo en determinadas circunstancias: la simple oposición de dos voluntades acerca de la

existencia de un derecho privado, no engendra el derecho de accionar, sino la

necesidadxlii

de obrar por existir la imposibilidad de resolver la oposición de otra

manera, pero el derecho al juicio en general, el derecho al derecho no corresponde al

individuo; ni el hecho de que, por el carácter inevitablemente defectuoso de los instintos

humanos, la sentencia pueda declarar existente un derecho que no existía y viceversa,

autoriza a considerar la autonomía así entendida del derecho de accionar: junto con el

derecho que la injusta sentencia afirma o niega, la misma afirma o niega precisamente

también el derecho de accionar.

El concepto de que el proceso sea una relación jurídica (de derecho público,

autónomo, formal) es, en cambio, aceptado por los másxliii

: pero la armonía sobre el

modo de entenderlo no es mayor que la que reina sobre el concepto de Anspruchxliv

. Hay

quien quiere que la relación procesal corra solo entre las partesxlv

; quien quiera que

corra entre las partes y el juezxlvi

; quien quiere, finalmente, que la misma, de un lado,

tenga lugar entre las partes, y de otro lado, entre las partes y el juezxlvii

. Pero

recientemente SCHMIDT ha negado toda relación entre las partes y el juez, y ha

restringido la relación procesal a una relación entre el juez y el Estado: ya que, según

este autor, no las partes solamente, sino todos los ciudadanos tienen interés y derecho a

que el juez dicte la sentencia; a las partes como tales no les puede corresponder más que

el derecho a la sentencia favorablexlviii

, que corresponde frente al Estado, no frente al

juez singular.

6. EL DERECHO A LA TUTELA JURÍDICA. DOCTRINA DE WACH Y

OBJECIONES A LAS QUE DIO LUGAR (EN NOTA: DOCTRINA DE

WEISMANN)

Ahora bien, este derecho a la sentencia favorable, y, respectivamente, a la

ejecución, al secuestro y actos similares de tutela jurídica, es lo que bajo el nombre de

derecho a la tutela jurídica” (Rechtsschutzanspruch) la moderna doctrina procesal

germánica, por la autoridad especialmente de WACHxlix

ha puesto como uno de sus

fundamentos: y no es más que una reproducción, como he observado ya, del

pensamiento de MUTHER. Sino que WACH, que ha llegado a esta construcción después

de haber combatido primeramente la idea de un derecho subjetivo de accionar frente al

Estadol, ha desarrollado la renovada tesis de un derecho a la tutela jurídica

(correspondiente frente al Estado para que la imparta y frente al adversario para que la

soporte), particularmente sobre la base de algunas figuras procesales, en las cuales el

objeto de un proceso es, desde luego, una relación jurídica privada, respecto a su

existencia o no existencia, pero no un derecho subjetivo que aspire a la actuación: son


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éstas las llamadas acciones de declaración de certeza positivas o negativas, en las cuales

se hace valer puramente el interés a la simple declaración de certeza de la existencia o

no existencia de una relación jurídica, y no se pide la satisfacción de un derecho que de

ella derive. Estas figuras han inducido a WACH a afirmar la independencia del derecho a

la tutela jurídica del derecho subjetivo privado; este no es forzosamente el presupuesto

de aquel; no es necesario un derecho subjetivo privado, sino que basta un simple interés

de declaración de certeza para fundar el derecho a la tutela jurídica; en particular este

corresponde también al demandado para el rechazo de una demanda infundada, y aquí

no se tiene verdaderamente ningún derecho subjetivo privado. Cuando se trata, pues, de

tutelar un derecho no es la simple existencia de este, sino su amenaza o lesión la que

determina el derecho de accionar. Finalmente, el derecho a la tutela es satisfecho por el

Estado y no por el particular, y se consuma en un acto de tutela, mientras el derecho

privado puede sobrevivir; es satisfecho cuando el derecho privado puede permanecer

insatisfecho (ejecución infructuosa). En conclusión, el derecho a la tutela jurídica

pertenece, según WACH, al derecho público, y al derecho procesal le corresponde

regular su presupuesto, esto es, el interés jurídico en accionar.

Se han formulado muchas objeciones a esta teoría. Algunosli han negado la

existencia misma de un derecho subjetivo del individuo a la tutela jurídica frente al

Estado. A otros, como últimamente a BÜLOW, les ha parecido que en la teoría de WACH

el proceso esté todavía demasiado subordinado al derecho privado, y que el concepto de

un derecho a la tutela jurídica (el cual en el mismo proceso no puede naturalmente

corresponder más que a una de las partes), sea demasiado unilateral y de todos modos

meramente hipotético: BÜLOW, completando y precisando su anterior teoría, busca un

concepto fundamental verdaderamente autónomo del proceso, que responda a una

consideración imparcial de los derechos de ambas partes, en la idea de un derecho a la

sentencia justalii

. Pero se ha visto ya cómo otro había anteriormente observado que el

derecho a la sentencia justa corresponde igualmente a todos los ciudadanosliii

. ¿Se puede

reconocer este derecho precisamente en aquella de las partes a la que la sentencia justa

no dará la razón? Nosotros debemos concebir el derecho como algo que al actuarse

favorezca a su sujetoliv

; y no comprendemos el derecho de no tener razón, de la misma

manera que no comprenderemos el derecho del culpable a ser condenadolv

y el derecho

del condenado a la ejecución de la condena.

Pero entre los mismos mantenedores de la teoría de WACH, que son hoy muchoslvi

,

no hay gran acuerdo, ya que los más admiten el concepto de un derecho a la tutela

jurídica solo frente al Estado y no al particularlvii

, mientras que otros llegan a reconocer

que al derecho a la tutela jurídica se puede muy bien desconocer la cualidad de derecho,

sin que desaparezca el gran mérito de la teoría, que es “el de haber aclarado

enérgicamente la necesidad de separar netamente los presupuestos sustanciales y

procesales de una acción fundada”lviii

.

7. MIS OBSERVACIONES SOBRE LA DOCTRINA DE WACH. LA ACCIÓN,

UN DERECHO CONTRA EL ADVERSARIO

El haber determinado la autonomía del derecho de accionar más claramente de lo

que se hubiese hecho con anterioridad, tratando de salvar la naturaleza misma de

derecho en sentido propio a la facultad de accionar, es mérito fundamental de la teoría

de WACH: las observaciones del cual pueden utilizarse aún por quien, reconociendo

que en parte ha fallado la tentativa de WACH, se sitúe en un diverso punto de vista. Nos

parece que ha fallado la tentativa de buscar la naturaleza de derecho de la acción en su


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dirección respecto del Estado. Este era el resultado al que debía necesariamente llegarse,

dada la dirección tomada por la cuestión desde WINDSCHEID en adelante: y este

resultado nos parece justo en cuanto afirma la necesidad de un concepto del derecho de

accionar también en el derecho modernolix

; en cuanto este derecho se concibe, pues,

como un derecho al acto de tutela frente al Estado, nosotros dudamos: 1. Si

verdaderamente éste puede concebirse como un derecho subjetivo del individuo, y si se

puede contraponerlo, como un derecho individual, al derecho, correspondiente a todos

los ciudadanos, a la sentencialx

. ¿Es posible concebir el derecho a una sentencia que no

sea favorable a una de las partes? ¿También el derecho a la sentencia favorable a una

parte no correspondería, pues, solo al Estado contra su órgano? ¿El derecho subjetivo

del individuo no consistiría, pues, solo en el poder de proponer la demanda judicial? 2.

Dado que pueda concebirse derecho a la tutela jurídica frente al Estado, ¿existe este

derecho antes del proceso? Puesto que el Estado no tiene obligación de proceder, y

hasta no puede proceder, antes de la demanda, ¿el derecho de accionar no debería por

corrección de construcción concebirse exclusivamente como poder de constituirse el

derecho a la tutela jurídica? 3. Pero, sobre todo, dudamos que si el deber innegable del

Estado de tutelar el derecho, sea aquello que tenemos inmediatamente presente cuando

hablamos del derecho de accionar. Y si esta duda fue lícita respecto del Klagerecht

alemánlxi

, la misma es todavía más natural frente a nuestra acción. ¿Pensamos

verdaderamente nosotros en un derecho frente al Estado, cuando hablamos de acción?

¿Piensa el profano, al llevar a cabo una litis, ejercitar un derecho frente al Estado? Es en

general inexacto lo que afirma WACH, de que el derecho a la tutela jurídica constituya

objeto del procesolxii

: el juez, al aplicar la ley, no pronuncia que el Estado deba querer

en un determinado modo, sino que el Estado quiere. Pero no es el derecho a la tutela

jurídica frente al Estado pacíficamente satisfecho por éste mediante el ordenamiento

judicial y en particular mediante la distribución de la jurisdicción en varios gradoslxiii

, la

potencia que nosotros sentimos animar el proceso civil.

La misma es más bien el derecho de provocar la actividad del órgano

jurisdiccional contra el adversario; tan cierto es esto, que WACH (como también antes

MUTHER), debe concebir su derecho público de accionar como un derecho también

contra el adversario, para que preste la tolerancia de los efectos de la tutela jurídica. Los

que siguen a WACH observan aquí justamente que esa tolerancia es consecuencia

necesaria de la sujeción al Estado, y no un deber frente al adversario: pero mientras los

mismos deducen de ello que el derecho a la tutela jurídica corresponde, pues,

exclusivamente frente al Estado, nosotros llegamos a una conclusión opuesta. Nosotros

concebimos la acción precisamente como un derecho contra el adversario, consistente

en el poder de producir frente a este el efecto jurídico de la actuación de la ley. Ya que

donde un ciudadano, valiéndose de los medios que el ordenamiento jurídico pone a su

disposición, ya sea la ley, ya sea la actividad de los órganos de Estado, puede con un

acto de su voluntad producir determinados efectos jurídicos frente al ciudadano, allí

nosotros vemos una relación de poder entre ciudadano y ciudadano; la cual en tanto

ciertamente existe, en cuanto otro puede montar sobre la ley o sobre la actividad de los

órganos públicos. Pero esta relación del titular del derecho con la ley y con los poderes

del Estado actúa como medio en sus manos respecto a su relación con el adversariolxiv

.

8. LA ACCIÓN, UN DERECHO POR SÍ MISMO, Y QUE CONSISTE EN UN

PURO PODER JURÍDICO. CAMPO DE APLICACIÓN (EN NOTA: LAS

ACCIONES DE DECLARACIÓN DE CERTEZA EN EL DERECHO

ITALIANO)


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Determinemos ahora mejor la naturaleza de este poder y, al mismo tiempo, la

diferencia de nuestras formulaciones de aquellas más antiguas que llamamos mixtas. La

acción es un poder frente al adversario, más que contra el adversario. Queremos con

esta distinción expresar la idea de que la acción no opone obligación alguna. El

prejuicio de que el derecho subjetivo presuponga necesariamente un deber, ha alejado

siempre de esta concepción de la acción, que es la más simple.

La acción es un poder, frente al cual el adversario no está obligado a cosa alguna;

ya que si la acción tutela un derecho subjetivo, la obligación de satisfacer el derecho

subjetivo tutelado forma, como antes, el contenido de este; mientras que también, como

veremos, puede darse en ciertos casos acción sin derecho subjetivo. A la acción no

corresponde ningún deber procesal del adversario: sino pura y simplemente su sujeción

a los efectos jurídicos a los que la acción tiende. Los cuales efectos jurídicos, como se

ha afirmado desde el principio, derivan de la verificación de la condición para la

actuación de la ley, son la actuación de la ley. Como también la actuación de la ley tiene

lugar por obra de órganos públicos, para los cuales la acción ejercitada por parte del

ciudadano es causa de un deber, la acción podría también concebirse como el derecho

de constituir el deber de los órganos públicos de obrarlxv

; con lo que se introduciría en el

concepto un elemento, que, como inútil, nos parece que se haya de evitar.

La acción así entendida existe siempre que la ley hace depender de una voluntad

privada la propia actuación; y no tiene nada que ver con el derecho subjetivo, no es una

parte suya, no es una función suya, no es una potencia suya, ni un derecho que surge

necesariamente de la violación de un derecho. El derecho puede nacer directamente de

la norma: la acción no, si la norma no está condicionada en su actuación a una voluntad

privada. Para la satisfacción de la acción la voluntad del adversario es inútil, y hasta

impotente: la misma puede privarlo de objeto, no satisfacerlo. La acción se agota con el

propio ejercicio, el cual es todo en la voluntad del titular de la acción, en cuanto este

puede contar sobre la actuación de la leylxvi

.

Verdad es que la acción puede estar coordinada a la satisfacción de un derecho

subjetivo, pero no necesariamente. Aquí conviene exponer sumariamente los casos en

los cuales el poder de pedir la actuación de la ley, aparece coordinado a un simple

interés, por consiguiente, como un derecho por sí mismo, independiente de cualquier

otro derecho.

a) En primer lugar, la acción así entendida corresponde también al demandado,

desde el momento en que es propuesta contra él una demanda infundada; este derecho

se nos manifiesta en las normas procesales que conceden al demandado convertirse en

parte diligente, inscribir la causa en el registro, reasumir la causa y, sobre todo, no

aceptar la renuncia a los actos (C, de P. C., art. 345). Aquí no hay en el demandado sino

un interés a la declaración negativa de certeza de la relación jurídica afirmada por el

actorlxvii

.

b) Lo mismo se manifiesta en las acciones de declaración de certeza, positivas y

negativas, admitidas en nuestra ley, ya sea en casos singulares, ya sea como figura

general, en virtud del art. 36 del Código de Procedimiento Civil, y que son cosa

diferente tanto de los juicios preventivos como de los abolidos juicios de jactancia.

Cuando alguno pide que se declare la certeza de la existencia de una relación jurídica,

sin aspirar a otros efectos jurídicos, sino a aquellos inmediatamente derivados de la

declaración de certeza, no alega ningún derecho subjetivo frente al adversario sino el

mismo derecho de acción, coordinado a un interés de declaración de certeza: toda


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tentativa de dar otro contenido a este derecho es vana, ya que precisamente la

declaración de certeza judicial a la que se tiende no es prestación que se pueda pretender

del demandado. Y esto con mayor razón cuando la acción esté coordinada a un interés

de declaración negativa de certeza, esto es, de la no existencia de una relación

jurídicalxviii

.

c) Otro ejemplo es la acción privada penal. El nombre mismo aceptado por

nuestra leylxix

, demuestra la identidad del poder de pedir la actuación de la ley en

cualquier campo que se realice, a cualquier interés, aun general, que se coordine. La

acción privada no presupone verdaderamente un derecho subjetivo del particular al

castigo del culpable, pero no por eso puede negarse que sea ella misma un derecho

subjetivo, sino de aquellos que asumen aquel poder jurídico que nosotros consideramos

acción con criterio de distinción entre el derecho privado y público, como THONlxx

.

d) Pero lo falaz que es este criterio común se demuestra en nuestra ley también

por el recurso a la IV Sección del Consejo de Estado, según el art. 24 de la ley de 2 de

junio de 1889, que es un verdadero derecho público, por sí mismo, de accionar. Las

tentativas de vincular este derecho de accionar a la tutela de un derecho subjetivo

público del recurrente, como el derecho a la legitimidad de los actos administrativos,

son, como es sabido, muy discutidaslxxi

.

De cuanto se ha dicho aparece que el derecho de accionar es una figura jurídica

autónoma, necesariamente coordinada como todo derecho a un interés, pero no

necesariamente a otro derecho, y que puede asumir carácter privado o público, según la

naturaleza del interés al que se vinculalxxii

.

9. LA ACCIÓN Y LA ACTIO IUDICATI (EN NOTA: SOBRE LA

NATURALEZA DEL PRECEPTO (). SOBRE LA COSA JUZGADA.

DOCTRINAS DE HELLWIG Y MORTARA)

En cuanto una norma de ley sea apta para ejecución forzada, la actuación de la ley

se completa con esta. Pero en el proceso hacia la completa ejecución, la civilización ha

dejado aparte un estadio, destinado a la declaración de la voluntad de la ley. La

declaración de certeza de la ley es ya ella misma actuación de ley y puede ella misma

obrar como coacción sobre la voluntad del obligado: de donde el estadio de cognición

asume, una autonomía, que se conserva también entre nosotros (aun cuando hayan

desaparecido las razones procesales que la hacían característica en Roma), y que es

acentuada por la necesaria separación orgánica del período de cognición y de

ejecuciónlxxiii

. La sentencia es voluntad de ley declarada cierta en el caso singular: en

este sentido es lex specialis. Pero también la sentencia es voluntad condicionada,

respecto a su actuación, a un acto de voluntad del particular: el derecho de emitir este

acto de voluntad, el poder jurídico de hacer incondicionada la voluntad declarada cierta

en la sentencia respecto a su actuación, es un derecho nuevo, que nace con la sentencia,

y que no puede existir antes de la sentencia, que podemos también designar como actio

Resolución que recae en el proceso ejecutivo. Según el art. 563 del C. de P. C. derogado, el precepto

debe contener: 1° la intimación al deudor, según las normas establecidas en los títulos siguientes;…

“En el art. 480 del Código vigente se dice que “el precepto consiste en la intimación de cumplir la

obligación resultante del título ejecutivo dentro de un término no menor de diez días, salvo la

autorización a que se refiere el art. 482, con la advertencia de que, en su defecto, se procederá a la

ejecución forzada”. (N. del T.).


11

iudicatilxxiv

. Entendiendo la acción como un poder independiente de cualquier

obligación del adversario, se aclara, si no estamos equivocados, también el problema de

las relaciones de la actio iudicati y de la acción. De la sentencia no nace ninguna nueva

obligación del condenado, sino un nuevo poder del vencedor, que no es ni una novación

de la acción, ni una fracción del poder anterior a la sentencia, con esta efectivamente

consumada. Se ha consumado la relación entre la voluntad del particular y la voluntad

de la ley: ha surgido una relación nueva entre la voluntad del particular y la declaración

de voluntad contenida en la sentencialxxv

. Que esta segunda relación esté sujeta a la

misma prescripción conminada para la primera, que, en otros términos, la ley, regulando

las prescripciones especiales, contemple también las acciones nacidas del fallo es cosa

que quizá se puede negar también en base a nuestro conceptolxxvi

. De todas maneras, el

mismo pone más en claro la natural y fundamental identidad, no obstante toda

diferencia procesal, entre la actio iudicati romana y la nuestralxxvii

.

10. AUTONOMÍA DEL PROCESO CIVIL. Los PRESUPUESTOS

PROCESALES

Resumiendo lo que se ha dicho hasta aquí: el Estado, si bien en abstracto tiene

derecho en todo caso al mantenimiento del orden jurídico, imponiendo su respeto ya sea

al particular, ya sea a los mismos órganos, puede establecerse una limitación, no por

razones necesarias y absolutas sino por consideraciones de utilidad social, y subordinar

este derecho suyo a la voluntad del particular. Esta iniciativa del particular, esto es, el

derecho de realizar la condición para la actuación de la voluntad del Estado, es lo que se

llama acción. El mismo se ejercita con un acto de voluntad que se manifiesta en la

demanda judiciallxxviii

. Ahora bien, para que este acto de voluntad verifique la condición

para la actuación del derecho objetivo, el mismo debe ser comunicado al Estado, y al

adversario según determinadas reglas, referentes a la competencia y a la capacidad

subjetiva del órgano jurisdiccional, a la representación de las partes y a las formas de la

comunicación; y a veces solo después de haber cumplido determinados actos (por

ejemplo, la prestación de una caución). La comunicación hecha según tales reglas y

después de tales actos, de una demanda judicial, determina la obligación del juez de

pronunciar en cuanto al mérito; a la que corresponde la sujeción de las partes a su

pronunciamiento. Esta obligación del juez de pronunciar en cuanto al mérito, es el lado

prácticamente importante de la construcción del proceso como relación jurídica; y

puesto que esta obligación existe ciertamente frente al Estado, es quizá ocioso discutir si

existe también frente a las partes, y si existe, por consiguiente, una relación jurídica

entre las partes y el juez. Observamos, sin embargo, que si se quiere restringir, con

SCHMIDT, la relación procesal al juez y al Estado, es lícito dudar si esta relación tiene

autonomía o si no es más que la manifestación singular de la relación general del juez

con el Estado por razón de su cargo. En sí, y diversamente entendida, la concepción del

proceso como relación jurídica es peligrosa, porque puede inducir, y ha inducido, a

aumentar su contenido con obligaciones recíprocas de las partes, que la ley no

conocelxxix

. Por la misma razón ha de evitarse la concepción, por sí muy discutible, de la

demanda judicial como negocio jurídicolxxx

. Las condiciones formales para que nazca la

obligación del juez de pronunciar en cuanto al medio, y quizá la misma demanda

judicial, pueden en conjunto designarse como presupuestos de la relación jurídica

procesal, o, más simplemente, como presupuestos procesaleslxxxi

.

Pero la obligación del juez de pronunciar en cuanto al mérito surge aun cuando la

demanda no sea fundada (o porque no exista la relación jurídica afirmada, o porque

exista la relación negada, o por-que falte el interés en accionar, etc.). La posición


12

jurídica del juez frente a la demanda judicial, puede representarse como una obligación

alternativa (no se piense en el concepto de derecho civil) de acogerla o de rechazarla. La

demanda fundada engendra en el juez la obligación de acogerla, actuando en

conformidad de la petición el derecho objetivo de cuya actuación la misma era

condición; la demanda infundada es por sí acto lesivo del ordenamiento jurídico,

engendra en el juez el deber de oficio de actuar el derecho objetivo rechazándola, aun

sin instancia del demandado (y sin que esto excluya en el demandado mismo el derecho

de acción, ya que este nace con el solo hecho de la proposición de una demanda in-

fundada, mientras la obligación de oficio del juez de rechazarla está subordinada a la

perdurante pretensión del actor a través de los actos procesales hasta la conclusio in

causa). Presupuesto fundamental del deber del juez es, pues, en ambos casos la

demanda judicial, aun cuando bajo diversos aspectos: y puesto que también los otros

presupuestos procesales son idénticos en los dos casos (porque la demanda irregular

engendra solamente la obligación del juez de declarar que no puede ni acogerla ni

rechazarla, absolutio ab instantia), así la obligación alternativa del juez asume una

unidad o simplicidad exterior, como obligación de pronunciar en mérito: y todo el

proceso asume una autonomía formal, como medio de obtener mediante una declaración

lógica este pronunciamiento en cuanto al méritolxxxii

.

11. LA CATEGORÍA DE LOS DERECHOS DEL PODER JURÍDICO, POR MÍ

DENOMINADOS POTESTATIVOS

Nos falta por demostrar con breves palabras, que la acción entendida como

derecho teniendo por contenido un puro poder jurídico, y no un deber ajeno, no es una

figura aislada en el sistema de los derechos. Nos parece indudable que la misma deba

reconducirse bajo una categoría que en estos últimos años ha sido estudiada bajo el

nombre de “derechos del poder jurídico” (“Rechte des rechtlichen Könnens” o “Kann-

Rechte),y que llamaríamos derechos facultativos, si este nombre por sí equívoco (dado

el sentido que tal adjetivo tiene en nuestro uso común) no indujese también a

confundirlos con una categoría de la doctrina italiana y francesa a la que se conecta solo

en parte: de ahí que con más exactitud podremos llamarlos “derechos potestativos”

porque se agotan en una facultad o mejor en una “potestad”lxxxiii

. La relación entre la

facultad y el derecho constituye objeto de estudio ya en nuestra vieja doctrina, bien que

más que otra cosa como incidente en la teoría de la prescripciónlxxxiv

: los modernos

escritores alemanes la examinan con mayor particularidad en la teoría general del

derecho, si bien con diferentes terminologías. Mientras BRINZ enfrenta la licitud y el

poder jurídico, comprendiendo en este las más variadas facultades jurídicas, desde el

derecho de vender al derecho de accionarlxxxv

; THON acumula en una gran categoría las

facultades consideradas como puro poder jurídico, y les niega en conjunto la cualidad de

derecholxxxvi

; pero WINDSCHEID, en las más recientes ediciones de su Manual, abre, en

cambio, a estas facultades su definición del derecho subjetivo, agrupándolas en una

clase, en la que vemos la facultad de vender y la facultad de desistir de un contrato ir

unidas, y contraponiéndolas a los derechos a una determinada conducta ajenalxxxvii

. La

categoría se delinea mejor cuando, de un lado BEKKER bajo el nombre de “derechos

negativos” clasifica todos los derechos que tienden a eliminar los efectos de otros

derechoslxxxviii

, y de otro lado ENNECCERUS bajo el nombre de “facultades de adquirir”

clasifica, en cambio, todos los derechos tendientes a la adquisición de la propiedad o de

otros derechos reales o de un patrimoniolxxxix

. La fusión de estas dos clases en una y el

estudio más completo de los derechos del poder jurídico o potestativo, se debe a

ZITELMANN en su reciente Tratado de derecho internacional privadoxc

y a HELLWIG, en

su Manual del derecho procesal, del que ha aparecido ahora el primer volumenxci

.


13

Esta categoría resulta de numerosas facultades tomadas en todos los campos del

derecho privado y público: tales los derechos de impugnar actos jurídicos diversos,

contratos, testamentos, matrimonio, reconocimiento de hijos, acuerdos de asambleas,

concesiones de patentes, sentencias, actos ejecutivos; el derecho de impugnar la

cualidad hereditaria de un indigno; el derecho a la separación personal; a la separación

de la dote; la rescisión por lesión; la denuncia de un contrato; la revocación de un

mandato; la revocación de una donación; el derecho a la división; a la disolución de una

sociedad; a la fijación de los términos; a cercar los fundos; el derecho de aceptar o

renunciar una herencia; el ius praelationis el derecho de rescate; el derecho a la

concesión de una servidumbre de acueducto o de paso forzoso, y ahora de las

conducciones eléctricas; el derecho de expropiar por utilidad pública; el derecho a la

retrocesión de los restos de terrenos expropiados, y muchos más.

En todos estos casos nos encontramos frente a un poder del titular del derecho, de

producir, mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene

interés, o la cesación de un estado jurídico desventajoso; y esto frente a una persona, o

varias, que no están obligadas a ninguna prestación respecto de él, sino que están

solamente sujetas, de manera que no pueden sustraerse a él, al efecto jurídico producido.

Si esto se debe concebir como un poder sobre el efecto jurídico, que se tiende a remover

o a constituir, es una cuestión de construcción que aquí no nos interesaxcii

. El lado

prácticamente importante de estas figuras jurídicas, es la sujeción de las personas frente

a las que el poder corresponde. La sujeción de su voluntad, en cuanto no puede querer

que el efecto no se produzca. Ello basta para que nosotros no nos sintamos frente a un

derecho subjetivo, según las dos maneras fundamentales de entender este: o como

señorío de voluntadxciii

o como interés jurídicamente defendidoxciv

. La negativa de

THON en cuanto a las facultades en general, se conecta a su concepto de que todos los

derechos se resuelven en imperativos: la facultad, según este concepto, sería un simple

poder jurídico (no garantizado por una norma autónoma) de dar nacimiento a la

condición para la aplicación o no aplicación de imperativos singularesxcv

. Pero

precisamente este poder puede surgir él mismo como derecho subjetivo y en un cierto

sentido como la más pura expresión del derecho subjetivoxcvi

. No ciertamente en todas

las facultades de hacer cosa no prohibida, que son simples manifestaciones de la libertad

natural, que no importan limitación de la libertad ajenaxcvii

; y tampoco en las facultades

que son simples manifestaciones de capacidad jurídica, por ejemplo, la facultad de

contratar, de donar, de hacer testamentoxcviii

. Aquí existe desde luego la facultad de

producir determinados efectos jurídicos, pero no la necesidad en otros de sufrirlos.

Tampoco entran en nuestra categoría las facultades que no tienen ninguna autonomía

porque pertenecen a la esencia de otros derechos, como el derecho de cultivar el propio

fundo, de fabricar en él, y similaresxcix

, a las cuales no corresponde ninguna sujeción

ajena, sino la misma necesidad de conducta que corresponde al derecho de propiedad.

Pero cuando el derecho conecta al acto lícito unilateral de un ciudadano, que no sea

simple utilización de efectos jurídicos existentes, el nacimiento de efectos jurídicos

nuevos inevitables por parte de aquel sobre cuya esfera jurídica gravan, allí hay una

potencia autónoma, un derecho subjetivo. Es este un poder netamente idealc, el poder de

querer determinados efectos jurídicos; por tanto, no puede producirlos otro sino aquel al

que la ley lo concede, ni puede concebirse un comportamiento ajeno contrario a este

poder, sino en cuanto impida aquel tanto de acción física necesaria para manifestar la

voluntad. Allí donde puede concebirse un comportamiento más extensamente contrario,

porque el derecho exige a su ejercicio otras acciones físicas, como en el derecho de caza

reservada, de ocupación privilegiada y similares, allí no puede a mi entender hablarse de

simples derechos potestativosci: por otra parte, si el nacimiento de los efectos jurídicos


14

no depende de la pura voluntad del titular del derecho sino de otro hecho, entramos

también en distinto campo (derechos a término, condicionadoscii

). El comprender o no

entre los derechos potestativos los llamados derechos sobre derechosciii

, depende del

modo de construir estos últimos.

Los derechos potestativos no son ni reales ni personales, por tratarse de derechos

que no suponen ni un señorío sobre la cosa, ni un comportamiento ajenociv

. Las

consecuencias prácticas de este principio se revelan en el proceso, dondequiera que la

ley se refiera a una de las dos grandes categorías tradicionales, en la competencia, en las

relaciones entre el petitorio y el posesorio, y así sucesivamentecv

. La utilidad de esta

nueva categoría en el sistema se manifiesta en que derechos a los que antes se negaba

por algunos la cualidad de reales y por otros la de personales, no faltando quien les

negaba hasta la naturaleza de derechos, pueden comprenderse en esta clase, como el tan

discutido derecho de expropiacióncvi

, y utilizando la proximidad de los derechos afines

aclararse y contribuir a establecer claridad.

Con respecto a su fundamento, los derechos potestativos pueden tenerlo común

con otros derechos o autónomo. Así, en una relación jurídica cuyo hecho constitutivo es

imperfecto, nace al mismo tiempo el derecho y el contraderecho (o el derecho negativo

o derecho potestativo de impugnarcvii

); pero los dos efectos no están a la par, sino bien

diferenciados entre sí; el derecho de impugnación nace del hecho imperfecto, en cuanto

este es fuente de los otros efectos jurídicoscviii

. No todos los poderes que entran en una

relación jurídica son derechos potestativos, esto es, tienen autonomía: el poder del

deudor de hacer desaparecer la relación jurídica pagando, no es más que una cara de su

obligación de pagar; y la obligación del acreedor de sufrir el pago, dado que exista, no

es más que una cara de su derecho de crédito. Así debe decirse en cuanto al derecho de

elección en las obligaciones alternativas; así en cuanto al derecho de producir los

efectos de la mora mediante la constitución en mora, que alguno enumera entre los

potestativoscix

. También cuando el derecho potestativo tiene un fundamento suyo propio

(como en caso de indignidad para suceder) el mismo tiene siempre carácter adjetivo o

secundario: el mismo aparece o como el medio de remover un derecho existente, o

como el tentáculo de un derecho posible que aspira a surgir. Este derecho existente o

posible impone al derecho potestativo su carácter patrimonial o no y su valor. De esa

naturaleza suya de derechos-medios, que los aproxima a las obligaciones (mientras otras

características los acercan a los derechos reales) deriva que los derechos potestativos se

agoten con el ejerciciocx

.

12. LA ACCIÓN, UN DERECHO POTESTATIVO

La acción es, pues, a mi entender un derecho potestativo, y hasta puede decirse

que el derecho potestativo por excelenciacxi

. Hasta aquí la categoría de los derechos

potestativos se ha agrupado en torno a la característica común, esto es, a la tendencia a

producir un estado jurídico nuevo frente a un adversario, ya sea la cesación del derecho

ajeno y la liberación de la obligación propia (como en las impugnaciones del derecho de

desistir), ya sea la fundación de un derecho propio (como en el rescate), que puede ser

también un derecho otra vez poseído (como en la impugnación de una renunciacxii

). Pero

cuando entre los derechos potestativos se comprende el derecho de impugnar la

legitimidad del hijocxiii

, ya se abren las puertas de esta categoría a la acción. El derecho

de impugnar la legitimidad no es más que pura acción y, precisa-mente, una acción de

declaración de certezacxiv

, que es derecho subjetivo por sí mismo, pero no ejercicio de

algún otro derecho subjetivo: el estado legítimo es un estado jurídico que puede existir o


15

no existir, pero no eliminarse o fundarse en virtud de un derecho. Decimos, pues, que

entre los derechos potestativos se comprenden no solo aquellos que tienden a la

producción de un estado jurídico nuevo, sino también aquellos que tienden a hacer

corresponder el estado de hecho en sentido más o menos ampliocxv

al estado de derecho,

esto es, las acciones de declaración de mera certeza y de condena y la acción ejecutiva.

La esencia de los derechos de la primera clase está en el poder de determinar el

nacimiento de la condición para que una voluntad concreta de ley sea tal y se haga

efectiva en el campo de los hechoscxvi

. Apenas es necesario recordar que esta

conformidad del estado de hecho con la voluntad de la ley se obtiene mediante la

obligación del juez de actuarla: de ahí que quien quiera concebir la acción como

derecho de producir esta obligación, no hará otra cosa que poner más en claro la

afinidad de la acción con los otros derechos potestativoscxvii

.

13. LA ACCIÓN Y LOS OTROS DERECHOS POTESTATIVOS (EN NOTA:

SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Y DERECHOS POTESTATIVOS. NUEVAS

CLASIFICACIONES DE LAS ACCIONES)

La acción es el derecho medio por excelencia: de la misma manera que puede

coordinarse a un derecho real y a uno personal, así puede surgir del interés de actuar

otro derecho potestativo. Pero a este respecto conviene distinguir los derechos

potestativos que se ejercitan mediante una simple declaración de voluntad (como la

revocación de un mandato, la denuncia de un contrato, el desistimiento de un contrato),

de los derechos que se ejercitan necesariamente en vía de acción (como el derecho a la

separación personal, a la separación de la dote, a la división, a la declaración de

indignidad). Aquellos no pueden dar lugar más que a simples acciones de declaración de

certeza, para la declaración de la existencia del derecho, de su correcto ejercicio, y de la

ocurrida producción de los efectos jurídicos; estos son tutelados por acciones que

tienden a su actuación mediante la sentencia: aquí los efectos jurídicos nacen por lo

general con la sentencia, aun cuando una norma especial pueda retrotraerlos a la

demanda y más allá todavía; aquí suele hablarse de sentencias constitutivascxviii

; pero

también en este caso el derecho y la acción son distintos, y la sentencia no hace más que

actuar derechos preexistentes, y asume carácter productivo solo de la naturaleza del

derecho que actúacxix

14. LOS DERECHOS POTESTATIVOS Y LOS DERECHOS FACULTATIVOS.

DERECHOS POTESTATIVOS Y PRESCRIPCIÓN

El amplio tema nos llevaría más lejos de lo que el tiempo permite. Concluyo

observando que la categoría de los derechos potestativos me parece más útil para el

sistema y, de todos modos, debe mantenerse separada de la de los derechos facultativos

que se suele constituir en el campo de la prescripcióncxx

. Esta categoría, comprendiendo

bajo la protección común de la imprescriptibilidad, junto a los verdaderos derechos

potestativos, también facultades que no son derechos subjetivos (res merae facultatis) o

son solamente contenidos de otros derechos, es peligrosa, porque puede inducir a la

argumentación inversa, de que un derecho solo por-que es facultativo o potestativo sea

imprescriptible. El derecho potestativo no tiene ninguna relación especial con la

prescripción; incluso ordinariamente lo que se prescribe es un derecho potestativo, la

acción. El derecho potestativo puede ser prescriptible o imprescriptible según los

principios que gobiernan la prescripción. De ordinario no hay prescripción donde no

hay un estado de hecho en sentido estricto, diverso de aquel que corresponde al derecho

a consolidar, o un estado jurídico imperfecto a sanarcxxi

. El derecho a la división no se


16

prescribe, no porque la acción renazca a cada instantecxxii

sino porque tanto el estado de

comunidad como el de división son perfectamente jurídicoscxxiii

, y el tránsito del uno al

otro, aun cuando se pueda querer por un comunero a despecho del otro (lo que

constituye un verdadero derecho de cada comunero sobre los otros), no representa un

deterioro para ninguno. Así puede decirse del derecho a acercar el fundocxxiv

. El derecho

de impugnar un contrato, por un vicio de voluntad, está en cambio sujeto, aunque sea

derecho potestativo, a prescripción o decadencia, como se quiera decir, porque el estado

jurídico indeciso debe cesar lo más pronto, tanto más que este estado jurídico es con

frecuencia defectuoso también porque es contrario a aquella equivalencia económica

que la ley presume en los contratos, como prueba la actuación misma de la voluntad de

anular el contrato por parte de quien tiene derecho a ello. Así se comprende también por

qué las acciones de declaración de mera certeza son imprescriptiblescxxv

.

