KÖ ZBESZERZÉSI HAT ÓSÁG K ÖZBESZE RZÉSI DÖNTŐB IZOTTSÁG

1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166.

Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail: dontobizottsag@kt.hu

Az ügy iktatószáma: D.561/17/2017. A tanács tagjai: Dr. Hunya István közbeszerzési biztos, az eljáró tanács elnöke, Bonifert Zsolt közbeszerzési biztos, Uherné Dr. Laczi Orsolya közbeszerzési biztos A hivatalbóli kezdeményező: Közbeszerzési Hatóság Elnöke

(Budapest, Riadó u. 5.) A hivatalbóli kezdeményező képviselője: Dr. Fabó László felelős akkreditált közbeszerzési

szaktanácsadó (Budapest, Riadó u. 5.)

Az ajánlatkérő: BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (Budapest, Rumbach Sebestyén utca 19-21.)

Az ajánlatkérő képviselője: A kérelmezett: A kérelmezett képviselője:

Dr. Körtvélyessy Zsolt jogtanácsos T-Systems Magyarország Zrt. (Budapest, Budafoki út 56) Dr. Barczy Gergely jogtanácsos

A közbeszerzés tárgya: Jegykiadó automaták (TVM: Ticket Vending Machine) gyártása, szállítása, telepítése és teljes körű üzemeltetése A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi

H A T Á R O Z A T –ot. A Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményezés második eleme tekintetében megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: 2011. évi Kbt.) 30. § (4) bekezdésében foglaltakat. A Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményezés negyedik, ötödik és hatodik eleme tekintetében megállapítja, hogy az ajánlatkérő és a kérelmezett megsértették a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 141. § (8) bekezdésében foglaltakat. A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben 80.000.000.-Ft azaz nyolcvanmillió forint és a kérelmezettel szemben 70.000.000.-Ft, azaz hetvenmillió forint bírságot szab ki. A Döntőbizottság felhívja az ajánlatkérőt és a kérelmezettet, hogy a bírság összegét a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzési Hatóság Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01040360-00000000 számú központosított beszedési számlájára átutalással teljesítse.

2

A Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményezés első és harmadik eleme vonatkozásában a jogsértés hiányát állapítja meg. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel lehet kérni. A keresetlevelet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet kizárólag elektronikus úton nyújthatja be a jogorvoslati kérelmet, keresetet. A jogorvoslat alapjául szolgáló tényállás 1. Az ajánlatkérő a tárgyi árubeszerzés megvalósítására a 2011. évi Kbt. 89. § (1) bekezdése szerinti hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított, amelynek 2013. január 29-én feladott részvételi felhívása az Európai Unió Hivatalos Lapjában (TED) 2013/S 022-034333 iktatószámon 2013. január 31-én jelent meg. 2. A felhívás III.2.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében többek között előírta, hogy az ajánlattevőnek rendelkeznie kell legalább 1 fő IPMA A vagy IPMA B vagy IPMA C vagy PMI PMP szintű projektmenedzseri minősítéssel rendelkező szakemberrel. 3. Az ajánlatkérő 2013. augusztus 16. napján megküldte az ajánlattevők részére az eljárás összegezését, melyben az eljárás a nyerteseként kérelmezettet jelölte meg. Az összegezés 14. pontjában rögzítettek szerint a kérelmezett a 2. pontban rögzített alkalmassági követelménynek való megfelelés érdekében a LORANDIS Kft. erőforrásaira támaszkodik. 4. Az ajánlatkérő valamint a kérelmezett 2013. szeptember 4. napján a fenti közbeszerzési eljárás tárgyát képező jegykiadó automaták (TVM: Ticket Vending Machine) szállítása, telepítése és üzemeltetése megvalósításához szükséges szolgáltatások nyújtása tárgyában 1014/1-130/2013/1014 számon szerződést kötött (továbbiakban: Fő Projektszerződés). A Fő Projektszerződés mellékletét képezte a vállalkozási szerződés (a továbbiakban: Vállalkozási Szerződés) illetve az üzemeltetési szerződés (továbbiakban: Üzemeltetési Szerződés), továbbá a közbeszerzési (Műszaki Leírás), illetve a kérelmezett ajánlata. 5. Az ajánlatkérő 2013. szeptember 16. napján az eljárás eredményéről szóló tájékoztatója az Európai Unió Hivatalos Lapjában (TED) 2013/S 181-313078 iktatószámon jelent meg, mely tájékoztató II.2.1.) pontja szerint a szerződés összértéke: 5.561.690.409.-Ft volt. 6. A Fő Projektszerződés II. „A Fő Projektszerződésben alkalmazott fogalmak, szerződésértelmezési szabályok” pontja szerint a TVM rendszer a főbb elemeit tekintve a TVM készülékekből, a TVM központi vezérlő rendszerből, a TVM központi vezérlő rendszer hardver környezetéből, a TVM készülékek és a TVM központi vezérlő rendszer közötti Real-time adatkapcsolat működéséhez szükséges tárgyi eszközök és szoftverek összességéből felépülő együttműködő rendszer.

3

7. A Fő Projektszerződés III. 1. pontja szerint „a Vállalkozó a Fő projektszerződés teljesítése céljából köteles igénybe venni (a (2011. évi) Kbt. 128.§ (2) bekezdése értelmében) mindazon alvállalkozók közreműködését, akik a közbeszerzési eljárásban részt vettek a vállalkozó alkalmasságának igazolásában. …” 8. A Vállalkozási Szerződés 1.2.1. pontja szerint „a Szerződés tárgya a Közbeszerzési Eljárás tárgyát képező „Jegykiadó-automaták (TVM: Ticket Vending Machine) szállítása, telepítése és üzemeltetése” tárgyú projekt „A” feladatrészének – Tervezés, Szállítás és Telepítés – megvalósulásához szükséges tárgyi eszközök (TVM-ek, tartalék alkatrészek) és szoftverek szállítása, üzembe helyezése, a TVM központi vezérlő rendszer működési környezetét jelentő hardverek biztosítása, valamint a beszerzés tárgyát képező TVM-ek telepítésének tervezése és engedélyeztetése, a telepítési feladatok kivitelezése, a kapcsolódó oktatási-képzési szolgáltatások nyújtása. A szállítandó eszközök, a teljesítendő szolgáltatások részletes specifikációját a jelen Vállalkozási Szerződés, a Fő Projektszerződés 3. számú mellékletét képező Műszaki leírás, továbbá a Vállalkozó Ajánlata határozza meg. Úgyszintén a jelen Vállalkozási Szerződés, és a Fő Projektszerződés 3. számú mellékletét képező Műszaki leírás határozza meg azokat a funkcionális és teljesítmény-követelményeket, amiknek a Vállalkozó által szállítandó, kiépítendő és üzembe helyezendő TVM központi vezérlő szoftver rendszer és annak hardver környezete meg kell feleljen. E követelmények tiszteletben tartásával a Vállalkozó kötelezettsége a rendszertervezés, annak alapján pedig a szoftverek és hardverek leszállítása, telepítése, üzembe helyezése.” 9. A Vállalkozási szerződés IV.2.1. pontja szerint „a TVM központi vezérlő rendszerre és a terminál-szoftverre (mint számítógépi programalkotásokra) vonatkozó szerzői jogok, felhasználási jogok szabályozása nem a jelen IV.2. pontban, hanem a jelen Vállalkozási Szerződés alábbi IX. részében szerepel. 10. A Vállalkozási Szerződés III.5.2.1. pontja szerint „a vállalkozó kötelezettséget vállal arra, hogy – mint a TVM központi vezérlő rendszerre vonatkozó szerzői jogok jogosultja, és a vonatkozó forráskód tulajdonosa – részt vesz az AFC rendszer bevezetésére és üzemeltetésére irányuló szerződés teljesítésében. A Vállalkozásai Szerződés III.5.2.3. pontja szerint „a vállalkozó az AFC projektszerződés teljesítésében a TVM központi vezérlő rendszer fejlesztésével, módosításával vesz részt, amely fejlesztés, módosítás ahhoz szükséges, hogy a TVM rendszer az AFC rendszerrel együttműködjön.” 11. A Vállalkozási Szerződés IX.2.2.1. pontja szerint a kérelmezett az üzemeltetési időszak lejártát követően a szerződés teljesítése során leszállított/kifejlesztett szoftverekre vonatkozóan az ajánlatkérő részére teljeskörű, nem kizárólagos, határozatlan időtartamú, átengedhető, a szoftver átdolgozására és módosítására is vonatkozó felhasználói jogot biztosított. A hivatkozott szerződéses pont szerint „a Megrendelő az Üzemeltetési időszakban a forráskódot nem használja fel, és azt harmadik személy részére sem adhatja át. A Megrendelő a forráskód felhasználására csak az Üzemeltetési időszak (bármely okból, és bármely időpontban történő) megszűnése/lejárta után jogosult.” 12. A Vállalkozási Szerződés IX.2.3. pontja szerint a IX.2.2.1. pont szerinti felhasználási jogot, a TVM központi vezérlő rendszer (beleértve az elsődleges és a backup rendszert egyaránt) egészére, vagyis a Projekt keretében szállított/kifejlesztett egyedi szoftverekből felépített, egységes rendszerként a Műszaki leírás szerinti funkcionális és teljesítmény-paraméterekkel bíró rendszerre vonatkozóan is biztosította.