15. CONCLUSIÓN. SOBRE LA NATURALEZA DEL PROCESO CIVIL

Al llevar la acción, en cuanto se coordine a una utilidad privada, al campo del

derecho privado, no queremos negar la importancia del proceso como instituto de

derecho público. Y hasta hemos visto que el proceso es el desarrollo de una relación de

derecho público, al menos entre el juez y el Estado. Pero el proceso no es solamente una

relación de derecho público. Todo acto del proceso nos presenta el uno y el trino, como

ejercicio o actuación de un derecho privado, presupuesto o cumplimiento de un deber

del juez, y condición de la sujeción jurídica de una parte o de las partes. En ello vemos

caer las barreras pacientemente edificadas por la doctrina entre el derecho privado y el

públicocxxvi

: atribuir el proceso más al uno que al otro es disminuirlo. Uno vio al proceso

viviendo de crédito porque pide prestado al derecho privado la acción, al derecho

público la jurisdiccióncxxvii

. La verdad es que viviendo de crédito el proceso civil se ha

enriquecido extraordinariamente y tiene un patrimonio autónomo. Otro dijo que los

derechos no son más que accionescxxviii

. La verdad es que en el proceso el derecho se

manifiesta en la totalidad de sus aspectos y de sus relaciones. Todas las leyes jurídicas,

desde aquellas que gobiernan el interés del individuo a aquellas que regulan el poder

soberano del Estado, y sus razones históricas y lógicas, se agitan y viven en el proceso

civil: el mismo aparece verdaderamente en el mundo jurídico como el punto.

al qual si traggon d'ogni parte i pesi ().

... al punto que todo peso atrae cuanto existe. (Dante, Infierno, Canto trigésimo cuarto, vers. 4692.)

Utilizo la edición italiana de Tommaso CASINI [Sansoni, Firenze], y la traducción de Bartolomé

Mitre. (N. del T.).


17

APÉNDICE

Cuando la impresión de este discurso y de las notas estaba ya adelantada, me ha

llegado un nuevo estudio de Oscar BÜLOW, Klage und Urteil, separado de la Zeitschrift

für Deutschen Civilprozess (vol. XXXI, fascs. 2-3, mayo 1903). Me duele no haberlo

podido tener en cuenta en mi trabajo y deber limitarme a estas consideraciones

adicionales, mucho más breves y apresuradas de lo que exigirían tanto la autoridad del

ilustre y cortés jurista, como la importancia de este trabajo suyo, que representa la

coordinación de las ideas desarrolladas por el mismo autor en sus varias publicaciones,

tan geniales y de tanto impulso para la ciencia procesal.

En Klage und Urteil (la numeración de las páginas está aquí indicada según la

edición separada), BÜLOW vuelve más categóricamente a negar la existencia de un

derecho de accionar y de cualquier derecho procesal anterior a la litis. Sus

observaciones tienen principalmente como mira el derecho a la tutela jurídica de WACH:

y a algunas de ellas, que contemplan el lado específico de esta doctrina (derecho a una

sentencia favorable frente al Estado) yo me adhiero con gusto; especialmente en cuanto

confirman (pp. 5 y ss., 36 y ss., 46, etc.), la opinión expresada también por mí (véase,

anteriormente, en el texto el n. 7) de que no puede hablarse de un derecho a la tutela

jurídica antes de la demanda judicial, precisamente por el hecho de que el juez no puede

proceder sin demanda (nemo iudex sine actore). Pero otras que atacan más

genéricamente el derecho de accionar, vienen a herir, diría casi anticipadamente,

también mi concepto y me tocan más de cerca. BÜLOW no ve antes de la litis más que la

posibilidad jurídica, correspondiente a todos, de constituir mediante la proposición de la

demanda judicial el derecho al desarrollo y decisión de una litis (pp. 8, 22, etc.). Que

esta posibilidad general e indeterminada no deba denominarse derecho, es cosa en la

que concordamos perfectamente con BÜLOW (véase, anteriormente, las observaciones

sobre la teoría de DEGENKOLB). Pero él se pregunta todavía si el derecho de accionar

puede comprenderse en la categoría de los derechos del poder jurídico (pp. 18 y ss.); y

aun cuando responda negativamente, yo estoy satisfecho de que, al menos hasta el

planteamiento del problema, la investigación me haya hecho seguir una vía común con

tal maestro. BÜLOW termina aceptando la categoría de los derechos potestativos tal

como es circunscrita por ZITELMANN; porque aun cuando él desee alcanzar un lenguaje

jurídico en el que estos poderes asuman un nombre que los distingan de los derechos en

sentido propio (BÜLOW propone Berechtigung, pero dudo de la idoneidad técnica de

esta y de cualquier otra palabra diversa de derecho), admite que el lenguaje actual les

reconoce el nombre y el concepto de derechos y que se distinguen de la simple facultad

de constituir efectos jurídicos mediante negocios, por ser delimitados e individualizados

de la relación jurídica concreta a la que se refiere (y más, añadimos nosotros, por la


18

necesaria sujeción de una o varias personas, que falta en absoluto frente a la simple

posibilidad de determinar el nacimiento de negocios jurídicos y de actos jurídicos). Dice

muy bien BÜLOW que la mera posibilidad de introducir un proceso no entra en esta

categoría; pero añade que mucho menos se puede reconducir a ella el derecho de

accionar de WACH y de HELLWIG. Al decir esto, BÜLOW tiene presente ciertamente la

teoría del derecho a la tutela jurídica no cuál es (derecho a una sentencia favorable, por

consiguiente, derecho a una prestación) sino como debería de todos modos ser

modificada (derecho a constituir el derecho a la sentencia favorable). Pero aun

modificada así esta teoría le parece a BÜLOW que haya de rechazarse, porque el derecho

a la sentencia, y mucho menos a una determinada sentencia, no surge con la citación,

sino en el momento en el que el examen de la causa se cierra (p. 23): ya que la cualidad

de la sentencia depende de los resultados de la instrucción, y éstos no son conocidos ni

antes de la demanda ni con la demanda. Sobre este concepto BÜLOW insiste

especialmente (pp. 13, 36 y ss., 46-48, 75) y, en cierto sentido, con razón: incluso,

siendo todavía más radical, se puede considerar que el derecho a que el juez pronuncie

una determinada sentencia no nace siquiera con la clausura del examen de la causa, sino

en el momento en que el juez se ha formado una determinada convicción sobre los

resultados de la causa; ya que es demasiado poco decir que el ordenamiento jurídico

establece la obligación para el juez de pronunciar según el material de causa (p. 55); en

realidad, el mismo le prescribe juzgar según la convicción que se habrá formado sobre

el material de causa. El derecho a una determinada sentencia surgiría, pues, en un

momento que el titular no puede conocer. Pero si esto confirma la imposibilidad de

concebir el derecho de accionar también como un derecho a constituir el derecho a la

sentencia favorable, no excluye la existencia del derecho de accionar, con tal que se

entienda como un poder jurídico frente al adversario. Ya que la sentencia favorable

tiene por condición la proposición de la demanda y la producción del material de

cognición, la proposición y la producción aparecen precisamente como el ejercicio de

un poder frente al adversario. Poder concreto e individualizado, porque corresponde

sólo al vencedor y en cuanto el juez afirma como existentes los hechos que hacen

necesaria la tutela. Poder que corresponde antes de la litis, si estos hechos son

reconocidos como existentes antes de la litis; y que si los hechos nacen durante la litis,

esta aparecerá introducida sin derecho de accionar; pero también, reconociendo el juez

que ha surgido este derecho en el momento en que la litis se cierra, según la opinión

común, acogerá la demanda: en este sentido dicen WACH y HELLWIG que la clausura de

la causa es el momento decisivo respecto a la existencia de las condiciones de la tutela

jurídica: en esto no veo la contradicción señalada por BÜLOW (pp. 41, 65). El que

también los dos citados autores consideren la influencia de la ley nueva sobre las

condiciones del derecho a la tutela jurídica, ya verificadas como consecuencia de

hechos anteriores, no consiente afirmar con BÜLOW (pp. 42-45) la inexistencia del

derecho de accionar sino a lo más el error de esta opinión, ya observada también por

algún mantenedor de la teoría de WACH. Con respecto, finalmente, al demandado, el

interés de tutela no nace para él más que con la demanda infundada, de manera que no

puede existir, antes de ésta, su derecho de accionar; esto no quita que el mismo exista,

aun cuando el demandado pueda no ejercitarlo; el mismo se exterioriza precisamente


19

cuando el actor querría desistir de la litis; en dicho punto se manifiesta (lo que parece

que haya escapado a BÜLOW, pp. 72 y ss.), todo lo diverso que el mismo es del deber de

oficio del juez de rechazar la demanda infundada, como he observado anteriormente

(texto, n. 10).

En todo caso, nosotros debemos conceder que el derecho de accionar antes de la

decisión de la litis es incierto. ¿Pero basta esto para negarlo? Cuando BÜLOW (p. 11,

nota 13) admite el derecho de pedir la ejecución, porque le reconoce la necesaria

determinación individual, esto me parece en contradicción con su estudio. El derecho a

la ejecución no presenta una mayor determinación que el derecho a la condena, sino

sólo un mayor grado de certeza, al menos ordinariamente; pero, por lo demás, también

el derecho a la ejecución puede ser incierto, o respecto a la existencia y a las

condiciones del título, o respecto a la admisibilidad de la medida ejecutiva demandada,

etc.

Que la existencia de un derecho no deba confundirse con su certeza, no es

necesario repetirlo aquí. Por eso nosotros no podemos juzgar de la existencia concreta

del derecho de accionar sino por la sentencia favorable. Pero esto es tanto del derecho

de accionar cuanto del derecho que es objeto de la litis. Es verdad que BÜLOW,

relacionando con el tema actual su conocida doctrina sobre la función del juez, reafirma

que el proceso no es tutela de derecho, no es aplicación de ley (pp. 37, 47, 51, nota, 52,

nota, 74, 78), sino complemento, extensión, en otros términos producción de derecho

objetivo; pero a mí me parece inaceptable esta doctrina (véase, anteriormente, n. 7).

Poderes mixtos o casi legislativos podrán confiarse al juez con normas expresas (ej., en

BÜLOW, p. 74, n. 7); pero su función normal es la de expresar una voluntad de ley

existente en el caso concreto. Esto le parece a BÜLOW un convencionalismo (p. 78);

pero la fuerza de este convencionalismo es tal que el juez que mostrase demasiado

abiertamente inspirarse en la doctrina del insigne jurista alemán correría el riesgo de ver

su sentencia reformada o casada (Cód. proc. civ., arts. 517, n. 3; 544, n. 1).


20

NOTAS

i Summa de iudiciis, pr.

ii Exteriormente considerado el proceso civil se nos presenta como una serie de actos

de las partes o de los órganos jurisdiccionales o de terceras personas, que se

realizan en un determinado orden, en ciertos términos y modos (procedimiento en

sentido estricto, formas procesales). Más íntimamente considerado, el mismo se

presenta como una relación jurídica, cuando menos como una manifestación

especial de la relación que tiene lugar entre el juez y el Estado que lo destina al

oficio de administrar la justicia; en virtud de este oficio el juez debe, concurriendo

determinadas condiciones (presupuestos procesales), proveer sobre las demandas

de las partes, aceptándolas o rechazándolas. Finalmente, contemplado todavía más

a fondo, el proceso civil es el medio con el cual, aplicando la ley, se acuerda la

tutela jurídica a una de las dos partes; esto presupone determinadas condiciones

(condiciones de la tutela jurídica, o condiciones de la acción), ya que la tutela

jurídica del actor es consecuencia de un interés en pedir la declaración de certeza de

la existencia o no existencia de una relación jurídica efectivamente existente o no

existente, la ejecución, etc.; mientras la falta de los presupuestos de la tutela del

actor constituye el presupuesto de la tutela del demandado.

En este triple aspecto considerado, el proceso recibe su completa significación: un

lado supone el otro y ninguno puede estudiarse aisladamente con fruto. Así en la

ciencia del derecho procesal resultan tres grandes divisiones que se completan

recíprocamente: la teoría de la acción y de las condiciones de la tutela jurídica, la

teoría de los presupuestos procesales y la teoría del procedimiento.

Verdaderamente, ningún estudio sobre el proceso, aun cuando esté dirigido a fines

prácticos, ha podido nunca aislar completamente, y una vez aislado estudiar, su

lado meramente formal; aun los manuales para uso de los secretarios y de los

ujieres deben extenderse sobre los presupuestos procesales, como la capacidad

subjetiva de aquellos órganos o la competencia del juez, etc. Pero lo que ha

impedido por largo tiempo a la literatura procesal elevarse a exposición científica es

el haber tomado por base de la exposición del proceso el procedimiento, insertando

en éste el estudio de los otros aspectos del instituto, de manera que problemas

fundamentales aparecieron como secundarios, y la visión de la íntima naturaleza de

la cosa, se manifestó solo de tarde en tarde, corno a través de fugaces espirales,

abiertas en su envoltura exterior por la necesidad sentida, en cada caso, de resolver

alguna grave y oscura cuestión. Este método, que es la negación del primer

elemento de toda exposición científica, el sistema, no es menos erróneo que lo sería

aquel que quisiera desenvolver las sucesiones testamentarias sobre la trama de la

formación de los testamentos; pero, dada la importancia cuantitativa del elemento

formal en los juicios, era natural que el mismo predominase después de un cierto

período de estudio autónomo del proceso, aun independientemente de la general


21

decadencia de los estudios jurídicos. Lentamente, y a través de los inevitables

errores del trabajo de la ciencia, el estudio del proceso se está hoy en día elevando

cada vez más. Para una orientación segura sobre los diversos aspectos de este

estudio, véase la Introducción del Handbuch de WACH, particularmente pp. 3-46

(Leipzig 1885), así como las primeras pp. del Commento sistemático de un

profundo procesalista nuestro, del cual debe lamentarse que no nos hayan quedado

obras más completas, DOMENICO VITTI (Napoli, 1876). Esta obra, que solo por

el temor a la novedad el autor se abstuvo de titular Sistema dellʼattuazione del

diritto, señala con otras obras italianas, como el célebre Commentario del códice di

procedura civile sardo, de MANCINI, PISANELLI, SCIALOJA, y otras muchas,

un progreso sobre la literatura francesa, demasiado informada en el espíritu

excesivamente práctico del Cód, de proc. francés. Así el tema de la acción viene en

aquellas obras asignado al derecho procesal (cfr. MANCINI, II, n. 97), mientras en

Francia no solo fue rechazado por el código sino a menudo por los libros de

procedimiento. Veamos cómo fue defendida esta exclusión (BLONDEAU, Essais

sur quelques points de législation ou de jurisprudence, Paris, 1850, p. 150): “Pour

se convaincre que le traité des actions appartient au droit privé proprement dit, et

non pas a la procédure, il suffit d’observer que la procédure n’est autre chose que

la: collection des formes a suivre dans lʼexercice de nos droits et que les actions

sont elles-mêmes des droits”. ¡Dado ese concepto y esa separación no se

comprende por qué habían de estudiarse por sí olas las formas de proceder en

juicio, y no, en cambio, todas juntas las formas de ejercicio de los derechos! Tales

conceptos del proceso y del estudio del proceso eran, por lo demás, comunes

también en Germania no hace todavía mucho tiempo (en DEGENKOLB, Einlas-

sungszwang uncí Urtheilsnorm, Leipzig, 1877, pp. 1 y ss.).

Con lo bueno y con lo malo que las leyes y la doctrina francesas nos ofrecían,

nosotros derivamos de Francia también este pésimo nombre de procedimiento

(procedura), con el cual designamos no solo nuestras leyes procesales, sino

también el estudio teórico y la enseñanza universitaria del derecho procesal; lo que

no ha ayudado a elevar su concepto. Algunas leyes de la instrucción dijeron

también: derecho del procedimiento (diritto della procedura). Procedura es voz que

nuestros lingüistas rechazan (FANFANI-ARLIA, Lessico, 2 ed., p. 368)

proponiendo (TOMMASEO) con razón proceso (processo) más comprensivo de

juicio. Así, en efecto, se decía, por nosotros antes de la invasión del Cód. francés: y

no era sino la aplicación técnica de una palabra nuestra, latina y vulgar, que

significa una unidad resultante de una serie de actos o de eventos, por ejemplo,

modo de accionar, conducta (DANTE, Par., XVII, 67): el término es, por lo demás,

preferido por muchos autores italianos (cfr. MANCINI, Commentario, cit., II, pp. 5

y ss.). Dígase, pues, de una vez: derecho procesal. iii

Las vivas y significativas protestas del gran jurista lombardo fueron ya observadas

por BETHMANN-HOLLYVEG, Civilprozess, VI, p. 255, derivándolas de un

discurso de ALCIATO, del que se habla en JUGLER, Juristische Biografie, III, 1,

pp. 41 y ss. Pero mi ilustre y desaparecido colega EMILIO COSTA, que estaba

dedicado a investigaciones sobre los juristas del estudio boloñés en el siglo XVI,

cortésmente me informó que en otras ocasiones ALCIATO rechazó con desdén la

paternidad de aquella “práctica”, y me comunicó el siguiente fragmento de una

carta del mismo a BASILIO AMERBACH, desde Pavía, 26 de abril de 1537

(inédita en el Cód. G. II, 14 de la biblioteca univers. de Basilea): “Illud velim

admoneas typographos ne practicam quandam excudant quam nescio qui improbi


22

mancipes nomine meo ediderunt. Dii illos male perdant, qui inani spe lucri adducti

talem mihi notam inusserunt. Nihil minus unquam cogitavi quam similis argumenti

quicquam scribere, maxime adeo barbarum et ineptum. Tuli certe iniquo animo; sed

quid faciam curn istis nebulonibus? …”. Véase también la prefacción al comentario

del tít. “si certum petatur”. iv

Las recientes exposiciones nos ofrecen la prueba de las exigencias siempre

crecientes del derecho procesal: de ello son buen ejemplo respecto al derecho

público el primer volumen del Commentario del códice e delle leggi di procedura

civile, de MORTARA, y respecto al derecho privado el primer volumen del

Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, de HELLWIG (Leipzig, 1903), En esta

última obra se reivindican resueltamente para el sistema del derecho procesal

materias tratadas de ordinario por los civilistas bajo el título “Tutela de los

derechos” y ya expuestas por el mismo autor como zonas intermedias en los

anteriores trabajos Anspruch und Klagerecht (Jena, 1900) y Wesen und

subjektive Begrenzung, der Rechtskraft (Leipzig, 1901) v El abandono de la máxima “iudex ne procedat ex officio” llevaría solamente a una

desnaturalización policial del derecho civil: KOHLER, Prozess als

Rechtsverhältniss, Mannheim, 1888, p. 17. No por esto desaparecería

necesariamente la naturaleza privada de la norma, el interés del individuo como su

finalidad. Cfr., sin embargo, DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 87, 88,

102, 104, 113; THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, pp. 150 y

ss. vi

Esta concepción del proceso y de la finalidad1 procesal, que puede considerarse

objetiva porque la misma prescinde absolutamente de la consideración de los fines

subjetivos de las partes, fue antes claramente expresada por WACH, Handbuch, pp.

1 y ss., y es ahora seguida por muchos. Cfr. también BÜLOW. Die neue

Prozessrechtswissenschaft; en Zeitschrift für Deutschen Civilprozess, XXYII

(1900), pp. 219 y ss.; LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, Leipzig, 1899, p. 19.

SCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Leipzig, 1898, pp. 1 y 2,

aun aceptando como preferible la concepción objetiva de WACH, admite también

una concepción subjetiva cíe la finalidad procesal (tutela de la esfera jurídica

individual) y rechaza solo como errónea la fórmula “tutela del derecho subjetivo

privado” (ésta es de ordinario la finalidad del actor, pero la misma puede no

coincidir con la finalidad procesal, por ejemplo, en caso de sentencia de rechazo).

De los más recientes, BUNSEN, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts,

Berlín, 1900, pp. 1-3, admite una finalidad procesal inmediata (mantenimiento del

orden jurídico) y mediata o secundaria (tutela del derecho subjetivo privado);

mientras HELLWIG, Lehrbuch, cit., p. 2, considerando que la decisión no tiene

nunca por objeto la existencia y el contenido del derecho objetivo sino del concreto

derecho subjetivo, rechaza la concepción objetiva (véase, también, p. 40). Más

exactamente en contra de WACH, cfr. Moos, Die Klage auf künftige Leistung,

Stuttgart, 1902, V 5 n. 2. Entre nosotros SIMÓN CELLI, Lezioni di diritto

giudiziario, 1902-1903 (litografiadas), pp. 6 y ss. admite las dos finalidades

procesales, pero da la preferencia a la defensa del derecho del individuo Tanto

SIMONCELLI como HELLWIG, atribuyen precisamente a SCHMIDT haber

interpretado erróneamente a WACH en el pasaje antes citado; pero aun cuando

algunas de las ilustraciones dadas por WACH de su concepto se presten a dudas, el

concepto mismo resulta bien claro de su definición del proceso civil, que en su

sustancia ha reproducido en el texto. Aparte de esto, yo no solo considero como


23

exacta, sino como uno de los fundamentos de la moderna ciencia procesal la

concepción objetiva de la finalidad procesal. La misma permite llegar a un solo

concepto general y fundamental de acción, que se adapte a todas las figuras que a

nosotros nos parecen diversas entre sí, por naturaleza y finalidad, mientras también

las designamos a todas instintivamente con el nombre común de acciones (cfr.

DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 6). El que mediante la actuación del

derecho objetivo se pueda llegar a la defensa de un derecho subjetivo, se entiende,

no siendo éste más que un poder derivado de aquél; pero la sentencia de rechazo no

tutela en realidad ningún derecho subjetivo del demandado, si no se quiere recurrir

a aquella vaga e indeterminada figura que algunos definen como derecho a la

integridad de la propia esfera jurídica. Pero también cuando la sentencia acoge una

demanda, esto no es más que la consecuencia de la constatación de una norma y de

la comprobada conformidad de la, demanda a ella; el proceso sirve, desde luego, a

quien pide lo justo, en cuanto pide lo justo; pero lo que el proceso se propone es la

tutela de lo justo. Cfr. en igual sentido MORTARA, Commentario, cit., I, n.16, el

cual reconoce en la función jurisdiccional una necesaria prosecución de la

legislativa, seguido por nuestros jóvenes procesalistas: DE PALO, Titolo esecutivo,

Napoli, 1901, p. 3, nota 2; DIANA, Confessione giudiziale, Torino, 1901 (Giurispr.

ital.), p. 15 de la ed. sep., n. 1. El concepto, por lo demás, no es nuevo en nuestra

doctrina: cfr. MANCINI, Commentario, cit., II, pp. 6 y ss. (véase también p. 541:

“la razón objetiva de los juicios es la declaración de certeza de la verdad jurídica en

todo tiempo y en todo caso”). Cuando se objeta (HELLWIG) que la decisión tiene

siempre por objeto derechos subjetivos, se tiene presente el móvil, la ocasión de la

actividad jurisdiccional, pero se pierde de vista el contenido inmediato de ésta (o

quizá también se toma por base una identificación absoluta entre derecho subjetivo

y voluntad concreta de la ley que no todos admiten). La subordinación de esta

actividad a la instancia de parte no excluye ni disminuye el interés propio del

Estado, en el proceso civil una vez iniciado, a la tutela y a la mejor posible tutela

del derecho objetivo (cfr. DECENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm, cit.,

pp. 118 y ss.) : éste puede decirse que es, por su misma naturaleza, el interés

predominante en el proceso civil, aun cuando condicionado también en su

desarrollo a determinados impulsos de interés privado, de los cuales a veces se

emancipa y procede por su cuenta (recurso en interés de la ley, Cód. proc. civ., art.

519). La importancia práctica de estas diversas concepciones se manifiesta también

en la formación de dos corrientes en la consideración de los fenómenos procesales,

en particular de la relación entre los poderes del juez y la voluntad de las partes.

Sobre la utilización del proceso con fines diversos del procesal, cfr. DEGENKOLB,

Einlassungszwang und Urteilsnorm cit., pp. 233 y ss.; SINTENIS, Simulirter

Prozess, en Zeitschrift für Deutschen Civilprozess, XXX, 358 y ss.; KOHLER,

Prozess als Rechtsverhältniss, cit., pp. 20, 94-95; MESSINA, Contributo alla

dottrina della confessione, Sassari, 1902, pp. 61 y ss.

[En sustancia, la concepción subjetiva de la finalidad procesal confunde la

finalidad actual, inmediata, constante, de las actividades procesales con su remoto y

posible o aun también necesario resultado. Como quien dijese que las actividades

que lleva a cabo un pintor para realizar un fresco tienen por finalidad adornar el

templo. La misma observación puede hacerse a la doctrina tan sugestivamente

defendida por CARNELÜTTI, que pone la finalidad procesal en la composición de

la litis (Lile e funzione processuale, en la Riv. di dir. proc. Civ., 1928, I, p. 3; Lite e

processo, en la misma, I, p. 99). Aparte toda observación de orden lógico y


24

terminológico sobre la “litis” entendida como pretensión a la que se hace oposición

(porque es contradicha o porque no es satisfecha); aparte la posibilidad de “proceso

sin litis”; es cierto que aun cuando entre las partes haya una oposición (como de

ordinario en el juicio de cognición, y siempre en el de ejecución) la finalidad

inmediata del proceso no es la de componer la oposición, sino la de decir y actuar la

voluntad de la ley. Si con la cosa juzgada, si con los actos ejecutivos útiles el

contraste puede cesar, éste es consecuencia, es resultado dela actuación de la ley.

En realidad, el contraste puede no cesar absolutamente. Pero aun cuando cese, esto

no depende del hecho de que sea compuesto (el proceso es precisamente la antítesis

de la composición), sino del hecho de que la cosa juzgada hace impotente la

contradicción, y del hecho de que los actos ejecutivos útiles, satisfaciendo por otra

vía la pretensión del acreedor, privan de importancia a la falta de satisfacción por

parte del deudor. Cuando CARNELUTTI escribe (Rivista, cit., p. 99) que la cura se

hace “para curar la enfermedad”, pone de manifiesto lo peligroso que es en el

lenguaje del derecho hablar metafóricamente. La “litis” no es una enfermedad, y

mucho menos el proceso es su cura, sino en el sentido muy general en que la “litis”

puede ser un inconveniente y el proceso puede eliminarlo. Pero a diferencia del

médico, que, debiendo curar en el sujeto enfermo perturbaciones funcionales o

lesiones orgánicas, opera necesariamente sobre el sujeto y sobre su estado morboso,

el juez opera del todo fuera de los sujetos litigantes y de su oposición; no se

preocupa tampoco de convencer a la parte de que no tiene razón; se limita a afirmar

la voluntad concreta de la ley. Y el órgano ejecutivo, aun en los raros casos en los

que aplica medidas de coacción, tiende exclusivamente a actuar la voluntad

concreta de la ley, realizando el estado de hecho que a ésta corresponde, sin

preocuparse en absoluto de saber si con esto el contraste de las partes será

compuesto o, mejor, eliminado. Me parece, pues, infructuoso el esfuerzo de

CARNELUTTI de reconducir a su concepto de “litis” la acción de declaración de

mera certeza. Sobre esto, véase más adelante]. vii

No es éste el lugar para un razonamiento amplio sobre las varias formas de tutela

jurídica, procesal; pero, como complemento de cuanto he dicho en el texto y en las

notas de este discurso, no parecerá superflua una breve incursión en la doctrina de,

la tutela jurídica, particularmente en la de la tutela ejecutiva, que recientemente se

ha enriquecido con dos libros italianos: MENESTRINA, Leʼaccessione

nellʼesecuzione, Viena, 1901, y DE PALO, Titolo esecutivo, cit.

El derecho no satisfecho tiende por su naturaleza a la actuación; y mientras ésta se

deja totalmente a la ejecución privada, la misma se presenta como un hecho único y

simple, un empleo de energía física al servicio de una afirmación de derecho

fundada por quien la utiliza sobre su propio raciocinio. La progresiva

transformación de la tutela del derecho en función pública, se afirma primeramente

con la regulación exterior de la defensa privada, de un lado, y del otro con la

sustitución del juicio imparcial ajeno al juicio egoístico del titular del derecho, si la

existencia del derecho es discutida. Véanse las conocidas ideas de JHERING, en

Geist des Römischen Rechts, 5ª ed., I, pp. 152 y ss. (sobre éstas, sin embargo,

SCHMITT, Die Selbsthülfe im römischen Privatrecht, Erlangen, 1868, pp. 30-52, y

FRIEDEMAN, Die Selbsthülfe in rechtshistorisch dogmatischer Darstellung,

Berlín, 1898, pp. 8 y ss.) ; cfr. también MEIBOM, Das deutsche Pfandrecht,

Marburg, 1867, pp. 192 y ss., y sobre esto WACH, Arrestprocess, Leipzig, 1868,

pp. 2 y ss. La falta de certeza del derecho, originariamente representada, por la

discusión, hace así más complejo el procedimiento de actuación del derecho,


25

insinuando en él un estadio de declaración de certeza: el posterior ejercicio de la

fuerza privada no es ya la efectuación solamente de un pensamiento propio, sino de

un pensamiento conforme a un expreso pensamiento ajeno, es el estadio de

ejecución. La evolución realizada nos presenta el uno y el otro estadio confiados a

órganos públicos: pero el uno y el otro distintos y separados, aun cuando

normalmente concurrentes ambos en el proceso. La autonomía no puramente

orgánica y formal de las dos fases del proceso es justamente observada por los

modernos: MENESTRINA, ob. cit., p. 181; DE PALO, ob. cit., p. 49. La

declaración de certeza (cognición, sentencia) no es ya un incidente en la actuación

del derecho sino que es parte normal del mismo, cuya necesidad no está de

ordinario en relación alguna con la discusión, que es su origen histórico. Con esto,

la declaración de certeza ha adquirido una importancia por sí propia; es ella misma

actuación de derecho, en cuanto, por obra cíe un órgano público, la voluntad

colectiva es, no concretada, como suele decirse inexactamente, sino expresada

como voluntad concreta (por consiguiente, no es otra cosa más que aplicada; en

contra DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 30; BÜLOW, Gesetz und

Richteramt, Leipzig, 1885, especialmente pp. 4, 10, 29, 32, 40, 45; véase también

STEIN, Das private Wissen des Richters, Leipzig, 1893, pp. 42 y ss.) : y en cuanto

tal, la misma ejercita ya por sí un grado más o menos grande de coacción sobre el

ánimo del obligado: LABAND, Staatsrecht, III (4ª ed.), pp., 352 y ss.: tanto que a

menudo el mismo basta para determinar el cumplimiento. A veces, también, la

declaración de certeza se presta a actuar el derecho en una forma más delicada,

haciendo desaparecer nada más que su falta de certeza (sentencias de pura

declaración de certeza, de las que hablaré más adelante) ; otras veces la sola

sentencia basta para actuar las consecuencias jurídicas a las que el actor tiende,

cambiando un preexistente estado jurídico (sentencias constitutivas, de las que

también hablaremos más adelante) ; casos en los cuales, la sentencia tiene valor por

sí. La declaración de certeza puede tener, pues, una doble función: hacer cierto el

derecho, con los beneficios derivados inmediatamente de esta certeza, y formar la

convicción del órgano de Estado sobre la plena ulterior actuabilidad de la ley

respecto al caso concreto. Las dos funciones se encuentran a menudo reunidas

(sentencia de condena), pero solo respecto a la segunda función, que reproduce la

primera razón histórica en juicio, puede decirse que la declaración de certeza sea la

preparación de la ejecución, la primera fase de la actuación del derecho. La

ejecución es por excelencia actuación de derecho, pero no es la actuación del

derecho: entra en ésta como la especie en el género. Actúa el derecho en virtud de

una declaración de certeza, pero es ejecución de esta declaración (en contra

LÖNING, yertragsbruch, Strassburg, 1876, p. 180). Esto resulta también del

lenguaje común, que refiere la ejecución constantemente a un título intermedio

entre ella y el derecho (Cód. proc. civ., lib. II, rúbrica). Pero la precisión de los

conceptos, que no es nunca excesiva. quiere que se agregue que también respecto a

la declaración de certeza el acto del órgano ejecutivo no es ejecución inmediata. El

acto del órgano ejecutivo es antes que nada lo que es todo acto, la efectuación de

una voluntad propia, la cual en este caso está determinada por la voluntad

expresada en la declaración de certeza, en cuanto un juicio interno y no expreso del

ejecutor la, reconoce apta para esta determinación (ejecutable). Es necesario, pues,

no olvidar que entre la cognición expresa que conduce a la declaración de certeza y

la ejecución, está la cognición no expresa del ejecutor la cual ha pronunciado la

ejecutabilidad del título; la cual cognición asume importancia más manifiesta


26

cuando, reconocida la no ejecutabilidad de la declaración de certeza, induce al

ejecutor a rechazar la ejecución, o cuando se refiere a declaraciones

convencionales, como se verá en breve. La ejecución se presenta exteriormente

como el empleo de determinados medios de coacción o de subrogación de actos de

voluntad del obligado (no, por consiguiente, como representación de la voluntad del

obligado, con MENESTRINA, ob. cit., pp. 28, 46; véase también LENEL,

Ursprung und Wirkung der Exceptionen, Heidelberg, 1876, p. 7). El empleo de

estos medios, cuando está puesto al servicio de una declaración de certeza del

derecho, se considera ejecución en sentido propio, la cual es también, se entiende,

actuación, pero mediata de derecho: y debe distinguirse de otros modos de más

inmediata actuación del derecho, como a veces la misma declaración de certeza de

derecho, como la defensa privada cuando es admitida, el derecho de retención, y el

uso de medios de coacción entregados directamente al titular del derecho

(suspensión del suministro de alimentos a la mujer que deja sin justa causa la casa

conyugal, Cód. civ., art. 133) o confiados a la autoridad judicial en procedimiento

de cognición (secuestro de las rentas parafernales, en el caso antes indicado) ; los

cuales últimos pueden a su vez dar lugar a ejecución en sentido estricto. El

concepto de la actuación del derecho es, pues, el concepto unificador de los varios

medios de tutela del derecho; pero la ejecución es concepto más restringido y

determinado.

La relación dela ejecución con la declaración de certeza o cognición expresa no

es constante. A veces la cognición en su amplitud ordinaria sería obstaculizante; y

tenemos formas de cognición reducida (bien distintas entre sí aun cuando en Italia a

menudo sean confundidas), en las cuales la declaración de certeza no tiene más que

la segunda de las funciones antes indicadas: el proceso ejecutivo o documentado

(mandatum de solvendo, mandatum sine clausula, Urkunden-e Wechselprozess), en

el cual, mientras dura la naturaleza del documento del derecho, la cognición

precedente a la ejecución está limitada a determinadas excepciones (nuestro

procedimiento cambiarlo del art. 324 del Cód. de com.) ; y el proceso inyuncional o

monitorio (mandatum cum clausula, Mahnverfahren: el Mandatsverfahren

austríaco participa al mismo tiempo del Urkundenprozess y del Mahnverfahren), en

el cual la declaración de certeza se funda solo sobre la falta, constatada o prevista,

de oposición por parte de] obligado (en esta, segunda forma se comprende nuestro

procedimiento del art. 379 del Cód, proc. civ., y art. 73 de la Ley de 25 de mayo de

1879, en el que la falta de oposición está prevista pero no constatada expresamente;

así el despido por locación terminada, Ley de 24 de diciembre de 1896, en que la

falta de oposición es constatada con la providencia de convalidación, la cual, y no

el despido mismo, es el título de la ejecución; en contra, DE PALO, OB. DI., p.