4

13. Az Üzemeltetési Szerződés 1.2.1. pontja szerint „a Szerződés tárgya a Közbeszerzési Eljárás tárgyát képező „Jegykiadó-automaták (TVM: Ticket Vending Machine) szállítása, telepítése és üzemeltetése” tárgyú projekt „B” feladatrészének – Üzemeltetés – megvalósulásához szükséges szolgáltatások nyújtása, a jelen Üzemeltetési Szerződés, a Fő Projektszerződés törzsszövege, a Fő Projektszerződés részét (egyben mellékletét) képező Műszaki leírás, és a Vállalkozó Ajánlata vonatkozó rendelkezései szerint. A teljesítendő üzemeltetési szolgáltatások részletes specifikációját az Üzemeltetési Szerződés, és a Fő Projektszerződés 3. számú mellékletét képező Műszaki leírás (amely magában foglalja különösen, de nem kizárólagosan a jelen Üzemeltetési szerződés VII.2. pontjában hivatkozott szolgáltatási szint-követelményekre vonatkozó előírásokat is), továbbá a Vállalkozó Ajánlata határozza meg.” 14. Az Üzemeltetési Szerződés III.1.1.1. pontja szerint „a Műszaki leírás 3.1.3. pontja rendelkezéseinek megfelelően az Üzemeltetési időszakban a Vállalkozó üzemelteti a TVM rendszer egészét, minden TVM készüléket, és a TVM rendszer részét képező összes egyéb tárgyi eszközt – függetlenül attól, hogy az érintett tárgyi eszközök kinek a tulajdonában (a Megrendelő vagy a Vállalkozó tulajdonában) vannak. Úgyszintén a Vállalkozó működteti és üzemelteti a TVM központi vezérlő rendszert, és a TVM központi vezérlő rendszer hardver környezetét. A Vállalkozó biztosítja az Üzemeltetési időszakban a TVM központi vezérlő rendszer és az egyes TVM-ek közötti adatkommunikációs kapcsolatot, az ehhez szükséges eszközöket, és viseli az ezzel kapcsolatos költségeket.” 15. Az Üzemeltetési Szerződés III.2.2.1. pontja szerint „az Üzemeltetési időszakban a TVM készülékek - beleértve azok bármely részének, alkatrészének (nemcsak a fő alkatrészeknek, hanem kifejezetten minden alkatrésznek) - a meghibásodása esetén a hiba elhárítása kizárólagosan a Vállalkozó feladata, felelőssége és költsége. Meghibásodásnak minősül bármely, az adott alkatrész, berendezés vagy részegység működésében bármely olyan üzemzavar vagy jelenség, aminek eredményeképpen az adott alkatrész, berendezés vagy részegység a rá vonatkozó gyártói funkcionális és/vagy teljesítmény-paraméterekhez képest, és/vagy a Fő Projektszerződés alapján rá vonatkozó működési követelményekhez képest eltérően működik. Meghibásodásnak minősül a TVM készülék egésze szempontjából az is, ha egy adott TVM készülék a Műszaki leírásban foglalt működési követelményeket, vagy a rá vonatkozó szolgáltatási szint-előírásokat nem teljesíti, függetlenül attól, hogy bármely alkatrésze, részegysége meghibásodottnak tekinthető-e vagy sem. A hibaelhárítási szolgáltatásait a Vállalkozó a Műszaki leírás 3.1.6. pontjában hivatkozott szolgáltatási szint követelményeknek megfelelően köteles teljesíteni. A hibaelhárításhoz szükséges személyzetet, eszközöket (szerszámokat stb.), a pótalkatrészeket a Vállalkozó biztosítja, a saját költségén, az alábbi III.2.3. pont rendelkezései szerint.” 16. Az Üzemeltetési Szerződés III.4.1. pontja szerint „a TVM rendszernek a Megrendelő tulajdonába került, és jelen Üzemeltetési Szerződés alapján a Vállalkozó által üzemeltetett tárgyi eszközeivel (pl. maguk a TVM készülékek, azok bármely részeleme, a hibajavításhoz szükséges alkatrészek) kapcsolatos felelősség és a kárveszély az Üzemeltetési Időszakban teljes egészében és kizárólag a Vállalkozót terheli. Ez a felelősség és a kárveszély kiterjed a TVM központi vezérlő rendszer egészére, és az annak részét képező valamennyi szoftverre is, amikre nézve a Megrendelő a Vállalkozási Szerződés IX. része szerinti felhasználási jogot szerzett, és amit az Üzemeltetési Időszakban a Vállalkozó működtet.” 17. Az Üzemeltetési Szerződés III.4.2. pontja szerint „az előző III.4.1. pont szerinti felelősség és kárveszély a következőket takarja: a teljes TVM rendszert az Üzemeltetési Időszakban a Vállalkozó üzemelteti, és a teljes TVM rendszerre vonatkozó kárveszélyt is a

5

Vállalkozó viseli, teljes egészében és kizárólagos jelleggel az Üzemeltetési időszakban. A Vállalkozó kárfelelőssége a Felek egyezsége alapján kiterjed azokra a károsodásokra, amik a Vállalkozó számára felróhatóak, és ezen túlmenően kifejezetten kiterjed azokra a károsodásokra, amiket a Vállalkozó számára előre nem látható és el nem hárítható külső ok (vis major, a Megrendelő Ügyfelei vagy harmadik személyek szándékos vagy gondatlan magatartása, bűncselekmény vagy egyéb elháríthatatlan külső ok) okozott.”

18. Az Üzemeltetési Szerződés III.4.2.B) pontja szerint a kérelmezett köteles a rongálódás bekövetkeztének időpontjától számított 15 naptári napon belül a kijavítást elvégeznie. 19. A Fő Projektszerződés 3. számú mellékletét képező Műszaki leírás 1.3. A TVM rendszer működésének rövid leírása pontja szerint: „A jegykiadó automaták (TVM készülékek) terminál szoftvere A TVM készülékekben futó terminál szoftver gondoskodik a TVM készülékeket alkotó mechanikai elektronikus modulok vezérléséről, valamint gondoskodik a TVM Központi Vezérlő rendszerrel való kapcsolattartásról. A terminál szoftver és a következőkben bemutatandó TVM Központi Vezérlő rendszer együttesen rendelkezik mindazon rendszerlogikával, amely szükséges ahhoz, hogy az értékesítéssel kapcsolatos feladatokat el tudja végezni, így ezeknek a rendszereknek biztosítaniuk kell a vevőnek megjelenítendő vásárlásokkal kapcsolatos információk megjelenítésére szolgáló felületet, biztosítaniuk kell mind a készpénzes, mind a bankkártyás fizetésekhez köthető funkcionalitást (érmekezelés, bankjegykezelés, elfogadható pénzek listázása, visszajáró kezelés, bankkártyás fizetések vezérlése), vásárlási eseményekről információk eljuttatása a későbbiekben bemutatandó BKK Back Office rendszer felé. BKK Back Office rendszereihez történő illesztés A TVM Központi Vezérlő rendszert illeszteni kell az Ajánlatkérő meglévő, értékesítést támogató informatikai rendszeréhez (továbbiakban: BKK BO). Az illesztési elvárás oka, hogy az Ajánlatkérőnek jelenleg is léteznek informatikailag támogatott értékesítési csatornái, melyhez az Ajánlatkérő a TVM készülékeket - majd később további értékesítési csatornákat is - illeszteni kívánja. Az illesztésnek olyan mértékűnek kell lennie, hogy azon keresztül automatikusan lehessen karbantartani az értékesítéshez kapcsolódó törzsadatokat és kiegészítő információkat. Ezek közül a legfontosabbak: • jegy és bérlettermékek típusait, • az értékesítés szabálykódjait (hely- és időbeni érvényességi táblázatok, számla kiállíthatóság, stb.) • árakkal és ÁFA-val kapcsolatos, időzítetten leküldhető adatokat, • az adott értékhatárhoz kapcsolódó fizetési mód meghatározását, A fenti kapcsolódási sémának lehetővé kell tennie ezen adatok közül új típus létrehozását, meglévő módosítását vagy törlését. A BKK BO rendszer működéséhez szükséges adatok rögzítésére és karbantartására a manuális rögzítési módon kívül meg kell teremteni a feltételt az adatok elektronikus módon történő továbbítására is, megfelelve ezzel annak az alapvető adatkezelési irányelvnek, hogy minden információ egy helyen, méghozzá az adat elsődleges keletkezési helyén legyen kezelve, míg az adatok a további felhasználási helyeken csak átvételre kerüljenek a duplikációk és így a tévedések kiküszöbölése érdekében. Például egy újfajta Díjtermék bevezetése esetén a Díjtermék paramétereit a BKK BO rendszerben kell rögzíteni, majd a releváns adatok automatikusan áttöltésre kerülnek a TVM Központi Vezérlő rendszerén keresztül, majd végül az egyes TVM készülékeken is megjelennek. A törzsadat jellegű karbantartásokon túl a projekt során kiépített kapcsolatnak támogatnia kell az értékesítési tranzakciókhoz köthető információk folyamatos és azonnali továbbítását a BKK BO rendszer felé. Ennek a követelménynek való megfelelés azért kap kiemelt figyelmet,

6

mivel néhány értékesítéshez kapcsolható funkciót az Ajánlatkérő csak a TVM Központi Vezérlő rendszer és BKK BO kapcsolat folyamatos működtetése által lát biztosítottnak. Ezek a funkciók többek között az ÁFÁ-s számlák kibocsátása és a megvásárolt díjtermékek cseréjéhez és visszaváltásához, valamint a vevőreklamációk kezeléséhez köthető szolgáltatáscsoportok. Mindez azt jelenti, hogy miután a vevő valamennyi szükséges információt berögzített a vásárlással kapcsolatban, és a vásárlás megtörtént, azaz a Díjtermékek ellenértékét megfizette, akkor az így előállt adatokat késlekedés nélkül és folyamatosan el kell jutnia a BKK BO megfelelő moduljába. A sikeres értékesítési tranzakció által az Ajánlatkérő egyéb rendszereiben keletkező további feladatok elindításáról a BKK BO rendszer fog gondoskodni. Az Ajánlattevőnek tehát „egyablakos” kapcsolódást kell kialakítania a BKK BO rendszerével.” A Fő Projektszerződés 3. számú mellékletét képező Műszaki leírás 2.1.2.1 Ügyfél modul pontja szerint „A TVM Központi Vezérlő rendszer rendelkezzen olyan széles körben használt webes interfésszel, ami lehetővé teszi a jövőben új internetes alkalmazások könnyű és gyors illesztését. Ezt a követelményt úgy kell értelmezni, hogy a TVM Központi Vezérlő rendszer rendelkezzen szabványos, az informatikai világban széles körben alkalmazott interfészelési kapcsolatokkal, amik használatával az Ajánlatkérőnek lehetősége lesz a jövőben a rendszert más rendszerekkel összekötni. A jövőben esedékes igényeknek megfelelő speciális interfész kialakítása most nem merülhet fel semmilyen értelemben elvárásként az Ajánlattevővel szemben, a cél az, hogy a TVM Központi Vezérlő rendelkezzen az előbb említett szabványos kapcsolódási képességekkel. Ezen szabványos kapcsolódások bemutatása Ajánlattevő feladata melyet a Pályázatában kell elvégeznie.” A Fő Projektszerződés 3. számú mellékletét képező Műszaki leírás 2.1.3. TMV rendszer és a meglévő rendszerek integrációja pontja szerint „a TVM Központi Vezérlő rendszernek számítástechnikai eszközök segítségével illeszkednie kell a megrendelő által használt háttér rendszerekhez (BKK BO és Helpdesk rendszerek). A BKK BO rendszerrel kapcsolatos illesztési feladatok sikeres elvégzése érdekében az Ajánlattevő együttműködhet a jelenlegi BKK BO rendszer szállítójával (a Synergon Reatil Systems Kft-vel- 1047 Budapest, Baross u. 91-95. Az Ajánlattevőnek és az alvállalkozónak az Ajánlatkérő végleges üzleti igényeinek megismerése után közösen kell felosztaniuk egymás között az elvégzendő munkákat (az alvállalkozó által elvégzendő szolgáltatások körét - és alvállalkozói díját - a Synergon Reatil Systems Kft. alvállalkozási szerződésének tervezete rögzíti). Az Ajánlattevő az Ajánlatkérő felé a meglévő rendszerek integrációját tekintve is ugyanolyan kizárólagos és teljes felelőséggel tartozik, mint az összes többi egyéb feladatát illetően. 1. Sikeres értékesítési tranzakciók adatainak továbbítása Minden egyes értékesítési tranzakcióról a TVM rendszernek üzenetet kell generálnia és küldenie a BKK BO rendszer felé. Az értesítést a sikeres tranzakció végrehajtása után haladéktalanul meg kell küldeni. Az üzenetnek legfontosabb tartalmi elemei a következők: értékesített díjtermék sorszáma, papír szelet(ek) sorszáma(i), értékesítés helye (TVM készülék-azonosító), értékesítés dátuma és ideje, értékesített termék azonosítója, fizetés módja, kártyás fizetés esetén a fizetésre vonatkozó egyéb leíró adatok, ÁFA-s számla igénylés történt-e, ÁFA-s számla kiállításához szükséges egyedi azonosító. Amennyiben egy vásárlás során az ügyfél több terméket is sikeresen megvásárolt, akkor azokat egyesével, külön tranzakciónként kell feladni.

7

10. BKK BO-ban tárolt információk szinkronizálása a TVM Központi vezérlő rendszer felé Az értékesítéshez kapcsolódó adatok közül bizonyos adatok eredendően a BKK BO rendszereiben keletkeznek. A legfontosabb ilyen adatok: terméklisták, árak. A duplikált adatrögzítés, valamint az asszinkron működés okozta kockázatok elkerülése végett az Ajánlatkérő elvárja, hogy ezeket az információkat a TVM rendszer átvegye és használja. A szinkronizációnak automatikusan, naponta legalább egyszer kell megtörténnie. A szinkronizálásba bevont adatok körét az Ajánlatkérő a rendszerterv elkészítésekor fogja összeállítani.” A Fő Projektszerződés 3. számú mellékletét képező Műszaki leírás 2.2.1.6. Biztonsági kialakítás pontja szerint „a biztonsági kialakításnál kapcsolatos elvárások megfogalmazásánál a cél a TVM rendszer készülékek védelme lopás, vandalizmus és grafiti ellen, valamint legyen képes szavatolni a készpénzkezelés és bankkártyás fizetés teljeskörű biztonságát.” Továbbá rögzítésre került, hogy „érmebedobó és bankjegy elfogadó nyílások eltömítésének lehetősége legyen megakadályozva, ezen nyíláson keresztül ne lehessen hozzáférni a gép belsejében lévő berendezésekhez (kiemelten a zárszerkezethez és az érme és bankjegy készletekhez. Továbbá meg kell akadályozni, hogy akár a befogadáskor akár a visszaadáskor a pénz útjába olyan eszköz kerülhessen, amely gátolja a bankjegy vagy érme befogadását vagy visszaadását abból a célból, hogy ezek után illetéktelenek az így összegyűlt bankjegyekhez vagy érmékhez hozzáférhessenek. Ezeket a nyílásokat úgy kell kialakítani, hogy ne állandóan, hanem csak a funkciók ellátásakor (jegykiadás, pénzvisszaadás) nyíljanak ki.” 20. Az ajánlatkérő 2015. március 31. napján a KÖZOP-5.5.0.-09-11-2014-0006 azonosító számú pályázata alapján támogatási szerződést kötött a Nemzeti Fejlesztési Minisztériummal, melynek 2. pontjában a felek a szerződés tárgyaként a Kohéziós Alapból és hazai költségvetési előirányzatból vissza nem térintendő támogatásban részesül a „Jegy- és bérletkiadó automata-hálózat megújítása a budapesti közösségi közlekedésben.” című projekt vonatkozásában. 21. 2014. július 29. napján a felek a Fő Projektszerződést módosították a jogorvoslati eljárás szempontjából nem releváns tartalommal. A módosítás az ellenszolgáltatás mértékét nem érintette. 22. 2015. szeptember 10. napján a felek a Fő Projektszerződést módosították (2. számú szerződésmódosítás). A módosítás keretében az ajánlatkérő a jegypapírok kezelésének körében rendelt meg többletszolgáltatást a kérelmezettől. A többletszolgáltatás ellenértékeként a felek a havi nettó üzemeltetési díj összegét nettó 135.401.-Ft összegre emelték. A jogorvoslati eljárás szempontjából releváns tényállási elem, hogy a megrendelő által kért telepítési helyszínek módosítása miatt a kérelmezett részére nettó 33.747.000.-Ft összegű többletköltség megfizetésében állapodtak meg. Ezen felül a megrendelői utasításra történő a TVM-ek menürendszerében animáció módosítás ellenértékeként a felek nettó 1.439.400.-Ft többletköltség megfizetésében állapodtak meg. Ezen felül a módosítás szerint a kérelmezett a hibás jegypapírok cseréje miatt nettó 2.034.000.-Ft összegű többletköltség megfizetésére jogosult. 23. A 2. számú szerződésmódosításról az ajánlatkérő 2017. július 28. napján adta fel hirdetményét, mely az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2017/S 145-300309 iktatószámon jelent meg. A hirdetmény VII.2.3) pontja szerint az ellenszolgáltatás 274.820.400.-Ft-al növekedett.

8

24. 2015. szeptember 13. napján a felek kölcsönösen aláírták a szerződés értelmező közös jegyzőkönyvet, melyben a 2 alkalommal módosított Fő Projektszerződés üzemeltetési szolgáltatások rendelkezésre állási szintjének megállapítására vonatkozó egyes rendelkezéseinek értelmezését rögzítették (továbbiakban: Jegyzőkönyv). A Jegyzőkönyv 2.3. pontja rögzíti, hogy a TVM készpénz kiadó egységeinek eltömítése haszonszerzés céljából elhárítására a rongálások kijavítására vonatkozó szabályok érvényesek. A Jegyzőkönyv mellékletét képezte a kérelmezett egyoldalú kötelezettségvállalását tartalmazó dokumentum, mely a rongálások esetén kijavítási időtartamra 5 napos határidőt vállalt amennyiben a TVM funkciókiesése áll fenn. 25. 2016. december 22 napján a felek megállapodást írtak alá (továbbiakban: Költségkompenzációs Megállapodás), melynek tárgya volt a kérelmezett oldalán felmerülő a TVM üzemeltetése során az ajánlatkérői többletigényből fakadó költség-kompenzáció szabályozása. A felek a kifizetés mértékét 125.038.099.-Ft-ban határozták meg. A kifizetés jogcímeként az üzemeltetés 2015. szeptember 1. – 2016. december 31. közötti időszakában keletkezett üzemeltetési többletköltségek egyszeri megtérítését rögzítették. A Költségkompenzációs Megállapodás 3.2. pontja szerint a többletköltség egyrészt a TVM készülékek eltömítéses eseteiből származó TVM készülék meghibásodások kérelmezett általi rövidebb határidőben történő kijavításából, másrészt a bankjegy visszahúzásos esetek helyszíni szervízeléséből fakadtak. A Költségkompenzációs Megállapodás 3.3.1. pontja szerint az eltömítés olyan harmadik személyek által tanúsított jogellenes magatartás, amikor a TVM készülék bankjegy vagy érme-visszaadó nyílását (fizikai akadály behelyezésével) eltömítik, annak érdekében, hogy a TVM készülék használata segítségével a díjterméket a vásárló ne kapja meg, és a visszaadott bankjegyhez vagy érméhez az eltömítő személy juthasson jogellenesen hozzá. A Költségkompenzációs Megállapodás 3.3.2. pontja ismerteti, hogy az Üzemeltetési szerződés III.4.2. B) pontja szerint a rongálás kijavítására a kérelmezett 15 napon belül köteles. Rögzíti, hogy a felek az eltömítéses eseteket a rongálásra vonatkozó szabályok szerint kezelik. Rögzítette továbbá, hogy a kérelmezett erre 5 napos határidőt vállalt. A Költségkompenzációs Megállapodás 3.3.3 pontja rögzítette, hogy az ajánlatkérő felkérte a kérelmezetett, hogy a 24. pont szerint vállalt 5 napos határidőnél rövidebb határidővel végezze a rongálásos esetek kijavítását. A Költségkompenzációs Megállapodás 4.1. pontja szerint a megállapodás nem minősül a Fő Projektszerződés módosításának, mert a megállapodásban foglaltak nem mondanak semmiben ellent, s nem módosítják a Fő Projektszerződésben foglalt rendelkezéseket. A Költségkompenzációs Megállapodás 1. számú melléklete szerint a költségkompenzáció összege 50%-50% ban megosztásra kerül. „A Felek az 50-50%-os megosztási arány alkalmazásában arra tekintettel állapodtak meg, hogy a Fő Projektszerződé részét, egyben annak mellékletét képező Műszaki Leírásban szerepelt ama követelmény, miszerint a TVM készülék bankjegy-visszaadó egységének, és az érme-visszaadó nyílásának egyaránt „eltömíthetetlennek, vagyis külső személyek által manipulálhatatlannak kell lennie. Ezeket a követelményeket- tekintve az „eltömítési” esetek nagy számát – a TVM készülék nem teljesíti. Ugyanakkor a Megrendelő a Fő Projektszerződés részét képező Vállalkozási szerződés szerinti műszaki tesztelési és átadás-átvételi eljárásrend keretében a TVM-eket átvette, a teljesítést igazolta, az „eltömíthetetlenség” kapcsán kifogással vagy fenntartással nem élt.” 26. A felek 2017. július 13. napján a Fő Projektszerződést módosították (továbbiakban: 3. számú módosítás). A 3. számú módosítás keretében az ajánlatkérő megrendelte a kérelmezettől a TVM központi vezérlő rendszer kiegészítését a webes értékesítést lehetővé tevő szoftver modullal (a továbbiakban: Webes értékesítési szoftver).

9

A 3. számú módosítás III.7.4. pontja szerint a Webes értékesítési szoftver szolgáltatási hozzáférése elindításának (üzembe helyezésének) határideje: 2017. július 10-e. A hivatkozott pont második bekezdése szerint „a Webes értékesítési szoftver szolgáltatási hozzáférése elindításának az előzőekben meghatározott 2017. július 13.-i határidőhöz képesti…” A 3. számú szerződésmódosítás keretében a Webes értékesítési rendszer keretében az ajánlatkérő megrendelte továbbá az ahhoz kapcsolódó mobil applikáció kifejlesztését és üzemeltetését, a BKK SAP rendszerrel való kapcsolat kialakítását, továbbá a webes értékesítési szoftver részét képező ellenőri applikáció kifejlesztését, s ezzel összefüggésben az un. ellenőri készülékek biztosítását és üzemeltetését. A 3. számú szerződésmódosítás 2.2.3. pontja szerint a szerződéses feladat ellenszolgáltatása nettó 22.225.000.-Ft 2018. január 1. napjától havi 25.225.000.-Ft, míg a 25. hónaptól kezdődően nettó 12.000.000.-Ft. A 3. számú szerződésmódosítás 2.2.3. pontja szerint „A Felek az Üzemeltetési Szerződés VII.1.2. pontját a következő új szöveggel egészítik ki (a szerződésben korábban szereplő rendelkezések változatlanul hagyása mellett): A meghatározott, a Webes értékesítési szoftver működtetésére és az Ellenőri készülékek biztosítására vonatkozó Havi nettó Üzemeltetési díj az alábbi szolgáltatásokat fedezi: - a Webes értékesítési szoftver hozzáférési szolgáltatásának biztosítása, üzembe

helyezése; - a Webes értékesítési szoftver használati (licenc) díja, a Vállalkozási Szerződés III.7.8.

pontja rendelkezéseit figyelembe véve; - a Webes értékesítési szoftver üzemeltetése; - az Ellenőri készülékek Megrendelő általi használata; - az Ellenőri készülékeknek az Üzemeltetési Szerződés III.12. pontja szerinti, a Vállalkozó

által végzett üzemeltetése.”