207, y MORTARA, Commentario, cit., II, pp. 193 y 194, que toman demasiado a la

letra una inexacta expresión de la ley; no el procedimiento del art. 377 del Cód.

proc. civ., en el cual tenemos una declaración de certeza en sus dos funciones, aun

cuando con formas especiales). De estos procedimientos especiales, llamados

sumarios determinados para distinguirlos del sumario indeterminado en el que se

tiene cognición completa con simplificación de formas (WACH, Handbuch, cit.,

pp. 43 y ss.), ambos de formación italiana (véase mi estudio Romanismo y

Germanismo en el proceso civil, n. 8; en cuanto al procedimiento monitorio, el

amplio material en SKEDL, Mahnverfahren, Leipzig, 1891, pp. 14-35, en parte

reproducido en DE PALO, loe. cit., p. 33, notas 1 y 3, p. 34, notas a 3) se reclama

justamente una introducción más amplia en nuestras leyes (MORTARA, Manuale,


27

p. 176, de la 3ª ed.; Commentario, cit., II, p. 192; DE PALO, ob. cit., pp. 43 y 255)

: en el código sardo de 1854 el procedimiento de inyunción de las constituciones ni

amontes as (Lib. III, Tít. XXX) quedó suprimido y se creyó equivocadamente que

fuese sustituido con absoluta ventaja por la fuerza ejecutiva de los actos públicos

contractuales, última derivación francesa de nuestro proceso documental [apenas es

necesario recordar al lector que todo lo escrito aquí se remonta a 1903; de la ley de

9 de julio de 1922, n. 1035, sobre el procedimiento de inyunción me ocuparé en

otro lugar].

En esta última forma, que penetró también en Alemania, así como en nuestro

procedimiento cambiarlo del art. 323 del Cód. de com., la cognición expresa falta

absolutamente y el órgano ejecutivo trae directamente la convicción de la

actuabilidad del derecho del documento de éste, que sirve, por consiguiente,

también de fundamento inmediato de la ejecución: es, pues, una declaración de

certeza convencional considerada por la ley como equivalente de una declaración

de certeza autoritativa a los efectos de la ejecución; en este caso, la cognición o

juicio interno del órgano ejecutivo recae no sobre la existencia de una declaración

de certeza de autoridad, sino sobre la existencia de una declaración de certeza

convencional equivalente. Y esta equivalencia se funda, en cuanto a los actos

públicos contractuales, sobre la particular certeza que deriva al derecho de la

limitadísima discutibilidad de las declaraciones que un oficial público afirma haber

recibido, y en cuanto a la letra de cambio igualmente sobre la certeza que deriva al

derecho de la función normal de la letra de cambio y de la limitación de las

excepciones cambiarías, de donde en ambos casos es natural la presunción de que

una eventual declaración judicial de certeza estaría de acuerdo con la certeza

convencional, de manera que del procedimiento documental a la ejecutabilidad

inmediata el paso es muy corto, y nuestro Cód. de com., presenta reunidos los dos

procesos (art. 324 y art. 323). No es, pues, enteramente exacto el vincular

directamente aquella equivalencia al solo hecho de que el acto notarial lo mismo

que la sentencia “emanen igualmente de funcionarios públicos en el legítimo

ejercicio de sus funciones” (MATTIROLO, V, n. 268), lo que, mientras deja en la

sombra la diversa función del oficial público en los dos actos y la íntima diversidad

de las dos declaraciones de certeza, no valdría en modo alguno para la letra de

cambio, que es verdadero título ejecutivo no obstante la expresión del art. 323 del

Cód. de com. Es pues, también, menos exacto afirmar que los actos contractuales

públicos “sean recibidos en nombre de aquella misma personificación de la

soberanía en cuyo nombre el juez pone fin al proceso de declaración de certeza”

como dice DE PALO, oh. cit., p. 9 (se trata probablemente de una involuntaria

confusión de las dos fórmulas de intestación del acto notarial –cfr., art. 55 del

Reglamento de 23 de noviembre de 1879 [ahora art. 5 dela ley de 16 de febrero de

1913, n. 89] – y de la sentencia). El mismo autor se refiere exactamente (ob. cit., p.

9) a la presunción de certeza que el derecho tiene en la declaración convencional

por acto público, pero menos exactamente a mi entender pone el fundamento de la

ejecutabilidad inmediata “en el acto dispositivo del, deudor que renuncia a la

pretensión de declaración de certeza (ob. cit., p. 8). Esto suele decirse (por ej.,

MENESTRINA, ob. cit., p. 198, nota), respecto al derecho germánico, en el cual la

sujeción expresa del deudor es una condición necesaria de la ejecutabilidad

inmediata (CPÖ, § 794, n. 5): cfr. también SCHMIDT, Lehrbuch, p. 751. Pero esta

construcción no me parece compatible con el sistema actual de la tutela jurídica

pública y con la doble función que en ella tiene la declaración de certeza: mucho


28

menos con la ley italiana que atribuyó carácter de títulos ejecutivos también a los

actos contractuales estipulados antes de su puesta en vigor (R.D. de 30 de

noviembre de 1865, art. 13, y R.D. de 25 de junio de 1871, art. 69). El simple y

propio pactum executivum no existe hoy; la espontánea condena de que hablan la

relación ministerial de 1854 (Lib. IV, Tít. IV), WEISMANN. Hauptintervention

und Streitgenossenschaft, Leipzig, 1884, p. 78, n. 9, y DE PALO (ob. cit., p. 28) no

es para nosotros más que una frase poco feliz. La misma cláusula de expresa

sujeción del deudor a la ejecución, exigida por la ordenanza alemana, la cual se

invoca en Italia (DE PALO, ob. cit., p. 255) mientras su supresión es invocada en

Alemania (KOHLER, Beiträge zum Civilprocess, Berlín, 1894, pp. 464-466), no es

propiamente más que una condición de la ejecutabilidad inmediata, pero el

fundamento de ésta es siempre la particular naturaleza de la declaración de certeza

(Exposición de motivos de la ordenanza alemana, en HAHN, Materialien, II, 1, p.

446; KOHLER, Prozes als Rechtsverhältniss, cit., p. 112; Beiträge, cit., p. 462).

Por lo demás, la relación de los documentos ejecutivos del Reglamento alemán con

las formas italianas (pactum executivum? instrumentum guarentigiatum?) es

entendida de diversa manera: cfr. SCHULTZE, Privatrecht und Process, Freiburg,

1883, p. 475, n. 2; WACH, Handbuch, p. 51, ahora, sin embargo, modificado,

según resulta de lo que dice MENESTRINA, ob. cit., p. 198, nota; SINTENIS,

Simulirter Prozess, en Zeitschrift für deutschen Civilprozess, XXX, p. 363. Sobre

las alternativas del elemento contractual en el proceso documental, cfr. STEIN,

Urhunden-und Wech- selprozess, Leipzig, 1887, pp. 92-97. La diversidad de la

concepción actual de la sumariedad o ejecutoriedad (¿contractual, efecto o cualidad

de la obligación? o ¿meramente procesal, consecuencia leal del hecho objetivo, de

la cualidad del documento?) ejerce gran influencia práctica (véase, sin embargo,

WACK, Handbuch, 123, n. 20) sobre las cuestiones de eficacia de la ley en el

tiempo y en el espacio. En el intrincadísimo tema de los documentos ejecutivos es

peligroso el uso de la historia, la cual, particularmente con respecto a la evolución

francesa, para nosotros importantísima, es todavía fragmentaria y a menudo

aceptada por los nuestros por sola ostentación de fácil cultura sin una idea exacta de

los resultados ya obtenidos y de la dificultad de la investigación.

En cuanto a la exposición científica de la ejecución forzada, la misma se hace

más difícil que en toda otra doctrina procesal, por los estrechos conceptos que

suelen dominar el derecho positivo en esta parte. Las recientes leyes alemanas y

austríacas han elevado algo la regulación de la ejecución, comprendiendo en ella las

obligaciones de hacer y no hacer (clara síntesis en MENESTRINA, loe. cit., pp. 43-

63). Nuestra ley, en cambio, restringe esta regulación a algunas prestaciones,

particularmente de sumas de dinero; esto se entiende, por la gran importancia

práctica que tiene esta ejecución, y por los nexos con el derecho civil nacidos de la

perturbación que la misma determina en los patrimonios, pero por las exigencias de

un sistema científico, que satisfechas se resuelven también en una más racional

regulación práctica, la ejecución debe considerarse mucho más ampliamente: el

estudio de la ejecución forzada es igualmente importante en relación a toda

prestación, y el mismo debe además aclararse con la confrontación y la

diferenciación de la ejecución simple y de los modos de actuación forzada del

derecho diversos de la ejecución procesal: no conviene confundir, como a menudo

ocurre, la ejecución con los medios ejecutivos. El derecho positivo complica este

estudio con el instituto de la expedición en forma ejecutiva, que a primera vista se

presenta como condición de toda ejecución forzada (Cód. proc. civ., arts. 553, 555),


29

y se ofrece como criterio distintivo de alguna cosa: pero aparece inaceptable como

tal, y, por consiguiente, simple condición a buscar caso por caso si está prescrita o

no, cuando se piense de un lado en los casos de ejecución, que no deja de ser

forzada porque la ley no lo diga, en los cuales no es pedida y no puede pretenderse

la expedición ejecutiva, como es la ejecución forzada de una sentencia que condene

a la ejecución de una, obra (ejemplo característico y manifestación del respectivo

procedimiento;, en los arts. 146 a, 150 del Reglamento de 9 mayo de 1901 para la

ley de 2 de abril de 1885 sobre los. puertos, playas y faros:- el art 150 lo llama

procedimiento coactivo; véase también el Reglamento de 11 de enero de 1901, arts.

37-38 para la ejecución de la ley sobre las servidumbres militares, T. U. de16 de

mayo de 1900; en ambos casos, tratándose de una administración pública que tiene

derecho a la prestación, la ejecución se le confía directamente) ; como la ejecución

de una sentencia que imponga la entrega de un hijo (no puede pensarse con DE

PALO, ob. cit., p. 106, en el procedimiento por entrega de muebles, sino en un

procedimiento dejado al prudente arbitrio no de quien está obligado a la entrega,

sino del órgano ejecutivo: cfr. NUSSBAUM, Richterliche Zwangsgewalt in der

freiwilligen Gerichtsbarkeit, en Zeitschrift für deutschen Civil- prozess, XXIX, pp.

440 y ss., especialmente pp. 494-502) ; y cuando del otro lado se ve exigida por la

ley y practicada de hecho la expedición coactiva en la ejecución forzada, como en

el caso de ordenanza de cancelación de las hipotecas, que es expedida en forma

ejecutiva contra. . . el conservador de las hipotecas (registrador de la propiedad).

(Así por el art. 722 del Cód. proc. civ., derivación híbrida del art. 207 de 1a. ley de

expropiación napolitana de 29 de diciembre de 1828, que hablaba, sin embargo, de

extractos legales cuando no se consideraba necesaria la expedición ejecutiva:

CAFARO, Sul giudizio di spropriazione forzata, Napoli, 1830, p. 251). Conviene

renunciar a poner la letra de nuestra ley demasiado fielmente como base de un

sistema de la ejecución: y el admirable libro varias veces citado de DE PALO, que

aporta también a esta sistemática una contribución tanto más laudable cuanto más

escasos son sus precedentes, tiene para nosotros el defecto fundamental de

reproducir precisamente en el campo teórico las lagunas y las inseguridades de la

ley especialmente sobre los conceptos de ejecución y de título ejecutivo. Se habla

en él de ejecución forzada en sentido técnico (p. 89, nota 1, y p. 90) : y parecería

deberse entender por esto la ejecución “que tiene por objeto el quitar al deudor

dinero u otra cosa física, y en algún rarísimo caso la libertad personal” (p. 90) en lo

que de todos modos se confunde ejecución, y medios ejecutivos: pero después se

considera como un caso de verdadera ejecución forzada la restitución de los

documentos juzgados no falsos (pp. 133, 134), la cual no se comprende cómo pueda

dar lugar a ejecución forzada. Esta ejecución forzada en sentido técnico es puesta

en correlación con el título ejecutivo (pp. 90, 201) y con el precepto (pp. 30, 110,

134 nota) ; y el título ejecutivo se identifica ya con el título que debe expedirse en

forma ejecutiva (pp. 90, 174), ya la condena a una prestación susceptible de

ejecución coactiva (V 172) ; a todos los cuales conceptos de ejecución y de título

ejecutivo contradice el considerar como títulos ejecutivos con respecto al secretario

(?) los mandamientos de pago en la ejecución mobiliaria (p. 211), y esto solo

porque el art. 654 dice que el mandato de paso es sin más ejecutivo, y así el

equiparar la eficacia ejecutiva de la nota de colocación contra el comprador y

contra la caja de los depósitos y préstamos, con el fundamento de una frase del Cód

proc. civ. francés (art. 770 del nuevo texto). A la ejecución forzada o por vía de

precepto, se contrapone incidentalmente (p. 134 nota) la simple (Cód. civ., arts. 90,


30

1945, 2036) ; y aquí y allá se habla (pp. 29, n. 3, y 109) de ejecución lato sensu

(medios instructorios, cauciones, etc.) : y en otras ocasiones se habla de una

ejecución material que no es la simple, pero tampoco la ejecución forzada, de la

que difiere por la finalidad (p. 201) como la ejecución de un decreto de secuestro.

A veces también en lugar de ejecución forzada en sentido técnico se dice en

absoluto expropiación (pp. 30, 201): con lo que se hace todavía más restringido de

lo que lo es el concepto de la ley.

Al identificar el título ejecutivo con el título que debe expedirse en forma

ejecutiva, se corre el riesgo de reducir la teoría del título ejecutivo a la

investigación delos casos en los que la forma ejecutiva es necesaria: la cual

investigación es sin duda importante, pero no puede formar la base de una teoría

sino solo un capítulo de la misma. La forma ejecutiva no es más que una condición,

y ni siquiera una condición constante del título ejecutivo, entendido como debe ser,

más ampliamente.

La ejecución forzada por un lado debe limitarse, como ya se ha indicado

anteriormente, respecto al empleo de los medios de actuación forzada del derecho

que hemos llamado inmediatos, porque se aplican directamente a la prestación, sin

el medio de una declaración de certeza. Esto se refiere principalmente a las

obligaciones de hacer _ no fungibles, y a las obligaciones de no hacer y de soportar;

todas las cuales no admitiendo más que una ejecución de coacción, son tuteladas

directamente por la ley con normas subsidiarias, esto es, con la amenaza de

medidas tendientes a influir sobre el ánimo del obligado, como secuestros, multas,

arresto personal, suspensión de un cargo, penas; la fuerza coactiva reside aquí en la

amenaza (esto es a veces olvidado: véase, por ejemplo, DEGENKOLB,

Einlassungsz- wang und Urteilsnorm, cit., p. 104) ; la actuación de ésta en caso de

incumplimiento, especialmente si es irreparable (contravención a la obligación de

no hacer), no es más que la consecuencia o la ejecución del imperativo accesorio

que tiene función coactiva. Sobre esto cfr. WENDT, Unterlassungen und

Versäumnisse im bürgerlichem Recht, en Archiv. für Civ. Praxis, vol., 92, pp. 1 y

ss., especialmente pp. 101 y ss. Pero aquí se comprenden también aquellas medidas

de presión lícitas a los particulares contra el particular, tendientes también ellas a

constreñir al deudor mediante acción psicológica: cfr. NOTHNAGEL, Execution

durch sociale Interessengruppen, Wien, 1899, y sobre esto MENESTRINA, oh.

cit., p. 45, nota 2, y PICK, en Kritische Vierteljähresschrift, 1900, pp. 559 y ss. La

misma posibilidad de los medios procesales (ejemplo típico la amenaza de la

quiebra) sirve también, como ya se ha visto, como medio general de coacción, aun

respecto a las obligaciones de hacer, fungibles, y a las de dar.

Pero la ejecución forzada procesal es siempre la ejecución de una declaración

de certeza, procesal (o convencional asumida, como presunto contenido de una

declaración procesal, como equivalente de ésta) o de una declaración no procesal

pero por obra de los órganos procesales. La ejecución es la efectuación de una

voluntad propia, a veces determinada por una. voluntad ajena (mandamiento) a la

que debe ser conforme. La declaración de certeza, procesal o no, en su relación con

la ejecución, es la afirmación de esta voluntad (de Estado) a efectuarse y es

mandato respecto a los órganos subordinados. Que, pues, el objeto de la declaración

de certeza sea la originaria prestación del obligado (obligaciones de dar y de hacer

fungibles) o una prestación derivada de una contravención (destrucción del hecho)

o la aplicación de un imperativo subsidiario en las prestaciones no fungibles (multa,


31

secuestro, arresto personal), esto no importa al concepto general de ejecución

forzada procesal; el cual no debe limitarse con criterios exteriores, sino por su

íntima esencia. Ejecución forzada se tiene en varios modos: cuando los órganos

ejecutivos efectúan una medida dirigida contra la persona o el patrimonio del

obligado (arresto, secuestro), teniendo función coactiva, pero tal que el obligado no

puede evitar la ejecución sino cumpliendo –si es posible– la obligación; cuando

efectúan también una medida (multa) con función coactiva, pero tal que el obligado

puede evitar la ejecución aun sin cumplir la obligación originaria; cuando,

finalmente, impiden acciones ilícitas del obligado o efectúan medidas de

subrogación (expropiación mobiliaria e inmobiliaria para obtener el pago, entrega

de muebles, abandono de inmuebles; ejecución o destrucción de obras, etc.), tales

que el obligado puede evitar la ejecución cumpliendo espontáneamente la

prestación misma a la que se tiende y que es declarada en el título. La ejecución

forzada así entendida no coincide con la ejecución forzada material: pero

comprende tanto ésta (aplicación de fuerza, medios ejecutivos exteriores), cuanto la

ejecución forzada meramente ideal (pignoración en los terceros, asignación de

créditos). Viceversa, existen manifestaciones de fuerza en el proceso extrañas al

concepto de ejecución forzada procesal (Cód. proc. civ. arts. 239, 355; cfr.

SCHMIDT, Lehrbuch, p. 581). Las medidas singulares que se actúan en estos

varios casos son medios ejecutivos: la expropiación, que es el más importante,

prácticamente, de estos medios de ejecución, lo que engendra la frecuente

confusión entre la ejecución y expropiación, presenta clarísimo este carácter suyo

(precisa enunciación y relación entre meta mediata e inmediata, en

MENESTRINA, ob. cit., pp. 185 y ss.).

Pero la ejecución forzada procesal debe, por otro lado, delimitarse frente a figuras

que también entran en el concepto de ejecución, y que, por consiguiente, tienen

comunes con ellas algunos caracteres v presupuestos (y en general están sujetas a

las normas sobre la ejecución, en cuanto éstas no sean especiales a la ejecución

forzada) :

a) En primer lugar, aun frente a una declaración de certeza, nosotros tenemos

medios de ejecución forzada meramente psicológica. Tal es la multa cuando no sea

aplicada por una contravención ya realizada, sino conminada por el juez para el

caso de incumplimiento de una prestación ordenada por el mismo (es medio de

coacción, mejor que garantía: DE PALO, ob. cit., p. 29, n. 1). Tal es el arresto

personal, cuando es conminado por el incumplimiento de prestaciones ordenadas

por el juez (generalmente se considera dejado sin efecto por la abolición de la ley

de 6 de diciembre de 1877 también el art. 2094 del Cód. civ. y el art. 915 del Cód.

proc. civ.: pero esta solución es menos segura de lo que pueda creerse). Tal es la

conminatoria de la destrucción de la obra, continuada no obstante la inhibición, en

el caso del art. 940, párr. últ. del Cód. proc. civ. (tratándose aquí de una simple

medida procesal, no de aplicación del art. 1222 del Cód. civ.). Tal la preclusión del

petitorio basta la entera ejecución de la sentencia en el posesorio (Cód. proc. civ.,

art. 445). Tales las medidas dirigidas a obtener la ejecución de una sentencia que

ordena una rendición de cuentas, en alguna ley la multa, el arresto personal, la

pignoración (Reg. gregor., § 1461; Cód. proc. civ. napolitano, 617; ordenanza

alemana, § 888, Motivos en HAHN, II, 1, p. 466), en la nuestra solo la amenaza de

la compilación de la cuenta por obra del actor (Cód. proc. civ., art. 336), pero salvo

otros medios más propiamente coactivos para los contadores públicos (Ley sobre la


32

Corte de Cuentas, 14 de agosto de 1362, art.. 36). En todos estos casos la ejecución

procesal (salvo en el caso del art. 326 del Cód. proc. civ.) comienza con la

actuación de las medidas con las que se amenaza para el caso de incumplimiento.

b) En un sentido muy general se habla de ejecución, comprendiendo cualquier uso

o efecto de la declaración de certeza, en el que se haga valer o valga por sí la

voluntad declarada cierta (PLANCK, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts,

II, pp. 636, 655) ; el uso, por ejemplo, que se hace de la sentencia de condena a los

daños, fundando en ella la demanda de liquidación, y cualquier caso de actio

iudicati y de exceptio iudicati; de donde es ejecutable en este sentido también la

sentencia de declaración de pura certeza y de rechazo (así la sentencia constitutiva,

la cual es ella misma ejecución completa del derecho; por consiguiente, si respecto

a la misma puede hablarse de ejecución en el sentido de ejecución inmediata del

derecho, no puede, en cambio, hablarse de ejecución mediata, a base de declaración

de certeza, sino respecto a las eventuales consecuencias del cambio, idealmente ya

realizado, de un estado civil). La importancia de esta distinción se manifiesta con

respecto a las declaraciones de árbitros o de jueces extranjeros, las cuales son

asumidas al nivel de las declaraciones jurisdiccionales mediante un acto del órgano

de Estado que las hace ejecutivas (sobre la analogía entre los dos casos, véase

WACH, Handbuch, pp. 75, 224, y ss.; PLANCK, Lehrbuch, II, pp. 625 y ss.;

SCHMIDT, Lehrbuch, p. 113, y, últimamente, MORTARA, Commentario, II, p. 7).

Con respecto a su ejecutabilidad también en este sentido general tiene por

condición (a diferencia de lo que se dispone en el Reglamento alemán) el decreto

del pretor; por el contrario, se considera generalmente que el juicio especial de

reconocimiento no se exige a los efectos de la exceptio rei iudicatae (CESÁREO

CONSOLO, Trattato dellʼespropriazione forzata, I, 387, 389; ESPERSON, Legge,

1901, I, 503; BUZZATI, Foro it., 1901, 242; DE PALO, ob. cit., p. 174; literatura

germánica en HELLWIG, Lehrbuch, I, p. 125, n. 26, el cual admite el principio en

cuanto se haga valer en vía de acción o de excepción una sentencia de pura

declaración de certeza, pero no una sentencia constitutiva, en el mismo, p. 55, n. 70,

p. 130).

c) Otras veces la ejecución se refiere a las sentencias y providencias que contienen

declaraciones de certeza de carácter procesal, esto es, ordenando exámenes de

testigos, pericias, juramentos, interrogatorios, y otros actos de instrucción (Cód.

proc. civ., arts. 232, 251, 94,5). Aquí no resulta adecuado el concepto de ejecución

forzada, ni psicológica ni procesal: manifestación de fuerza sobre las personas

puede encontrarse en el curso de una prueba (Cód. proc. civ., art. 239), pero no

sobre la persona de una parte (¿ejecución forzada de pericia sobre el cuerpo?)

también en el caso en que el medio instructorio suponga en primer lugar una

conducta o prestación procesal de una parte (la rendición de cuentas no es una mera

prestación procesal), el daño de hecho que puede derivar de la omisión de

responder a un interrogatorio, de prestar un juramento, de escribir al dictado, de

pronunciarse sobre la autenticidad de un escrito (lo mis- no debe decirse de las

consecuencias en general de la contumacia) no puede concebirse tampoco como

medio de coacción para la prestación. Así la preclusión de la vía judicial, mientras

no se preste una caución ordenada. Para la comunicación o exhibición de los

documentos, cfr. DE PALO, ob. cit., pp. 108-110, en nota (¿entre las providencias

del art. 302 del Cód. proc. civ. no es posible el secuestro?). La ley francesa, arts.

517 y ss. (véase también Reg. greg., § 1141) regulaba como ejecución de las


33

sentencias antes de la ejecución forzada, la prestación de las cauciones, la

liquidación de los daños y frutos, la rendición de cuentas y la liquidación de gastos.

Tal ejecución se considera voluntaria por algún escritor, cfr. PARAQUIN,

Französische Gesetzgebung, München, 1861, III, p. 111. En cuanto a la liquidación

de los gastos, que en nuestra ley normalmente debe contenerse en la sentencia y

puede ser delegada a un juez (Cód. proc. civ., art. 375), debe observarse que la

delegación de la tasación no forma parte de la declaración de certeza, sustancial o

procesal, de la manifestación de voluntad que constituye la sentencia, esto es, no

forma parte más que en modo meramente formal, como disposición de orden

interno del tribunal, dirigida a completar la sentencia misma: de donde la tasación

de las costas no es ejecución de la sentencia, solo porque el juez esté delegado por

la sentencia (en contra, DE PALO, ob. cit., p. 204, n. 2), a menos que quisiera

entenderse por ejecución de la sentencia también la notificación de ésta al

contumaz, por obra de un ujier destinado por la sentencia (Cód. proc. civ., art, 385).

Tanto en el uno como en el otro caso, lo que se ejecuta no es la sentencia, sino

aquella disposición accesoria (por lo que mantengo la opinión de que se pueden

tasar las costas durante los términos de los recursos ordinarios; cfr. CHIOVENDA,

Condanna nelle spese, Tormo, 1901, n. 395, p. 410, nota 4).

d) Bien diferente es el caso cuando la misma declaración de certeza, la misma

manifestación de voluntad que constituye la sentencia, comprende el orden

implícito o explícito dirigido a persona diversa de las partes de ejecutar algo. Un

efecto tal de la sentencia, que algunos llaman mediato (LANGHEÍNEKEN, Der

Urteilsanspruch, Leipzig, 1899, pp. 102-104) comprende ante todo el orden

implícito o explícito dirigido a un órgano ejecutivo cuando se trate de ejecución

forzada, para el caso de incumplimiento del obligado: pero el mismo comprende

también otros casos, que aquí precisamente se tocan, en los cuales lo que se ejecuta

puede muy bien ser en daño de una parte, pero ni se ejecuta sobre la persona, ni

sobre los bienes por ella poseídos, ni es cosa que pueda ejecutarse por la parte, de

donde el concepto de la ejecución forzada desaparece; aquí pueden citarse la

inscripción y la cancelación de las hipotecas; la ejecución de transcripciones y de

transferencias de fundos; la supresión de documentos declarados falsos (Cód. proc.

civ., art. 309) ; la restitución de documentos (Cód. proc. civ., art. 310), de

depósitos, de cauciones; la suspensión de medidas ejecutivas; la liberación del

deudor; la expedición y el pago de mandatos; la transcripción, de las sentencias de

rectificación de los actos del estado civil (Cód. proc. civ., art. 846); la traslación o

la modificación de las inscripciones nominativas (Reglamento de 8 de octubre de

1870 sobre la Deuda Pública, art. 52) ; la destrucción de la obra falsificada y de los

medios de falsificación ya secuestrados (ley de 19 de setiembre de 1882, T. U., art.

36), etc. Estos casos, algunos de los cuales están regulados inexactamente en la ley

como ejecución forzada (Cód. proc. civ., arts. 561, 722), se diferencian de la misma

porque no se refieren a prestaciones debidas por una de las partes.

Todos estos diversos conceptos de ejecución se sobreponen como zonas

concéntricas cada una de ellas más restringida que la otra, Puede decirse que la más

extensa es aquella respecto de la cual la ley admite la provisoriedad (Cód. proc.

civ., art. 363: LANGHEÍNEKEN, Urteilsanspruch, p. 106), La más restringida es

la ejecución forzada procesal, en la cual, sin embargo, encontramos también una

subdistinción: según que se refiera a una declaración de certeza de derecho, o a una

providencia cautelar o provisional, por ejemplo, un secuestro ordenado no como


34

medida coactiva (Cód. civ., art. 133) sino conservativa (título de ejecución parcial

lo llama KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, cit., 115, 116; ejecución

caucional con CPO austríaco, MENESTRINA, Accessione, cit., 62 nota).

Cuando nosotros decimos que la tutela jurídica en el proceso se actúa:

a) mediante declaración de certeza del derecho;

b) mediante ejecución de una declaración de certeza de derecho;

c) mediante providencias cautelares;

la ejecución nos aparece en un determinado aspecto, en su relación con el derecho a

cuya actuación mediata tiende, como la obtención completa y forzada de la

conformidad del estado de hecho al estado de derecho; pero la ejecución

considerada como figura por sí misma, en su significado general aplicado al

proceso civil, asume los varios aspectos antes delineados (y no es raro que en el

mismo procedimiento ejecutivo la ejecución aparezca en varios de sus posibles

aspectos o conceptos: piénsese en la naturaleza ejecutiva del precepto respecto a la

de la pignoración, y en la conocida cuestión sobre el artículo 569). Los cuales

aspectos tienen una nota común, y es el título ejecutivo entendido en sentido

generalísimo. El título ejecutivo es el fundamento jurídico del derecho de pedir la

ejecución; y es, consiguientemente, la realizada manifestación de una voluntad de

Estado a efectuar o la especial equivalente manifestación de una privada.

Habitualmente se entiende por título ejecutivo el documento en el que la

declaración de certeza de derecho, la voluntad a efectuarse se incorpora (cfr.

también DE PALO, oh. Cit. pp. 48, 90, 174); propiamente, el título no es solo el

documento (significado formal), sino que es la misma declaración de certeza, la

misma voluntad manifestada (WACH, Handbuch, 322; SCHMIDT, Lehrbuch,

699). El título ejecutivo, así entendido, se presenta como concepto necesariamente

correlativo, como el presupuesto general de toda ejecución y se contrapone a los

presupuestos de la misma declaración de certeza: como, por ejemplo, los

presupuestos de una sentencia de condena son la existencia del derecho, el interés

en accionar, la cualidad (legitimado ad causam activa et passiva) así la sentencia de

condena constituye el presupuesto específico de la ejecución. Pero puesto que las

más variadas manifestaciones de voluntad pública concurren a encontrarse en el

campo de ejecución por obra de órganos procesales al menos en cuanto ésta recae

sobre los bienes o sobre la persona de la parte, así el estudio del título ejecutivo en

el campo del proceso civil parte de la consideración de la fuente dela declaración de

certeza. De donde tenemos:

A) Títulos que provienen de los órganos de la jurisdicción ordinaria o especial

(sentencia, ordenanzas, decretos) o que declaren como debida la prestación que era

objeto de la litis, o una prestación de carácter procesal, esto es, dependiente del

proceso (condena a los gastos del juicio o de los actos singulares ; tasación de

derechos a personas auxiliares; penas pecuniarias a las partes, a los representantes,

a las personas auxiliares) ; o contengan simples providencias preparatorias y

directivas del procedimiento o nazcan en la actuación de otros títulos ejecutivos

(pignoraciones a terceros, venta, mandatos y notas de colocación, separación de

bienes en la ejecución) ; o eliminen o suspendan la actuación de otros títulos

ejecutivos (inhibitorias, reducción de ejecución, suspensiones, etc.). Aquí se

comprenden también los casos en los cuales el órgano jurisdiccional confiere

ejecutoriedad a declaraciones de certeza no jurisdiccionales (laudo), o de


35

jurisdicciones extranjeras; y los casos en los que el mismo declara en forma

privilegiada prestaciones de carácter privilegiado (inyunciones por tasas de registro,

art. 134 de la ley de 20 de mayo de 1897; por gastos de obras realizadas por la

autoridad, art. 149 del Reglamento de 9 de mayo de 1901, cit.; por entradas

comunales o asimiladas a las comunales, art. 178 de la Ley de 4 de mayo de 1898,

T. U. [ahora Ley de 14 de abril de 1910]; Reg. gregor., §§ 1655 y ss., ed. editto

Gamberini, § VI; notific. Toscana de 28 de marzo de 1815; Decreto napolitano de

30 de enero de 1817, art. 67, etc., etc.) ; aun cuando su ejecución esté confiada

también a órganos diversos de los órganos ordinarios procesales.

B) Títulos provenientes de cuerpos o autoridades administrativas, que tengan

jurisdicción o no, en cuanto su ejecución esté confiada en todo o en parte a órganos

procesales (decisiones de la IV [y de la V] sección del Consejo de Estado, -Reg.

proc., art. 56 [art. 68]; de la G. P. A.; de la Corte de Cuentas, ley de 14 de agosto de

1862, art. 48; del Consejo de Prefectura, art. 150 del reglamento de 19 de setiembre

de 1899; notas de gastos de providencias administrativas, arts. 124 y 378 de la Ley

de 20 de marzo de 1865 sobre los LL. PP.; art. 151 del T. U. de 4 de mayo de 1898

[art. 153 del T. U. de 4 de febrero de 1915, n. 148] etc., etc.; registros por los

impuestos y prestaciones equiparadas; etc.). En cuanto algunos de estos títulos no

provienen de autoridades revestidas de jurisdicción pueden considerarse títulos

ejecutivos equivalentes, a semejanza de los siguientes.

C) Frente a estas declaraciones de certeza autoritativas están las declaraciones

convencionales asumidas como títulos ejecutivos, de las que ya se ha hablado; y

entre las unas y las otras, las declara- clones convencionales con intervención de

órganos procesales para provocarlas (conciliaciones judiciales) u homologarlas

(concordato), etc.

El título ejecutivo tiene requisitos sustanciales y formales, de los cuales algunos son

generales, otros especiales de los títulos de ejecución en sentido más restringido.

Los requisitos sustanciales se refieren al título entendido como declaración de

certeza; son los requisitos de la declaración de certeza, como el ser definitivo

(excepciones en caso de ejecución provisoria, de alguna de las cogniciones

reducidas antes examinadas, de la naturaleza provisional o conservatoria del título),

completo (o líquido) e incondicionado. Los requisitos formales se refieren a la

forma de la declaración de certeza; requisito general es el escrito lo que engendra la

confusión frecuente entre el título ejecutivo como declaración de certeza y como

documento; varían, en cambio, de título a título otros requisitos concernientes a las

garantías de autenticidad, la particular expedición en forma ejecutiva (considerada

por algunos como presupuesto de la ejecución, por otros como acto introductivo del

procedimiento ejecutivo) y la notificación (también considerada generalmente

como acto introductivo del procedimiento ejecutivo). El derecho de pedir la

ejecución nace solamente en realidad cuando estas condiciones son cumplidas: de

la sentencia, por ejemplo, nace inmediatamente solo el derecho a la expedición de

la copia, a la forma ejecutiva, a la notificación. Mientras estos actos no son

realizados, el derecho del vencedor está representado solo por el derecho de

constituir estos ulteriores requisitos del título (así el derecho no satisfecho que antes

del juicio está representado por la acción, después de la sentencia pasada en cosa

juzgada por la actio iudicati, antes de la notificación está representado por el

derecho de pedir la notificación con el efecto de hacer correr los términos de


36

gravamen: es éste el derecho que se prescribe con el transcurso de treinta años

desde la emanación de la sentencia). Acto introductivo de la ejecución es la

demanda, verbal o escrita, de un acto de ejecución de la declaración de certeza; a

veces la instancia para el precepto dirigida al órgano ejecutivo (véase, más adelante,

nota 74); pero el precepto no se encuentra en correlación rigurosa con ninguna

forma de ejecución: existen ejecuciones forzadas por pagos de suma y entrega de

cosas que se llevan a cabo sin precepto (Cód. proc. civ., arts. 463, 565).

viii Sobre la cualidad de los diversos órganos de Estado que actúan en el proceso hay

diversidad de ideas correspondientes al diverso modo de entender la naturaleza de

su función. Una doctrina muy difundida entre nosotros y sostenida por autorizados

escritores, asigna como campo propio a la jurisdicción el estadio de declaración de

certeza, mientras considera que prevalece en la ejecución una función gubernativa.