27. A 3. számú szerződésmódosítás 1. sz. melléklet tartalmazta a módosítás közbeszerzési jogi indoklását az alábbiak szerint: „Az eredeti szerződő féltől (a Vállalkozótól) további áruk (a Webes értékesítési szoftver) és szolgáltatás (a Webes értékesítési szoftver Üzemeltetése) beszerzése vált szükségessé. A Fő Projektszerződés a beszerzés tárgyát tekintve árubeszerzés, a 3. sz. Módosítás keretében beszerzett további árunak a Webes értékesítési szoftver minősül, az ehhez kapcsolódóan beszerzett további szolgáltatásnak pedig a Webes értékesítési szoftver Üzemeltetése. A 3. sz. Módosításban szereplő többlet áruk és többletszolgáltatások, és az azok kapcsán kifizetett többlet díjazás a TVM központi vezérlő rendszer új funkciójához, a Webes értékesítési szoftver bevezetéséhez kapcsolódik. A további áruk és a kapcsolódó szolgáltatás beszerzését pedig két ok együttes hatása indokolja: A) A TVM rendszer használata során tapasztalt visszaélések száma csökkenthető egy hatékonyabb jegyellenőrzési mechanizmus bevezetésével, amely lehetővé teszi a TVM rendszeren eladott egyéb jegyek elektronikus ellenőrzését. Az Ellenőri készülékek biztosítására vonatkozó szolgáltatás műszakilag szoros összefüggésben áll és egységet képez a Webes értékesítési szoftver biztosításával és üzemeltetéséve1; az Ellenőri készülékek a Webes értékesítési szoftver által értékesített Díjtermékek érvényessége ellenőrzését lehetővé tevő műszaki eszközök. Ezt szolgálja a Webes értékesítési szoftver, és annak ellenőrzési mechanizmusa, ami a jelen 3. sz. Módosítás tárgya. B) Magyarország elnyerte a FINA 2017-es Úszó, Műúszó, Műugró, Nyíltvízi és Vízilabda Világbajnokság (a továbbiakban: FINA Világbajnokság) rendezésének jogát, amely rendezvény fő eseményei Budapesten, 2017. júliusában kerülnek megrendezésre. A rendezvényre akkreditáltan mintegy 3.000 fő sportoló, kb. 10.000 fő kísérő, csapattag és sportvezető, valamint rendkívül nagyszámú, több tízezer vagy akár százezerre nagyságrendű néző, turista érkezik Budapestre. A Megrendelő, mint a fővárosi közösségi közlekedés közlekedésszervezője köteles arról gondoskodni, hogy ezek a döntően külföldi személyek a

10

FINA Világbajnokság időtartama alatt a közösségi közlekedés szolgáltatásait úgy tudják használni, hogy a Díjtermékeket a lehető legszélesebb körben, a nemzetközileg megszokott és bevett értékesítési csatornák mindegyikén meg tudják vásárolni. A TVM rendszer a korábbiakban nem rendelkezett Webes értékesítési felülettel és lehetőséggel, ezt a funkciót a FINA Világbajnokság alatti zökkenőmentes Díjtermék-értékesítés megvalósíthatósága érdekében szükséges bevezetni. A szerződő fél személyének változása nem megvalósítható gazdasági vagy műszaki okból, különösen az eredeti szerződéssel beszerzett, meglévő berendezésekkel, szolgáltatásokkal vagy létesítményekkel való felcserélhetőség vagy együttműködés miatt (ba) alpont). A Webes értékesítési szoftver a meglévő TVM központi vezérlő rendszer egyik szoftver modulja, a Webes értékesítés pedig a TVM rendszer egyik új értékesítési csatornája. Annak üzemeltetése pedig az üzemeltetés szorosan vett körébe tartozó tevékenység, egyike az üzemeltetési feladatoknak (egy üzemeltetési pluszfeladat). A TVM központi vezérlő rendszert a Vállalkozó szállította, a Vállalkozó rendelkezik az ahhoz szükséges szakismeretekkel szerzői vagyoni jogokkal, ami a Webes értékesítési szoftver, és a TVM központi vezérlő rendszer meglévő szoftvereinek integrálásához szükséges. A jelen 3. sz. Módosítás hatályba lépésekor a TVM rendszer üzemeltetése (a Fő Projektszerződés részét képező Üzemeltetési Szerződés teljesítése) zajlik, az üzemeltetést a Vállalkozó végzi. A Fő Projektszerződés részét képező Vállalkozási Szerződés IX.2.2.1-es pont utolsó bekezdése szerint épp ezért a jelen 3. sz. Módosítás hatályba lépésének időpontjában egyedül a Vállalkozó rendelkezik az ahhoz szükséges műszaki feltételekkel (a TVM központi vezérlő rendszer forráskódjával), ami a TVM központi vezérlő rendszer szoftverei, és a Webes értékesítési szoftver integrációjához szükséges. Az integráció ugyanis műszakilag csak a forráskód birtokában végezhető el, ugyanakkor a Vállalkozási Szerződés hivatkozott IX.2.2.1-es pont utolsó bekezdése úgy rendelkezik, hogy a Megrendelő az Üzemeltetési időszakban a forráskódokat nem használja fel, és azt harmadik személyek részére sem engedi át. Épp ezért a TVM rendszer Üzemeltetési időszakában műszakilag (és jogi szempontból egyaránt) kizárólag a Vállalkozó van abban a helyzetben, hogy a TVM központi vezérlő rendszer szoftverei, és a Webes értékesítési szoftver integrációját elvégezze. - A szerződő fél személyének a változtatása az ajánlatkérő számára jelentős hátránnyal vagy a költségek megsokszorozódásával járna (bb) alpont). Az előző ba) alponthoz fűzött indoklás alapján a Vállalkozási Szerződés hivatkozott IX.2.2.1-es pont utolsó bekezdése úgy rendelkezik, hogy a Megrendelő az Üzemeltetési időszakban a forráskódokat nem használja fel, és azt harmadik személyek részére sem engedi át. Ennek a rendelkezésnek a szerződésbe iktatása logikája az volt, hogy a Vállalkozó - aki fix összegű átalánydíj fejében végzi a TVM rendszer üzemeltetését - egy általa ismert, sőt általa szállított, éppen ezért tejes felelősséggel kontrollált rendszer kapcsán vállalta el az üzemeltetést, és a rendszer ismeretében képes volt kalkulálni a várható üzemeltetési költségeket, így tudott fix áras üzemeltetési díjajánlatot adni. Ha az Üzemeltetési időszakban akár a Megrendelő, akár harmadik személy a Vállalkozó kontrollja nélkül módosítaná a TVM rendszer műszaki tartalmát, úgy ez az Üzemeltetésre olyan hátrányos hatásokkal járhat (pl. a Vállalkozónak fel nem róható rendszerhibák növekedése, kompatibilitási problémák), hogy az Üzemeltetési fix díj nem lenne tartható. Erre tekintettel iktatták be a Felek a szerződésbe a hivatkozott rendelkezést. Így azonban a Megrendelőnek - ha maga, vagy harmadik személy útján kívánja a módosítást elvégezni - fel kellene mondania az Üzemeltetési Szerződést, ami nem áll a Megrendelő érdekében. A felmondás a Megrendelő számára jelentős hátránnyal járna. - Az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. A 3. sz. Módosítás 3. pontjának rendelkezései ezt a limitációt tartalmazzák.” 28. A 3. számú szerződésmódosításról az ajánlatkérő 2017. július 27. napján adta fel hirdetményét, mely az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2017/S 144-297847 iktatószámon

11

jelent meg. A hirdetmény VII.2.3) pontja szerint az ellenszolgáltatás 659.400.000.-Ft-al növekedett. 29. A felek 2017. szeptember 15. napján a Fő Projektszerződést módosították (továbbiakban: 4. számú módosítás). A 4. számú módosítás keretében a felek meghatározták az „eltömítés” a „bankjegy-visszahúzás” valamint az „ügyfél-hiba” szerződéses fogalmát. Rögzítették, hogy az ezekből fakadó funkciókieséseket, illetve modulkieséseket nem lehet rongálásnak tekinteni, így a Fő projektszerződés III.4.2. pontjának B) alpontjában foglaltakat ezek vonatkozásában alkalmazni nem lehet. A felek a 4. számú szerződésmódosítás keretében meghatározták a fenti magatartásokból fakadó funkcióvesztések kijavításának időtartamát, s részletes szabályait. A 4. számú szerződésmódosítás 5. pontjában a felek rendelkeztek arról, hogy a 4. számú szerződésmódosítás szerinti többlet ellenszolgáltatás mértéke nem haladhatja meg a 2.530.195.870.-Ft-ot, az eredeti szerződéses érték 50 %-át. A 4. számú szerződésmódosítás 1. számú melléklete tartalmazta a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontjára alapított közbeszerzési jogi indokolást. 30. A 4. számú szerződésmódosításról a hirdetményt az ajánlatkérő 2017. október 10. napján adta fel hirdetményét, mely az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2017/S 196-403598 iktatószámon jelent meg. A hirdetmény VII.2.3) pontja szerint az ellenszolgáltatás 2.530.195.870.-Ft-al növekedett. A hivatalbóli kezdeményezés 31. A hivatalbóli kezdeményező 2017. szeptember 29-én nyújtotta be a T-02167/24/2017. iktatószámú kezdeményezését a Döntőbizottsághoz a Kbt. 153. § (1) bekezdés c) pontja alapján, az ajánlatkérővel és a kérelmezettel szemben a 2011. évi Kbt. 128. § (2) bekezdésének első mondatában foglaltak, a 2011. évi Kbt. 30. § (4) bekezdése, a Kbt. 2. § (3) bekezdésében foglalt jóhiszeműség és tisztesség, valamint a joggal való visszaélés alapelvi követelményének megsértése a Kbt. 4. § (1) bekezdése és a Kbt. 141. § (2) valamint a (4) bekezdés b) valamint c) pontjának megsértése miatt. Kérte a jogsértések megállapítását a Kbt. 165. § (2) bekezdés e) pontja alapján, valamint bírság kiszabását az ajánlatkérővel és a kérelmezettel szemben a Kbt. 165. § (6) bekezdésének e) pontjára tekintettel. 32. A hivatalbóli kezdeményező előadta, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződések teljesítésére és módosítására vonatkozó hatósági ellenőrzés elrendelésére a Közbeszerzési Hatóság által végzett ellenőrzéséről szóló 308/2015. (X. 27.) Korm. rendelet 5. § (1) bekezdése alapján került sor 2017. augusztus 1. napján, a T-02167/3/2017. számú végzés alapján.

33. A hivatalbóli kezdeményezés hat elemet tartalmazott.

34. A hivatalbóli kezdeményezés első eleme szerint a kérelmezett megsértette a 2011. évi Kbt. 128. § (2) bekezdésének első mondatában foglaltakat, tekintettel arra, hogy a kérelmezett ajánlata az „1 fő IPMA A vagy IPMA C vagy PMI PMP szintű projektmenedzseri minősítéssel rendelkező szakemberre” vonatkozó alkalmassági követelmény teljesítése tekintetében a LORANDIS TANÁCSADÓ Kft.-t (továbbiakban: egyéb érdekelt) jelölte meg, mint kapacitást nyújtó szervezetet. A hivatalbóli kezdeményező rendelkezésére álló bizonyítékok nem igazolták, hogy a szerződés teljesítésébe az egyéb érdekelt közreműködött, mely sérti a Kbt. fent hivatkozott rendelkezését. A hivatalbóli kezdeményezés második eleme szerint az ajánlatkérő és a kérelmezett a szerződést 2015. szeptember 10 napján második alkalommal módosította, mely módosításról

12

a hirdetmény 2017. július 25. napján került megküldésre a Közbeszerzési Hatóság részére. A szerződésmódosítás és a hirdetmény feladása között eltelt idő a 2011. évi Kbt. 30. § (4) bekezdését sérti. A hivatalbóli kezdeményezés harmadik eleme szerint a 3. számú szerződésmódosításban a felek azon rendelkezése, mely szerint a szerződésmódosításban megjelölt – új beszerzési igénynek minősülő – online értékesítési felület teljesítésének határidejét a felek oly rövid időpontban határozták meg, mely azt valószínűsíti, hogy a szolgáltatás körébe eső feladatok korábban kerültek megrendelésre, és teljesítésre, sérti a jóhiszeműség és tisztesség, valamint a joggal való visszaélés alapelvi követelményét. E körben hivatkozott továbbá arra is, hogy az online értékesítési felület több dokumentációja is korábban készült, mint maga a szerződésmódosítás. A hivatalbóli kezdeményezés negyedik eleme szerint a harmadik szerződésmódosítás sérti a Kbt. szerződésmódosításra vonatkozó szabályait, hisz nem állt fenn annak jogszerű lehetősége. E körben hivatkozott a felek által megjelölt Kbt. 141. § (4) bekezdésének b) pontjának sérelmére. Hivatkozása szerint a TVM központi vezérlő rendszer és a webes értékesítési csatorna között nincs olyan szoros műszaki egymásra utaltság mely nélkülözhetetlenné tenné a TVM központi vezérlő rendszer forráskódjának és technológiájának felhasználását, melynek szerzői jogaival az ajánlatkérő ne rendelkezne. A hivatalbóli kezdeményező álláspontja szerint a rendelkezésre álló és a kezdeményezésben jelölt műszaki dokumentációk is azt támasztják alá, hogy a webes értékesítési csatornát nem a TVM központi vezérlő rendszer részeként integrálva tervezték kialakítani. Ezen felül hivatkozott továbbá arra is, hogy a szerzői jogok kizárólagosságára történő hivatkozás sem alapozza meg a szerződés módosításának jogszerűségét. Álláspontja szerint a beszerzés európai uniós finanszírozása szükségszerűvé tette, hogy az ajánlatkérő megszerezze a szerzői vagyoni jogokat, így a kérelmezettnek nincs olyan joga, mely alapján kizárólag ő lenne jogosult a teljesítésre. A hivatalbóli kezdeményezés ötödik eleme szerint az ajánlatkérő és a kérelmezett között 2016. december 22. napján létrejött Költségkompenzációs Megállapodás a Fő Projektszerződés módosításának tekintendő, hisz annak TVM készülékek rongálásos esetekből fakadó kijavításának idejére vonatkozó (15 napos) határidejét meghatározó rendelkezéseit módosították. Álláspontja szerint a szerződésmódosításnak nem álltak fenn a törvényi feltételei, így ezen beszerzés kapcsán az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást jogtalanul mellőzte. A Költségkompenzációs Megállapodás álláspontja szerint tartalmilag szerződésmódosításnak minősül, s ennek megfelelően arról hirdetményt kellett volna közzétenni. Tekintettel a felek azon megállapodására, hogy ezt nem tekintik módosításnak ezzel alapelvi (nyilvánosság) jogsértést is elkövettek. Továbbá a szerződésmódosítás sérti a Kbt. 141. § (2) bekezdését, hisz annak értéke – figyelemmel a korábbi módosítások értékére is – meghaladta a közösségi értékhatárt. A hivatalbóli kezdeményezés - 2017. október 25. napján előterjesztett - hatodik eleme szerint a negyedik szerződésmódosítás a tiltott módosítási körbe esik, hisz a felek által hivatkozott Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontjában foglalt feltételek nem teljesültek. Ezt már csak az is alátámasztja, hogy a felek által vállalt 2.530.195.870.-Ft-os többlet díjazás a korábbi módosítási értékekkel egybeszámítva meghaladják az eredeti szerződés értékének 50 %-át. 35. A hivatalbóli kezdeményező a 2017. október 24. napján érkezett észrevételében a kezdeményezés első eleme vonatkozásában hangsúlyozta, hogy továbbra sem igazolt, hogy az alkalmassági követelménynek való megfelelés érdekében megajánlott szakember a teljesítésbe bevonásra került-e. Álláspontja szerint a bevonást nem igazolja az egyéb érdekelt azon nyilatkozata sem, melyben kijelenti, hogy a Fő Projektszerződés teljesítése során a kérelmezett által bevonásra került, hisz nem csatolta a számlákat, illetve azt sem jelölte meg, hogy mely szakember került bevonásra. A kezdeményezés harmadik eleme vonatkozásában

13

hangsúlyozta, hogy a kezdeményezés arra vonatkozik, hogy álláspontja szerint jogsértő azon szerződéses rendelkezés, mely a teljesítési határidőt olyan rövid időtartamban határozta meg, mely gyakorlatilag egyértelművé tette, hogy a szerződés már a szolgáltatás teljesedését követően került megkötésre. Alaptalannak tekintette a kérelmezett azon nyilatkozatát, melyben rögzítette, hogy saját üzleti kockázatára fejlesztette ki a webes értékesítési modult, hisz a szerződés módosítás aláírását megelőzően az ajánlatkérőnek hozzáférést kellett biztosítania a saját rendszeréhez, továbbá a tesztelés folyamatában részt kellett, hogy vegyen. A szerződés módosítás aláírásának napjára a beszerzési igény a megrendelő folyamatos, tevőleges közreműködésével teljesedésbe ment. Aggályosnak tartotta a hivatalbóli kezdeményező azt is, hogy a teljesítési határnapot kötbérköteles határidőként rögzítették a felek, úgy, hogy közben a szolgáltatás már teljesítésre került. Álláspontja szerint mindezen magatartás a Kbt. 2. § (3) bekezdésében rögzített jóhiszeműség és tisztesség alapelvi követelményébe ütközik, hisz a felek olyan joglátszatot keltettek, hogy a szerződés egy meghatározott időpontban jött létre, ugyanakkor a felek közötti konszenzus lényegesen korábban már létrejött. A kérelmezettek azon hivatkozása, mely szerint a hivatalbóli kezdeményezésben jelölt (2015. évi) Kbt. nem alkalmazható a jelen eljárásban rögzítette, hogy a Kbt. 197. § (2) bekezdése egyértelműen rendezi az alkalmazhatóság kérdését, ugyanakkor hangsúlyozta azt is, hogy amennyiben az átmeneti rendelkezés ellenére mégis a 2011. évi Kbt. rendelkezései lennének alkalmazhatóak, úgy annak 2. § (3) bekezdése szintén szabályozta a jóhiszeműség és tisztesség alapelvi követelményét. Szintén alaptalannak tartotta azon kérelmezetti hivatkozást, mely szerint a jóhiszeműség és tisztesség alapelvi követelményére kizárólag a szerződő felek hivatkozhatnak egymással szemben. Az alapelvi jogsértés vizsgálatát megalapozó többlettényállási elem éppen az aláírás napjának és a teljesítési határnapnak az egybeesése, s az ennek megfelelően önállóan vizsgálható. A kezdeményezés negyedik eleme vonatkozásában hangsúlyozta, hogy azon ajánlatkérői hivatkozás, mely szerint az AFC projekt keretében tervezték korábban megvalósítani a webes étékesítési rendszert, igazolja azt, hogy az nem szükségszerűen a TVM projekt keretében kell megvalósítani. Álláspontja szerint az ajánlatkérő által hivatkozott beszerzési cél tükrében a webes értékesítést megvalósító rendszer vonatkozásában nem a TVM központi vezérlő rendszerbe integrálása az elsődleges cél, hanem az AFC-vel való kapcsolat. Ez bár megvalósul a TVM-be integrálva, de nem kizárólag ez volt az egyetlen lehetséges mód. A szerzői jogi hivatkozásokkal összefüggésben rögzítette, hogy a projektszerződés IX.2.2.1. pontjára tekintettel nem lett volna akadálya annak, hogy az AFC-be történő integráció érdekében a forráskód felhasználható lett volna a feleken kívüli személyek részéről is. Ezen felül hivatkozott az ajánlatkérő egy nyílt eljárására is, ahol a korábban hivatkozott szerzői jogi kötöttségek nem képezték akadályát a közbeszerzési eljárás megindításának. Az ajánlatkérő által hivatkozott jelentős hátrány, illetve a költségek megsokszorozódása nem teszi jogszerűvé a szerződésmódosítását. A FINA események időpontja pedig az ajánlatkérő által is ismert volt korábban, így az e körben tett hivatkozásai az ajánlatkérőnek alaptalanok. A hivatalbóli kezdeményezés ötödik eleme vonatkozásában előadta, hogy a Költségkompenzációs Megállapodás tartalma alapján egyértelműen szerződés módosításként értékelendő. Jogi álláspontja szerint ha a szerződés módosítása jogszerűtlen, úgy az egyben közbeszerzési eljárás mellőzésének is tekinthető, hisz a szerződéses feltételek módosítása, illetve az új beszerzési igény megvalósítása kizárólag csak a Kbt.-ben meghatározottak szerint történhetett volna meg. A Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontjával összefüggésben előadta, hogy ajánlatkérő eleve számolt a rongálásokkal, így az előre nem láthatóság nem igazolt. A mérték tekintetében pedig rögzítette, hogy az ajánlatkérő nem támasztotta alá semmivel az általa hivatkozottakat.

14

36. A hivatalbóli kezdeményező a 2017. november 28. napján tett észrevételében a kezdeményezés harmadik elemében korábban kifejtetteket változatlanul fenntartotta. Hangsúlyozta, hogy álláspontja szerint a jogsértés abban valósult meg, hogy a felek a szerződés írásbeli megkötését megelőzően már a kölcsönös teljesítést megkezdték. Ennek következtében pedig a szerződés írásba foglalásának napján az új beszerzési igénynek minősülő webes értékesítési rendszer kifejlesztése megtörtént. A Közbeszerzések Tanácsa ajánlatkérő által hivatkozott útmutatója egy mondatának kiragadásával ajánlatkérő téves következtetésre jutott. A hivatalbóli kezdeményezés negyedik eleme vonatkozásában a korábban hivatkozott nyílt közbeszerzési eljárásra vonatkozóan rögzítette, hogy az abban meghatározott műszaki tartalom több olyan elemet tartalmaz, mely ellentmondásban van a szerzői jogi kizárólagosságra történő ajánlatkérői hivatkozásokkal. A költségnövekedés körében kifejtett ajánlatkérői hivatkozásra kifejtette, hogy a módosítás 659.400.000.-Ft-os értékéhez képes elenyésző értéket képvisel a közbeszerzési eljárás lebonyolításának költsége, s a nyílt eljárásból fakadó versenyhelyzetből elérhető költségcsökkenés. Az AFC rendszer vonatkozásában továbbra is fenntartotta azon álláspontját, mely szerint a beszerzési igénye szerint a webes értékesítési rendszernek nem a TVM rendszerbe történő integrálása csupán egy, de nem szükségszerű megoldása volt a beszerzési igényének kielégítésre. Maga az ajánlatkérő hangsúlyozta, hogy a végső célja az AFC rendszerbe történő integráció. A hivatalbóli kezdeményezés ötödik eleme vonatkozásában fenntartotta a megállapodás jogi minősítésével kapcsolatos álláspontját. Hivatkozása szerint a felek az alapszerződés rendelkezéseitől eltértek. A hivatalbóli kezdeményezés hatodik eleme vonatkozásában kifejtette, hogy kizárólag a szerződésmódosításba illetve az erről szóló tájékoztató hirdetményben rögzített adatokat lehet figyelembe venni a módosítás jogszerűségének megítélésekkor. Ténykérdés, hogy a 4. számú szerződésmódosításban rögzített érték meghaladja a törvényi mértéket. Az ajánlatkérő észrevétele 37. Az ajánlatkérő 2017. október 17. napján érkezett észrevételében részletesen ismertette a jegyautomaták értékesítési tevékenységében betöltött szerepét, mely alapján rögzítette, hogy a TVM rendszer folyamatos működése alapvető a közszolgáltatások zavartalan ellátása körében. A hivatalbóli kezdeményezés második eleme tekintetében a jogsértést elismerte. A hivatalbóli kezdeményezés harmadik eleme tekintetében előadta, hogy a 3. számú szerződésmódosításban rögzített 2017. július 10. napi időpont pusztán adminisztratív tévedés, melyet a szerződésmódosítás többi eleme igazol. A felek által elfogadott időpont 2017. július 13. napja volt. Rögzítette továbbá, hogy álláspontja szerint a Kbt. rendelkezései jelen kezdeményezési elem vonatkozásában nem relevánsak, hisz azok nem alkalmazhatóak. Az alapelvi rendelkezések tekintetében a Kbt. 197. §-ban szabályozott átmeneti rendelkezések nem tartalmaznak az alapelvekre vonatkozó külön rendelkezést, így az alapszerződés tekintetében alkalmazandó 2011. évi Kbt. rendelkezéseit kell figyelembe venni. A két normaszöveg tartalmilag eltér egymástól, s ez alapján a joggal való visszaélés tilalmába ütközés megállapítására nincs mód. Ezen felül hangsúlyozta, hogy az ajánlatkérő sem a jóhiszeműség és tisztesség, sem a rendeltetésszerű joggyakorlás követelményét nem sértette meg. Hivatkozott továbbá arra, hogy a hivatalbóli kezdeményező nem jelölte meg, hogy pontosan mely jogosultságot nem gyakorolt ajánlatkérő rendeltetésszerűen, mi volt a konkrét magatartás, mellyel alapelvi jogsértést követett el, továbbá azt sem, hogy a meg nem jelölt magatartás a meg nem jelölt jogosultság rendeltetésével miként nem volt összhangban. Hangsúlyozat, hogy a 3. számú