MORTARA (Commentario, I, nros. 17, 32, 162, 181; II, nros. 9, 436, 437) afirma

que “la función judicial, en sí y por sí, no es otra cosa que atestación de voluntad

identificada, en cuanto a la obediencia que le es debida, con aquella; contenida

anteriormente en la ley, pero obligatoria del modo más riguroso y preciso”,

mientras “el empleo de la coerción mediante el concurso de la fuerza material es

función de gobierno no de jurisdicción”. Sin embargo, reconoce que la función

jurisdiccional permanece y hasta ocupa siempre la posición preeminente también en

el período ejecutivo. Estos conceptos son en parte seguidos por DE PALO, ob. cit.,

pp. 51, 54, 197, el cual rechazando la opinión de quien no ve en el procedimiento

ejecutivo más que un procedimiento administrativo, contempla en él un

procedimiento judicial. Pasando después a explicar este último concepto, los dos

citados autores concuerdan en reconocer que los ujieres-carecen de toda

jurisdicción (“lo que es intuitivo” para MORTARA, (I, n. 162) y que la función

jurisdiccional no corresponde más que al juez; pero cómo la ejercite éste en la

ejecución nos parece explicado con alguna inseguridad. Se dice (MORTARA,

Commentario, II, nros. 9 y 437), que la función de la potestad jurisdiccional en la

ejecución es “la actuación del ius distrahendi” mediante la resolución de los

contrastes manifiestos entre las voluntades del acreedor y del deudor (oposiciones)

o simplemente del aparente conflicto entre dos normas jurídicas (derecho del

acreedor y propiedad del deudor). Pero –aparte de que demasiado ampliamente se

habla aquí de ejecución en general, mientras en realidad se trata solo de

expropiación–- nos parece que una vez aceptado el correcto pensamiento que

contempla la esencia de la jurisdicción en la actuación del derecho, no en la

definición de controversias, se deba llegar hasta reconocer en el ujier un órgano

jurisdiccional. ¿No son, en efecto, actos de actuación de derecho (para no salir del

campo de la expropiación) la pignoración y la venta de los muebles? ¿No resuelven

también ellos la aparente oposición entre el derecho del acreedor y la propiedad del

deudor, por medio de los actos que realiza el magistrado, sea cuando corrige o

autoriza lo actuado por el ujier, sea cuando lleva a cabo los actos de mera ejecución

que la ley le confía? (Cód. proc. civ., arts. 624, 630, 645, 647, 652, 654, 661, 664,

666, 670, 672, 675, 681, 682, 689, 711, 716, 719, 726, 750, 753, etc.). Enteros

procedimientos ejecutivos pueden desarrollarse por obra solamente del ujier sin

intervención alguna del juez (Cód, proc. civ., ART 643). ¿No es esta actuación de

derecho? Observa MORTARA (vol. II, n. 437) que en estos casos la ingerencia de

la función jurisdiccional queda latente, pero (n. 436) presente e inmanente “porque

los actos coercitivos de los órganos de gobierno son legales y eficaces en cuanto

son efectos del acto jurisdiccional que los mismos presuponen” y añade “pero más


37

todavía porque mientras el procedimiento se desarrolla por obra de un órgano

gubernativo, y con acto de coerción, debe existir, y existe siempre, un órgano de

jurisdicción investido de competencia actual sobre aquel procedimiento;

competencia que dura mientras el mismo no sea agotado, aun cuando no se le dé

ninguna ocasión de manifestarse en providencias o decisiones. Cuando surge en

tales procedimientos una oposición, la que se llama un “incidente”, se devuelve de

pleno derecho a la decisión del magistrado ya investido precisamente de la referida

competencia; y se le defiere no porque él tenga competencia sobre el incidente

aislado, sino porque la tiene sobre el procedimiento ejecutivo”. Ahora bien, si no

estoy equivocado, con la primera justificación dada dela función jurisdiccional

latente, se viene en sustancia a reconocer un carácter jurisdiccional en los actos del

ujier, en cuanto es efecto de un acto jurisdiccional. Con la segunda justificación, de

un lado demasiado absolutamente se equipara la posibilidad de la función

jurisdiccional en vía de corrección del acto de ujier o en otro caso de resolución de

un incidente con su presencia efectiva en el procedimiento ejecutivo (la

competencia potencial, o natural, existe también antes del proceso, pero acto

jurisdiccional lo hay solo si existe el proceso; y así no bastaría que en un

procedimiento pueda surgir la necesidad de un acto jurisdiccional, para hacer

jurisdiccional un procedimiento que por sí no lo fuese; la competencia del órgano

judicial no deja de ser potencial, aun cuando sea actual el procedimiento confiado al

ujier) ; de otro lado se cae, según nos parece, en una contradicción, ya que esta

jurisdicción latente estaría en todo caso llamada a resolver las oposiciones

manifiestas de voluntad del acreedor y del deudor, mientras poco después se

concede (n, 437) que jurisdicción sea también la simple resolución del aparente

conflicto entre el derecho del acreedor y la propiedad del deudor (que es

precisamente lo que lleva a cabo el ujier, y exclusivamente el ujier, en el caso del

art. 643 del Cód. proc. civ.).

La afinidad entre el acto del ujier y el del juez en los casos enunciados, es, en

cambio, observada por DE FALO, ob. cit., pp. 53, 196: pero en vez de reconocer a

ambos la naturaleza jurisdiccional, la dificultad se resuelve negándola a ambos.

Con esto DE PALO vuelve a un concepto de la jurisdicción que vimos,

correctamente rechazado por

MORTARA. Jurisdicción es, para él, solo la resolución de oposiciones expresas; y

el juez, en el procedimiento ejecutivo, a menos que surjan controversias, “no hace

más que homologar, ordenar, autorizar los actos del acreedor (¿cuáles? los actos del

acreedor están dirigidos a obtener actos del juez o del ujier), extinguiendo algunos

derechos, constituyendo otros nuevos con formas genuinamente contractuales (?) ;

pero nunca limitándose a declararlos; realiza, en suma, una función más afín a la

voluntaria que a la jurisdicción contenciosa”. Pero con esto se olvida que toda la

ejecución tiende a la actuación de derechos, y las eventuales extinciones y

constituciones de derechos que se encuentran en el empleo de un particular medio

ejecutivo, están marcadas con esta finalidad, lo que basta para alejar el carácter de

jurisdicción voluntaria: WACH, Handbuch, pp. 47 y ss.; Zeitschrift für deutschen

Civilprozess, XXIX, p. 361. DE PALO extiende su concepto de jurisdicción hasta

reconocer investido de ella también al árbitro: el oficio del árbitro es netamente

jurisdiccional (p. 162), el laudo es verdadero pronunciamiento jurisdiccional (pp.

186, 187), el árbitro se considera absolutamente magistrado de elección privada (p.

167) ; lo que es de todos modos erróneo, porque de cualquier manera que deba

entenderse la jurisdicción, la misma es ciertamente función exclusiva de soberanía,


38

de donde el laudo por sí no es ni poco ni mucho acto jurisdiccional, no es

declaración de derecho, sino puro juicio lógico, que viene asumido como

fundamento jurídico de una acción que. tiende a un acto jurisdiccional y como

presupuesto de este acto; esto y no otra cosa dicen WACH, Handbuch, 75, y

LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, 178, citados en sentido opuesto por DE

PALO (p. 186, n. 3), y dicen la verdad también para nosotros, aun cuando entre

nosotros la acción para la, ejecutoriedad del laudo no sea ejercitada como en el

Regí, alemán, § 1042 sino que quede absorbido por el instituto particular del art. 24

del Cód. proc. civ. MORTARA, Comm., II, n. 10, habla, es cierto, de obra

jurisdiccional de los árbitros y de partes o fracciones de la potestad jurisdiccional

atribuida a ellos; pero, si entendernos bien el concepto del insigne escritor, esto se

dice con el carácter de una figura, ya que inmediatamente se agrega que a estas

partes de jurisdicción les falta necesariamente un requisito esencial para dar vida a

un acto jurisdiccional completo, lo que es tanto como decir que el acto del árbitro

no es en absoluto jurisdiccional.

Cuando DE PALO (p. 156, n. 2) dice que los árbitros tienen la iurisdictio en el

sentido restringido de notio o cognitio, se apoya en conceptos romanos que son

extremadamente inseguros, por el singular ordenamiento de la tutela jurídica en

Roma, pero que de todos modos no me parecen referidos a propósito, como resulta

de los textos mismos citados por el egregio autor (L. 5, pr. D. de re iudic. 42 1; L.

99 pr. D. de V. 5. 50, 16), La notio, en primer lugar, concepto muy discutido (cfr.

WLASSAK, en PAULY WISSOWA, Cognitio, I; BETHMANN-IIOLLWEG,

Röm. Civilprozess, § 71, n. 57), no es la iurisdictio en sentido estricto; solo referida

a quien tiene la iurisdictio puede servir figuradamente también quizá como

sinónimo de ésta; se habla también de notio praetoris, notio praesidis (L. 10 D. de

off. Praes.1, 18; L. 1 § 14 D. de separ. 42, 6), mientras no se habla nunca de

iurisdictio del juez. Es que la notio en sí y por sí no; es poder, sino medio y

presupuesto para el ejercicio de un determinado poder: de donde resulta que quien

tiene la sola notio, no tiene la iurisdictio ni siquiera en un sentido restringido. Por

otra parte, la iurisdictio comprende todo poder relativo a la actuación de los

derechos, y, aun en su sentido más restringido, incluye la aplicación de los medios

coercitivos necesarios para la ejecución del fallo: BETHMANN-HOLLWEG, Röm.

Civilprozess, § 71, pp. 91 y ss.; WETZELL, System des ordentl. C. P., p. 514;

KAEMPFE, Die Begriffe der Iurisdictio, Wien, 1876, pp. 4 y ss. La relación entre

iurisdictio e imperium es para principio se ha venido formando, como se ha dicho

con anterioridad, “iurisdictio in sola notione consistit” (por ej., HEINECCIG,

Pandect., § 241), no responde a conceptos romanos. La verdad es que sobre este

principio se ha venido formando, como se ha dicho con anterioridad, la doctrina

más común de la jurisdicción en Francia y en Italia, enseñándose (cfr., por ejemplo,

HENRION DE PANSEY, De lʼautorité judiciaire, Ch. VI) que la jurisdicción

consiste en el derecho de aplicar las leyes generales a los casos particulares, y se

agota con la sentencia; y que los jueces tienen además por la ley el derecho de

mando, en cuanto sea necesario para la ejecución de los fallos (pero ¿la parte

dispositiva de la sentencia no es acto de mando? y, a su vez, ¿la ejecución no es

aplicación de ley?). Esta doctrina parece favorecida por la aparente separación

orgánica entre la ejecución y la cognición vigente en Francia respecto a los actos

confiados a los ujieres como oficiales autónomos (véase, por ejemplo, MORTARA,

Comm., I, n. 32).


39

En Germania, donde la doctrina del derecho común había expresamente

asignado a la jurisdicción la ejecución (KAEMPFE, ob. cit., p. 237; conexión con el

concepto romano, p. 240), esta autonomía de los oficiales judiciales, introducida

primeramente en algún Estado singular, fue combatida como puerta abierta a la

justicia de gabinete, y en nombre precisamente de la tradición del derecho común

alemán (WIEDING, Der justinianeische Libellprocess, Wien, 1865, pp. 27 y ss.;

estas páginas se pueden leer contra el concepto de que la ejecución esté confiada al

juez “por razones prácticas de simplificación administrativa”: cfr. SCHANZER, en

la Legge, 1901, p. 321). Aceptada esta autonomía en el Regl. alemán (la adopción

del sistema francés había sido completa en el Regl. bávaro de 1869, mixta en el

Regí, de Hannover, 1856: el proyecto prusiano eliminó la autonomía del ujier en la

expropiación inmobiliaria, el proyecto de la Alemania del Norte en la pignoración

de los créditos), la posición del ujier fue diversamente entendida. Alguno

(PLANCK, Lehrbuch, II, p. 621) lo equiparó sustancialmente al antiguo missus,

viendo en todo acto suyo un mandato implícito o indirecto del juez. Pero la doctrina

dominante a partir de WACH, Handbuch, pp. 314 y ss., 321-323, del concepto de

que la ejecución es jurisdicción, dedujo lógicamente la naturaleza de órgano

jurisdiccional del ujier en cuanto órgano ejecutivo. El acto ejecutivo del ujier es

también aplicación autoritativa de ley para la finalidad de la tutela jurídica:

verdadera jurisdicción (WACH, Handbuch, p. 322). Entre las funciones del juez y

del ujier además existe diferencia no cualitativa, sino cuantitativa, ya que al juez

son confiadas las más difíciles y de mayor responsabilidad, y al ujier las más fáciles

y mecánicas (SCHMIDT, Lehrbuch, pp. 167, 168). Entre el ujier y el juez, que se

reparten las más importantes funciones jurisdiccionales, está como órgano

jurisdiccional también el secretario, en cuanto la documentación es parte inevitable

del poder judicial, sin la cual la jurisdicción no se podría ejercitar (WACH, p. 316).

[El carácter jurisdiccional del ujier, hoy “oficial judicial”, y del secretario, fue

reconocido expresamente en la legislación italiana, cuando dándose ejecución al art.

7 de la Ley de 17 de julio de 1919, n. 1176, sobre la capacidad jurídica de la mujer,

que excluye a la mujer de los empleos públicos que implican “poderes

jurisdiccionales”, fue sancionada su exclusión de las funciones de secretario y de

oficial judicial; art. 4, n. 3, del R. D. de 4 de enero de 1920, n. 39. En la Relación

sobre este decreto se dice que la función de secretario “implica intrínsecas

atribuciones jurisdiccionales” y que los oficiales judiciales tienen “clarísimas

funciones jurisdiccionales”].

El conjunto de estos tres órganos constituye un todo, Gericht, tribunal, el

tribunal, en sentido diverso del habitual (y mucho más del significado específico

administrativo que tiene para nosotros); todo tribunal consta necesariamente de

estas tres personas y de estos respectivos tres oficios que se completan

recíprocamente. En este conde WACH (p. 313), el tribunal aparece como un órgano

complejo de la jurisdicción. La función jurisdiccional se resuelve en las dos

funciones fundamentales de juzgar (entendida no como simple función intelectual,

sino como aplicación obligatoria de ley que a su vez comprende el poder de

sentenciar y dirigir el proceso) y de ejecutar, y en las dos funciones coordinadas y

secundarias de policía y de documentación (SCHMIDT, Lehrbuch, p. 159).

Estas funciones son diversamente repartidas entre los órganos singulares; el juez

tiene la plenitud del poder jurisdiccional en cuanto no sea confiado a otros órganos

(en particular él tiene también numerosísimas atribuciones ejecutivas, y cuando

procede sin asistencia del secretario, también de documentación, ej., Cód. proc.


40

civ.5 art. 755) ; el secretario tiene la función de documentación respecto a los actos

judiciales, recibe actos de partes, y participa también más directa-mente en el

proceso en las funciones relativas a la ejecución (Cód. proc. civ., arts. 627, 629,

666, 674, 681, 685, 689, 712, 716, 717, etc.); tiene también un cierto grado de

cognición, por ejemplo, sobre la posibilidad de poner la fórmula ejecutiva, sobre el

derecho del reclamante a tenerla, etc.; el ujier no tiene, sin embargo, funciones

ejecutivas, sino en general las funciones inferiores correspondientes a la

jurisdicción, (por lo que nuestra ley, siguiendo la terminología tradicional francesa,

lo llama oficial agregado al orden judicial, no funcionario: pero esta distinción,

aquí, entre función y oficio, no es muy exacta, ni conviene operar demasiado con

ella) : realiza actos preparatorios o concomitantes del proceso y ejecutivos y

respecto a los propios actos tiene también la función de documentación. Pero

también el ujier, conoce en un cierto grado, por ejemplo, del derecho a la ejecución

forzada (madurez del título, cualidad del reclamante), lo que, como ya se ha

observado, tiene particular importancia respecto a los títulos ejecutivos

equivalentes. La relación entre los diversos oficios (organización interna del

tribunal) es más o menos estrecha según los varios derechos. La ordenanza

alemana, § 766, llama, por ej., al juez a proveer en aquellos casos en que el ujier

niega un acto; entre nosotros proveen medios indirectos disciplinados (Ley de

ordenamiento judicial, arts. 180 a 185, 250 y ss.). Esta concepción orgánica del

tribunal es no poco fecunda para el estudio del proceso y puede aclarar muchos

equívocos; por ejemplo, en lugar de hablar de jurisdicción latente, y de

competencia actual del juez también sobre procedimientos ejecutivos confiados al

ujier (MORTARA), nos parece más propio hablar de competencia del tribunal; así

ampliamente entendido.

Pero se repite, que la idea de la jurisdicción que se encuentra como base de esta

concepción, y que es derivada de la finalidad del proceso (tutela jurídica), por lo

que está en estrecha correlación con el mismo concepto del proceso, no es la

dominante en Italia. Sin embargo, las geniales, y absolutamente nuestras,

discusiones originadas por los institutos de justicia administrativa, han llevado

recientemente algunas ideas a este campo, con la indicación de las cuales cierro esta

nota; estas discusiones han conducido a un ilustre jurista nuestro (SCIALOJA, en la

Giustizia amm., 1901, fascs. 13, 14) a excluir netamente muchos criterios

comúnmente seguidos para la delimitación entre la jurisdicción y la administración

(por ejemplo, la decisión de controversias, la constatación de la, ofensa de un

derecho y su reintegración, etc.), y afirmada la sustancial identidad de elementos en

el acto administrativo y jurisdiccional (juicio lógico y acto de voluntad), a

contemplar en él la distinción en lo siguiente: “que en los actos administrativos

predomina el momento de la voluntad y en los actos jurisdiccionales el momento

del juicio: de manera que en los primeros el juicio lógico no tiene valor por sí

mismo y debe considerarse solamente como una premisa, una preparación del acto,

mientras en los segundos se toma en consideración precisamente el juicio, y el acto

de voluntad que puede acompañarlo, se considera solamente como un efecto

consecuencial”.

Sobre este concepto, por el cual se pudo conseguir el efecto de concebir como

función jurisdiccional la de la IY sección del Consejo de Estado,

independientemente de la declaración de un derecho (subjetivo), yo debo observar:

Que el juicio lógico por sí mismo no tiene nunca naturaleza de acto de mandato,

esto es, de acto jurisdiccional, sino que ésta no puede corresponder más que al acto


41

de voluntad que en base al mismo juicio es emanado; por consiguiente, el acto de

voluntad debe acompañar al juicio lógico para que se tenga acto jurisdiccional. En

esto concuerdo con las agudas observaciones de SIMONCELLI, Lezioni di dir.

giudiziario, 1902-1903, pp. 119 y ss. No puedo, en cambio, seguir estas

observaciones en la crítica ulterior del concepto de SCIALOJA. En primer lugar, el

acto administrativo, y el acto jurisdiccional no son la conclusión de un silogismo,

sino actos de voluntad determinados por la conclusión de un silogismo. En segundo

lugar, no conviene en absoluto buscar un criterio discrecional en la diversa

formación de la premisa mayor de este silogismo (en el acto jurisdiccional, la

norma de ley, en el acto administrativo, la utilidad no determinada del Estado), ya

que en el acto administrativo la premisa mayor del silogismo-base es también

siempre una norma de ley, y en el jurisdiccional puede muy bien ser una utilidad

general no determinada (poderes discrecionales tiene el juez no solo por el derecho

civil, Cód. civ., arts. 544, 578, sino frecuentemente en el derecho procesal, ejemplo,

Cód, proc. civ., art. 363). Y en ambos actos se trata de una norma de utilidad

general, aplicada en un caso concreto, y los efectos pueden ser generales en ambos,

ya que es tan general el efecto de la anulación de un acto administrativo, como de

un contrato, de un matrimonio, de un testamento, de la cualidad para suceder, etc.;

de donde la diferencia sigue siendo precisamente la diversa intensidad, por decir

así, acordada frente al acto de voluntad a la importancia del silogismo-base, en ser

más o menos reflejo del juicio lógico. Y puesto que el Estado debe garantizar lo

más posible la correcta formación de este juicio lógico y la manifestación de una

voluntad conforme al mismo, se comprende el lento hacerse autónomo del oficio

jurisdiccional, y las garantías de independencia frente al Estado y a los ciudadanos,

las cuales son mayores para los jueces, menores para los otros órganos

jurisdiccionales, según el diverso grado de cognición a cada uno confiado.

De lo que, si se observa bien, se deduce una consecuencia que viene casi a fundir

este concepto con el concepto germánico de la jurisdicción: y es que si la

característica del acto jurisdiccional es la particular importancia de una declaración

lógica de certeza, este- carácter inviste no solo a la parte dispositiva de la sentencia

(que todos consideran como acto jurisdiccional por excelencia), sino a todo acto de

voluntad en servicio de la declaración lógica de certeza, procesal o asumido como

su equivalente, y, por consiguiente, también a la ejecución; pero, apenas si es

necesario decirlo, no en todos los sentidos de ejecución que conocemos, sino solo

en los casos en los que el acto ejecutivo de una declaración de certeza sea al mismo

tiempo ejercicio de poder público. Y esta declaración lógica de certeza como

determinante de la tutela jurídica, sería el signo distintivo del acto jurisdiccional en

general de las otras formas de tutela jurídica que pueden encontrarse fuera del

proceso. ix

THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, Weimar, 1878, pp. 114 y ss. x En un estudio reasuntivo sobre la acción publicado por mí hace algunos años en el

Dizionario del diritto privato dirigido por V. SCIALOJA distinguía las siguientes

diversas acepciones de la palabra acción en nuestro derecho positivo:

1°Acción como sinónimo de derecho. La ley dice a menudo que Ticio tiene o no

tiene acción frente a Gayo; que se admite o se niega la acción a un determinado

objeto, no queriendo significar otra cosa sino la correspondencia del derecho

originario (Cód. civ., arts. 147, 193, 1007, 1076, 1353, 1645, 1648, 1716, 1743,

1744, 1802, 1926, 2022; Cód. de com., art. 381).


42

2° Acción en sentido meramente procesal o formal Cuando la ley dicta normas

para la proposición de la acción en juicio o relativas a la acción propuesta, que se

refieren tanto a la demanda fundada como a la no fundada, la misma habla de

acción como ejercicio de una pretensión en juicio, corno medio autónomo; habla de

acción también respecto a quien no tiene acción (Cód. civ., arts. 1.342, 1510, 1999;

Cód. de com., arts. 868, 869, 872; Cód. proc. civ., arts. 70, 71, 82, 90 a 97, 98 a

103, 105, 107, 127 134, 198, 199, 341, 376, 456, 880).

3° Acción como derecho, pero coordinada a la persecución judicial; derecho de

solicitar la intervención del juez para obtener un acto de tutela de un interés, que

por lo general se refiere a otro derecho. Es éste el significado fundamental de

acción, y aquel respecto del cual se agitan las cuestiones en relación a las que

aporto esta modesta contribución; ya que de los otros dos significados extremos, el

primero es meramente figurado, y el segundo, aun cuando más próximo a la

derivación etimológica de acción, es hoy menos propio de la derivación ulterior, de

la acción como derecho. Encontramos este significado central de la acción en la ley,

cuando la misma habla de acción junto al derecho o frente al derecho (Cód. civ.,

arts. 1538, 1581, 1234, etc.), de prescripción de la acción (Cód. civ., arts. 2135,

2138 y ss.; Cód. com., arts. 915 y ss.). Pero puesto que el derecho, cuando se

encuentra en estado de ser hecho valer en juicio, está en cierto sentido representado

por la acción, y a menudo se encuentra en tal estado desde su nacimiento, y, de otro

lado, las normas de ejercicio valen, como ya se ha indicado, también para la acción

en sentido propio, es con frecuencia difícil discernir en qué sentido habla la ley de

acción, si del derecho violado en cuanto es todavía derecho o en cuanto tiene a su

servicio la acción, si de una pretensión cualquiera o si de una pretensión fundada en

el momento de su ejercicio judicial, etc., y es necesario a menudo tener presente el

objeto de la disposición. Así, en las normas concernientes a la legitimatio ad

causam, que es una condición de la acción (Cód. civ., arts. 439, 1906, etc.), se habla

de acción en un sentido absolutamente diverso que en las normas concernientes a la

legitimado ad processum, que es simple presupuesto procesal (Cód. civ., arts. 296,

1438; Cód. com., arts. 375, etc.) ; así en las normas concernientes a los efectos

sustanciales de la citación (Cód. civ, C01lC 45 167, 178, 1082). En parte ayuda la

naturaleza de la ley; así en el Cód. proc. civ, puede decirse que no ocurra encontrar

la acción en sentido propio o sustancial, sino quizá en el art. 341, Afín, al uno ya al

otro de los dos significados sustanciales de acción (sinónimo de derecho o derecho

por sí), es el término razón (Cód. civ arts. 28., 35, 285, 286, 516, 819, 950, 982,

1033, 1170, 1244, 1291, 1324, 11405, 1443, 1521, 1565, 1768, 1928, 1958, n. 3,

2022; Cód proc. civ, arts. 541, 648, 715). Esta variedad de significados y la

dificultad para separarlos netamente ha influido no poco sobre las cuestiones

relativas a la determinación del concepto fundamental.

xi La reseña de estas diversas determinaciones ensayadas en la literatura germánica, a

menudo simples matices de una misma idea (propiedad, cualidad, elemento,

función, anexo, etc., del derecho), se encuentra hecha por varios autores y no es del

caso repetirla; cfr. WINDSCHEID, Pandekten, § 44, n. 5; KROLL, Klage und

Einrede nach Deutschen Recht, Berlín, 1884, § 26; LANGHEINEKEN,

Urteilsanspruch, cit., pp. 2 y ss., respecto a los más recientes (con alguna

inseguridad: por ejemplo, el concepto de THON, del que se hablará más adelante,

está mezclado con otros con los cuales tiene bien poco de común; es también

absolutamente inexacto que contra esta llamada concepción civilística de la acción,


43

el primero en alzarse fuese DEGENKOLB: esto se verá más adelante). Cfr. también

entre los nuestros más recientes, BOLCHINI, I diritti facoltativi e la prescrizione,

Torino, 1899, pp. 34 y ss. (observo, sobre p. 35, n. 1, que PUCHTA no hace de la

acción un derecho adjuntivo, sino un agregado al contenido de un derecho,

negando que sea un derecho por sí); BIANCHINI, La determinazione positiva del

concetto di prescrizione, en Archivio giuridico, 1900, pp. 271 y ss. La diferencia

entre las dos determinaciones reasumidas en el texto, la segunda de las cuales es

debida particularmente a SAVIGNY, es más aparente que real; ambas se refieren al

deber del demandado de hacer cesar la violación del derecho (SAVIGNY, System, §

205; PUCHTA, Pandekten§ 81), de reconocer de hecho el derecho (PUCHTA, loc.

cit.). Las mismas tienen también de común que la acción, como ya se ha indicado

en el texto, es considerada en ellas en su aspecto más frecuente, en su relación con

otro derecho de contenido determinado e indiscutible como derecho autónomo; esto

ha. impedido llegar hasta el concepto más amplio de la acción, que considero

correspondiente a su verdadera esencia. No solo éstos, sino que muchos

contemplando una condición de la acción en la violación del derecho, han tenido

presentes, más inmediatamente en el pensamiento los derechos absolutos y las

metamorfosis a los que éstos están sujetos, confundiendo con la acción el derecho

nuevo y diverso de la acción que puede surgir cíe tales derechos mediante la

violación. xii

Die: actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts,

Düsseldorf. xiii

Cfr., por ejemplo, ROBERTI, Trattato delle azioni e delle eccezioni, Firenze, 1840,

pp. 4-10; TIZIONI, Lezioni sulle azioni, interdetti et eccezioni, Ferrara, 1832, p. 10.

Por lo demás aquí no es el caso de resumir las viejas cuestiones de la antigua

doctrina sobre las acciones: cfr. entre los tratados especiales, BACHOV, Tractatus

de actionibus, Francoforte, 1623; BÖHMER, Doctrina de actionibus, Francoforte,

1738; SCHMIDT, Praktisches Lehrbuch von gerichtlichen Klagen und Einreden,

Jena, 1792; WEBER, Beiträge zu der Lehre von gerichtlichen Klagen und

Einreden, Jena, 1795, 1802, etc. La cualidad de derecho de la acción fue reconocida

por la mayoría; y aquellos que se contentaban con repetir o traducir la definición

romana, como la Casación francesa en sus observaciones sobre el provecto del Cód.

de proc. civ., venían en sustancia a decir una cosa más exacta que aquellos que,

para profundizar la cuestión, se alejaban de ella. Así, un elemento de verdad traían

también aquellos que, queriendo especificar mejor la esencia de la acción, o la

definían médium legitimum, o constituían las acciones en derechos aparte,

adjetivos, accesorios, consecuenciales, sanctionnateurs, respecto a los derechos

principales, originarios, ordinarios. Confusión entre las diversas acepciones de

acción observadas más arriba, se encuentra, por lo demás, frecuentemente en las

definiciones. Véase, en cuanto a todos, PONCET, Traite des actions, Dijons, 1817:

“Lʼexercice volontaire et régulier du droit dʼagir pardevant lʼautorité judiciaire,

pour obtenir justice”.

En Italia, la literatura más reciente reproduce la variedad de definiciones y

fundamental identidad de conceptos que hemos observado más arriba en la

literatura germánica de la primera mitad del siglo XIX. “Acción es un derecho

accesorio a otro que hace las veces de principal” (PESCATORE, Sposizione

compendiosa, I, p. 121; que señala su contenido en la facultad de impetrar de la

autoridad judicial el reconocimiento de un derecho) ; “un derecho elevado a la

.segunda potencia, esto es, la cualidad propia de un derecho de poder invocar en su


44

tutela las garantías judiciales” (MATTIROLO, Trattato, I, n. 18) ; “el derecho de

pretender en juicio el goce, la declaración o la conservación de cuanto nos

corresponde en interés privado” (VITTI, Commento, I, p. 23) ; “una posición del

derecho” (FILOMÜSI-GUELFI, Enciclopedia giuridica, § 123), etc. En estas

definiciones se encuentra a veces un concepto que a mí me parece muy próximo al

verdadero que se deriva de la definición romana, y es la facultad de pedir, pero con

frecuencia el propio concepto es alterado. Yo mismo, en el trabajo sobre la acción

ya citado, be hablado de la) facultad de invocar las garantías preordenadas por la

ley en favor del derecho lesionado, pero cayendo inmediatamente, de esta, idea en

parte exacta, en el error común (“el derecho mismo hecho valer”).

MORTARA, Manuale, 3ed., I, pp. 10 y ss., y Commentario, II nros. 416 y ss.,

distingue un concepto más amplio y más restringido de la acción. En el primer

sentido es una relación de derecho público que se desarrolla entre tres sujetos: la

persona que se queja de la disminución de las propias facultades jurídicas; la

persona contra la cual tal queja es formulada; la autoridad pública que representa al

Estado, a la que corresponde pronunciar y proveer: es, pues, todo el juicio. En el

segundo sentido es la; facultad de proponer la demanda judicial. Volveré sobre

estos conceptos, con los cuales MORTARA tiene el mérito de haber transportado

vigorosamente esta teoría a un campo nuevo para la doctrina italiana. Aquí observo,

entre tanto, que al primero de estos dos conceptos se ha objetado (BRUGI, Azione,

en el Digesto italiano) que el mismo no corresponde al significado íntimo de la

palabra y a nuestras tradiciones jurídicas. La misma objeción puede hacerse, y con

mayor razón, a la definición de DE PALO, Titolo esecutivo, p. 6, para el cual la

acción judicial “consiste en el examen a hacerse por el juzgador, aun en ausencia de

contradictores, de si la pretensión es legítima, y en cuanto es legítima, en la

declaración final de la legitimidad y en el pronunciamiento de las consiguientes

condenas, que de la misma manera que la declaración es case, así ellas forman el

contenido objetivo del título ejecutivo”. Inmediatamente después, la acción es

identificada con el derecho a la declaración de certeza o a la sentencia,

correspondiente al titular de un derecho (p. 7). Estos dos conceptos son

contradictorios o cuando menos diversos: en el primero la acción judicial coincide

con el juicio, y no se tiene presente el derecho de acción, sino aquello a lo que

puede tender la acción, la actuación judicial de la ley; en el segundo, en cambio, la

acción es considerada como derecho. En cuanto al primer concepto (que difiere

sustancialmente del de MORTARA, porque tiene una base de derecho sustancial,

suponiendo un derecho efectivamente perteneciente), debe observarse que el mismo

no corresponde exactamente a la terminología de la ley (véase, anteriormente, n.

10), aun cuando, lo mismo que el significado formal de acción, se aproxime al

origen etimológico más que el significado que hoy es más propio; la ley

actualmente no habla, y nosotros rara vez hablamos, de acción, para entender el

conjunto de los actos judiciales (como, por ejemplo, se hablaría de acción

dramática, coreográfica, estratégica, etc.). El segundo concepto es en sí exacto, pero

el mismo tiene de común con el primero el defecto de ser limitado. La coincidencia

de la acción con el estadio de declaración de certeza no tiene fundamento en la ley.

Acción, como se dice en el texto y se explicará mejor más adelante, es poder de

pedir la actuación de la ley; de ello se deduce inmediatamente que la. misma puede

tender a la declamación de certeza así como a la ejecución y es siempre acción. De

donde cuando la ley habla de acción (ejecutiva) cambiaria no habla ya de acción en

sentido no técnico (DE PALO, ob. cit., p. 57), sino en sentido bien propio (FADDA


45

y BENSA, traduc. de WINDSCHEID, I, p. 1198). En particular, no es exacto que

con la sentencia ejecutiva, sea alcanzada la finalidad del proceso (WACH,

Handbuch, p. 11, citado por DE PALO en este sentido, dice precisamente lo

contrario: Der Prozesszweck wird erfüllt: l° durch das Urtheil... 2° (p. 12) Durch

die Vollstreckungsmaass-regel). La sentencia y la medida ejecutiva son, pues, dos

posibles fines del proceso, el logro de ambos es proceso, la tendencia a ambos es

acción. Coherentemente los alemanes consideran el Feststellungsanspruch,

Verurtheilungsanspruch Vollstreckungsanspruch como tantos aspectos del

Rechtsschutzanspruch que han sustituido hoy a la acción (WACH, Handbuch, p.

21). Contra la interpretación del persequi indicio adoptada por DE PALO, cfr.

FADDA y BENSA, traduc. de WINDSCHEID, I, p. 1199. Pero unidad del

concepto de acción no excluye diversidad de acciones, ni autonomía de la actio

indicad (o como quiera llamarse de otra manera) también en el derecho nuestro;

sobre esto hablaré más adelante.

Rocco, Concordato, Torino, 1902, p. 189, n. 20, buscando una diferenciación

exacta entre el derecho y la acción (pero en el campo habitual de tal investigación,

obligaciones naturales, por consiguiente, dominado por conceptos tradicionales)

llega a un concepto justo: “acción es la facultad de obtener coactivamente por

medio del magistrado la actuación práctica del derecho objetivo” pero lo abandona

después definiendo: “la acción es la pretensión fundada sobre el derecho objetivo,

de declaración y ejercicio coactivo del derecho subjetivo”. En cuanto también esta

concepción se apoya sobre MORTARA, Manuale, n. 12, cit., observo que la idea

de MORTARA (y de otros autores, a los que se hará referencia más adelante),

parece la de que la acción sea distinta del derecho en cuanto la misma es facultad de

accionar en base a una simple opinión del derecho, y que, por consiguiente exista

acción también si tiene por resultado una sentencia desfavorable. xiv

Sobre la confrontación entre el concepto romano y el germánico del derecho de

accionar, LABAND, Die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsichen

Rechtsquellen, Königsberg, 1869, pp. 1-9; PLANCK. Das deutsche

Gerichtsverfahren, I, Braunschweig, 1879, pp. 357 y ss.; BETHMANN-

HOLLWEG, Civilprozess, IV, pp. 1 Y ss.; WEISMANN, Fetstellungsklage, cit.,

pp. 2 y ss.; GIERKE, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1895, pp. 324 y ss.;

SCHMIDT, sobre GIERKE, cit., en Zeitschrift für Deutschen Civilprozess, XXII,

pp. 434-436, etc. La contraposición es exagerada por muchos; en particular, no está

justificada la identificación de actio y de derecho a la “que algunos, en sustancia,

llegan. Pero lo que sí es cierto es que la actio romana es predominantemente una

afirmación de derecho contra el adversario: la Klage es predominantemente una

invocación al juez. Decimos predominantemente, porque en realidad no se trata

más que de acentuar de manera diferente los diversos lados de una relación

naturalmente idéntica; en ambos derechos no puede por menos de entenderse la

necesidad de provocar la actividad del poder público en beneficio propio; pero en el

concepto romano se tiende más bien a los resultados extremos de la afirmación de

derecho en juicio, y en el germánico al efecto inmediato, la actividad del juez;

consiguientemente, allí campea la afirmación del derecho, aquí la queja, aun

cuando ambos se dirijan contra el adversario (en contra, WINDSCHEID, Pand., §

44, n. 4). Las dos palabras establecen precisamente la diferencia así entendida:

puesto que actio (y así a veces las palabras afines, por ejemplo, petitio) expresa

también la formulación de una afirmación jurídica; cfr, BEKKER, Der

Legisactionsprocess mit Formein zur Zeit Ciceroʼs, en Zeitschrift für


46

Rechtsgeschichte, V, pp. 343 y ss.; WLASSAK, Edikt und Klageform, Jena, 1882,

pp. 59 y ss.; en PAULY-WISSOWA, Actio. II; Voc. iudispr. rom., Actio, II, A. Esta

afirmación, mirada en sus consecuencias, aparece también como un derecho por sí,

pero un derecho contra el adversario; así como la queja es un derecho por sí, pero

frente al Estado. Las dos diversas concepciones se vinculan a dos diversas palabras;

y cuando una legislación está absolutamente dominada por la palabra acción como

hoy la italiana, en ella el derecho entero está dominado por los conceptos

inseparables de ésta; aquí es quizá lícito hablar de una tradición nacional y de

doctrinas extranjeras.