15

szerződés módosítás tárgyát képező munka „újonnan felmerülő többlet beszerzési igénynek minősült”. E körben hangsúlyozta, hogy a módosítás jogszerűségét megalapozó Kbt. 141. § (4) bekezdésének b) pontja olyan további szolgáltatás beszerzésről rendelkezik, mely az eredeti szerződésben nem szerepelt. Hivatkozott továbbá, hogy a TVM rendszer üzemeltetője a kérelmezett, ennek megfelelően napi szinten kapcsolatban álltak/nak, így a 3. számú szerződésmódosítás tárgyát képező webes értékesítési rendszer fejlesztésére vonatkozó új ajánlatkérői beszerzési igényről tudomása volt, s figyelemmel a szerződéses kapcsolatra e tekintetben egyeztetések kezdődtek a megvalósíthatóság vonatkozásában. A kérelmezett saját üzleti kockázatára a webes rendszert kifejlesztette azt megelőzően, hogy az ajánlatkérői megrendelésnek kötelmi alapja lett volna. Hivatkozott arra, hogy a szerződésmódosítást nem lehet egy adott időpontban megvalósuló aktusnak tekinteni, hanem azt megelőzően a felek közötti egyeztetések, az ajánlatkérő döntéshozatali mechanizmusát is figyelembe kell venni. Hangsúlyozta, hogy a Kbt. nem tartalmaz arra vonatkozó tiltást, hogy egy gazdasági szereplő saját üzleti kockázatára vállalásokat tegyen, konkrét megrendelés nélkül munkát végezzen. A hivatalbóli kezdeményezés negyedik eleme vonatkozásában részletesen ismertette a 3. számú szerződésmódosítás gazdasági tényezőit, mely szerint a TVM rendszer beszerzése során számos olyan tényezővel nem számolhatott, mely csak az üzemeltetési időszakban merült fel, viszont olyan problémaként jelentkezett, melynek jegyeladásból származó árbevételre gyakorolt hatása jelentős volt. E körben a webes értékesítési modul beszerzésével a TVM automatákban használt thermo papírral való visszaélés visszaszorítását, illetve az ellenőrzés hatékonyságát kívánták növelni, mivel a cél egy egységes online adatbázis létrehozása, mely az ellenőrzés hatékonyságát valósítaná meg. Ezen felül a jegykiadó automatáknál előre nem prognosztizálható vandalizmus, illetve eltömítéses visszaélések miatt kénytelen volt más értékesítési csatornát is keresni, továbbá az új értékesítési felület a díjtermékek elérhetőségét is növelte. Az ajánlatkérő előadta, hogy az ajánlatkérő Kbt. kivételi körébe tartozó eljárást folytatott le az Európai Újjáépítési és Fejlesztési Bank által meghatározott eljárásrendben a budapesti közösségi közlekedéshez kapcsolódó elektronikus jegyrendszer kivitelezése és üzemeltetése megvalósítása tárgyában, mely alapján az AFC bevezetését célzó projekt 2014-ben kezdődött és a fővállalkozói szerződés alapján jelenleg is folyamatban van. Az AFC projekt részét képezte a webes értékesítési csatorna megvalósítása, tovább az AFC projekt része a TVM rendszerrel történő integráció. Az AFC projekt felfüggesztésre került, mely alapján a keretében meghatározott webes értékesítési rendszer nem került kifejlesztésre. Tekintettel arra, hogy a webes értékesítési csatorna kialakítása az ajánlatkérő alapvető érdeke, s az is, hogy a későbbiek során az az AFC rendszeren belül működjön – mint fő értékesítési csatorna – így az integrálás elsődlegessége alapján az a TVM rendszeren belül kellett kifejleszteni, hisz ennek hiányában integrálási problémák léphetnének fel. A 3. számú szerződésmódosítás körében előadta, hogy a szerződésmódosítás jogszerűtlensége nem akkor állapítható meg, ha a felek által megjelölt szerződésmódosítási feltétel nem áll fenn, hanem akkor, ha nincs olyan szerződésmódosítási feltétel, melynek megfelel. Ebből kifolyólag álláspontja szerint a hivatalbóli kezdeményezőnek az összes szerződésmódosítási feltételt meg kellett volna vizsgálnia. Ettől függetlenül álláspontja szerint az ajánlatkérő által megjelölt Kbt. 141. § (4) bekezdésének b) pontjában foglalt feltétel fennáll. E körben hivatkozott arra, hogy a webes értékesítési csatorna megvalósításánál alapvető cél volt a jelenlegi rendszereivel való összhang. Amennyiben a webes értékesítési szoftvert a TVM rendszertől különálló rendszer lenne, úgy azt külön-külön kellene integrálni a TVM valamint az AFC rendszerhez. Hivatkozott továbbá a felelősségi kör pontos lehatárolásának nehézségeire. A jogszabályi módosítási feltétel második kitétele körében előadta, hogy a webes értékesítési felület lényegét tekintve egy virtuális TVM-nek felel meg, így az ott felhasznált adatokat a webes értékesítési felületen is fel lehet használni. Ezen felül a TVM

16

központi rendszer meglévő interfészei felhasználhatóak az ajánlatkérő rendszereivel (SAP, Pénztár rendszer, OTP elszámolási rendszer) történő kapcsolat érdekében, továbbá a TVM központi rendszerét képező tükörrendszer hardveres környezete szintén felhasználható. Ennek megfelelően jelentős többlettehertől mentesült az ajánlatkérő a webes értékesítési csatorna TVM központi rendszer részeként történő kifejlesztésével. Amennyiben a TVM rendszertől független rendszerként került volna kiépítésre, úgy a TVM endszer által nyújtott eredeti szolgáltatásokkal és működési folyamatokkal kellett volna külön összehangolni a webes értékesítési modult. Ezen felül nyilvánvaló, hogy az ajánlatkérő díjtermékeinek értékesítés körében csak azonos ügyféltörzzsel, szabályozási rendszerrel működhet, s nem elfogadható, hogy az egyes önállóan kifejlesztett rendszerek körében ez külön-külön kerüljön kialakításra. Ezt a célt szolgálja az AFC rendszer, így ezen rendszerbe történő végső integrációval valósul meg az ajánlatkérő beszerzési igénye teljes körűen. Az AFC integrációs kiindulási alapokat, függőségeket már most tartalmazza a webes értékesítési modul, mely ezáltal jelentős kihatással van az AFC gyors bevezethetőségére. A TVM rendszer és az AFC rendszer integrációjához szükséges ismertek birtokában pedig a kérelmezett volt. A szerzői jogi hivatkozásokra vonatkozóan előadta, hogy a TVM beszerzés forrását biztosító európai uniós forrás finanszírozására vonatkozó támogatási szerződés az alapszerződést követően, utólag került megkötésre. Ennek megfelelően az alapszerződés rendelkezéseit nem írhatta át. Továbbá hangsúlyozta, hogy a forráskód vagyoni jogait az ajánlatkérő megszerzi, azonban az üzemeltetési időszakban rendelkezési joga korlátozott. Ennek megfelelően az üzemeltetési időszakban kizárólag a kérelmezett rendelkezik olyan tartalmú felhasználási joggal, mely a TVM központi rendszer továbbfejlesztésére lehetőséget ad, így a webes értékesítési szoftver és a TVM központi rendszer integrációjához szükséges felhasználói jogokkal kizárólag a kérelmezett rendelkezik. Hangsúlyozta továbbá, hogy az ajánlatkérő által elvárt műszaki paraméterek kizárólag abban az esetben tudnak megvalósulni, ha a webes értékesítési szoftver a TVM központi rendszer továbbfejlesztése eredményeképpen, annak részeként, abba szervesen illeszkedve működik, melyhez szükséges a rendszerintegráció, így a forráskód is. Az integráció ugyanis csak a forráskód birtokában végezhető el. A jelentős hátrány vagy költség megsokszorozódására vonatkozó törvényi kitétel tekintetében előadta, hogy alapvető cél volt, hogy a 2017. július 14. napjától kezdődött Úszó-, Vízilabda-, Műugró, Műúszó és Nyíltvizi Világbajnokság előtt bevezetésre kerüljön a webes értékesítési felület. Ezen felül szempont volt továbbá a lakosság edukációja is az elektronikus jegyrendszerre történő átállás gördülékenysége miatt. Hivatkozott továbbá egy új közbeszerzési eljárás idő és anyagi szükségletére is. A fentieken túl műszaki indokoltság körében hangsúlyozta, hogy a webes értékesítési rendszerrel kapcsolatos ajánlatkérői elvárás a teljes rendszerintegráció megvalósítása volt, nem pedig egy alkalmazásillesztés. A hivatalbóli kezdeményezés ötödik elemével összefüggésben ismertette, hogy 2015. évtől kezdődően egyre fokozottabb mértékben jelentkeztek eltömítéses rongálások. 2016. augusztusára ez oda vezetett, hogy a nem teljes funkcionalitással rendelkező TVM-ek száma 50-60%-os volt. 2016. évben havonta átlagosan 1900 bejelentett és elhárított eltömítéses esemény történt. A jegykiadó automaták működőképességet befolyásoló érmemanipulációs kísérletek száma is drasztikus mértékben emelkedett, s 2016 nyarára meghaladta a 12000 db-ot. Tekintettel arra, hogy a TVM automatákat érintő manipulációk a zavartalan közszolgáltatás ellátását akadályozták, és a díjtermék értékesítésre is jelentős kihatással voltak ezért ajánlatkérőnek haladéktalanul intézkedési kötelezettsége állt fenn. Ezen helyzetben a TVM rendszer üzemeltetését ellátó kérelmezett 2015. szeptember 1. és 2016. december 31. napja között, az ajánlatkérő utasításából fakadóan, többletszolgáltatásként, az üzemeltetés körét képező egyes hibaelhárítási feladatait rövidebb határidővel végezte el. Ezen többletszolgáltatások anyagi ellentételezését szolgálta a 2016. december 22. napján megkötött

17

megállapodás. Az ajánlatkérő álláspontja szerint ezen megállapodás azonban semmiképp nem minősíthető a Fő Projektszerződés módosításának. Az ugyanis múltbéli teljesítés kompenzációjára vonatkozott, s nem pedig jövőre tekintettel rendelt meg szolgáltatást. Hangsúlyozta továbbá, hogy az Üzemeltetési szerződés része volt a manipulációk elhárítás, így nincs szó új szerződéses elemről. A kompenzációra a rövidebb teljesítési határidő miatt volt szükség. E körben hivatkozott továbbá arra, hogy a felek 2017. szeptember 15. napján 4. alkalommal módosították a szerződést, melyben a jövőre nézve rendelt meg többletszolgáltatást. Előadta továbbá, hogy amennyiben a költségkompenzációs megállapodást szerződés módosításként értelmezzük, úgy annak jogszabályi alapját a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontja biztosítja. 38. Az ajánlatkérő a 2017. november 15. napján érkezett észrevételében a hivatalbóli kezdeményezés harmadik eleme tekintetében hangsúlyozta, hogy a szerződésmódosításra vonatkozóan a Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény rendelkezéseit kellett alkalmazni. Előadta, hogy a kezdeményező nem jelölt meg olyan normát, mely tiltaná azt, hogy a szerződésmódosítását megelőzően a felek egyeztetéseket folytassanak a megrendelni kívánt szolgáltatás műszaki, pénzügyi és jogi feltételeivel összefüggésben. A szerződésben részt vevő felek egymással kapcsolatos igény érvényesíthetőségére alapított hivatkozások pedig túlmutatnak a közbeszerzési jog határán. Kiemelte továbbá, hogy a 3. számú szerződésmódosítás tárgya szerinti szolgáltatás nem kizárólag szoftverfejlesztésből állt, az annak pusztán az egyik része volt. A hivatalbóli kezdeményezés negyedik elemére vonatkozóan előadta, hogy az AFC egy elektronikus jegyrendszeren alapuló komplex rendszer, amelynek célja a díjtermékek jelenlegi papír alapon történő forgalmazásának elektronikus közlekedési médiára (azaz a közlekedési kártyára, mint utazási jogosultságot megtestesítő eszközre) történő lecserélése és ilyen módon az elektronikus közlekedési média használatára alapozott beléptető- valamint ellenőrzési rendszer bevezetése. Ennek megfelelően az AFC nem egy értékesítési csatorna, annál egy jóval komplexebb rendszer, míg a TVM és a webes értékesítési modul, illetve az ügyfélközpontok értékesítési csatornák. Tekintettel arra, hogy a webes értékesítési rendszer nem részeleme az AFC projektnek, így nem feltétlen szükségszerű, hogy annak keretében kerüljön kiépítésre. Mivel a webes értékesítési rendszerben, mint értékesítési csatornában, a díjtermékek kerülnek árusításra, így annak kiépítése megoldható AFC rendszeren kívül is, azzal, hogy a később bevezetésre kerülő AFC rendszerrel való integrációt meg kell teremteni. Jelenleg a TVM központi vezérlő rendszerén keresztül történik az értékesítés és annak elszámolása, így a webes értékesítés már jóval kevésbé független a TVM rendszertől. A webes értékesítés az AFC rendszer követelményeit figyelembe véve és a későbbi integrálhatóságának szem előtt tartásával a TVM rendszer központi moduljára építve került kialakításra, amely egy egyszerűbb, gyorsabb, olcsóbb és hatékonyabb megvalósítási forma. Előadta, hogy az AFC keretében nem került kifejlesztésre a webes értékesítési rendszer. Álláspontja szerint a szerződés módosítás jogszerűségének megítélése szempontjából nem releváns tényállási elem az ajánlatkérő beszerzési igény meghatározottsága. Ez ugyanis kívül esik a felülvizsgálható tényállási elemek körén. A szerzői jogi kötöttségekre vonatkozóan előadta, hogy kizárólag az üzemeltetési időszakot követően szerzi meg a forráskódok oly mértékű felhasználási jogát, mely alapján harmadik személy is el tudta volna végezni a módosítás tárgya szerinti feladatokat. E körben hivatkozott az üzemeltetési szerződés III. 1.3.3. pontjában foglaltakra. A hivatalbóli kezdeményező által hivatkozott nyílt közbeszerzési eljárás körében előadta, hogy annak műszaki tartalma nem teljes egészében fedte le a 3. számú módosításban megrendelt szolgáltatás műszaki tartalmát, továbbá hangsúlyozta, hogy a hivatkozott eljárás nyertese is a kérelmezett lett. Jogértelmezése szerint a Kbt. 141. § (4) bekezdésének b) pontja szerinti módosítási feltételnek nem feltétele a szerzői jogra alapított

18

kizárólagosság. Előadta továbbá, hogy a módosítási feltétel vagylagos feltételeket is tartalmaz, melyeket nem kifogásolt a hivatalbóli kezdeményező. A költségek megsokszorozódás körében előadta, hogy kizárólag a közbeszerzési eljárás lefolytatásával nettó 8.500.000.-Ft többletköltség terhelte volna. A hivatalbóli kezdeményezés ötödik eleme vonatkozásában fenntartotta azon álláspontját, mely szerint a költségkompenzációs megállapodás nem minősült szerződésmódosításnak, az kizárólag - közbeszerzési jogi szempontból - ajánlatkérő Kbt. 142. § (1) bekezdésében foglalt dokumentálási kötelezettségének teljesítésére szolgált. Hangsúlyozza, hogy a megállapodás – polgári jogi értékelése szerint a felek között fennálló szerződés rendelkezéseinek eltérő értelmezésén alapuló jogvitának peren kívüli rendezésére szolgált, mely alapján a felek igényei rendezésre kerültek. Ajánlatkérő álláspontja szerint az eltömítéses meghibásodásokat a kérelmezettnek jótállás keretében kellett volna kezelnie, míg kérelmezett szerint a szerződés rongálásra vonatkozó rendelkezéseinek megfelelően. A felek konszenzusa alapján született a megállapodás, melyben nem módosították a szerződés feltételeit. Egyebekben fenntartotta azon álláspontját, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontja szerint feltételnek a megállapodás megfelel. A hivatalbóli kezdeményezés hatodik eleme vonatkozásában előadta, hogy nem vitatja, hogy a 4. szerződés módosítás értékébe bele kell számolni a költségkompenzációs megállapodás értékét. Figyelemmel a 4. számú módosításban foglaltakra a 4. számú módosítást követő teljes szerződéses érték pontosan meg nem határozható, így a módosítás VII.2.3. pontban a kifizetési maximális limit került rögzítésre, figyelemmel a korábbi szerződésmódosítások értékét is, mely összegtől a tényleges szerződéses érték alacsonyabb lehet. Ismertette továbbá a szerződésmódosítást követő árképzés főbb szabályait, valamint hivatkozott arra, hogy a módosításról szóló hirdetményben miért nem volt lehetősége arra, hogy pontos növekményi értéket rögzítsen. Előadta, hogy adminisztrációs hiba folytán a 4. számú módosításban nem megfelelő összeg került megadásra, mivel a költségkompenzációs megállapodás értékével nem számoltak. Várakozása szerint a következő 3 évben a 4. számú szerződésmódosítást követően nagyságrendileg 138.000.000.-Ft kifizetése válhat esedékessé, így a költségkompenzációs megállapodás és a 4. számú módosítás együttes ellenértéke 263.038.099.-Ft. Az ajánlatkérő továbbá részletes, számadatokkal alátámasztott hivatkozást tett a jegykiadó automatákat érintő manipulációs kísérletek, illetve azok kezelésére tett intézkedésekre vonatkozóan. A kérelmezett észrevétele 39. 2017. október 10. napján érkezett észrevételében kérte a jogsértés hiányának megállapítását. A hivatalbóli kezdeményezés harmadik és negyedik eleme vonatkozásában rögzítette, hogy a kérelmezett nem lát bele az ajánlatkérő közbeszerzési jog szempontjából releváns adataiba, így a hivatkozott elemek tekintetében a közbeszerzési jogsértés vonatkozásában nem rendelkezhetett adattal, arra a kérelmezettnek ráhatása nincs. A hivatalbóli kezdeményezés első eleme vonatkozásában rögzítette, hogy az egyéb érdekelt feladata a kérelmezett projektmenedzseri tevékenységének támogatása. A tevékenységét folyamatosan ellátja. Az érintett időszakra vonatkozó keretszerződéseket csatolta. Csatolta továbbá az egyéb érdekelt nyilatkozatát a tárgyi szerződés teljesítésébe történő bevonására vonatkozóan. A hivatalbóli kezdeményezés harmadik eleme vonatkozásában kifejtette, hogy a Kbt. alapelvi rendelkezései nem alkalmazhatóak, mert e körben az átmeneti rendelkezés nem tartalmaz eltérést. Ezen felül kifogásolta, hogy a kezdeményezésben nem került megjelölésre, hogy mely magatartásukkal valósították meg az alapelvi jogsértést. Hivatkozott továbbá arra is, hogy a módosításban jelölt webes értékesítési szoftver szolgáltatási hozzáférésének napja