Y la diversa actitud del actor romano y del germánico al dirigirse al juez se ve en

la conformación del libelo. Sin embargo, aquí no es necesario exagerar la

divergencia, como si fuese profunda y de sustancia. Para no hablar de la actio

clásica (GAXQ, IV, 51, 86, etc.), así como de la introducción de la litis mediante

denuntiatio (KIPP, Die Litisdenuntiation als Prozesseinleitungsform, Leipzig,

1887, pp. 191 y ss.), en el libelo romano predomina la demanda (“Adversus titium

denarios C. dehentem mihi aureos ex mutuo. . . ego gaius apud iudicem publium

hanc postulationem contra ticium deposui”, STINTZING, Formeln des

Justinianischen Prozesses, Zeitschrift für R, G., V, 323 s cfr. también, no obstante

las corrupciones germánicas, form. en ZEUMER, 536, 5: “peticio in conspectu

magnitudinis vestri”), en el germánico la querella (“Domne comes, ego queror

VOBIS de Petro, qui tenet mihi terram malo ordine”) : formas repetidas después en

los formularios italianos y derivados (DURANTI, Speculum, IV, 2, § generalia y

ss.: “Coram etc. conqueror de P. socio omnium bonorum.. . ex qua societate tot

fructus percepit. .. unde ago contra eum ut partem illorum mihi praestet”; o bien:

“Conqueror de P. qui mea gessit negotia et male... ideo illa centum ab ipso peto”;

cfr. URBACH, Processus iudicii, ed. Muther, pp. 107, etc., etc.). xv

WINDSCHEID, Actio, p. 4. xvi

Id., Ibid., pp. 2, 66, 222, 229 y ss. xvii

Id., Ibid., pp. 6, 222. xviii

Id., Ibid., p. 5; Pand., § 43. xix

FADDA y BENSA, trad. de WINDSCHEID, I, p. 783, prefiriendo, sin embargo,

razón a pretensión (p. 679). En realidad pretensión precisamente como Anspruch,

no significa necesariamente pretensión fundada (WINDSCHEID, Actio, p. 73, 1).

Algún moderno, por claridad, se siente obligado a hablar de una “Prätension des

Anspruchs”; cfr. HELLWIG, Rechtskraft, ci.t, p. 16. Pero, a su vez, razón no

proporciona lo que se querría con Anspruch; de esto hablaremos más adelante en

estas notas. xx

En cuanto toda persona puede ser pensada como posible autora de la violación del

derecho real, esto puede considerarse como un complejo de Ansprüche negativos.

Esta multiplicidad indeterminada de direcciones personales es admitida por

WINDSCHEID, Pand., § 43, y lógicamente, porque lo que lo lleva a la busca de un

término nuevo, es la finalidad de separar en la actio romana netamente el concepto

del derecho de la perseguibilidad judicial: él tiende a contemplar el Anspruch

también allí donde no podría hablarse de acción. Pero el Anspruch así entendido no

es más que “otro nombre para el derecho real” (KIPP, en WINDSCHEID, § 43, n.

3). xxi

Por ejemplo, WACH, Handbuch, p. 16, n. 12; otros en WINDSCHEID-KIPP, § 43,

n. 3. Pero así entendido el Anspruch, desaparece también aquí toda aparente

justificación de haberlo asumido para designar el derecho en vez del derecho


47

mismo, y no falta quien lo ha va observado también en Alemania. Por otra parte, si

el Anspruch así entendido no se identifica con derecho subjetivo, se cae fácilmente

en el concepto de acción tal como, fue más arriba criticado y contra el cual se

dirigió el trabajo de WINDSCHEID. Con razón, desde este punto de vista,

GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., p. 320, rechaza el término de Anspruch,

como una tentativa de resurrección de parte de la actio romana, como un concepto

ondulante entre derecho y acción. Falta por ver sí cuando el mismo autor, p. 324,

admite el derecho a la tutela jurídica como pertenencia publicística del derecho

privado, no recae en el viejo concepto mixto de acción, y no desconoce la

naturaleza de la intentada renovación de esta doctrina: cfr. también SCHMIDT, en

Zeitschrift für D. Civilprozess, vol. XXII, p. 435. En Italia, FADDA y BENSA, p.

681 terminan por reconocer la sinonimia de derecho, acción y razón: porque

“acción y derecho son indisolubles; incluso son un concepto solo... la acción

representa la reacción del derecho contra la violación o el desconocimiento... Razón

tanto vale como potestad de obtener de la persona la satisfacción del derecho

violado; ¿y en qué difiere entonces del ius persequendi iudicio?”. Así BOLCHINI,

Diritti facoltativi, cit., pp. 34 y ss.; la razón nacida de la violación del derecho real

es para él acción. Con esto se vuelve, cambiando el nombre, al acostumbrado

concepto de acción “derecho perseguible judicialmente”. Sentado esto, a lo mismo

equivaldría continuar no hablando más que de acción: ya que contra el concepto así

entendido de acción había escrito WINDSCHEID e introducido en la literatura

como término técnico Anspruch, Es que para nosotros que de acción hablamos a

cada momento, la terminología de WINDSCHEID y las discusiones respectivas,

carecen completamente de significado a menos que, al solo objeto de hacerlas

importantes o significantes también para nosotros nos decidiésemos a renunciar a

nuestra terminología tradicional. Nosotros no podemos arrojar al mar la acción

como término y como concepto; solo nos incumbe aclarar esto último, como la

común inteligencia de la definición justinianea lo ha insinuado en nuestro sentido

jurídico. Lo que no puede hacerse más que teniendo presente que de acción nos-

otros hablamos en los sentidos más diversos, el uno de los cuales debe ser no digo

el originario sino el fundamental, y los otros, usos figurados del fundamental. Pero

esto ocurre quizá también en las fuentes romanas. Las tentativas resumidas

anteriormente por mí, injustamente combatidas por WINDSCHELD, tendían a fijar

el concepto fundamental: WINDSCHEID, en cambio, toma quizá como base de su

doctrina un concepto figurado de la actio romana. Las tentativas posteriores a

WINDSCHEID relativamente a la actio romana vuelven de nuevo sobre el

concepto fundamental (si es clásico o justinianeo, falta por ver) y a veces

reproducen con nuevas palabras las determinaciones antiguas: cfr. WINDSCHEID,

Pand., § 44, n. 5, y KIPP, en las mismas, n. 1. Es notable, sin embargo, en la

generalidad el cuidado de evitar la duplicación del concepto de derecho, o pensando

en un derecho nuevo independiente del comportamiento del obligado

(DERNBURG, Pand., I, § 127: “El derecho del actor a una sentencia favorable

frente al demandado”; más decididamente LENEL, Ursprung und Wirkung der

Exceptionen, cit., p. 14: la actio es un elemento del derecho privado, esto es, el

elemento del poder de constreñir, junto a la pretensión, al Anspruch; es el derecho a

la condena; p. 31: es un poder al que no corresponde ningún deber del demandado),

o pensando en un obligado diverso del particular, de lo que se hablará más adelante

(para BEKKER, Aktionen des R. Privatrechts, Berlín, 1871, 1873, I, p. 15, tanto la

actio como el Anspruch presentan una relación jurídica entre el sujeto activo y el


48

pasivo y una tercera persona que en la primera es el magistrado, y en el segundo el

juez: aquél se presenta como obligado a la concesión del juicio, éste como obligado

al reconocimiento del Anspruch; la obligación del particular en la actio es la

participación en la constitución del judicium, en el Anspruch es la prestación).

En parte afín al concepto de LENEL, es para el derecho moderno el de THON,

Rechtsnorm und subjektives Recht, cit., no obstante las divergencias de definición

(p. 244, n. 34) : esencial para el derecho subjetivo es el poder jurídico de realizar la

condición para el nacimiento de los imperativos que obligan a los órganos

judiciales a impartir la tutela jurídica (pp. 228, 237) ; este poder, habitualmente aun

cuando confusamente considerado como contenido de la actio, THON lo llama

Anspruch; pero el mismo no es un elemento del derecho subjetivo, sino el derecho

subjetivo mismo, el criterio, la contraseña del derecho subjetivo; ya que la norma

en tanto se convierte en derecho del particular en cuanto a éste se le concede el

poder de hacerla valer (pp. 133, 237, 238). Cfr. también BIERLING, Zur Kritik der

juristischen Grundbegriffe, Gotha, 1877, 1883, II, pp. 38 y ss. xxii

WACH, Handbuch, pp. 293 y ss.; LEONHARD, Der Anspruchsbegriff des

Entwurfs eines bürg G. B., en Zeitschrift für D. Civilprozess, XV, pp. 327 y

ss.; HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, en

Jheringʼs Jahrbücher, XXXI, p. 135. Este último autor termina por

contraponer dos significados evidentemente diversos de Anspruch: el del

Reglamento procesal (derecho o poder de obtener una sentencia favorable)

que domina en el instituto de la prescripción, y el del Proyecto del Cód. civ.

(derecho a una prestación ajena), que domina en el campo de la cosa

juzgada sustancial. La conciliación se busca en vano por LEONHARD,

seguido por KIPP sobre WINDSCHEID, § 122, n. 6. Analizando los

diversos significados de Anspruch, que aparecen de la ley, se aprecia que el

nuevo término ha ido asumiendo aquellos diversos significados que la

natural tendencia a los traslados ha hecho tomar tanto a la acción como a la

Klage, con esto además, que el Anspruch, en la intención del primero que

hizo aplicación técnica de él, quería significar técnicamente y unívocamente

aquella sola cosa que la pretensión o la pretensión jurídica puede significar.

Esta cosa era la prestación ajena en cuanto es o se pretende debida

(WINDSCHEID, Actio, p. 5; Pand., § 43): así que algunos identificaron

Anspruch y Forderung (HOLDER), otros Anspruch y Rechtspflicht

(LENEL, Ursprung, etc., p. 5). Pero es obvio que el Anspruch así entendido

no cubre la actio entendida como derecho en su dirección personal; esto es,

hay relaciones jurídicas de personas a las que se adapta el nombre de

derecho, de Klage, de actio, no de Anspruch: así el derecho a la separación

matrimonial, a la división y similares, que corresponden frente a una

persona, pero no tiende a una prestación suya. Así en general en las acciones

de declaración de certeza de las que hablaré más adelante. Respecto a éstas,

es de observar desde ahora que WINDSCHEID admitió primeramente un

derecho al reconocimiento de lo que existe de hecho o de derecho (Actio, p.

17) que después desconoció (Pand., § 45, 3). También otros autores

buscaron el Anspruch por todas partes; y a veces la dogmática apareció

sometida a la justificación de un concepto. Pero en las definiciones de

Anspruch se comenzó a introducir un elemento nuevo, objetivando la

prestación en un evento al que tiende el titular del derecho, y generalizando:

“Anspruch es la expectativa jurídica de un evento respecto a un sujeto


49

responsable de su verificación u obligado a producirla” (DEGENKOLB,

Einlassungszwang und Urteilnorm, cit., p. 56) : “es el derecho en una

dirección respecto a una persona y un evento”, WEISMANN,

Hauptintervention und Streitgenossenschaft, Leipzig, 1884, p. 77;

SCHMIDT, Lehrbuch, p. 139. En tal estado de cosas, no se comprende

cómo se haya podido considerar como un gran resultado de la codificación

que el Cód. civ. haya al menos definido lo que entiende por Anspruch

(HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, cit., p. 5). No solo el Cód. civ. usa

la palabra también en sentido procesal; sino que el mismo habla todavía de

Anspruch en la cesación de la comunidad (§ 758), para decir que es

imprescriptible: y eso es lógico, habiendo hablado en general de

prescripción de Ansprüche (§ 194); pero esto prueba quizá el inconveniente

de haber sustituido el Anspruchsverjährung a la Klagenverjährung. Existe

un derecho, una acción, una Klage, tendiente a la división, no precisamente

un Anspruch. Por último, HÖLDER, Ueber Ansprüche und Einreden, en

Archiv für Civ. Praxis, vol. 93, pp. I y ss., ha intentado la conciliación de los

dos parágrafos: el Anspruch tiende a un evento (y solo con éste es

satisfecho) frente a una persona, pero no solo a un evento realizable con la

obra de esta persona; si el evento es realizable por esta persona, y en su

defecto por el juez, el Anspruch tiende al evento o mediante la obra de la

una o del otro, comprende, por consiguiente, también el derecho de pedir al

juez la actuación del evento frente al particular; si es realizable solo por el

juez (ejemplo, la división) el mismo comprende solo este derecho de pedir

en juicio. Pero al accionar en juicio yo pido siempre alguna cosa no

inmediatamente del demandado, sino frente al demandado (pp. 8-14).

Si no estoy equivocado, reintegrándose al Anspruch el concepto de la

perseguibilidad judicial, el término se aleja cada vez más de su destino

primitivo, y vuelve lentamente a coincidir con la actio entendida como

derecho perseguible en juicio. xxiii

Civilprozess, VI, p. 23. xxiv

Si se piensa además que en los derechos de obligación todos están de

acuerdo en observar la identidad de derecho y Anspruch (FADDA y

BENSA, ob. cit., p. 680; KIPP, en WINDSCHEID, § 43, n. 6;

LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., p. 122; SCHMIDT, Lehrbuch, p.

139, n. 2, etc.), y en los derechos reales si se excluye el Anspruch del

concepto de derecho, no queda más que el nudo y puramente natural señorío

sobre la cosa (PLÓSZ, Beiträge zur Theorie des Klagerechts, Leipzig, 1880,

p. 51: cfr. también LÖNING, Widerklage, Berlín, 1881, p. 184), la utilidad

del nuevo término se restringirá al significar que de la violación del derecho

real nace un derecho nuevo que no ha de confundirse con la acción. A esta

exigencia responde perfectamente la misma palabra, “derecho”.

En cuanto a la palabra “razón”, el ejemplo de la doctrina germánica no

induce ciertamente a considerarla y admitirla como un nuevo término

técnico. Pero hay más: razón no corresponde absolutamente a Anspruch, ya

que la ley no puede usarla como perfecto sinónimo de derecho en el sentido

más impersonal posible (Cód. civ., art. 950: “Sin perjuicio de las razones

adquiridas por terceros sobre los bienes de la herencia, tanto en fuerza de la

prescripción, como de actos válidamente realizados con el curador de la


50

herencia yacente”. Cfr. también Cód. civ., arts. 1443, 1521; Cód. proc. civ.,

art. 648). xxv

Actio, p. 230. xxvi

Zur Lehre von der Römischen Actio, dem heutigen Klagerecht, etc.,

Erlangen, 1857. xxvii

Zur Lehre, etc., pp. 40 y ss.

Tampoco este concepto era completamente nuevo. Me parece que es

procedente resumir aquí la idea fundamental de un trabajo de HASSE,

Ueber das Wesen der Actio, ihre Stellung im System des Privatrechts und

über den Gegensatz der in personara und in rem actio, en Rheinisches

Museum, YI (1834), pp. 1 y ss., también porque el mismo contiene, a mi

entender, una parte mayor de verdad que muchos de los escritos más

recientes, y tendré ocasión de referirme a él más adelante en estas notas. La

acción es ciertamente considerada como un derecho; pero ¿de qué

naturaleza? Al principio de que toda acción es una obligatio, o cuando

menos de que como base de toda actio está una obligatio, HASSE

contrapone algunos casos de acción a los que no corresponde ninguna

obligatio, en particular las actiones praeiudiciales, la acción de división. La

naturaleza de la actio y su colocación en el sistema deben investigarse

juntamente. HASSE observa que la actio no es el único derecho que quede

excluido de las comunes divisiones de los derechos y refugiado en la parte

general; la misma suerte corresponde al derecho a la in integrum restitutio y

a la missio in possessionem. Es cierto que las personas a cuyo favor el pretor

ha prometido operar un cambio del estado jurídico existente, tienen derecho,

si concurren las condiciones previstas, a este cambio de derechos por parte

del pretor; que las personas a las que el pretor ha prometido la concesión de

los derechos hereditarios, tienen derecho, en determinadas condiciones, a la

missio in possessionem por parte del pretor. Hay, pues, derechos al cambio

de derechos existentes, y a la constitución de derechos (HASSE tiene

cuidado de delimitar esta categoría de la mera posibilidad de constituir

derechos que corresponden a todos, por ejemplo, el derecho de ocupación).

Estos derechos presentan una analogía con las obligaciones; en aquéllos

como en éstas existen acciones ajenas a las que se tiende, pero aquí se tiende

a acciones en las que se actúa una voluntad privada, allí a acciones de

actuación de una voluntad de Estado. Esta voluntad general es aquella por la

cual y en la cual todos los derechos tienen vida; pero respecto a algunas

actividades la voluntad general se ha subordinado a la nuestra, nos ha dado

derechos sobre sí misma. Tales son la in integrum restitutio, la bonorum

possessio y la actio: pero en ellos tenemos dos subdivisiones. En la primera

(in integrum restitutio, bonorum, possessio) se trata de derechos que tienden

a, la extinción o a la constitución, en general al cambio de derechos; en la

segunda (actio) de un derecho que tiende a la actuación de derechos

existentes. La actio es, pues, “el derecho de pedir que la voluntad del

Estado, mediante un órgano suyo, el juez, declare y actúe un derecho

correspondiente a nosotros”, y puesto que el derecho correspondiente a

nosotros deriva de la voluntad general, la actio es “el derecho de pedir que

la voluntad del Estado, mediante el juez, se afirme y actúe relativamente a

nuestros derechos”. HASSE investiga también la razón de la exclusión de

esta clase de derechos del sistema, en el hecho de que los otros derechos son


51

concebibles con independencia de la idea del derecho positivo, porque su

sustrato no nace de éste; mientras los derechos de esta clase tienen

puramente carácter positivo, nacen con la voluntad general. En particular la

actio no se entiende sin el Estado, esto es, sino como iniciativa de la

actuación de una voluntad de Estado. Y este derecho (la actio) es un

derecho privado, no público, porque corresponde al individuo como tal, no

como ciudadano. De este concepto de 1a, actio deriva como condición

necesaria de ésta que el derecho (objetivo) se encuentre en algún modo

negado o desconocido. Corresponde al derecho positivo establecer cuáles

hechos constituyan este desconocimiento. La contestación no es en absoluto

necesaria (pp. 1-12).

Por el momento debe observarse sobre esta doctrina de HASSE, que la

misma tiene de común con la posterior de MTJTHER, aparte las muchas

divergencias, contemplar como contenido de la actio la obligación de una

determinada actividad del órgano jurisdiccional xxviii

Zur Lehre, etc., pp. 41, 42. MUTHER niega que de la violación del derecho

absoluto nazca un derecho nuevo contra el particular, ya sea como lo

entiende SAVIGNY, ya sea como lo entiende WINDSCHEID (p. 49). xxix

Ob. cit., p. 45 xxx

Ob. cit., pp. 47-50. La doctrina de MUTHER no debe por tanto confundirse

con la que posteriormente se expone en el texto.

Debe sin embargo, observarse que, lo mismo que HASSE, así MUTHER (p.

51) argumenta también sobre la existencia de acciones que no tienden a la

prestación del demandado (procesos provocatorios).

De la célebre polémica he dado aquí solo aquellas líneas exigidas por

bosquejo de mi tema. Un resumen más minucioso, especialmente desde el

punto de vista técnico de la cuestión en derecho romano, estaría aquí fuera

de lugar. Véase en BRUGI, Azione, Digesto italiano, § 1. xxxi

Obsérvese que, en el fondo, WINDSCHEID ha aceptado posteriormente el

concepto de MUTHER (Abwehr gegen Dr. Theodor Muther, 1857, §§ 11,

12; Pand., § 122, n. 5); en cuanto admite el derecho (procesal) de accionar

como un derecho respecto del Estado, y también contra el adversario,

“como facultad de perseguir con la acción lo que se pretende de éste”. Aquí

comienza a delinearse la pretendida neta separación de las cuestiones

procesales y sustanciales. xxxii

Die Lehre von den Processeinreden und die Processvorausetzungen,

Giessen, 1868. El argumento fue tomado de nuevo y completado por el

mismo autor en Zeitschrift für D. Civilprozess, XXVII, pp. 224-235. xxxiii

Fil. del dir., § 212. Cfr. también BETHMANN-HOLLWEG, Civilprozess, I,

p. 22. De un Prozessverhältniss pero respecto al derecho romano se

encuentran referencias en otros (PUCHTA, Instit., § 150). xxxiv

WACH, Handbuch, 37, xxxv

DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm, Leipzig, 1877;

PLÓSZ, Beiträge zur Theorie des Klagerechts, Leipzig, 1880. Este segundo

libro es en parte la traducción alemana de un trabajo publicado por el mismo

autor en húngaro, en 1876, esto es, anteriormente al libro de DEGENKOLB.

Es oportuno señalar esto, tratándose de dos libros cuyos conceptos

fundamentales son sustancialmente afines. Apenas es necesario observar,


52

pues, que éstos están más o menos conscientemente influidos por las

precedentes teorías especialmente de MUTHER y de BEKKER. xxxvi

Según DEGENKOLB, debe encontrarse a la doctrina procesal una base

autónoma, objetiva, imparcial. WINDSCHEID ha llevado al extremo la

concepción civilística de la acción; BÜLOW ha construido una doctrina

procesal autónoma, pero, dejada la actio al derecho privado, aparece incierta

su base. Debe encontrarse una base común a la acción victoriosa y a la no

victoriosa; pero el derecho privado no podría ser más que la base de aquélla.

Ahora bien, entre el derecho y la sentencia no corre una relación segura:

puede vencer quien no tenía derecho, y perder quien lo tenía. Lo que es

constante en toda litis es la obligación del demandado de participar en la

litis: cualquiera tiene, pues, el poder de llevar a otro ante el juez. Este es el

derecho de accionar: pero el mismo no es más que un derecho privado. Y su

fundamento es la misma personalidad, porque con ésta se da la conciencia

del derecho; es, pues, la aspiración al derecho, el derecho al derecho,

respecto a lo cual la existencia efectiva del derecho privado es meramente

accidental (especialmente pp. 5, 9, 14, 30, 35, etc.). Lo que el actor pide

inmediatamente en el proceso no es tanto la actuación de un derecho, cuanto

la garantía del valor jurídico de su conciencia jurídica (p. 36). Véase

PLÓSZ, pp. 15 y ss., 76 y ss., 122 y ss. xxxvii

PLÓSZ, ob., cit., p. 40. xxxviii

PLÓSZ, ob. cit., p. 17; DEGENKOLB, p. 41. Este último autor exige

también como condición de su Klagerecht la buena fe del actor, y

lógicamente. Sobre esto debe, sin embargo, observarse que la facultad de

accionar corresponde a todo litigante, sin consideración a su buena o mala

fe, y sin diferencia práctica, más que en casos limitados. El concebir tal

facultad como derecho en el actor de buena fe es, pues, inútil e infecundo.

Cfr. WACH, en Grünhutʼs Zeitschrift, VI, 551; Handbuch, p. 23. xxxix

Ob. cit., p. 16. PLÓSZ, ob. cit., pp. 121 y ss. No es el caso de una más

minuciosa exposición de esta doctrina, por lo demás, ya hecha por otros

autores. Aquí no se exponen más que aquellos puntos fundamentales que

forman como el nexo entre las diversas teorías que se han sucedido. Esta

derivación es a menudo desconocida. Por ejemplo, SCHMIDT, Lehrbuch,

27, nota, afirma que el trabajo de DEGENKOLB ha sido el primero en

suscitar la idea de que el proceso parta de un derecho público del ciudadano

respecto del Estado. Los nexos de la doctrina de DEGENKOLB con las

precedentes se olvidan aquí. xl

WACH, Defensionspflicht und Klagerecht, en Grünhutʼs Zeitschrift, VI, pp.

515 y ss.; Handbuch, p. 22; KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss cit.,

pp. 42 y ss.; LABAND, Staatsrecht (4ª ed.), Tübingen und Leipzig, 1901,

III, p. 350; BAR, Civilprozess, Leipzig, 1890, p. 56; TRUTTER, Ueber

prozessualische Rechtsgeschäfte, München, 1890, pp. 445 y ss.;

HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, cit., en

Jheringʼs Jahrbücher, XXXI, p. 87; GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit.,

p. 324, n. 6; SCHNEIDER, Ueber richterliche Ermittlung und Feststellung

des Sachverhalts, Leipzig, 1888, p. 15; LANGHEINEKEN,

Urteilsanspruch. cit., pp. 3 y ss. También SCHMIDT, Lehrbuch, p. 26 niega

el derecho abstracto de acción en el derecho moderno, pero afirma que es

concebible y lo contempla actuado en los derechos que admiten medidas


53

especiales contra la mala fe de los litigantes (Iuramentum calumniae penas):

el litigante de buena fe tiene aquí el derecho de accionar (en verdad, esto

conduciría lógicamente tan solo a concluir que hoy tiene, pues, derecho de

accionar también el litigante de mala fe).

La doctrina de DEGENKOLB ha encontrado por otra parte también

destacados propugnadores. Quizá no es exacto enumerar resueltamente entre

éstos a JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Freiburg, i,

B, 1892, pp. 118-122: este autor acepta especialmente el lado genérico del

concepto de DEGENKOLB (naturaleza pública del derecho de accionar):

pero habla no de un simple derecho de accionar sino de un derecho a la

tutela jurídica; éste no nace del derecho privado, sino que se funda sobre el

reconocimiento mismo de la personalidad del sujeto por parte del Estado: la

existencia del derecho privado no es más que la ocasión para que el Estado

cumpla su obligación de tutela. Como se ve, el lado específico (derecho de

accionar de buena fe) de la teoría de DEGENKOLB queda aquí excluido.

JELLINEK niega, desde luego, que se pueda contraponer al derecho a la

tutela la posibilidad de accionar sin fundamento, pero en realidad él mismo

la contrapone, ya que llama a ésta un abuso de aquél (p. 120 nota). Más

claramente se acercan a DEGENKOLB, SOHM, Der Begriff des

Forderungsrechts, en Grünhutʼs Zeitschrift, IV, p. 457 (él se preocupa sobre

todo de separar el derecho subjetivo del derecho a la coacción contra el

obligado; sobre este trabajo, véase THON, Rechtsnorm und subjectives

Recht, cit., pp. 235 y ss.) y PLANCK., Lehrbuch des D. Civilprozessrechts,

II, p. 3 (que distingue sin embargo, un derecho de accionar en sentido

formal y sustancial). Sobre DEGENKOLB y SOHM y sobre la relación

entre el derecho privado y el derecho a la tutela, cfr. también BIERLING,

Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., pp. 205 y ss.

[DEGENKOLB ha vuelto sobre el argumento con la monografía Der Streit

überden Klagrechtsbegriff, Leipzig, 1905, en la cual ha reconocido que un

derecho de accionar correspondiente a cualquiera que crea tener razón no es

un derecho subjetivo, sino una simple facultad jurídica; y que en el uso

corriente se entiende por acción una potestad jurídica de obtener contra el

adversario un resultado favorable en el proceso].

Al concepto de DEGENKOLB se aproxima en Italia el de MORTARA, ya

resumido por mí (nota 13): pero de un lado es más amplio en cuanto

considera que la opinión de un derecho y de su violación, sobre la. cual

opinión se funda el derecho de accionar, no deba necesariamente ser de

buena fe, sino simplemente afirmada (Commentario, II, n. 414); de otro

lado, es quizá más restringido.

MORTARA, concibe ante todo la acción judicial como “una relación de

derecho público que teniendo su origen en una, oposición entre sujetos

privados concerniente a materia, de derechos subjetivos se desarrolla en el

proceso mediante la aplicación de la norma jurídica por obra, y autoridad

del magistrado” (n. 416): en este sentido la acción es el juicio (n. 416), la

misma es la “relación jurídica procesal” (n. 441), esto es, “litigioso” (n.

418). Pero “por tradición secular y por oportunidad práctica, el nombre de

acción, en la doctrina, en el foro, en las leyes, se aplica ordinariamente a

designar una parte de la relación procesal, esto es, la exposición de la

pretensión o razón del actor en el momento en que él promueve sobre ella el


54

examen del órgano de jurisdicción” (n. 441) : por consiguiente, la segunda

definición del derecho de accionar como “el derecho de provocar el

ejercicio de la autoridad jurisdiccional del Estado, o en general de los

órganos habilitados al objeto, contra las violaciones que estimamos

parecidas, por cualquier hecho ajeno, positivo o negativo, por un derecho

que nosotros afirmamos pertenecemos”. Que la noción de la acción y del

juicio coincidan es una idea que ha determinado ya objeciones por otra

parte, como hemos indicado. Así pues, que como se deduce lógicamente de

las proposiciones que acabarnos de resumir, el juicio, la relación jurídica

procesal, la relación jurídica litigiosa sean una misma cosa, y de nuevo sean

una sola cosa con la acción, es una idea que no dejará de determinar otras

objeciones. Pero si estas ideas, consideradas en sí, aparecen absolutamente

discordes de las comúnmente recibidas, aunque éstas a su vez sean diversas

entre sí, conviene reconocer que las mismas se encuentran en estrecha

relación con el concepto particular de derecho subjetivo desarrollado por

MORTARA. Los esfuerzos de la doctrina (resumidos en este trabajo) se

dirigen desde hace bastante tiempo a la completa separación del derecho

subjetivo y del derecho de accionar (que esta separación se haya exagerado

en las consecuencias, es cosa en la que estoy parcialmente de acuerdo con

MORTARA, Commentario, II, n. 417). MORTARA llega, en cambio, a una

unificación bien diversa de los antiguos conceptos mixtos de acción: es el

mismo derecho subjetivo que deja de existir como tal frente a la acción.

“El derecho subjetivo tiene por condición de vida el acuerdo de dos

voluntades; proclame a su gusto ser propietario, acreedor, etc., aquel que no

puede indicar sujetos pasivos contra los cuales haya ejercitado y pueda

ejercitar tales derechos suyos, y éstos se resolverán inmediatamente en

jactancias que carecerán de valor económico y jurídico” (n. 420). “La

voluntad del sujeto activo dirigida contra la ley es todavía solamente una

pretensión” (n. 419). “La norma jurídica es fórmula abstracta y no puede

ejercitar actividad específica sobre una facultad singular y concreta, sin el

concurso de un tercer elemento que coadyuve y que integre su eficacia”

(esto es, la voluntad del sujeto pasivo). “La voluntad del sujeto pasivo obra

(respecto a la facultad del sujeto activo y a la norma jurídica) en modo

análogo al interruptor de la lámpara eléctrica respecto a la lámpara y al hilo

conductor de la energía eléctrica, establece el contacto” (n. 419). “Si la

facultad por la cual un sujeto jurídico aspira a la protección de la ley, no

obtiene comunicación directa con ésta por medio de la voluntad del sujeto

pasivo, tenemos una pretensión, no un derecho en acto” (n. 421). “El

derecho subjetivo no es una facultad sancionada solamente por la ley, sino

que, para ser reconocido y proclamado, tiene necesidad de otra sanción, la

de la voluntad del sujeto o de los sujetos que podrían tener interés en

oponerse a él” (n. 422). “Cada una de las dos voluntades opuestas, o al

menos una de ellas, va en busca del medio de comunicación con la ley. Es

así como se inicia la relación de derecho procesal. En el ordenamiento de

una sociedad civil tal medio sabemos que está constituido por la función

jurisdiccional. La misma actúa su oficio, pues, sustituyendo a la voluntad

del sujeto pasivo en la función que ésta realiza en una relación jurídica

normal” (n. 421). “Mientras el juicio está pendiente, están frente a frente dos

pretensiones, aunque sean la una positiva y la otra negativa, que aspiran a


55

Id consagración como derecho subjetivo... Ninguna de las dos pretensiones

es derecho, pero llegará a serlo la que obtenga la victoria final” (n. 426).

“La sentencia no crea de la nada un derecho subjetivo sino que confiere

fuerza y efecto de derecho subjetivo a una pretensión presentada al

magistrado bajo forma de demanda, o de excepción” (nros. 423, 424, 427).

“En las relaciones sociales la voluntad del magistrado sustituye a la del

vencido y, por consiguiente, la representa” (n.: 421).

Hasta aquí la teoría de MORTARA. Las consideraciones prácticas, que son

como el sustrato de ella, se derivan principalmente de la falta de valor

económico y social del derecho litigioso (n. 424) y de la posibilidad de

sentencias injustas y, sin embargo, válidas (nros. 423, 425), Los límites de

las presentes notas no me permiten dedicar a esta doctrina consideraciones

tan amplias como merecería la autoridad de su mantenedor. solo debo

indicar aquí que a la idea del derecho subjetivo es necesario un sujeto

pasivo; que la voluntad de este sujeto concurre a menudo a hacer concreta la

ley mediante constitución de relaciones jurídicas, es cosa que no puede

dudarse. Debe negarse, en cambio, que la resistencia del obligado cambie el

derecho en nuda pretensión, si no se quiere identificar el derecho, que es

pura idea, con el goce de los bienes que el mismo tutela. El derecho

subjetivo no deja de derivar del derecho objetivo su cualidad de poder aun

cuando y precisamente cuando es insatisfecho, Y si ésta es “doctrina

teológica o en general metafísica” (MORTARA, ob. cit., n. 420), yo me

pregunto si el derecho subjetivo no es por excelencia un concepto

metafísica, y si la doctrina defendida por MORTARA no conduce a la

negación del mismo derecho subjetivo. Gravísimo es ciertamente el

problema sobre las relaciones entre el derecho declarado por el juez y el

derecho preexistente, y sobre esto volveré más adelante: pero cuando la

sentencia se concibe como aplicación de ley, atestación de la voluntad de la

ley (corno justamente MORTARA, ob. cit., n. 416; véase, anteriormente,

nota 6), se debe necesariamente concebir el derecho preexistente. Todo está

en entenderse sobre la naturaleza del derecho preexistente. Por lo demás, el

derecho preexistente es admitido también por aquellos que, contemplando

precisamente la posibilidad de las sentencias injustas, propugnan una

concepción realística del proceso, como producción de derecho

(DEGENKOLB, ob. cit., pp. 9, 10, 30); los mismos llegan incluso a admitir

un dualismo de derechos, esto es, una obligación natural que sobrevive al

fallo (DEGENKOLB, ob. cit., p. 30), resultado que nosotros rechazamos

como meramente idealístico. Ellos son llevados a esta conclusión por la

consideración de que el admitir como derecho efectivo solo lo que es

sustraído a la contienda, mediante la sentencia, equivale a negar el derecho,

porque también el derecho reconocido en la sentencia puede ser todavía

discutido, y la validez de la sentencia, respecto a algunos vicios, es

discutible por un tiempo indeterminado. Sobre esto hablaremos más

adelante. Volviendo al concepto de acción de MORTARA, y más

precisamente al segundo y más restringido, que él considera conforme al

concepto tradicional, la conexión de su definición con el concepto de

derecho subjetivo antes resumido, nos deja en la duda de si, en dicha

definición, la independencia de la acción de la pertenencia de un derecho se

entienda en el sentido de que la facultad de promover el juicio corresponda a


56

todos los ciudadanos, y, por consiguiente, tanto a quien vence como a quien

pierde; o en este otro, que el derecho de accionar corresponde a quien vence

la litis, aun cuando no tuviese derecho. Si se ha de entender en el primer

sentido, no tengo más que referirme al texto, repitiendo que tal posibilidad

de accionar no puede considerarse propiamente derecho, y que de todos

modos la misma no es la acción en el sentido y en los sentidos en que habla

de ella nuestra ley. Si debe, en cambio, entenderse en el segundo, yo en

sustancia me adhiero a la definición, pero observo que la independencia de

la acción respecto del derecho (de lo que hablaré más adelante, en el texto y

en las notas) no debe entenderse así, no debe contemplarse en el hecho

posible de sentencias injustas. La sentencia de condena tiene siempre por

presupuesto el derecho a la prestación, porque también la sentencia injusta

afirma como existente el derecho y el derecho de accionar. Si es

equivocado de hecho que existiese .el derecho, es también equivocado que

existiese la acción: pero el error del juez es un hecho indiferente al derecho,

salvo en cuanto sea condición de un medio de impugnación. No me parece,

pues, aceptable, en la forma general en la que está expresada (sino solo en

vía más limitada, como se dirá en seguida) la crítica formulada por

MORTARA (loe. cit., n. 459) al principio tradicional, de que para accionar

en juicio sea necesario tener un derecho y un interés en cuanto a las

sentencias de condena, esto es ciertamente exacto (cfr. el mismo

MORTARA, Commentario, II, n. 185: “La acción se debe instituir en el

lugar en el que el derecho por ella presupuesto debería o podría ser

ejercitado”; n. 146: “La acción tiene por presupuestos un derecho subjetivo

y la lesión del mismo”) ; el interés es la condición o presupuesto específico

de la acción, y consiste en el estado de no satisfacción de UN DERECHO.

La mera facultad de accionar corresponde tanto a quien no tiene derecho

como a quien no tiene interés, y el juez puede incurrir en error tanto al

considerar existente el derecho, como al considerar existente el interés; la

relación jurídica procesal se inicia y constituye también sin interés, ya que el

interés no es un presupuesto procesal. Que el art 36 del Cód. proc. civ, exija

el interés también para contradecir a la demanda, depende de que la primera

parte de este artículo considera conjuntamente dos distintos presupuestos de

la acción (y no del proceso) el interés en accionar y la legitimatio ad causam

activa y pasiva, esto es, la existencia objetiva del interés (en este sentido, el

interés en contradecir existe siempre cuando la demanda es infundada) y la

subjetivación de este interés precisamente en las personas de quien pide y

contradice (el art. 36 se refiere, en cambio, a la legitimado ad processum,

que es presupuesto procesal; en la palabra cualidad se confunden a menudo

la legitimatio ad causam y ad processum).

[Aparte la afinidad del concepto de DEGENKOLB con el de MORTARA,

la opinión del escritor alemán ha tenido en Italia autorizados asentimientos;

recuerdo, por todos ellos, ALFREDO ROCCO, Sentenza civile, 1906]. xli

Cfr. WACH, Defensionspflicht, cit., p. 551. Llámese, pues, derecho, en todo

caso, si se quiere, con tal que se entienda un derecho generalísimo, una

pertenencia del estado de ciudadano, no un derecho concreto, determinado,

en particular no acción. xlii

Véase, por todos, GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., p. 324, n. 6:

“También quien no tiene derecho puede promover un proceso; de esto no se


57

puede, sin embargo, deducir, como hacen muchos, la completa

independencia del derecho a la tutela jurídica respecto- del derecho. Ya que

este derecho público frente al Estado se acuerda solo al objeto de tutelar

derechos efectivos: todo otro uso del mismo es abuso, y como tal es

rechazado, a menos que el socorro judicial, existiendo la imperfección de

éste, como de todo otro instituto humano, funcione defectuosamente”. xliii

La mayoría de los autores llegan a estar de acuerdo en considerar que la

formulación de este concepto ha hecho época para el estudio científico del

derecho procesal: cfr. LABAND, Staatsrecht (4ª ed.), cit., III, p. 350;

JELLINEK, System, cit., p. 119; SCHMIDT, Lehrbuch, cit., p. 27; KIPP en

WINDSCHEID, ob. cit., etc. Objeciones diversas y su refutación en

WACH, Handbuch, p. 35, n. 3. Dudas contra el concepto de relación

jurídica procesal formula también FISCHER, en Zeitschrift für D.

Civilprozess, X, p. 430, en relación a BEKKER, System., I, p. 36. En Italia,

el concepto es aceptado por DIANA, Dei rapporti processuale, en el Monit.

dei trib., 1901, n. 9; SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario

(litografiadas), 1900-1901; DE PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 55;

ARTURO ROCCO, La riparazione alle vittime degli errori giudiziari, en la

Rivista penale, 1902, p. 78 de la ed. sep.; ROMANO, I diritti subbiettivi

pubblici, en el Trattato di diritto amministrativo, de ORLANDO, p. 177. xliv

Se trata a menudo de meras cuestiones de formulación, en las cuales se

pierde todo contacto con la vida y con las necesidades prácticas del derecho:

cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 16. xlv

Es la idea fundamental en KOHLER, Prozes als Rechtsverhältniss, cit., pp.

6-13. xlvi

PLANCK, Lehrbuch, I, p. 201; SCHNEIDER, Rechterliche Ermittlung, cit.,

p 14. xlvii

WACH, Handbuch, pp. 39, Y, y 186; SINTENIS, Simulirter Prozess cit.,

pp. 375, 377; BÜLOW, inseguro primeramente, Prozessvoraussetzungen,

pp. 1 y ss., ha precisado más tarde que la relación procesal tiene lugar solo

entre las partes y el juez, porque solo el juez tiene deberes procesales: cfr.

Civilprozessualische Fiktionen und Wahrheiten, Arch. für civ. Praxis, 62,

pp. 61 y ss.; Neue Prozessrechtswissenschaft, cit., pp. 231 y ss.

Absolutamente especial es el sentido en que habla de “relación jurídica

procesal” MORTARA, Commentario, II, nros. 414 y ss.; la misma es para él

una relación única y compleja que se forma “apenas la acción recibe vida y

movimiento” por la combinación o composición de dos “relaciones

genéticas distintas”, esto es, 1. “una relación entre los sujetos privados,

constituida por la antítesis o repugnancia entre la respectiva opinión y

conducta sobre el objeto de la oposición”; 2. “una relación entre aquellos

sujetos y el órgano de la jurisdicción, consistente para ellos en la facultad de

exigir, para éste en el deber y en el poder de prestar la autoridad suya para la

resolución de la oposición” (nros. 414, 416). Estas dos relaciones están no

químicamente fundidas, sino mecánicamente asociadas en la relación

procesal, de modo que permanecen siempre visibles las huellas de la

distinción (n. 471). Y puesto que la relación procesal es así sustancial-

mente identificada con lo “litigioso” (n. 418) no se debe ya hablar

naturalmente de autonomía de la relación procesal así entendida frente a la

relación jurídica privada.


58

xlviii

SCHMIDT, Lehrbuch, p. 25. xlix

Handbuch, pp. 19 y ss.; Feststellungsanspruch, cit. l Defensionspflicht, cit., pp. 555-557.

li KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, cit., pp. 13 y ss.: “el Estado, al

tutelar el derecho, no hace más que cumplir su función natural, como

cuando castiga”; BUNSEN, Lehrbuch, cit., p. 3, n. 5: “la tutela del derecho

pertenece a la esencia del Estado”. También REGELSBERGER, Pandekten,

p. 678 niega el derecho a la tutela jurídica como un derecho particular del

individuo respecto del Estado, y lo admite solo como derecho de todo

ciudadano, similar, por ejemplo, al derecho de que el funcionario concurra a

hacerle contraer matrimonio, y añade que no se debe confundir de modo

alguno tal derecho con el derecho de acción (Klagerecht). Sobre la crítica

de HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, cit., que

manifiesta también graves dudas contra la construcción de un derecho frente

al Estado, p. 114, pero sustituye para evitarlas un nuevo concepto de

Klagerecht, se volverá más adelante. FISCHER sobre WACH, en Zeitschrift

für D. Civilprozess, X, pp. 428, 429 formula dudas de diversa naturaleza

contra el derecho a la tutela jurídica, como concepto inútil para la

inteligencia del proceso y demasiado vago.

Antes de WACH, había WEISMANN, Hauptintervention und

Streitgenossenschaft, cit., pp. 76 y ss., concebido, de un lado, un derecho

meramente procesal a la sentencia (esto es, a una sentencia conforme al

derecho objetivo, pero no de contenido determinado), de otro lado, un

derecho a una determinada sentencia, un derecho a los efectos de la

sentencia„ pero este segundo como derecho privado; “El que efectos de

derecho privado se conecten a un acto de poder público, no contradice al

concepto del derecho privado ni del poder público ya que el derecho privado

es derecho tutelado por el Estado, y tutelar el derecho privado es función del

Estado”. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 21, reconoce que esta concepción no se

diferencia de la de WACH sino en cuanto la primera contempla como

contenido del derecho de accionar la obligación del particular de soportar el

acto jurisdiccional, la segunda este acto mismo. La preferencia entre las dos

concepciones debe darse a la más intuitiva, y ésta es, según SCHMIDT, la

concepción de WACH, “pero la prueba no puede venir más que de la

experiencia”. [Como he tenido ocasión de recordar en mis Principii, y 4.

ed., p. 45, nota, y prefacción, p. IX, WEISMANN, en el vol. I, de su

Lehrbuch, publicado a fines de 1903, como aparece de la prefacción, que es

del 13 de octubre de 1903, y, por consiguiente, posterior en más de siete

meses a esta prolusión mía sobre la Acción, ha llegado a un concepto

conforme al que yo desarrollo aquí, aun sin tener conocimiento de mi

trabajo]. lii

Neue Prozessrechtswissenschaft, cit., pp. 212 y ss. Es innegable que se

puede concebir un interés individual a una sentencia justa aun contraria, en

cuanto que la misma da, al menos la certeza de que no se tiene el derecho,

certeza que puede contener una utilidad. Esta es, en sustancia, la

consideración sobre la cual se funda la doctrina de DEGENKOLB antes

referida. Pero este interés no es un derecho, y el proceso por su naturaleza

misma no está destinado a satisfacer un interés semejante; y aun cuando el

mismo sea satisfecho precisamente en el proceso, esto ocurre solo


59

accidentalmente, de rechazo. Si se admitiese un derecho a la sentencia justa,

aun cuando contraria, en vista de este interés a la declaración negativa de

certeza, se debería admitir a fortiori el derecho de accionar en todo caso

para la declaración de certeza pura y simple de un derecho efectivamente

existente; mientras, por el contrario, se está de acuerdo en negarlo cuando la

declaración de certeza se pida por el solo deseo de estar ciertos de un

derecho, sin demostrar un específico fundamento del interés de declaración

de certeza. Cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 691. ¿Puede el actor (como afirma

BÜLOW, en esto separándose de la idea de DEGENKOLB, que restringe),

con solo proponer una demanda, constituirse este pretendido derecho? La

afirmación del derecho de accionar ¿No debe más bien fundarse sobre la

afirmación de una determinada situación jurídica concreta, individual? ¿De

un interés jurídico? El que este derecho se presente como hipotético antes

de la litis, en cuanto el resultado de la litis es incierto, no quita para que la

sentencia favorable afirme tal derecho de accionar. liii

SCHMIDT, Lehrbuch, p. 48; SHOM, Der Begriff des Forderungsrechts, en

Grünhutʼs Zeitschrift, IV, p. 467. liv

Antes ROSMINI, Filos, del dir., I, p. 137. lv

THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., p. 141. lvi

Véase en LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, p. 12. También: SKEDL,

Das österreichische Civilprozessrecht, Leipzig, 1900; MENESTRINA,

Accessione, cit., p. 182; SINTENIS, Simulirter Prozess, cit., p. 375, admite

este derecho a la tutela jurídica corno naciendo con el nacimiento del

proceso. WACH ha constatado recientemente, Zeitschrift für D.

Civilprozess, XXIX, p. 387, que su concepto ha conquistado el campo, y

promete volver sobre su teoría para ocuparse de las objeciones. [En realidad

las oposiciones al concepto de WACH no han cesado nunca y hasta se han

acentuado en los tiempos más recientes. Junto a las voces de los fieles como

GOLDSCHMIDT, Prozess als Rechtslage, Berlín, 1925, pp. 260 y ss.:

STEIN, Grundriss des Z. P. R39 ed., Tübingen, 1928, pp. 13 y ss.; son

numerosas las de los disidentes: SAUER, Grundlagen des P. R., Stuttgart,

1919, pp. 542 y ss.; BINDER, Prozess und Recht, Leipzig, 1927, pp. 142 y

ss.; ROSENBERG, Lehrbuch des D. Z. P. R., Berlín, 1927, pp. 254 y ss.;

SPERL, Lehrbuch der Bürg. Rechtspflege, Wien, 1925, p. 4]. En Italia el

Rechtsschutzanspruch es aceptado por SIMONCELLI, Lezioni di diritto

giudiziario, cit., § 35 (con alguna restricción acerca de la construcción de las

acciones de declaración de certeza). DE PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 3,

habla muy bien de una relación necesaria entre ciudadano y Estado (mejor

diría: relación de necesidad de la tutela jurídica). lvii

Así, antes que cualquier otro, LABAND, Staatsrecht, 4ª ed., III, p. 350,

cuyo concepto es anterior al de WACH. Y ahora la mayoría, en

LANGHEINEKEN, ob. cit., p. 50; también HELLWIG, Anspruch und

Klagerecht, cit., p. 149. HELLWIG, utiliza el precedente término

“Klagerecht” para indicar no otra cosa que el “Rechtsschutzanspruch” de

WACH. lviii

HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, cit., p. 145, n. 1. lix

En contra, LEONHARD, Anspruchsbegriff, cit., p. 360. lx

Con SCHMIDT, Lehrbuch, 25. lxi

REGELSBERGER, antes cit., n. 51.


60

lxii

WACH, Handbuch, p. 19. lxiii

HELLMANN, Klagerecht, cit., p. 103. Cfr. el mismo JELLINEK, System,

cit., pp. 338, 339. lxiv

LENEL, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, cit., página 36; en contra,

ROMANO, Diritti subbiettivi pubblici, cit., p. 178. Yo considero este modo

de concebir la acción más conforme a nuestra tradición jurídica, que no hay

razón para abandonar. Lo que es necesario hacer es analizar mejor este

concepto tradicional y posiblemente aclararlo con la confrontación de las

dos figuras jurídicas afines que presenta el sistema, como se intenta en el

texto. lxv

Así THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., p. 228; Anspruch es “el

poder concedido por el ordenamiento jurídico de realizar la condición para

que valgan los imperativos que imponen a determinados órganos de Estado

impartir la tutela jurídica”. Pero, como ya se ha indicado, el Anspruch de

THON no es una cosa diversa del derecho, es la contraseña del derecho

subjetivo, el derecho subjetivo mismo, esto es, la norma en cuanto depende

del particular el hacerla valer (pp. 133, 237, 238) : el poder jurídico en sí, no

es para THON derecho (pp. 138, 325 y ss.). Así también BIERLING, Zur

Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., II, p. 72; Juristische

Prinzipienlehre, Freiburg, en B., 1894, 1898, I, p. 165. Véase, más adelante,

n. 86. La expresión de que la acción sea un poder o facultad jurídica se

encuentra frecuentemente también en otros: MUTHER, Actio, cit., p. 45;

WINDSCHEID, Pand., § 122, n. 5; LENEL, Ursprung und Wirkung der

Exceptionen, cit., pp. 6, 28, 36; REGELSBERGER, Pand., p. 656, II; Cod.

C. Sass., § 144, Pero quien ha aclarado mejor este concepto, apoyándose

principalmente en el de THON, es HELLMANN, en el trabajo varias veces

citado, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, pp. 102 y ss.: “el

Klagerecht es un poder, concedido por el ordenamiento jurídico, de producir

el efecto jurídico consistente en poner al juez en la alternativa o de juzgar

que la demanda es conforme a derecho, cuando él la reconoce tal, o de

cometer un delito”. Este concepto nos parece todavía influido por el

Rechtsschutzanspruch que quiere sustituir: ya que tomada a la letra esta

definición, el Klagerecht se resolvería en un derecho frente al juez, siendo

así que el propio HELLMANN niega el derecho frente al juez (p. 103) y el

derecho en general a la prestación, de la tutela; y en su Klagerecht no

contempla un Sollen sino un Können, no el deber de alguien, sino el puro

poder del titular del derecho (p. 114). Ahora bien, el actor no mira tanto a

fundar en el juicio la obligación de juzgar, cuanto a obtener el efecto del

acto jurisdiccional, la actuación de la ley. Por lo demás –y éste es el mérito

del trabajo de HELLMANN, aun cuando el mismo resulta incompleto y de

no fácil comprensión por la falta de confrontación con las figuras jurídicas

afines– la acción es aquí claramente concebida como un poder jurídico,

como una relación entre la voluntad del particular y el ordenamiento

jurídico respecto a su actuación, y por eso es constante en todo proceso, la

actuación de la ley, la defensa del ordenamiento jurídico, y sobre esta base

está construida como derecho por sí mismo, y como simple derecho privado,

también la acción de declaración de certeza (pp. 99 y ss., 104 y ss., 119 y

ss.). Las afinidades de este concepto con el de HASSE, Zur Lehre der Actio

(resumido anteriormente en la nota 27), prescindiendo de la tentativa de dar


61

por contenido a la acción la obligación del magistrado, serán mejor

observadas más adelante. lxvi

Casi no es necesario, pues, observar que el actor no puede contar

prácticamente sobre la actuación de la ley sino cuando su demanda esté

acompañada de pruebas, de la indicación de bienes a expropiar, etc. Pero

esto no entra en el concepto de acción; esto es cuestión meramente de

hecho. En el caso concreto aparece investido de acción aquel cuya demanda

es acogida. Cuando decimos, pues, que la acción se agota con su ejercicio,

no entendemos en un acto único de ejercicio, sino en aquella serie de

manifestaciones de voluntad relativas a la actuación de la ley, que son

necesarias en el caso singular para que el proceso se desarrolle, para que se

emprenda y se continúe hasta el fin. lxvii

WACH, Handbuch, p. 19. lxviii

Sobre las acciones de declaración de certeza (declaración de certeza indica

la finalidad v el resultado más constante de la declaración judicial, por lo

que es término preferible a este último, y justamente adoptado en la

actualidad por nuestra doctrina: véase también Cód. civ., arts. 1935, 1989)

no puedo extenderme aquí todo lo que exigiría el interesantísimo tema. En

Alemania esto no es solo objeto de una rica literatura, sino que es quizá el

punto capital de la moderna doctrina procesal. En Italia ha sido hasta ahora

muy descuidado (la exposición de VITTI, Commento, pp. 139-248 es al

mismo tiempo superabundante e incompleta, y ciertamente anticuada.

Referencias en SIMOSNCELLI, Foro it., 1902, I, 149 y ss.; DE PALO,

Titolo esecutivo, cit. p. 116; PADDA y BENSA, trad. de WINDSCHEID, I,

pp. 926, 1177; MORTARA, Commentario, II, m 446. MESSINA,

Confessione, cit., p. 62, nos promete una amplia exposición, que esperamos

con interés).

La razón de este descuido debe en parte buscarse en la confusión que

generalmente se hace de las acciones de declaración de certeza con los

juicios de jactancia y con los preventivos (cfr. GATTI, Rivista universale di

giur., 1902, monograf., p. 31) ; y puesto que, en efecto, los juicios de

jactancia se presentaban también con función de simple declaración de

certeza, se confunde y reúne, por la tradicional teoría del interés en accionar,

en la abolición delos juicios de jactancia el propio derecho de accionar para

la simple declaración de certeza. En realidad, es ésta una forma de tutela

jurídica demasiado general, flexible y rica en aplicaciones (a veces la única

posible), para poderse resentir de la desaparición de una manifestación suya

particular.

I. Como ya se ha observado anteriormente, el pronunciamiento del juez se

presta a un oficio diverso de la simple preparación de la satisfacción

coactiva de un derecho : la remoción de la falta de certeza del derecho, en

que tal preparación consiste, se convierte en finalidad autónoma del proceso

y se adapta al servicio del derecho objetivo en multitud de casos en los que

la declaración de certeza del derecho mismo es condición de vida para un

interés del individuo, aun cuando no sé trate de obtener un determinado

comportamiento de un obligado o su equivalente. Y no deja de ser tutela del

derecho, aun cuando en ciertos períodos de la historia se encuentre al lado

de formas netamente contractuales que el proceso conscientemente alberga,

o por las necesidades de la elaboración del derecho o por la naturaleza del


62

organismo judicial. A la remoción de la falta de certeza del derecho tendían,

en sustancia, los procesos provocatorios del derecho común, ya el interés a

la declaración de certeza naciese de una jactancia de otro (remedium ex lege

diffamari) ya de una relación efectivamente mantenida con otros, que

conviniese declarar como ineficaz aun antes de que otro obtuviese partido

de ella (remedium ex lege si contendat), aun cuando ambos exteriormente

caracterizados por la coacción para accionar (provocatio ad agendum) y por

la impositio silentii. Que las leyes romanas utilizadas como fundamento de

estos remedios procesales, fueran interpretadas equivocadamente, es bien

sabido y ya reconocido por juristas antiguos (véase en MANCINI,

Commentario, II, pp. 99, 113) como es bien sabido que ninguna influencia

ejercieron, en cambio, sobre estos institutos, aquellos institutos romanos que

ofrecían mayores afinidades sustanciales (WEISMANN, Die

Feststellungsklage, Bonn, 1879, pp. 2, 39, 42, 59, 99, 109). Estudios

diligentes han puesto en claro las vicisitudes de aquellos dos remedios: en el

secundo de los cuales, objeto de mayores contrastes en la doctrina

medioeval (WETZELL, System, p. 111), es más viva la separación entre su

aplicación originaria y sus derivaciones; en aquélla, la excepción de división

del fiador es anticipada en forma de acción para salvarse contra la futura

posible influencia de los cofiadores (Cód. civ.. art. 1912) ; en éstas, el

remedium ex lege si contendat, asumiendo también la forma de provocatio

ad agendum y unido al remedium ex lege diffamari, se extiende después

sucesivamente a toda excepción y, también, a la declaración negativa de

certeza de las relaciones en general. Se ha enseñado por mucho tiempo que

la mala inteligencia de los textos romanos engendrase el instituto de la

provocatio ad agendum. Parece, en cambio, que en aquéllos se buscase

solamente un apoyo a institutos consuetudinarios. Las provocaciones para

obrar, el reconocimiento judicial de los documentos, las acciones de

nulidad, las proclamas públicas, la apelación extra judicial, serían

(WEISMANN) derivaciones germánicas, manifestaciones diversas, y más o

menos influidas por la peculiaridad del juicio germánico, de la necesidad de

seguridad que el derecho trata de satisfacer en la declaración procesal de

certeza: y los dos remedios tradicionales no serían más que dos formas

típicas asumidas por aquellas derivaciones. Esto no tiene un puro interés

histórico: concebidos los juicios provocatorios más ampliamente que como

una singularidad, un remedio jurídico anormal, debido a un error de

interpretación, se está en situación de juzgar sus ulteriores alternativas, y su

relación con el derecho moderno. En territorio alemán, los dos remedios se

van con el tiempo aproximando cada vez más, hasta confundirse; y

suavizadas las formas ásperas exteriores, pone cada vez más al desnudo su

sustancia, la función de declaración de certeza, y ésta, originariamente

negativa, pasa fácilmente a aplicaciones de declaración de certeza positiva

(DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm, cit., pp. 211 y ss.;

WEISMANN, Feststellungsklage, cit., pp. 101 y ss.). De esta evolución es

consecuencia natural el principio general del § 256 de la; Ordenanza

alemana que admite la acción de declaración de certeza de la existencia o no

existencia de una relación jurídica, de reconocimiento o desconocimiento de

documentos, cuando el actor tiene un interés jurídico en la declaración

inmediata de certeza, mediante decisión judicial.


63

Cuando aquí se habla de evolución, esto no se debe tomar en sentido

demasiado absoluto, como si la moderna acción de declaración de certeza

alemana no fuese en realidad otra cosa que la derivación de los procesos

provocatorios. Indudablemente a los autores de la ley germánica la misma

apareció como un instituto que hacía superfluo el proceso provocatorio:

pero esto no excluye que la acción de declaración de certeza tuviese

primeramente una vida autónoma junto a las provocationes, que se

modelase en parte sobre institutos bien diversos de éstas, como los

praeiudicia romanos (WENDT, Beweislast bei der negativen

Feststellungsklage, en Archiv für Civ. Praxis, vol. 70, pp. 23, 27, 30); de

donde también bajo el régimen de la Ordenanza alemana se ve discutir

acerca de la aplicabilidad de la provocatio ad agendum (WENDT, oh. cit.,

p. 30; SCHMIDT, Lehrbuch, p. 698). La identidad de la función en los dos

institutos condujo a admitir solo el más simple. La cuestión tiene un enorme

interés práctico, porque de entender más o menos rigurosamente la

derivación de la Feststellungsklage de las provocationes, depende una

diversa manera de ver sobre la cualidad del actor en el que insta para la

declaración negativa de certeza, y sobre la carga de la prueba. También se

debe tener presente, que formas especiales de provocationes ad agendum

sobreviven en la Ordenanza alemana (§§ 946 y ss.), como en nuestras

aplicaciones aisladas del procedimiento por edictos públicos (cfr., más

adelante, el estudio sobre Romanismo y Germanismo en el proceso civil.

nota 83).

En Italia los juicios provocatorios se mantienen incluso en algunos de los

Códigos derivados del francés, en sus formas brutales; y a éstas deben las

críticas acerbas y superficiales de que son objeto y la muerte violenta. Ya

que prestándose atención por parte de sus adversarios más que a otra cosa a

los inconvenientes que directamente de aquellas formas derivaban (como las

cuestiones atinentes a la competencia, a la litispendencia, etc.), y a la

aparente violación de la libertad de accionar, les era fácil rebatir los

argumentos de los defensores, y tener poco en cuenta las razones históricas,

mal entendidas, del instituto. En particular, al rebatir las razones de equidad

y de justicia, en las que los antiguos habían buscado no la justificación de

los procesos provocatorios (que en realidad no se exigían), sino la

explicación de la naturaleza de tales figuras procesales, en la que no

contemplaban la naturaleza de la actio, se dijo (MANCINI, Commentario,

II, n. 91), que los atentados al crédito económico y a la segura disposición

de las cosas eran actualmente poco serios y peligrosos “por los fáciles y

aumentados medios de publicidad que ayudan a disipar los interesados

engaños” (?) ; pero que, de todos modos, tales lesiones de derechos se

debían reprimir “con el medio general con el que se reprime todo otro hecho

dañoso, esto es, con la condena de sus autores al resarcimiento de los daños

y perjuicios, y a lo más con una inhibición para renovar aquel hecho

culposo” y explicando mejor esta imposición, se la llamó (MANCINI, ob.

cit., n. 97) “una imposición de silencio extrajudicial” considerándose como

hecho ilícito y dañoso el jactarse extra judicialmente de un derecho. Con lo

que, de un lado, se daba demasiada importancia al nombre de juicios

difamatorios y se olvidaban los múltiples intereses que encontraban en ellos

defensa; en particular el interés de declaración de certeza no determinado


64

por la jactancia ni por otro hecho de alguien (que impulsaba a veces a

simular la difamación, para abrirse la vía para pedir la declaración de

certeza) : de otro lado, admitiendo que los procesos provocatorios debieran

transformarse, la huella de la transformación se pedía a sus líneas externas

(impositio silentii) y no a la sustancia; y mientras se reconducían a la figura

común de la inhibición judicial de los hechos ilícitos, y del resarcimiento de

los daños, precisamente porque los juicios provocatorios eran erróneamente

interpretados en su esencia, se concedía más y menos de lo que ellos pedían.

El daño a veces no existe todavía, pero se teme la incerteza del derecho; o si

ya existe, no pide a veces otra reparación que la remoción de la causa,

mediante la declaración de certeza del derecho: en estos casos, la condena a

los daños es superflua. Pero hay todavía más: la responsabilidad por los

daños se conecta por lo general a un hecho ilícito y culposo; ahora bien, la

jactancia extrajudicial de un derecho no es un hecho ilícito solamente por

ser extrajudicial, sino solo en cuanto sea la jactancia de un derecho que no

existe. De donde la declaración de certeza de la no licitud de la jactancia,

implica la declaración de certeza de la no existencia del derecho. La función

de declaración de certeza arrojada por la puerta entra por la ventana, porque

la misma es por sí demasiado necesaria. El sentimiento confuso de esta

necesidad hizo que los juicios provocatorios, omitidos en el primer código

sardo, resurgieran en el segundo, no obstante las críticas exteriormente

fundadas que habían ya conquistado también a la judicatura; y si en los

trabajos preparatorios del Cód. italiano quedaron definitivamente excluidos,

esto no ocurrió sin viva resistencia (seis votos contra siete, actas de la Com.

coord., 3 de mayo de 1865).

Ataques y resistencia quizá habrían faltado, si otra dirección de ideas

hubiese dominado la discusión. Y se comprende bien que aquí no se censura

la supresión de los juicios de jactancia, sino la vía seguida al suprimirlos. La

supresión así realizada dejó abierto el campo a cuestiones, que quizá habría

convenido evitar, introduciendo en el Cód. un principio general similar a

aquel al que una más ordenada evolución condujo en Alemania; y si la

dificultad se hubiese después considerado en su último aspecto, a aquel

principio se habría quizá añadido una norma que gobernase la carga de la

prueba en las acciones de declaración de certeza negativas, para que no se

debiese dudar, como ocurrió en Germania y entre nosotros pudo ocurrir, de

si a la provocatio ad agendum no haya quizá sobrevivido una provocado ad

probandum.

II. La cuestión dejada abierta por la supresión de los juicios de jactancia, no

es si existe en nuestra ley acciones de declaración de certeza (que las

mismas son frecuentísimas), sino la de sí existe la acción de declaración de

certeza en casos en los que habría dado lugar a juicios de jactancia, por

consiguiente, como figura general. No dudo en afirmarlo, con MORTARA y

con MESSINA (locs. cits.); como desde hace varios años afirmo en la

cátedra. La falta de una disposición general, como el § 256 de la Ordenanza

alemana no puede engañar a quien tenga presente la historia y la necesidad

de que la función de declaración de certeza representada por los juicios de

jactancia sea separada de las formas que en los mismos la revestían. ¿Es

necesario un principio general que admita las acciones de declaración de

certeza? Útil, ciertamente; necesario, no. Dado un ordenamiento judicial y


65

procesal, está con esto solo autorizada toda demanda de tutela jurídica que

se funde sobre un efectivo interés en esta tutela; la valoración de este interés

no es materia de norma legislativa; la misma debe encomendarse al juez. La

propia enunciación del interés- como condición de la acción (Cód. proc.

civ., art. 36), no es más que un principio de doctrina, en absoluto necesario

en un código: nadie dudaría de que se pueda accionar en caso de no

satisfacción de un derecho, aun cuando la ley no lo dijese; como nadie

puede dudar de ello en el derecho alemán, que no ha expresado un principio

general similar al nuestro (HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage

und Anspruch, en Jheringʼs Jahrbücher, XXXI, p. 91), aun cuando pueda

quizá contemplarse en el § 256 (SCHMIDT, Lehrbuch, p. 685). Ni

insertando un principio semejante en la ley, ni determinando como jurídico

el interés en accionar, se sustrae verdaderamente ninguna cosa al criterio del

juez, además de aquello que le sustrae la naturaleza del proceso como

organismo de tutela. De todos modos, nosotros tenemos en el art. 36 del

Cód. proc. civ., un principio general, que puede justificar la figura general

de la acción de declaración de certeza, tanto como el § 256 alemán (debido a

razones históricas). La idea se ha contemplado aun antes de la abolición de

los juicios de jactancia, También en vista de ésta algunos observaron (véase

MANCINI, Commentario, II, n. 97, p. 118) que el medio mejor de

reparación y prevención del daño que las jactancias producen, es el de

declarar al que se jacta privado de razón sobre la cosa acerca de la cual se

contiende. Y en la Comisión de coordinación del Cód. italiano (acta de 5 de

mayo de 1865) alguno observó que “de no hacerse referencia a ello en la

ley, no se deriva en absoluto que no sea admisible la acción de jactancia,

siendo por sí mismo natural que aquel contra el cual otro pretende tener un

derecho, tenga razón para llamarlo en juicio y para hacer declarar que el

pretendido derecho es inexistente” Abolida la provocatio ad agendum y la

impositio silentii, la jactancia subsiste como uno de los posibles

fundamentos de la acción de declaración de certeza, negativa o positiva,

según que la jactancia sea propiamente afirmación o negación de un

derecho; fundamento demasiado genérico, para que la ley deba hacer

expresa mención de él, y no dejarlo absorbido en el concepto general del

interés, una vez abolidas las formas que exigían la expresa regulación (es lo

que se considera todavía en el derecho germánico, donde también la

provocatio ad agendum, como consecuencia de la jactancia es inadmisible,

SCHMIDT, Lehrbuch, pp. 697 y ss.). Y si de otros posibles fundamentos de

la acción de declaración de certeza la ley hace, en cambio, mención

particular, como de la autenticidad de una escritura no reconocida (Cód

proc. civ., art. 282), de la falsedad de un documento (Cód. proc civ., art.

296), de la pérdida inminente de una prueba (Cód., proc civ., art. 251), de la

amenazada prescripción de un derecho en sus pensó por término o por

condición (Cód. civ., art. 2126), no es ya que en estos casos la acción de

declaración de certeza sea admitida como figura anormal, sino que en los

mismos aparecen figuras anormales de la acción de declaración de certeza.

Y es tan verdad que nuestra ley no es más rigurosa que la germánica

respecto de las acciones de declaración de certeza, que incluso la misma es a

veces más amplia, en cuanto admite, por ejemplo, la acción de

reconocimiento de los documentos sin la condición de un particular interés


66

jurídico en la declaración de certeza inmediata (§ 256 de la Ordenanza

alemana), pero objetivando el interés en la existencia misma del documento

(no falta, pues, el interés solo para que el demandado reconozca el

documento; en contra MORTARA, Comm., II, n. 472, nota).

III. La acción de declaración de certeza tiende, como toda acción, a la

actuación del derecho objetivo. Pero ¿qué diferencia tiene lugar entre la

tutela jurídica mediante sentencia de declaración de certeza y mediante

sentencia de condena? La conocida cuestión se presenta más

particularmente con respecto a aquellas relaciones jurídicas, que pueden

constituir objeto tanto de la una como de la otra. No puede decirse que la

sentencia de condena ordena y que la sentencia de declaración de certeza

establece la certeza; ya que toda sentencia de condena contiene una

declaración de certeza, y toda sentencia de declaración de certeza expresa

una voluntad de la ley, un mandato (DEGENKOLB, Einlassungszwang und

Urteilsnorm, cit., pp. 82 y ss., 141). Pero este criterio distintivo de la

sentencia de condena es habitualmente precisado en la orden (o expresión de

la voluntad de la ley) de que se realice una prestación, o en la declaración de

certeza de una prestación en cuanto es debida. Pero este criterio es tan poco

seguro, que al mismo se remontan dos diversas opiniones sobre la relación

de la sentencia de declaración de certeza con la ejecución forzada. En

efecto, algunos consideran como sentencia de declaración de certeza tanto la

sentencia que declara la certeza de una prestación no actualmente debida, y

para éstos, en el momento en el que la prestación es debida, la sentencia de

declaración de certeza se convierte en título ejecutivo (WACH,

Feststellungsanspruch, Leipzig, 1889, p. 36; SCHMIDT, Lehrbuch, pp. 687

y ss., HOLDER, Ueber Ansprüche und Einreden, Archiv für Civ. Praxis,

vol. 93, pp. 26-33, 52, etc.) ; para otros, en cambio, cuando se exige la

declaración de certeza de una prestación en cuanto es debida también in

futurum, se pide en sustancia una condena condicional, no una declaración

de certeza (WEISMANN, Feststellungsklage, cit., 119; HELLMANN,

Klagerecht, cit., p. 120; LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., pp. 85 y

ss., 141 y ss., 240 y ss.; HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, cit., p. 119;

Lehrbuch, p. 59, etc., y por último MOOS, Klage auf künftige Leistung, cit.,

p. 27). Entre los mantenedores de esta última opinión, el concepto se

formula de diversa manera (la sentencia de declaración de certeza no

pronuncia nunca la existencia de un Anspruch; no pronuncia nunca la

existencia de un deber de prestar; pronuncia puramente la existencia o no

existencia de una relación jurídica; de una relación jurídica en su

“Anspruchlosigkeit” HELLMANN; falta por ver si es posible separar el

Anspruch de la relación jurídica; cfr. LÖNING, Widerklage, cit., p. 184). En

realidad yo creo que la característica de la sentencia de declaración de

certeza y de condena debe precisamente buscarle en su relación con la

ejecución forzada. Una práctica que remonta a la doctrina italiana medioeval

(en MANCINI, Comm., II, n 99 Y ss.; WEISMANN, Feststellungsklage, pp.

99 y ss.), admite los juicios preventivos, en los cuales por consideraciones

especiales se previene el daño que derivaría o de la inútil repetición de litis

sucesivas, o bien de la falta de un título ejecutivo en el momento ¿el

vencimiento de la obligación (condena al pago de las cuotas sucesivas de

una deuda; condena a una prestación contra una contraprestación o bajo


67

condición; lanzamiento por locación terminada, Ley de 24 de diciembre de

1896, que FADDA y BENSA, oh. cit., p. 1178 consideran como acción de

declaración de certeza comprendida en las providencias de cautela

preventiva). Cfr., sin embargo, sobre el interés que es condición de la acción

en el juicio preventivo, Moos, Klage auf künftige Leistung, cit., p. 25. Pero

en la condena a la prestación futura la declaración de certeza contempla

también la ejecución futura, tiene, por consiguiente, las dos funciones que le

reconocemos en otro lugar (nota 7): hacer cierto el derecho, formar la

convicción de los órganos de Estado sobre la ulterior actuabilidad del

derecho.

Nosotros contemplamos acción y sentencia de declaración de mera certeza

solamente allí donde el declarar la certeza se presenta como la primera

función. Cuando se lleva la declaración de certeza bajo el concepto de la

caución, de la garantía, de la defensa del derecho contra la amenazase dice

una cosa que puede ser justa en el caso singular, no en todos los casos (por

consiguiente, no apta para significar la esencia de la acción de declaración

de certeza en toda forma, y especialmente de la declaración de certeza

negativa) ; cosa que presupone la necesidad (en realidad inexistente) de

contraponer la reacción contra la amenaza a la reacción contra la violación

que se contempla en la condena, y, por consiguiente, conduce lógicamente a

contemplar simple declaración de certeza en la defensa contra la violación

futura. A mi parecer, la declaración de certeza debe considerarse en sí, y, en

cuanto posible medio de cautela, considerarse distinta de todo otro medio de

caución (en particular de los juicios preventivos, y más todavía de aquellas

formas procesales que constituyen un medio verdaderamente autónomo de

tutela asegurativa o cautelar, sin declaración de certeza de derecho, como

los secuestros, la primera fase de las denuncias de obra nueva, las

providencias conservativas e interinas, etc.). También la construcción de

WEISMANN (anticipación de proceso) es inexacta, y lógicamente

conduciría a conclusiones que el mismo autor rechaza (ejecutoriedad de la

declaración de certeza al vencimiento de la obligación). La declaración de

certeza asume su plena autonomía solo cuando se considera en los efectos

que la misma inmediatamente produce, independientemente de un efectivo

comportamiento de quien está obligado en virtud de la relación jurídica

declarada cierta. A este respecto debe observarse que en algunos casos la

declaración de certeza es la única forma posible de tutela, y en algunos otros

no. Si el interés es en 1a, declaración de certeza de la no existencia de una

relación, se comprende que la sola forma posible de tutela relativamente a

una relación no existente es la declaración de certeza negativa (se prescinde

naturalmente del caso en el que sobre la declaración de certeza negativa se

funde una pretensión: ejemplo, condictio indebiti). Relativamente a las

relaciones existentes, la declaración de certeza es la única forma posible de

tutela cuando se trata de derechos que no tienden a una prestación del

adversario (llamados por mí, más adelante, derechos potestativos); aquí se

declara cierto como existente el derecho a la producción o cesación de

efectos jurídicos, aun cuando esto de ordinario sea absorbido en la

declaración de certeza en los efectos producidos (declaración positiva) o

cesados (declaración negativa). Pero respecto a las relaciones jurídicas en

las que otro se presente corno obligado, el derecho puede constituir objeto


68

de declaración de certeza pura y simple o de actuación más plena. En

general, aquí decide de la naturaleza de la acción la intención del actor. La

acción puede proponerse contra terceros (Cód. civ., art. 2126), y aquí es

claro el carácter unívoco de la función de declaración de certeza. Propuesta

contra el obligado, la acción es de pura declaración de certeza si tiende a

efectos diversos de la obtención actual o futura de la prestación debida; por

ejemplo, a asegurar la disponibilidad del derecho, la cual puede alcanzarse

con la simple declaración de certeza, sin que se tenga razón para pedir la

condena in futurum; es de condena, si tiende también a la prestación.

Nuestra ley incidentalmente traza estos límites de un modo claro, cuando

habla de la demanda de reconocimiento de documentos como objeto

principal del juicio o como teniendo por finalidad el cumplimiento de la

obligación (Cód. proc. civ., art. 282). La finalidad de la acción no se puede

deducir rigurosamente de la fórmula de la demanda: si la prestación está

vencida, la acción tiende a la condena, aun cuando sea formulada como

simple demanda de declaración de certeza: solo respecto a las prestaciones

no vencidas puede surgir la duda de si se trata de declaración de certeza o de

condena in futurum.

La diferencia práctica entre declaración de mera certeza y condena, está,

como repito, en esto: en que de la simple declaración de certeza jamás

puede derivar ejecución forzada, sino acción (actio iudicati) para una

ulterior sentencia de condena. Esto no debe expresarse diciendo que

sentencia de condena es la sentencia madura para la ejecución: contra esta

expresión estarían justificadas las sutiles objeciones de DEGENKOLB, ob.

cit. pp. 142 y ss., relativas de un lado a la autonomía del estadio de

cognición, si bien cerrado con condena, de otro lado a las sentencias de

condena en futuro, o de condenas a prestaciones a liquidarse separadamente

(que son puras sentencias de condena, en contra, LANGHEINEKEN,

Urteilsanspruch, cit., p. 148: sentencias incompletas de condena las llama

WEISMANN, Feststellungsklage, cit., p. 129).

No creo que a la sentencia de declaración de certeza se le pueda, una vez

hecha exigible la prestación, reconocer o negar eficacia de título ejecutivo,

según que no surja o bien surja oposición por parte del deudor (MORTARA,

Comm. II, n. 446). La declaración de certeza que no tuvo originariamente

función preparatoria de la ejecución (cfr. también LÓNING, Widerklage,

cit., 183), que no tendió a formar la convicción del órgano de Estado sobre

la ejecutabilidad forzada, no puede por esto precisamente servir de

fundamento a ninguna ejecución forzada. El parecer contrario agravaría la

condición del deudor, constriñéndolo a perder, o a hacer valer en la forma

más incómoda de la oposición, excepciones reservadas durante el juicio o

sobrevenidas después de la declaración de certeza (WEISMANN,

Feststellungsklage, cit., pp. 119 y ss.).

Con esto no se excluye que la sentencia de declaración de certeza pueda

producir efectos prácticos importantes, diversos de la simple influencia que

puede ejercer sobre las mentes la certeza del derecho. En general la misma

puede ejecutarse, en cuanto (según las distinciones ya establecidas en la

nota 7) la ejecución no tienda a obrar sobre la voluntad del particular o a

subrogar la prestación; por consiguiente, es sentencia de declaración de

certeza también aquella a base de la cual debiese ejecutarse por terceros


69

alguna cosa, como transcripciones, inscripciones, transferencias en el

registro, destrucción de documentos falsos, etc. (LANGHEINEKEN,

Urteilsanspruch, cit., pp. 103, 142, seguido por DE PALO, Titolo esecutivo,

cit., p. 116; en contra, MORTARA, Commentario, II, n. 446, p. 567). En

tales casos, la obligación de estas personas, en cuanto no sean partes en

causa, no es materia de declaración de certeza, sino que resulta

inmediatamente de la ley frente a la declaración de certeza del derecho; la

orden que se les haya podido dirigir en la sentencia no modifica la sustancia

de la cosa. Ciertamente no podría negarse naturaleza de simple declaración

de certeza a la sentencia en el juicio de verificación de escrituras, solo

porque en base a ella el conservador de hipotecas (registrador de la

propiedad) deba llevar a cabo transcripciones e inscripciones (Cód. civ.,

arts. 1935, 1989). Sin embargo, la sentencia que no declarase puramente un

existente derecho de hipoteca, sino el derecho a una hipoteca (ej., Cód. civ.,

art. 1980) no sería sentencia de declaración de certeza, sino sentencia

constitutiva, de la que hablaré más adelante.

IV. Respecto a las condiciones de la tutela jurídica mediante sentencia de

declaración de certeza, además de la existencia o no de la relación jurídica

de la que se pide la declaración, de certeza positiva o negativa, debe

concurrir el interés de declaración de certeza. No es éste el lugar para hablar

del interés en general (remito a las sabias y geniales consideraciones de

MORTARA, Commentario, II, nros. 459 y ss., sobre las cuales observo solo

que quizá no están en su lugar en un título que dicta reglas generales sobre

la forma de los juicios; y que, siguiendo en esto la doctrina tradicional,

comprenden proposiciones relativas más bien a la legitimatio ad causam,

especialmente n. 461. COGNETTI DE MARTIIS, Interesse ad agire, en la

Encicl. giur. it., exponiendo una pretendida teoría de WACH sobre el interés

para accionar, confunde éste con el interés de afección como criterio de

valoración de la causa). Pero se comprende que el interés de declaración de

certeza es otra cosa que el interés como condición de una sentencia de

condena. Se suele decir que la, sentencia de condena (salvo la excepción de

los juicios preventivos) presupone una violación de derecho, o por mejor

decir un derecho, en el estado de no satisfacción. Ahora bien, yo considero

que no se debe identificar la violación o la no satisfacción de un derecho

con la existencia de un estado de hecho contrario al derecho; y que la

sentencia no deja de ser sentencia de pura declaración de certeza solo

porque tienda a hacer cesar un estado de hecho contrario al derecho. Hay un

estado de hecho conforme al derecho inmediato (contenido del derecho), y

uno mediato (certeza del derecho en la opinión común); teniendo presente

estas distinciones, puede decirse que hay un estado de hecho contrario al

derecho, también solamente porque es incierto cuál sea el estado de hecho

conforme al derecho.

La dificultad de ceder un crédito, porque es discutido, la imposibilidad de

vender un fundo aunque esté poseído, porque anteriormente el mismo fundo

fue simuladamente vendido por el poseedor o por sus causahabientes a otro;

la expresión incierta de un contrato de venta, por la que pueda dudarse si

entre los fundos vendidos y todavía poseídos por el vendedor está

comprendido un cierto fundo; la existencia de un acto que tenga apariencia

de contrato, etc., etc., son en sentido amplio estados de hecho contrarios al


70

derecho que autorizan a pedir la declaración de certeza de la existencia del

crédito, de la simulación de la precedente venta, del verdadero contenido del

contrato, de la nulidad del acto, etc., etc. En general la acción de declaración

de certeza está precisamente fundada sobre una condición de hecho tal que

sin la inmediata declaración de certeza negativa o positiva el acto no

experimentaría daño (SCHMIDT, Lehrbuch, p. 691; HÖLDER, Ansprüche

und Einreden, cit., pp. 46 y ss.; KROLL, Klage und Einrede, cit., p. 58;

WEISMANN, Feststellungsklage, p. 159). Ahora bien, este estado de hecho

es estado de no satisfacción del derecho (por consiguiente, da lugar a una

sentencia de condena) solo cuando existe un obligado a hacerlo cesar;

mientras que no bastaría para que procediese la condena en lugar de la pura

declaración de certeza, el que el estado de hecho contrario al derecho

hubiese surgido por hecho del demandado. La atribución de un derecho

propuesto y la negación del otro, es un hecho del que surge un estado de

cosas (falta de certeza del derecho) contrario al derecho; pero quien accione

en razón de una jactancia para la declaración de certeza del derecho, no

tiende a la cesación de la falta de certeza del derecho por parte del autor de

la jactancia, no pide que sea inhibida la jactancia, sino que tiende a la

cesación de la falta de certeza mediante la declaración judicial. Que entre el

estado de falta de certeza del derecho y el demandado exista una relación de

causalidad, puede influir sobre la regulación de las costas (cfr., sobre el

concepto de la evitabilidad del proceso, DEGENKOLB, Einlassungszwang,

cit., pp. 66, 163; CHIOVENDA, La condanna nelle spese, Torino, 1901,

nros. 255 y ss., 304 y ss.), pero no necesariamente sobre la naturaleza de la

sentencia. Esto tiene estrecha relación con la naturaleza de la acción de

declaración de certeza, de la que hablaré en breve, Aquí está, pues, en esta

tendencia a la simple declaración de certeza o a la inhibición, la línea que

divide las acciones de declaración de certeza, como antes los juicios de

jactancia, de las acciones que tienden a una condena, como las acciones

negatorias (WEISMANN, Feststellungsklage, cit., p. 161; HELLMANN,

Klagerecht, cit., p. 123; MOOS, Klage auf künftige Leistung, cit., p. 50:

piénsese en las limitaciones relativas a la turbatio verbis en las leyes que

admitían los juicios de jactancia, ejemplo, Código de 1859, art. 906). Por lo

demás, no es posible delimitar en abstracto y con precisión los caracteres del

interés de la declaración de certeza. Allí donde no provee la presunción de la

ley (como en los casos, ya citados, de los arts. 251, 282, 296 del Cód. proc,

civ.; art. 2126 del Cód. civ.; y, sobre todo, en el caso del demandado, al que

la ley reconoce incondicionadamente interés de declaración de certeza

negativa respecto a la pretensión del actor), conviene conceder mucho a la

apreciación del juez: de éste solamente puede esperarse que la acción de

declaración de certeza, especialmente en dependencia de pretendidas

jactancias, sea mantenida en los límites de la necesidad de la tutela jurídica,

y que no se produzcan abusos como se lamentó con respecto al juicio

provocatorio. Tan solo cabe decir, que el interés de declaración de certeza

que se puede tener por el solo hecho de ser titular de un derecho, no basta

para fundar una acción. La sola falta de certeza subjetiva del actor no puede

justificar la tutela del derecho; ésta exige un hecho exterior, objetivo, del

que nazca una particular relación entre los sujetos jurídicos. Sobre el interés

en las acciones de declaración de certeza, cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 690,


71

HELLMANN, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, München, 1886,

pp. 379 y ss.; MOOS Klage auf künftige Leistung, cit., p. 25.

Cuando se dice, pues, apriorísticamente que no basta la negación de mi

propiedad en tanto estoy en la posesión del fundo, mientras bastaría la

negación de la posesión; que la jactancia de un crédito puede fundar una

acción de declaración de certeza solo cuando el pretendido deudor puede

temer que no estaría ya en situación de defenderse cuando fuese atacado en

juicio (HÖLDER, Ansprüche und Einreden, cit., pp. 27-30), se pierden de

vista muchos casos de legítimo interés en accionar. Apenas si es necesario

decir que se puede pedir la declaración de certeza no necesariamente e

inmediatamente de relaciones jurídicas, sino de hechos jurídicamente

relevantes (ejemplos en la ley, Cód. proc. civ., arts. 251, 282, 296, aun

cuando considerados por algunos como excepciones, HELLWIG, Anspruch,

p. 399, en cuanto la sentencia aquí no hace cosa juzgada respecto a la

relación jurídica, en contra, WACH, Handbuch, 13, n. 2, que aprecia

declaración de certeza de la relación desde el punto de vista de la

conservación de la prueba; cierto es que en estos casos: la declaración de

certeza del hecho concreto de un lado satisface el interés hecho valer que se

limita a la certeza del hecho; de otro, constituye parcial prejuicio respecto a

la cuestión sobre la relación: véase DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit.,

p. 153, nota 2).

Tampoco es posible dar normas sino muy generales sobre 1a legitimatio ad

causam, como condición de la tutela mediante declaración de certeza.

Activamente legitimado está aquel que soporta el daño jurídico que la

declaración de certeza repara. Menos fácil es definir el legitimado

pasivamente. Decir que es aquel cuyo comportamiento, culposo o no, ha

producido la amenaza del derecho, LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch,

cit., p. 136, es muy unilateral. Recordando la función de la declaración de

certeza en esta forma de tutela jurídica, me parece que puede decirse que

legitimado pasivamente es aquel respecto al cual la sentencia debe hacer

cosa juzgada, para que el efecto esperado de la declaración de certeza se

produzca. [De cuanto he escrito aquí, y después he repetido literalmente en

los Principii, y ed., p. 177, se sigue que, según mi modo de ver, cuando la

falta de certeza del derecho deriva de la negación formulada por un tercero –

se piense en el caso tan frecuente de desafío o artículos publicados en

periódicos– la acción de declaración de certeza debe precisamente

proponerse contra el sujeto pasivo del derecho negado. CARNELUTTI, en

su polémica tan interesante e instructiva con CALAMANDREI sobre el

concepto de “litis”, Rivista di dir. proc. civ., 1928, I, p. 103, nota, escribe

que esto “no me ha pasado nunca por la mente”. Y yo veo muy bien que mi

querido amigo ha deseado aquí ahorrarme la tacha de haberme equivocado.

Pero por amor a la claridad debo decir que mi pensamiento fue precisamente

éste. El acreedor de un crédito negado por un tercero deberá pedir la

declaración de certeza de su derecho frente al deudor. El cesionario de una

patente al que un tercero niegue la titularidad de la patente misma, deberá

accionar frente al cedente. El autor de una invención que un tercero, por

ejemplo un libro de ciencia, atribuya a otro inventor, deberá proponer la

demanda frente a éste. Si en todos estos casos el demandado se apresura a

reconocer el derecho del actor, diremos que él no es responsable de la litis y


72

el actor deberá reembolsarle los gastos, como en el caso del art. 282 del

Cód. proc. civ., pero no diremos que el proceso ha terminado solo porque

falta una “litis” entre las partes. El reconocimiento del demandado no puede

sustituir la certeza jurídica que deriva del fallo, puede solamente simplificar

el proceso. Por otra parte, sería inútil accionar contra el autor de la

negación, más que para los gastos y los daños].

V. Cuanto se ha dicho hasta aquí abre la vía para confirmar lo que se ha

dicho en el texto sobre la naturaleza de la acción de declaración de certeza.

Entendida la acción como una relación entre la voluntad del particular y la

voluntad de la ley, no se puede negar naturaleza de acción verdadera y

propia a 1a, acción de declaración de certeza. Los romanos no dudaron en

hablar de actiones praeiudiciales (WENDT, Beweislast bei der negativen

Feststellungsklage, cit., p. 24; véase, sin embargo, LEONHARD,

Anspruchbegriff, cit., p. 341 y los autores que allí se citan). La doctrina

medioeval negó, en cambio, el nombre de actiones a los juicios

provocatorios y a los otros medios de tutela mediante una declaración de

certeza; lo que era consecuencia de un concepto justo, esto es, de que aquí

no existiese un obligado, y de un concepto injusto, esto es, de que la actio se

refiera necesariamente a un adversario obligado; y concibió la demanda de

declaración de certeza como simple imploratio officii iudicis, la cual

competía en cualquier caso en que existiese una providencia justa que pedir

al juez, pero no existiese una pretensión contra el adversario

(DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 47, n. 4; WEISMANN,

Feststellungsklage, cit., pp. 36, 43, 47, 59, 64, 9.2, 96; ENDEMANN,

Civilprozessverfahren nach der kanonistischen Lehre, en Zeitschrift für

Deutschen Civilprozess, XV, pp. 189 y ss.). Y, sin embargo, era vagamente

entendida como derecho, ya que engendraba un regular proceso con

verdadero y propio contradictorio. Entre los modernos, WINDSCHEID,

Pandekten, § 45, habla igualmente de una Actio sin Anspruch, del derecho

de invocar al juez, como “figura meramente procesal”; esto no se debe

considerar Klage, sino más exactamente actio, § 122, n. 7, lo que no está

muy de acuerdo con la doctrina del propio autor, como por lo demás

también el reconocimiento de la acción como derecho contra el adversario,

§ 122, n. 2. También según BRINZ, Pandekten, § 92, la acción de

declaración de certeza no hace valer ningún derecho. WEISMANN,

derivando de su exposición histórica una construcción dogmática que está

más bien en contradicción con ella (justamente PLÓSZ, Beiträge zur

Theorie des Klagerechts, Leipzig, 1880, p. 171). esto es, el concepto de la,

acción de declaración de certeza como anticipación de proceso, niega la

actio como base de ésta (Feststellungsklage, cit., p. 153).

A esta tendencia se opone aquella que trata de colocar como base de la

acción de declaración de certeza un derecho privado, un Anspruch. Para

UNGER, System, § 115, es el mismo derecho el que se manifiesta en la

declaración de certeza y en la condena; concepto que se rechaza con solo

que se piense en las acciones de declaración de certeza negativas. Para

DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., del concepto de la obligación del

contradictorio (p. 16) como obligación de participar en la litis con la propia

declaración, obligación que se escinde en dos, esto es, en la de declararse

afirmando y reconociendo la demanda fundada (obligación sustancial), y en


73

la de declararse respondiendo de buena fe (obligación procesal), se

desciende fácilmente a la construcción de acción de declaración de certeza,

como ejercicio del derecho de garantía mediante respuesta afirmativa del

adversario (sobre este concepto y sobre esta aplicación, véanse las

observaciones contrarias de WACH, Defensionspflicht und Klagerecht, en

Grünhutʼs Zeitschrift, VI, pp. 516 y ss.; PLÓSZ, Beiträge, cit., p. 162;

WEISMANN, Feststellungsklage, cit., pp. 151 y ss.; TRUTTER, Das

publizistische Klagerecht, en Prozessualische Rechtsgeschäfte, München,

1890, pp. 454 y ss., etc.). En el difícil tema no es singular que se encuentren

inseguridades y arrepentimientos. El mismo WINDSCHEID, antes de llegar

al concepto más arriba recordado, partía de la idea de una obligación general

de reconocer lo que es. Viceversa PLÓSZ, Beiträge, cit., p. 161, abandonó

la precedente idea de una acción de declaración de certeza sin derecho

alguno por base, para concebirla como acción tendiente no al simple

reconocimiento, sino a un reconocimiento, duradero; por consiguiente, no

necesariamente a una sentencia de declaración de certeza, sino solo en

cuanto no se pueda obtener en forma diversa tal reconocimiento

(consecuencia: la sentencia implícitamente contiene declaración de la

obligación del demandado de prestar el reconocimiento mediante, por

ejemplo, instrumento público, y al mismo tiempo subroga esta prestación

con la declaración de certeza: por consiguiente, si el demandado presta este

reconocimiento, desaparece el interés en accionar, pp. 169 y ss.).

Igualmente LEONHARD, después de haber sostenido que a la acción de

declaración de certeza no se conecta facultad alguna de derecho privado (De

natura actionis quae praeiudicialis vocatur, Berlín, 1874), pasó por el

contrario, a buscar esta base privadística (Der Anspruchsbegriff des

Entwurfs eines bürg. GB., en Zeitschrift für D. Civilprozess, XV, pp. 327 y

ss.) y creyó encontrarla en el derecho a la omisión de futuras negaciones o

afirmaciones procesales de derecho (pp. 352 y ss.). Sería demasiado largo

enumerar otras tentativas del mismo género y más todavía someterlas a

crítica minuciosa. A mi entender, las mismas se estrellan todas contra la

simple observación del texto, de que cuanto se pide y se obtiene por la

asistencia, la declaración de certeza, no es prestación que pueda pretenderse

del demandado, ni, debe añadirse, que sustituya a una prestación debida.

Que en algunos casos el demandado sea obligado al reconocimiento, que en

estos casos 1a. sentencia aparezca como sustitutivo de la prestación que

falta, es cierto: pero una obligación general al reconocimiento expreso de

los derechos ajenos no existe; y tampoco puede decirse que de la negación

de un derecho, nazca la obligación de reconocerlo. De la negación, como de

otras causas, puede nacer la falta de certeza objetiva del derecho, y el interés

legítimo en hacerla cesar.

Éste normalmente se obtiene con la declaración judicial de certeza. Que en

el caso singular un expreso reconocimiento del derecho por parte del

demandado coincida completamente con la cesación de la falta de certeza

objetiva del derecho, es cosa que depende de las circunstancias del caso, y

éstas podrán también conducir al juez a declarar cesado el interés en

accionar; pero esto no significa todavía que también en estos casos

necesariamente el reconocimiento sea contenido de una obligación.


74

Conviene, pues, mantener netamente diferenciada del derecho a la

declaración judicial de certeza la responsabilidad por daños que puede nacer

de la negación y la responsabilidad por los gastos del juicio de declaración

de certeza. Quien reconoce el documento privado en juicio, no satisface el

derecho del actor a la declaración de certeza judicial, no impide una

sentencia de declaración de certeza del documento, sino que se exime

solamente de las costas (Cód. proc. civ., art. 282). No es en absoluto exacto

que el proceso se presente siempre necesariamente como figura accesoria,

en el sentido que los intereses que buscan en el mismo satisfacción habrían

podido encontrarla también fuera de él; el interés a la declaración judicial de

certeza cabe que no se pueda satisfacer más que en el proceso, sin que por

eso convierta el juicio en juicio aparente, porque la declaración autoritativa

del derecho no puede ser propia más que de la jurisdicción contenciosa. Y

tampoco si en estos casos se quisiera recurrir a concebir una obligación del

demandado de facilitar la satisfacción del interés de declaración de certeza,

podría decirse, sin embargo, que el actor pida la actuación de este derecho a

la facilitación. Mucho menos puede decirse que la sentencia de declaración

de certeza declare la obligación del demandado de no negar o de no afirmar

en otros procesos el derecho afirmado o negado en la sentencia; la cosa

juzgada es un fenómeno jurídico al que el demandado está sujeto, y al cual

debe sujeción en el sentido de que no puede negarla. El actor para la

declaración de certeza no tiende a la declaración de la obligación de no

hacer del demandado, sino la producción de este fenómeno jurídico, frente

al cual las futuras nuevas negaciones, materialmente posibles, no tienen

carácter de contravención a una obligación jurídica, sino de resistencia

impotente. Esto no quita para que el proceso tenga siempre función de

tutela. La sentencia de declaración de certeza satisface un interés de certeza.

La acción de declaración de certeza no es otra cosa que este interés elevado

a derecho de accionar. En esto yo estoy sustancialmente de acuerdo con

WACH y con los que lo siguen. Pero me separo del primero y más de los

segundos, en cuanto concibo la acción de declaración de certeza (y la acción

en general), como un derecho contra el adversario, aun no existiendo

ninguna obligación del adversario. WACH (Handbuch pp. 16, 17) concibe

la acción de declaración de certeza positiva o negativa como puro derecho a

la tutela jurídica frente al Estado; pero el lado para mí más relevante de este

derecho es aquel que WACH considera como secundario y que sus secuaces

niegan en absoluto, la dirección frente al adversario. Y ésta, me hace

concebir la acción de declaración de certeza como un derecho privado en

cuanto el interés de declaración de certeza sea privado. En esto estoy

parcialmente de acuerdo con WEISMANN, Hauptintervention und

Streitgenossenschaft, Leipzig, 1884, pp. 76 y ss., que abandonando su

anterior opinión, considera la acción de declaración de certeza no como

simple figura procesal, sino como derecho (privado) a los efectos de la

sentencia de declaración de certeza. El concepto no es, sin embargo,

utilizado por él para aclarar la autonomía de la acción. WEISMANN habla

además de un deber del demandado de soportar los efectos de la sentencia.

Esto no es deber, sino mera sujeción. Sustancialmente de acuerdo

HELLMANN, Klagerecht, cit., pp. 114 y ss., que anteriormente, Lehrbuch,

pp. 375 y ss. había considerado la acción de declaración de certeza como


75

fundada sobre una especial pretensión de caución. En general, la acción de

declaración de certeza no se puede entender sino mediante la confrontación

de las otras figuras afines (derechos potestativos) que presenta el sistema

jurídico.

VI. Cierro el breve discurso de las acciones de declaración de certeza, con la

indicación de la cuestión de la carga de la prueba ven las acciones de

declaración de certeza negativa. La mayoría de los autores en Alemania,

considerando que en éstas, actor en sentido sustancial es el demandado en

sentido formal (esto es, aquel contra el cual se pide que se declare no

corresponderle un derecho) concluye que la carga de la prueba no sufre

inversión, e incumbe, por consiguiente, al actor en sentido sustancial (y

demandado formal) la prueba de la existencia del derecho (WEISMANN,

Feststellungsklage, cit., p. 164; KROLL, Klage und Einrede, cit., p. 60;

SCHMIDT, Lehrbuch, p. 438, etc.). Esta opinión, expresada también en los

Motivos de la nueva Ordenanza alemana, se funda, ya sobre el concepto de

partes procesales predominante en Alemania (cfr. SKEDL, Das

österreichische Civilprozessrecht, Leipzig, 1900, pp. 120-126) ya, como se

ha indicado, sobre la derivación demasiado rigurosamente entendida de las

acciones de declaración de certeza de los procesos provocatorios. Ahora

bien, aun admitiendo esta derivación, nosotros debemos completar cuanto

hemos dicho hasta aquí, añadiendo que de los procesos provocatorios han

desaparecido en realidad no solo las formas anormales con que en ellos se

vestía la función de declaración de certeza, sino también las anormalidades

de sustancia que a aquellas formas eran estrechamente conexas; no la sola

provocado ad agendum, sino también la cualidad de actor en aquel al que se

prefijaba el término para accionar. En la moderna acción de declaración de

certeza, como en la romana, actor es aquel que pide la declaración de

certeza positiva o negativa (WENDT, Beweislast bei negativen

Feststellungsklage, pp. 6 y ss.). Y puesto que la acción de declaración

negativa de certeza se funda de un lado sobre la no existencia de una

relación jurídica, y del otro sobre el interés en hacerla declarar, quien la

propone debe dar la prueba de ambos fundamentos. Y esto tanto más en

Italia, donde la supresión de los juicios provocatorios ocurrió en condiciones

que excluyen la existencia en el derecho actual tanto de la provocatio ad

agendum como de la provocatio ad probandum.

Grave es también la cuestión acerca de la competencia territorial, respecto a

las acciones de declaración de certeza, dado que la ley italiana ha tomado

por base la distinción de las acciones en reales y personales. Las acciones de

declaración de certeza no son ni reales ni personales, como acciones que no

tienden a la actuación de un derecho, a un comportamiento del demandado.

Parece la solución más segura, en atribuirle el fuero del demandado, que,

aun cuando aparentemente limitado por la ley a las acciones personales y

reales sobre bienes muebles (Cód. proc. civ., art, 90) es el fuero general para

las acciones no atribuidas a otro fuero. Pero –a menos que el concepto de

acción real y personal quiera extenderse más allá de lo que comporta la

acepción común– esto concurre a probar la falta de idoneidad de tal

concepto como base de separación del fuero general, y lo preferible del

criterio derivado de la naturaleza del objeto mediato o del hecho constitutivo


76

de la acción, seguido ya en parte por nuestro código pero más ampliamente

por la Ordenanza alemana (WACH, Handbuch, p. 433). lxix

Ejemplo, Cód. proc. penal, art. 331 [no reproducido en el Cód. de 1913]. lxx

THON, Rechtsnorm und sujectives Recht, cit., pp. 136 y ss. Habitualmente

en la doctrina se niega la naturaleza de derecho, y precisamente, de acción, a

la facultad de querella, en los delitos perseguidos a instancia de parte, y ésta

se considera como condición de la acción pública (en BORSARI, Azione

penale, Torino, 1866, pp. 371 y ss.). Nuestro concepto de acción conduce

más bien a considerar impropia la designación acción pública penal (Cód.

proc. penal arts. 1, 2; BORSARI, Azione penale, cit., pp. 145 y ss.;

BENEVOLO. Azione penale, en Dig. ital., § 17). En los delitos perseguibles

de oficio la actuación de la ley no está condicionada a la, voluntad de

alguno, sino promovida por un órgano de Estado. lxxi

Cfr. SCIALOJA, Sulla funzione della IV sez. del Consiglio di Stato, Roma,

1901 (Giustizia amm.). lxxii

La identidad del poder jurídico de pedir la actuación de la ley, ya sea en el

campo del derecho privado, ya sea en el del público, se pone aquí de relieve

para aclarar mejor la naturaleza del derecho de accionar. Concuerdo con

HELLMANN, ob. cit., pp. 91 y ss., en considerar la naturaleza privada del

poder jurídico de pedir la actuación del ordenamiento jurídico privado. El

presupuesto específico del derecho de accionar (interés en accionar) esté

regulado o no por el derecho procesal (cfr. en contra WACH, HELLMANN,

loc. cit.) es cuestión que no tiene para nosotros toda la importancia práctica

que tenía en Germania, frente a la multiplicidad de los territorios jurídicos

privados y a la unidad del procesal. Así pues, cuando para demostrar la

importancia del derecho público: del presupuesto de la acción (interés en

accionar), se afirma que el juez debe de oficio rechazar la demanda, no

obstante el acuerdo de las partes, si le resulta de los autos la falta de interés,

MOOS, Die Klage auf künftige Leistung, cit., p. 66, no se dice cosa

concluyente, porque lo mismo ocurre cuando al juez le resulta de los autos,

no obstante el acuerdo de las partes, inexistente el derecho, que, sin

embargo, está regulado por el derecho privado. Una cosa es la naturaleza

pública del organismo procesal, y otra la naturaleza del derecho de accionar.

Pero no es tanto la solución de esta cuestión cuanto el concepto mismo de la

autonomía de la acción la que puede influir también sobre las cuestiones de

más general importancia, como sobre la retroactividad de la ley respecto a

las varias especies de tutela jurídica admitidas o abolidas (WACH,

Handbuch, 211 y ss.; en realidad WACH niega la acción de declaración de

certeza si la ley nueva no la admite, aun cuando el interés de la declaración

de certeza haya nacido de hechos anteriores a la ley nueva. Pero ¿es esta

solución consecuencia necesaria de su concepto? La deducción le parece

inconsecuente a, SCHMIDT, Lehrbuch, 104, n. 2. Sobre la admisibilidad de

la acción posesoria bajo la ley nueva, cfr., por último, Corte de Apelación de

Aquila, 17 de enero de 1903, Foro It., 1903, 221, “la acción posesoria no

nace del hecho que se ha verificado bajo la ley nueva [?]; no es el hecho el

que da origen a la acción posesoria, sino la posesión del derecho de exigir la

prestación, etc.” [!]).


77

lxxiii

Sobre esto véase la nota 7. La autonomía se manifiesta exteriormente

también en que con la citación no se pide en absoluto también la ejecución.

Cfr. DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 113, 142. lxxiv

Como poderes jurídicos, acción y actio iudicati son para nosotros idénticos,

cfr., anteriormente, n. 13; la denominación tradicional de actio iudicati es

siempre técnicamente útil para designar el poder de pedir la actuación de

una declaración de certeza judicial. Que de la declaración de certeza judicial

no nazca sino este poder, lo tenemos por firme, aun contra la reciente teoría

de DE PALO, Titolo esecutivo, cit., pp. 30 y ss., según el cual, “la verdadera

y completa noción del título ejecutivo” está en la autorización concedida, en

virtud del pronunciamiento judicial, al particular por los representantes de la

potestad pública “de poder (dirigir al deudor no ya una simple demanda sino

un mandato (mandatum, precetto, commandement) de cumplimiento, y de

agregar al mandato la amenaza de la expropiación forzada”, lo que ocurre

mediante la fórmula ejecutiva (Cód. proc. civ., art. 556). Consiguientemente

a este concepto, DE PALO, como ya se ha observado, establece una

estrecha relación entre ejecución forzada y ejecución por vía de precepto

(pp. 110, 134, nota). Ahora bien, ni el título ejecutivo ni la fórmula ejecutiva

atribuyen un derecho de “mandato de particular a particular” que sería una

cosa sin sentido. Me parece que el egregio autor, de un lado, da una

importancia que no tiene a nuestra fórmula ejecutiva, la cual no es más que

una expresión exterior, solo explicable históricamente, del deber y poder

correspondiente a los órganos ejecutivos por ley frente a la declaración de

certeza judicial (no es ni siquiera, como en el Regí, alemán, un certificado

de ejecutabilidad, tanto es así que en la práctica entre nosotros se libra sin

constatar ni que la sentencia ha pasado en cosa juzgada, ni el cumplimiento

de las condiciones eventuales, etc.) : y, por otro lado, da demasiada

importancia a los nombres de mandatum, praeceptum de solvendo y

commandement, del último de los cuales deriva directamente nuestro

precetto. Que el mandatum de solvendo en virtud de sentencia no fuese un

mandato verdadero y propio, sino un simple aviso, un decreto monitorio

sugerido por consideraciones de humanidad ha sido ya observado

(DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 111 y ss.). Y otro tanto se

puede decir de nuestro precepto. solo que se quiere habitualmente

considerar el precepto como acto de inyunción de particular a particular, la

verdad es, a mi entender que el acto de precepto es exclusivamente acto de

ujier. Los viejos formularios franceses nos muestran al ujier que en el acto

del embargo dirige al deudor commandement, en nombre del rey, de que

pague (CAYRON, Parfait praticien, 1645, pp. 524 y ss.), probablemente se

desarrolló en la práctica el uso de hacer este mandato un día antes de la

ejecución mobiliaria e inmobiliaria (FERRIÈRE, fils, Dictionnaire, 2ª ed.,

1740, voz Commandement) práctica que fue aceptada en el Cód. francés

(véase la Exp. de Motivos al cuerpo legislativo); solo se omitió la indicación

del mandato en nombre del rey, aun cuando algunos ujieres continuaron

usando esta fórmula (SCHLINK, Kommentar § 567). Nuestro precepto

deriva del francés (la inyunción de las Const. piam., III, 33, influyó sobre la

prolongación del término). El precepto ni parte del particular, ni es acto de

mandato: “il sert, pour ainsi dire, dʼavertissement de payer” (FERRIÈRE,

loc. cit.), es el anuncio de la ejecución. Lo que nace del título ejecutivo,


78

revestido de las condiciones exteriores exigidas por la ley, es el derecho de

dirigirse al órgano ejecutivo: el primer acto de ejercicio de este derecho es

propiamente la demanda dirigida al órgano ejecutivo. En cuanto el precepto

atesta al adversario la voluntad de ejercitar la acción en el instante., se

entiende que el precepto funcione como constitución en mora (ejemplo,

Cód. civ., 2125). Que el precepto no está rigurosamente vinculado con

ninguna forma de ejecución forzada ya fue observado anteriormente (Cód.

proc. civ., arts. 462, 565).

[Con referencia a lo que he expuesto acerca de la fórmula ejecutiva, debo

observar que ulteriores reflexiones me han conducido a determinar mejor la

finalidad de la expedición ejecutiva, conectándola al principio de que la

acción ejecutiva se incorpora en el título ejecutivo: Principii, 3ª y 4ª eds.,

pp. 242 y ss., 1292 y ss. De aquí la necesidad de que sea señalada de un

modo formal y solemne aquella entre las varias posibles copias del título en

la cual debe incorporarse la acción ejecutiva. Esto explica por qué no puede

expedirse más que una copia en forma ejecutiva por cada acción ejecutiva,

art. 557 del Cód. proc. civ.; por qué una segunda expedición no puede

hacerse sino citando al deudor, como en el juicio de amortización, art. 557;

por qué la expedición ejecutiva no es necesaria en los títulos en los que

existe un ejemplar único, como la letra de cambio, art. 67 del Regl. del Cód.

de com.; por qué el deudor que paga tiene derecho a la restitución de la

copia ejecutiva. El art. 24 del D. L, de 2 de setiembre de 1919, n. 1626, que

parecía haber abolido la necesidad del contradictorio para el libramiento de

la segunda copia ejecutiva, fue aclarado por el art. 97 del D. L. de 8 de

mayo de 1924, n. 745, en el sentido de la conservación del contradictorio, en

conformidad con 1a. interpretación dada por mí en los Principii, cit., p.

1292, nota 3]. lxxv

Esta es la nueva relación jurídica que produce la sentencia. Pero en cuanto

la misma es atestación autoritativa de la voluntad de la ley, ella produce sin

más, y con; esto sólo, un nuevo vigor de hecho, la indiscutibilidad del

derecho. En sí, la relación jurídica queda como era antes, según la

declaración del juez (cfr. FADDA y BENSA, en WIND- SCHEID, I, p.

1195 y ss.) De esto a considerar la indiscutibilidad del derecho, la llamada

cosa juzgada, como un mero fenómeno procesal (HELLWIG, Wesen und

subjektive Begrenzung der Rechtskraft, cit., pp. 10 y ss.; Lehrbuch, cit., p.

46, n. 12, argumentando especialmente a base de lo que ocurre en los

derechos absolutos, o en caso de reforma de la sentencia en virtud de un

medio extraordinario) hay diferencia. Una tal afirmación no solo es

exteriormente contradicha al menos por nuestra ley (Cód. civ., art. 1350, n.

3), sino que es también en sí equivocada, fundándose sobre la mal entendida

separación del derecho civil del procesal, hoy frecuentemente afirmada en

Alemania y de la cual ya hemos encontrado algún reflejo práctico (contra

esta tendencia, HÓLDER, Ueber Ansprüche und Einreden, cit., pp. 1 y ss.).

Según HELLWIG la decisión no tiene ninguna influencia sobre la existencia

o no existencia de la relación jurídica, dada su naturaleza declarativa (pp.

13-14): lo que es muy cierto, pero precisamente por eso la relación no es

otra cosa que aquello que es declarado. El admitir como existente una

relación jurídica no declarada por el juez y viceversa, es una imposibilidad

lógico-jurídica. Pero el error que se oculta en esta opinión está en considerar


79

el derecho como algo absoluto, como una verdad existente por sí con la sola

existencia de una norma. El derecho es sobre todo voluntad de ley, pero en

cuanto la ley dice que derecho es lo que al respecto es declarado por el juez,

resulta que en el mundo jurídico no hay diferencia entre la efectiva

existencia de una relación y la afirmación de su existencia en las vías

jurídicas (HÖLDER, loc. cit., p. 3). El llamado error del juez es un hecho

extraño al derecho. Esta nos parece verdadera concepción realista; y no la

de DEGENKOLB que para combatir la concepción del fenómeno de la cosa

juzgada que él llama idealista, llega al máximo del idealismo, a la idea del

derecho sobreviviendo al fallo, con la respectiva obligación natural

(Einlassungszwang, cit., p. 30; contra la obligación natural, FADDA y

BENSA, loe. cit., pp. 1200, 1150). Dice muy bien MORTARA que la

preexistencia del derecho no es una verdad revelada por la sentencia

(Commentario, II, n. 426; cfr. también WACH, Handbuch, p. 9);

precisamente por eso no puede hablarse de ficción a propósito de la cosa

juzgada (FADDA y BENSA, loc. cit., p. 1196; (MORTARA, ob. cit., p. 546

nota, habla, sin embargo, de ficción necesaria). Pero esto no debe conducir

a negar el derecho preexistente a la sentencia; ya que la sentencia no es por

su naturaleza más que declaración de derecho preexistente. Y éste no es

verdad absoluta, sino voluntad de ley. En cuanto la ley preexiste y la

sentencia es expresión de voluntad concreta de ley, el derecho preexiste en

la voluntad misma de la ley de ser aplicada e interpretada por el juez. Antes

de la sentencia definitiva, las partes cuyas mentes niegan asentimientos

concordes a la voluntad expresada en la ley, o cuyas voluntades o cuya

conducta es discorde del asentimiento concordemente dado, se encuentran

en estado de falta de certeza, sea más o menos grande, sobre el derecho.

Pero si la falta de certeza equivaliese a no existencia del derecho, no

existiría nunca derecho, porque no hay relación jurídica que no pueda ser

discutida, no hay sentencia que por defecto de pruebas, mala fe de las partes

o del juez, no pueda resultar lógicamente equivocada, y habiendo llegado a

ser definitiva dar lugar a medios extraordinarios de impugnación, o bien a

dudas de interpretación que a su vez puedan dar lugar a una sentencia

lógica-mente equivocada, si no era equivocada la primera. Que, pues, la

sentencia tenga efecto retroactivo, no es una anomalía, sino que es la

manifestación del hecho mismo de que el derecho preexiste. Que la teoría

del derecho preexistente se remonte “a los tiempos en los que la palabra del

magistrado estaba sistemáticamente al servicio de la prepotencia y de la

iniquidad” (MORTARA, ob. y vol. cits., p. 546, nota) no sería, a mi

modesto entender, un hecho tal, aun cuando exactísimo, para hacerla

rechazar sin más. Pero es profundamente cierto que “las sociedades tienen

necesidad de creer que a los derechos violados les preste ayuda la función

jurisdiccional”, MORTARA, ob. cit., cfr. también SIMONCELLI, Lezioni

di diritto giudiziario, cit., § 57. La presunción absoluta de la verdad de la

cosa juzgada tiene su justificación social y política en una verdadera

presunción en sentido lógico, en la normal certeza de los ciudadanos que el

juez pronuncie conforme a lo justo (cfr. ROSMINI, Lógica, §§ 218-220),

Pero por eso precisamente nosotros no podemos hoy, en la ciencia y en la

práctica, concebir el proceso más que de una manera ideal, por decir así,

entendiendo esta concepción como aquella que ve la esencia del proceso en


80

su idea y destino fundamental (BEKKER, Aktionen, II, p. 174; cfr. WACH,

Handbuch, p. 7; en sentido completamente distinto del de DEGENKOLB,

habla MESSINA, Confessione, cit., p. 70, de una concepción realística

preferible a la idealística; que el ordenamiento del derecho positivo se deba

estudiar por aquello que es, no por aquello que debería ser, es cosa con la

que no puedo dejar de estar de acuerdo).

Rechazando la opinión que ve en la cosa juzgada un mero fenómeno

procesal, yo no quiero decir en absoluto que sea éste un fenómeno de mero

derecho privado. Aquella inseparabilidad del elemento privado y del público

que acompaña a todo derecho, en cuanto éste es voluntad de Estado, se

observa más manifiestamente que nunca en los fenómenos y actos del

proceso civil, como también nuestro MORTARA ha señalado recientemente

(Commentario, II, n. 417), v tiene lugar más que en otra institución en la

cosa juzgada; y yo propendo también (cfr. MORTARA, Commentario„ II,

nros. 201 y ss.) a considerar racional esta, tendencia a atribuir carácter

absoluto a la excepción rei iudicata-, que tuvo expresión en la nueva

Ordenanza austríaca (§ 411) y que es aceptada en la doctrina germánica, ya

que el principio contrario admitido en el proyecto de Cód. civ. fue después

suprimido, bajo la influencia de un conocido trabajo de OSKAR BÜLOW

(Absolute Rechtskraft, Archiv für Civ. Praxis, Bd. 83, pp. 1 y ss.). lxxvi

Cfr. GALANTE, Sulla prescrizione dell “actio iudicati” Torino, 1900 (de la

Giurispr. Ital.); MORTARA, Commentario, II, n. 442; en contra: FADDA,

La prescrizione della ragione commerciale dopo la sentenza di condanna,

en, Filangieri, 1898, pp. 801 y ss.; FADDA y BENSA, en WINDSCHEID,

I, 1198. lxxvii

DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., 96; REGELSBERGER, Pandekten,

p. 700. lxxviii

La actuación de la ley en el proceso civil no puede, pues, tener lugar sino en

los límites en los que se ha verificado la condición de la actuación inicial,

esto es, la demanda. Por consiguiente, la obligación del juez de no

pronunciar ultra petita (Cód. proc. civ., art. 517, nros. 4 y 5) y, ya que la

demanda se incorpora principalmente en la situación, el conocido principio

“sententia debet esse conformis libello”. lxxix

Se ha observado ya a este respecto la discrepancia en los autores respecto a

la construcción de la relación jurídica procesal. Para BÜLOW no hay más

que un derecho de las partes respecto del juez y un deber del juez respecto

de las partes. DEGENKOLB, por el contrario, admite una obligación

procesal del demandado frente al actor de manifestarse verídicamente. La

obligación de decir la verdad en juicio es admitida pero solo a cargo de

quien quiere comparecer, por KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, p.

80, nota**. Contra esta obligación en nuestro derecho, MESSINA,

Confessione, cit., pp. 26 y ss. Contra el deber en sentido propio de participar

en la litis, deducir, probar, etc. REINHOLD, Lehre von dem Klaggrunde,

der Einreden und der Beweislast, Berlín, 1888, pp. 18 y ss.; THON,

Rechtsnorm, cit., p. 232, nota 12, etc.

Así es necesario andar con cuidado cuando se trata del concepto do relación

jurídica procesal, por lo demás y no solo sistemáticamente importantísimo,

en las investigaciones jurídicas. Cuando MENESTRINA (Grunhütʼs

Zeitschrift, 1902) al hacer la recensión de mi libro La condanna nelle spese


81

giudiziali, afirma contra mis observaciones que el fundamento de la

obligación de las costas no es más que la relación jurídica procesal, con ello

quiere decir en primer lugar esto, que la, obligación tiene presupuestos

suyos especiales, independientes de aquellos comunes del resarcimiento.

Pero esto se encuentra tan perfectamente aclarado por mí, que el mismo

KÖHLER (a cuyo libro Prozess als Rechtsverhältniss, pp. 80 y ss., que en

efecto no tenía presente al escribir el mío, me remite MENESTRINA), al

hacer, a su vez, la recensión de mí libro (Zeitschrift für Deutschen

Civilprozess, XXX, pp. 234 y ss.), se adhiere plenamente a mis

consideraciones. Ya que éstas tendían no a afirmar solamente, sino a

demostrar históricamente y defender racionalmente la autonomía de aquel

instituto. Pero aun considerada ésta, hay quien estima aquella condena como

fundada sobre la relación procesal (KÖHLER, MENGER) y quien la estima

fundada sobre la relación sustancial (DEGENKOLB, Einlassungszwang,

cit., p. 61). Verdad es que el proceso por sí mismo no basta para la

regulación de las costas; el juez debe mirar a una relación de causalidad que

está de ordinario fuera del proceso. Ahora bien, yo concedo no haber

aclarado suficientemente si respecto de las costas judiciales puede hablarse

de un derecho de la parte; y si la acción verdaderamente concedida por el

párrafo último de nuestro art. 370 del Cód. proc. civ. no es otro caso de

acción concedida al individuo independientemente de un derecho suyo a una

prestación. Pero ¿puede hablarse de relación procesal como fundamento de

la condena, cualquiera que sea el concepto que se tenga de relación

procesal? ¿Y qué debe decirse en cuanto a la condena a los daños por litis

temeraria? KÖHLER (loc. Cit., p. 82, n. 2) la considera un instituto

meramente civilístico; pero nuestra ley es diversa de la alemana. lxxx

En KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss, cit., pp. 34 y ss.; TRUTTER,

Prozessualische Rechtsgeschäfte, cit., pp. 221, 464 y ss.; SINTENIS,

Simulirter Prozess, cit., p. 384, lxxxi

La delimitación entre los presupuestos procesales y los presupuestos de la

tutela jurídica no es pacífica. Por ejemplo, acerca de la idoneidad del objeto,

la litispendencia, las cauciones, etc. hay diversidad de puntos de vista en

BÜLOW, Neue Prozessrechtswissenchaft, cit., pp. 257 y ss., y HELLWIG,

Anspruch und Klagerecht, cit., p. 143; Lehrbuch, pp. 143 y ss. lxxxii

Con razón, por tanto, WACH, Handbuch, p. 38, distingue en el seno mismo

del estadio de cognición dos relaciones procesales, no siempre autónomas y

manifiestas, pero posibles: a) la decisión sobre los presupuestos procesales;

b) la decisión de mérito. La demanda de la ejecución da lugar a una tercera

relación procesal; pero puesto que esto supone una declaración de certeza de

derecho ya realizada, la autonomía o formalidad de esta tercera relación es

notablemente menor que en las dos primeras. lxxxiii

El nombre que propongo me es sugerido por nuestro mismo lenguaje

jurídico, Cód. civ., art. 1159 lxxxiv

Véase en el notable estudio de BOLCHINI, I diritti facoltativi, cit.,

particularmente p. 11. Ius y facultas en el derecho romano, en BRINZ,

Pand., § 64, n. 1; THON, Rechtsnorm, cit., pp. 341 y ss., notas 31 a 35. En

lo que se refiere a la cesión, cfr. Huc, La cession et la transmission des

créances, Paris, 1891, I, pp. 96, 129 y ss. lxxxv

Pandekten, 2ª ed., § 64.


82

lxxxvi

Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., pp. 338 y ss. Así BIERLING, Zur

Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., II, p. 72 (“el poder jurídico es la

capacidad de poner en movimiento normas subordinadas; lo que en esta

capacidad hay de jurídico, no es en realidad más que derecho o deber

condicionado por dirección y contenido”). Yo pienso que respecto a la

simple facultad de dar origen a negocios jurídicos no puede en absoluto

hablarse de derecho (derecho condicionado por dirección y contenido es no

derecho); pero que respecto a los poderes jurídicos de los que se habla en el

texto y que THON y BIERLING descuidan, no pueda desconocerse la

existencia de un poder determinado por dirección y contenido, y actual. lxxxvii

Pand., § 37, n. 2 y nota 3. lxxxviii

System, Weimar, 1886, I, § 28. lxxxix

Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, Marburg, 1889, Beilage III

(Erwesbsberechtigungen). xc

Internationales Privatrecht, 1897-1898, 1 Bd., pp. 32 y ss., 140; 2 Bd., pp.

20, 44 y ss. xci

Lehrbuch, cit., pp. 41, n. 5, 194, 214, 232 y ss.; cfr. también Anspruch und

Klagerecht, cit., p. 2.

El concepto del poder jurídico encuéntrase analizado magistralmente en

JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Freiburg, 1892, pp.

44 y ss.

Que ninguno de los recordados autores, al determinar la categoría del

derecho potestativo haya conocido o utilizado el viejo artículo de HASSE

resumido por mí anteriormente en la nota 27, me sirve de excusa por no

haber tenido conocimiento del contenido de este artículo sino después de

haber escrito y leído el, texto de mi discurso. Las dos categorías de los

derechos tendientes a la constitución y cesación de otros derechos son por él

delineadas netamente por primera vez. xcii

Cfr. ZITELMANN, ob. cit., I, p. 32, II, p. 45; BEKIÍER, ob. cit., p. 92. La

tentativa de reducir a pretensiones algunos de estos poderes

(DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 63, 67; HOLDER, Ansprüche

und Einreden, cit., pp. 8-11), no me parece logrado. xciii

WINDSCHEID, Pand., § 37 y n. 3 al final. xciv

ENNECCERUS, ob. cit., p. 622 xcv

Rechtsnorm, cit., pp. 338 y ss. Cfr., anteriormente, n. 86. xcvi

Concesiones del derecho: JELLINEK, ob. cit., p. 45; HASSE, ob. cit., p. 11. xcvii

REGELSBERGER, Pand., p. 77. xcviii

REGELSBERGER, ob. cit., p. 77. Considerar como derechos estas

facultades generales, no tiene importancia práctica. En derechos se

convierten cuando se individualizan: ZITELMANN, ob. cit., II, p. 44.

Individualizadas, las mismas se convierten en poderes determinados frente a

otros. xcix

Ausstrahlungen der Rechte, en REGELSBERGER, p. 76. c BRINZ, Pandekten, §§ 65, 66.

ci En contra, ZITELMANN, ob. cit., II, pp. 47-49.

cii HELLWIG, Lehrbuch, 233, n. 7.

ciii ZITELMANN, ob. cit., II, 49; HELLWIG, Lehrbuch, 233, n. 7.

civ ENNECCERUS, ob. cit., p. 601.


83

cv

Así instituido el juicio para la constitución de una servidumbre de acueducto

o de conducción eléctrica no podría pensarse en una aplicación del art. 444

del Cód. proc. civ. cvi

ENNECCERUS, ob. cit., pp. 604-609. cvii

BEKICER, ob. cit., p. 90. cviii

La objeción de HOLDER, Anspruch und Klagerecht, Zeitschrift für D.

Civilprozess, XXIX, p. 83, de que la posibilidad de anular una determinada

condición jurídica no tenga existencia autónoma junto a ésta, puede

conducir al absurdo ; en efecto, si se entiende por existencia no autónoma el

estar la facultad de impugnar coordinada al estado jurídico (o por mejor

decir al estado de cosas al que se tiende mediante la impugnación) esto no

basta para quitarle la naturaleza de derecho (HELLWIG, Lehrbuch, 234, n.

13) ; peor es si se entiende que facultad de impugnar es una misma cosa que

la condición jurídica de impugnar. La facultad de impugnar se comprendería

a sí misma. cix

HELLWIG, Lehrbuch, p. 235. cx

Cuando, como ya se ha observado respecto de la acción, el efecto jurídico se

efectúa en un período de tiempo, el ejercicio dura por mientras dura el

período de efectuación. cxi

La analogía entre la acción y algunas de las potestades después agrupadas

en la categoría moderna de los derechos potestativos fue a menudo puesta

de relieve por los escritores, más o menos conscientemente. Véase, por

ejemplo, en cuanto al derecho a la división, DEGENKOLB, ob. cit., pp. 7,

47, 57, 67, y ss.; WENDT, Beweislast, cit., p. 24. Así en cuanto a la

restitutio in integrum, DEGENKOLB, p. 57. Más claramente que cualquier

otro, HASSE en el varias veces citado artículo (véase, anteriormente, notas

27 y 90). La analogía entre acción y facultad o poder jurídico es también la

medida observada; véase anteriormente, nota 65. LENEL, Ursprung, etc.,

cit., página 36, pone muy bien próximos la acción como puro poder jurídico

y otros poderes jurídicos que son derechos contra el particular al que no

corresponde la obligación de éste, por ejemplo, el poder de inscribir una

hipoteca en base a un contrato. Desde otro punto de vista, JELLINEK,

System, cit., p. 120: el derecho a la tutela es la capacidad concedida por el

derecho de poner en movimiento normas del derecho público en interés

individual.

Cfr. también BRINZ, Pandekten, 2ª ed., p. 216. [Como he advertido en el

prefacio a esta nueva edición de los Ensayos no quiero aquí hacer completas

adiciones bibliográficas. La simple mención de todos aquellos que en Italia

y fuera se han ocupado, después de este trabajo mío, de los derechos

potestativos y de mi concepto de acción, me llevaría demasiado lejos.

Remito a la indicación hecha en mis Principii, 3ª y 4ª ed., pp. 42 y ss., que

ampliaré en una próxima nueva edición. Recuerdo sólo, desde ahora, la

adhesión y las aplicaciones contenidas en los geniales trabajos de EMILIO

BETTI, desde la Obbligazione costruita dal punto di vista del Vazione,

Pavia, 1920, hasta las Istituzioni di diritto romano, Padova, 1928, pp. 81 y

ss. Y con respecto a las objeciones que se me han formulado, debo decir

que, aun cuando yo haya atentamente meditado sobre ellas, no he

encontrado ninguna que me haya hecho dudar de la bondad de mi concepto.

Tomo por ejemplo una de las más recientes» Un ilustre y desaparecido


84

cultivador francés de derecho público, DUGUIT, escribe en su Traité de

droit constitutionnel, 3ª ed., 1927, I, p. 306: «La définition donnée par

CHIOVENDA de ce quʼil appelle le droit dʼaction “le pouvoir juridique de

réaliser la condition pour lʼexécution de la volonté de la loi”, ne peut pas

être la définition dʼun droit. En effet, pouvoir réaliser une condition à

laquelle est subordonnée lʼapplication dʼune loi, cest pouvoir accomplir un

fait, ce n’est pas, ce ne peut pas être exercer un droit. Sinon, il faudrait dire

que celui qui commet une infraction pénale exerce un droit, puisquʼil exerce

le pouvoir de réaliser la condition pour lʼexécution de la volonté de la loi

pénale”» Cualquiera comprende el sofisma de este razonamiento, ya que en

el mismo se confunde el poder jurídico, esto es, concedido por el

ordenamiento jurídico, con un poder de hecho, cuyo ejercicio está prohibido

por el ordenamiento jurídico]. cxii

BEKKER, System, cit., p. 93. cxiii

HELLWIG, Lehrbuch, p. 239. cxiv

En contra, HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, p. 464;

LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., pp. 267 y ss. cxv

Véase, anteriormente, nota 68, IV. cxvi

Cfr. HASSE, ob. cit., y véase la advertencia anteriormente en la nota 91.

Todo derecho potestativo es poder netamente ideal, pero no es esencial al

derecho potestativo el que los efectos sean puramente ideales. Esencia del

derecho potestativo es el poder independiente de un comportamiento del

sujeto pasivo. cxvii

BRINZ, Pand., § 66. cxviii

De sentencias constitutivas se suele hablar, como de figuras anormales, a

propósito de la naturaleza de la sentencia, por la mayoría reconocida como

meramente declarativa (FADDA y BENSA, I, p. 1197). En los últimos

tiempos la atención de los estudiosos se ha ido concentrando sobre estas

sentencias, y se ha ido madurando una división, tripartita de las sentencias,

en lugar de la división bipartita más usada (condena y declaración de

certeza). La división tripartita está implícita en WACH, Handbuch, pp. 11 y

12, donde se distingue entre sentencias que afirman el derecho sin

contemplar un cambio en el estado de hecho (sentencias de declaración de

certeza); o contienen orden de prestación, fundamento del cambio coactivo

del estado de hecho (condena); o producen el efecto al cual se tiende, sin

necesidad de posteriores actos de ejecución (prestaciones de

consentimientos; anulación de una relación jurídica, de un laudo; liberación;

separación matrimonial; disolución de una sociedad). Aún más marcada en

SCHMIDT, Lehrbuch, pp. 526, 527, la división tripartita es asumida

decididamente como base de su doctrina del derecho a la tutela mediante

sentencia, por LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, pp. 90 y ss., 226: y ss.

La nueva categoría, de sentencias es aquí llamada “sentencias productivas”-

o de “producción” (Bewirkungsurteil) : las cuales tienen la característica (p.

101) de pronunciar la remoción, el cambio, la constitución de un estado

jurídico, de modo que con pasar en autoridad de cosa juzgada, ipso iure se

ejecuta la remoción, el cambio, la constitución (según HOLDER, Ueber

Ansprüche und Einreden, cit., p. 26, siendo la eficacia productiva propia

también de las sentencias de condena, también éstas podrían considerarse

“de producción”). Pero la clara sistematización de esta categoría


85

superlativamente numerosa de sentencias, y particularmente su conciliación

dogmática con la naturaleza de la jurisdicción contenciosa, me parece que se

haya obtenido con vincularla a la categoría de los derechos del poder

jurídico, HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, pp. 2 y ss.; 443 y ss.; 467;

Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, cit., p. 2, y más en

Lehrbuch, cit., pp. 41, 232 y ss.; cfr. también KIPP, Die Verurtheilung zur

Abgabe von Willernserklärungen, Kiel und Leipzig, 1892, pp. 18 y ss. En

dichos autores puede seguirse la minuciosa delimitación, a menudo

divergente en los resultados, de las sentencias constitutivas respecto de las

sentencias de condena (particularmente en las acciones tendientes a una

declaración de voluntad: la sentencia, según LANGHE INEKEN, pp. 352 y

ss., es meramente constitutiva, según HELLWIG, Anspruch, p. 445, de

condena; en sustancia se trata de ver si de la contravención a la obligación

de emitir una declaración de voluntad nace una acción tendiente a la

actuación de la obligación, o bien un derecho derivado a la producción de

los efectos jurídicos, que debería nacer de la declaración de voluntad

mediante sentencia de juez; y, puede añadirse, cuando se trate de simples

reconocimientos, Cód. civ., arts. 1563, 2136, una simple acción de

declaración de certeza: sobre la vexata quaestio, véanse los autores citados y

la citada monografía de KIPP: en particular además sobre los contratos

preliminares, COVIELLO, Contr. prel., en Enciclopedia giuridica italiana,

especialmente § § 51 y ss. y por último las radicales conclusiones de

SCHLOSSMANN, en Jheringʼs Jahrbücher, 1903, pp.1 1 y ss.), y de las

sentencias de declaración de certeza (esto particularmente en relación a los

negocios jurídicos anulables; la proposición de la demanda de anulación ¿ es

simple condición de la sentencia de anulación o directamente condición de

la anulación? En el segundo caso, la sentencias de declaración de certeza;

LANGHEINEKEN, oh. cit., 112; HÖLDER Anspruch und Klagerecht, en

Zeitschrift für D. Civilprozess, XXIX, pp. 66 y ss.).

Aquí solo debe indicarse que las tradicionales y las nuevas clasificaciones

de las acciones merecen ser coordinadas. Las acciones deben ante todo

clasificarse según el objeto inmediato que es la actuación de la ley, la tutela,

jurídica. Y según las diversas especies de ésta tenemos acciones tendientes a

la tutela jurídica mediante sentencia (de condena, de declaración de certeza,

de constitución), mediante ejecución, mediante providencias de caución. La

sentencia de condena presupone necesariamente un derecho a la prestación

de una persona, porque la condena tiende precisamente a modificar el estado

de hecho haciéndolo conforme al derecho, imponiendo al demandado una

prestación, esto es, un dar, un hacer, un no hacer. Condena y prestación son

dos conceptos correlativos. De aquí se ve, que objeto de la tutela jurídica

mediante sentencia de condena no puede ser más que un derecho a una

determinada conducta ajena (derechos reales, personales, derechos de

familia, etc.) y nunca un derecho potestativo, el cual se agota en un poder de

su titular, pero no exige conducta ajena.

La tutela jurídica mediante sentencia de declaración de certeza, la cual no

tiende a modificar el estado de hecho, en estricto sentido, ni a imponer al

demandado una determinada conducta, sino solo a declarar la certeza de la

existencia de un derecho, puede tener por objeto cualquier derecho y, por

consiguiente, también un derecho potestativo (por ejemplo, la sentencia que


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declara la certeza de la ocurrida cesación de un mandato, reconociendo que

el mandante tenía derecho [potestativo] de revocarla y que ha ejercido

válidamente este derecho).

La tutela jurídica mediante sentencia constitutiva no puede tener por objeto

más que un derecho potestativo, esto es, el derecho potestativo cuando

tiende a constituir un determinado efecto jurídico mediante sentencia del

juez (separación personal de los cónyuges).

De todo lo que se ha dicho se deriva que es un error el incluir como hacen

muchos las acciones de declaración de certeza entre las acciones personales,

y las acciones constitutivas, por ejemplo, la revocatoria, la acción de

devolución, etc., ya entre las personales o entre las reales; es también un

error el hablar de acciones de declaración de certeza como de una tercera

clase próxima a las acciones reales y personales. Estas clasificaciones no se

pueden confundir porque tienen por base criterios diversos; las acciones son

reales y personales según que tengan su causa en un derecho real o personal.

Pero la acción de declaración de certeza se caracteriza no por un derecho del

cual tenga la causa, sino por la especial naturaleza de tutela jurídica a la que

tiende; por consiguiente, no es ni real ni personal, pudiendo tener por objeto

la tutela jurídica mediante la declaración de certeza positiva o negativa ya

sea de un derecho real ya sea de uno personal. Y tampoco se puede

contraponer a las acciones tendientes a una condena o a la constitución de

efectos jurídicos.

El estudio de estas varias categorías de acciones coincide con el estudio de

las soluciones de la tutela jurídica en sus varias especies.

Y se comprende que el examen de la clasificación de acciones reales,

personales, posesorias, entra en el estudio de las condiciones de la tutela

jurídica mediante sentencia de condena, porque todas aquellas acciones

tienden a la prestación de un obligado (prescindiendo aquí de toda cuestión

sobre la acción posesoria).

La clasificación de las acciones en mobiliarias e inmobiliarias se refiere al

objeto mediato de la acción.

Obsérvese, finalmente, que en las acciones tendientes a una sentencia

constitutiva resurge en; cierto modo la categoría de las acciones mixtas. Las

mismas comprenden, en efecto, ya sea las acciones divisorias, ya sea alguna

de las acciones consideradas como mixtas por la doctrina francesa, como las

rescisorias (GLASSON, Précis de procédure civile, Paris, 1902, I, pp. 144 y

ss.). Aun cuando los criterios de composición de las dos categorías sean

fundamentalmente diversos, las mismas concuerdan en testimoniar la

existencia de dos figuras jurídicas que no se podrían incorporar a las

acciones reales o a las personales, sin perder al mismo tiempo toda posible

orientación en la delimitación de estas últimas. cxix

Verdaderamente productiva la sentencia no es más que respecto a la

condena del vencido en las costas. El crédito de las costas no tiene aquí otro

título que la sentencia, que es al mismo tiempo el título ejecutivo.

Aplicación de este concepto a la “distracción” de las costas se encuentra

hecha, en mi Condanna nelle spese giudiziali, cit., p. 360. En la recensión

de este libro, también ya. cit., KÖHLER me atribuye precisamente no haber

fijado tal concepto; pero el ilustre recensor no ha prestado atención al pasaje

recordado. Por lo demás, la influencia de este concepto sobre la regulación


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de las costas en caso de sucesión en el proceso es dudosa. Por ejemplo, el

concepto contrario del mismo KÖHLER no conduciría rigurosamente a la

solución por él aceptada en Prozess als Rechtsverhältniss, cit., p. 86. Cfr.

sobre el tema.

LIPPMANN, en Jheringʼs Jahrbücher, 1903, p. 431, Por el contrario, en la

renuncia a los actos (aceptada, se entiende) el título del crédito de las costas

es la renuncia. En este sentido he escrito que aquí la obligación “no requiere

pronunciamiento de juez” (Condanna nelle ese cit., n. 333). Temo, por

consiguiente, haber sido mal comprendido por DE PALO, Titolo esecutivo,

cit., p. 121. Que el título ejecutivo deba verse solamente en la sentencia que

recoja la renuncia y condene en costas al renunciante (como condenaría a

otro deudor cualquiera), no he pensado nunca en dudarlo. cxx

Sobre esta categoría, cfr. BOLCHINI, I diritti facoltativi e la prescrizione,

cit.; PADDA y BENSA, en WINDSCHEID, I, pp. 1086 y ss.; SRAFFA, en

Foro it., 1901, p. 28; y, por último, DUSI, Diritti subbiettivi e facoltà

giuridiche, Torino, 1901 (de los Studi senesi, XIX, p. 3). Como se dice en el

texto, muchos de los derechos comprendidos en esta categoría son derechos

potestativos verdaderos y propios, poderes jurídicos en el sentido ilustrado

en el texto (aunque a veces construidos como derechos a una prestación):

cfr. BOLCHINI, ob. cit., pp. 25 y ss., 45 y ss.; DUSI, ob. cit., pp. 13 y ss.,

28 y ss. Estos autores determinan de ordinario la facultad o derecho

facultativo frente al derecho subjetivo “verdadero y propio” mediante el

criterio de la autonomía. Así DUSI, ob. cit., p. 33, n. 3, excluye de esta

categoría el derecho de rescate, Cód. civ., art. 1515, como “un verdadero y

propio derecho subjetivo, un derecho por sí, autónomo, independiente

absolutamente de cualquier otro”; esto para explicar su prescripción. La

naturaleza especial de este derecho, que es común a muchas de las

facultades llamadas pertinentes y que es la base de la categoría de los

derechos potestativos que los comprende, pasa inadvertida. cxxi

FADDA y BENSA, ob. cit., p. 1073. cxxii

WINDSCHEID, Pand., § 106; HELLMANN, Klagerecht, cit., p. 117 (en

cuanto a las acciones de declaración de certeza). cxxiii

PADDA y BENSA, ob. cit., p. 1088, cxxiv

Otros en FADDA y BENSA, p. 1088 cxxv

En cuanto no se tiende a hacer cesar un estado de hecho (en estricto sentido,

cfr., anteriormente, nota 68, IV) contrario al derecho. Que la acción

tendiente a esta finalidad (condena) esté prescrita, sería razón no para

considerar prescrita la correspondiente acción de declaración de pura

certeza, sino para considerar que falta el interés de acción para, la

declaración de certeza. Cfr. FADDA y BENSA, ob. cit., p. 1086. cxxvi

MORTARA, Comm. II, p. 538, n. 417. Con esto no se excluye que algunos

fenómenos procesales se deban juzgar predominantemente o aun

exclusivamente desde el punto de vista del derecho público. cxxvii

WETZELL, System, p. 330. cxxviii

BRINZ, Pand., § 92.

la acciÓn en el sistema de los derechos

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