19

tekintetében elírás történt, mely a szerződés módosítás rendelkezéseinek egybevetésével igazolható, az helyesen 2017. július 13. Előadta, hogy az ajánlatkérő előzetes igényjelzését követően saját üzleti kockázatára és költségére kifejlesztette a webes értékesítési szolgáltatást. A szerződés módosítás elmaradása esetén nem élt volna az ajánlatkérővel szemben semmiféle igénnyel. A hivatalbóli kezdeményezés negyedik eleme vonatkozásában ismételten hangsúlyozta, hogy a kérelmezett nem rendelkezik az ajánlatkérő felelősségi körébe tartozó közbeszerzési adatokkal, továbbá az ajánlatkérői döntésfolyamatra sincs ráhatása. Az ajánlatkérő beszerzési igényének kialakulása egyoldalú folyamat. Ezen felül ismertette a rendszerintegráció lényegét, mely szerint az üzleti integráció az első számú vezérlő elv. Az ajánlatkérő beszerzési igényét is ezen elv mentén alakította ki, s a meglévő értékesítési és egyéb rendszereivel történő teljes integrálás mentén kívánta a webes értékesítési csatornát is beszerezni. Ezt követően ismertette a TVM rendszer felépítését. Hangsúlyozta, hogy a TVM rendszer egységessége, integráltsága, a TVM-mel kapcsolatos szerzői jogok vállalkozó oldali rögzítettsége miatt az új értékesítési csatorna kialakítása a kérelmezett nélkül nem lehetséges. Részletesen indokolta a webes értékesítési csatorna azon műszaki kötöttségeit, melyek a TVM rendszerbe történő integráltságát indokolták. E körben hivatkozott az e-számla bevezetésének céljára, a közös ügyféltörzs, ügyfél azonosítás követelménye, valamint a jegyellenőrzés egységességének követelménye, az SAP rendszerrel való kapcsolat, üzemeltetési feladatok EMIR rendszerrel történő ellátása, TVM készülékekhez történő kapcsolódás, valamint az AFC rendszerrel megvalósítandó kapcsolatra. A hivatalbóli kezdeményezésben hivatkozott dokumentumokból következetés nem vonható le, hisz azok kizárólag a webes értékesítési rendszert kívánták – elsősorban felhasználói oldalról – bemutatni. A hivatkozott dokumentumoknak nem volt feladatuk a TVM rendszerrel való kapcsolat bemutatása. A kérelmezett álláspontja szerint a webes értékesítési szoftver a TVM központi vezérlő rendszer része, annak egy új funkciója. A szerzői jogi hivatkozások tekintetében előadta, hogy az alapszerződés rendelkezéseinek figyelembe vételével az üzemeltetési időszak alatt kizárólag a kérelmezett rendelkezett a forráskód oly mértékű felhasználási jogával, mely a webes értékesítési rendszer TVM központi rendszer részeként történő kifejlesztéséhez elengedhetetlen volt. A hivatalbóli kezdeményezés ötödik eleme vonatkozásában hangsúlyozta, hogy a költségkompenzációs megállapodás nem tekinthető az alapszerződés módosításának. 40. A kérelmezett a 2017. november 30. napján érkezett észrevételében a hivatalbóli kezdeményezés első eleme vonatkozásában előadta, hogy álláspontja szerint igazolta az alvállalkozó bevonásának tényét. Hivatkozott továbbá arra, hogy a közbeszerzési szerződés teljesítése folyamatban van, s mivel a Kbt. nem rendelkezik arról, hogy a szerződés teljesítése során mely időpontban kell bevonni az alvállalkozót, így jogsértés megállapításának akkor sem lenne helye, ha eddig nem vonta volna be. A hivatalbóli kezdeményezés harmadik elme vonatkozásában előadta, hogy téves a hivatalbóli kezdeményező polgári jogi alapú okfejtése, továbbá polgári jogi igényből eredeztető jogsértés megállapításra a Döntőbizottságnak hatásköre nincs. A hivatalbóli kezdeményezés negyedik eleme vonatkozásában előadta, hogy jogsértést kizárólag az ajánlatkérővel szemben lehet megállapítani, hisz a közbeszerzési kötelezettségek szempontjából releváns információkkal kizárólag ő rendelkezik. A beszerzések lefolytatására és azok módszerére ráhatása nincs, így az egyoldalú ajánlatkérői döntésekért kizárólag ajánlatkérő terhelheti felelősség. A hivatalbóli kezdeményezés hatodik eleme vonatkozásában előadta, hogy az külön elemként nem bírálható el, hisz annak hiányoznak a törvényi kellékei. A kezdeményezésből az sem derül ki, hogy azt kivel szemben terjesztették elő, illetve az sem egyértelmű, hogy az az ötödik elemmel összefüggésben kéri-e a jogsértés megállapítását, vagy önállóan. Tekintettel

20

arra, hogy a kezdeményezésben nincs megjelölve, hogy kivel szemben kéri a jogsértés megállapítását a kezdeményező, s az ötödik elemnél kizárólag az ajánlatkérővel szemben kérte, így ebből következően a kérelmezettel szemben ezen jogsértés vonatkozásában nincs helye jogsértés megállapításának. A Döntőbizottság döntése és annak indokai 41. A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást 2017. október 2-án megindította. 42. A Döntőbizottság az alkalmazandó jogszabály vonatozásában az alábbi megállapításokat tette. A Kbt. 197. § (1) és (2) bekezdése szerint (1) E törvény rendelkezéseit a hatálybalépése után megkezdett beszerzésekre, közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre, tervpályázati eljárásokra és az azokkal kapcsolatban kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvoslati eljárásokra és előzetes vitarendezési eljárásokra kell alkalmazni. A 139. §, a 141. §, a 142. §, a 153. § (1) bekezdés c) pontja és a 175. § rendelkezéseit alkalmazni kell e törvény hatálybalépését megelőzően megkezdett beszerzések vagy közbeszerzési eljárások eredményeként kötött szerződések új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül történő módosításának lehetőségére, valamint a módosítás és teljesítés ellenőrzésére, továbbá a XXI. fejezet rendelkezéseit az ezekkel összefüggő jogorvoslati eljárásokra. (2) A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény rendelkezéseit a 2015. november 1. napját megelőzően megkezdett beszerzésekre - az (1) bekezdés második mondatában foglalt kivétellel - közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre, tervpályázati eljárásokra és az azokkal kapcsolatban kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvoslati eljárásokra és előzetes vitarendezési eljárásokra alkalmazni kell. A hivatalbóli kezdeményező a Kbt. 153. § (1) bekezdésének c) pontja alapján kezdeményezte a Döntőbizottság hivatalbóli eljárását, így a jogorvoslati eljárásra a 2015. évi Kbt. rendelkezéseit rendeli alkalmazni. A Kbt. 197. § (2) bekezdése ugyanakkor a következetes bírósági gyakorlatot is figyelembe véve akként rendelkezik, hogy a szerződésekre vonatkozóan – amennyiben a beszerzés megkezdése 2015. november 1. napját megelőzően történt – a 2011. évi Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni. Ennek megfelelően anyagi jogi értelemben a hivatalbóli kezdeményezés első valamint második eleme vonatkozásában a 2013. január 29. napján hatályos (2011. évi) Kbt., a hivatalbóli kezdeményezés többi eleme vonatkozásában a (2015. évi) Kbt. szabályait kell alkalmazni, míg eljárásjogi értelemben az összes elem vonatkozásában a (2015. évi) Kbt. rendelkezéseit. 43. A kérelmezett felek a kezdeményezés harmadik elemével kapcsolatban eljárásjogi kifogásokat nyújtottak be, melyek tekintetében a Döntőbizottság az alábbi megállapításokat tette. A hivatalbóli kezdeményező kezdeményezésének harmadik elemében a Kbt. alapelvi rendelkezéseinek megsértésének megállapítását kérte. A kérelmezettek hivatkozása szerint ugyanakkor a Kbt. 197. §-ban hivatkozott átmeneti rendelkezés az alapelvekre nem terjed ki, így a kezdeményezésben megjelölt jogszabályra jogsértést megállapítani nem lehet. A Döntőbizottság álláspontja szerint az alapelvek funkciója kettős. Egyrészt önálló normatív funkcióval rendelkeznek (hézagpótló), másrészt a tételes jogi norma értelmezéséhez adnak alapot. A Kbt. hivatkozott átmeneti rendelkezéseinek értelmezése kapcsán elengedhetetlen, hogy a Kbt. alapelvi rendelkezései érvényesülhessenek, így önmagában azzal, hogy egyes

21

jogviszonyok vonatkozásában a törvény a Kbt. rendelkezéseit rendeli alkalmazni, ezen jogviszonyok körében, külön átmeneti rendelkezés nélkül is érvényesülnek és alkalmazandóak a Kbt. alapelvi rendelkezései is. Ennek megfelelően amennyiben a szerződés módosításával összefüggésben a feleknek a Kbt. rendelkezéseit kell figyelembe venniük, úgy ezen magatartásuk tekintetében nem csak a tételes norma szabályai tekintetében alkalmazandó a Kbt., hanem ezen jogviszonyuk keretében a Kbt. alapelvi rendelkezései is. Ezen értelmezést erősíti egyebekben a Kbt. 142. §-nak rendelkezései is, hisz ott kifejezetten a Kbt. alapelvi rendelkezéseinek megsértéséről rendelkezik a tételes jogszabály, így amennyiben nem lennének alkalmazhatóak a Kbt. alapelvi rendelkezései úgy lényegében alkalmazhatatlanná válna a Kbt. 142. §-a. Fentiek alapján a kezdeményezés harmadik elemére alapított eljárásjogi kifogás alaptalan, s a feleknek a szerződés módosítása kapcsán a Kbt. tételes rendelkezései mellett a Kbt. alapelvi rendelkezéseire is figyelemmel kellett lenniük, így az arra alapított jogsértés vizsgálható. A kérelmezett továbbá a kezdeményezés hatodik elemével összefüggésben is terjesztett elő kifogást, mely hivatkozása szerint nem tartalmazza a jogszabályi kellékeket. A Döntőbizottság álláspontja szerint ugyanakkor az utóbb előterjesztett kezdeményezési elem a hivatalbóli kezdeményezéssel együttesen tartalmazza az összes szükséges jogszabályi kelléket, mely alapján a jogorvoslati eljárás e körben lefolytatható volt. Ennek megfelelően hiánypótlási felhívás nem került kibocsátásra, s erre alapítottan a kezdeményezés érdemi vizsgálatának eljárásjogi akadálya nincs. 44. E körben megjegyzi továbbá a Döntőbizottság, hogy a kezdeményezésben megjelölt jogsértéssel kapcsolatban mind a kérelmezett mind az ajánlatkérő érdemi észrevételt tett, melyből az a következtetés vonható le, hogy a kezdeményezés nem szenvedett hiányosságban, hisz abban pontosan megjelölésre került a jogsértés, s a többi kötelező törvényi elem is. 45. A Kbt. 149. § (1) bekezdésének e) pontja vonatkozásában tett kérelmezetti hivatkozásra vonatkozóan a Döntőbizottság rögzíti továbbá, hogy a hivatalbóli kezdeményező döntésre vonatkozó – egyébként nem kötelezően előterjesztendő (Kbt. 152. § (4) bekezdése) – indítványa kötőerővel nem rendelkezik. Abban az esetben, ha a kezdeményezésben megjelölt jogsértést szükségszerűen több személy követheti el, akkor az összes jogsértést elkövető személlyel szemben jogosult eljárni a Döntőbizottság, s az összes jogsértést elkövető személlyel szemben hozza meg döntését. A Kbt. 141. §-ban foglalt szerződés módosításra vonatkozó rendelkezések törvényi címzettje a „felek”. Ennek megfelelően a szerződés módosítással kapcsolatban hivatkozott jogsértések vizsgálatát a Döntőbizottság mindkét módosításban tevőlegesen részt vevő féllel szemben folytatta le. Azon cselekmények tekintetében ugyanis ahol azok létrejöttéhez a felek együttes magatartása szükséges, fogalmilag ugyanis kizárt kizárólag csak az egyik fél jogsértése, hisz mint jelen jogorvoslati eljárásban releváns szerződésmódosítások nem jöttek volna létre kizárólag az ajánlatkérő, illetve kizárólag a kérelmezett magatartásával. 46. Tekintettel arra, hogy a Döntőbizottságnak hivatalból kell vizsgálni az eljárásjogi feltételeket, így a fentiek figyelembe vétele mellett megállapította továbbá, hogy a hivatalbóli kezdeményező kezdeményezésének érdemi vizsgálatának akadálya nincs. 47. A hivatalbóli kezdeményezés első eleme vonatkozásában a Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálni, hogy a kérelmezett megsértette-e a 2011. évi Kbt. 128. § (2) bekezdésének első mondatában foglalt kötelezettségét az egyéb érdekelttel összefüggésben. A 2011. évi Kbt. 128. § (2) bekezdésének első eleme szerint az ajánlattevőként szerződő fél teljesítésében - a (3) bekezdés szerinti kivétellel - köteles közreműködni az olyan alvállalkozó és szakember, amely a közbeszerzési eljárásban részt vett az ajánlattevő alkalmasságának

22

igazolásában. A kérelmezett ajánlatában a 2. pontban hivatkozott alkalmassági követelmény teljesítésére a 3. pontban rögzítetteknek megfelelően az egyéb érdekeltet jelölte meg. A kérelmezett 2017. október 10. napján érkezett nyilatkozatának mellékleteként csatolta az egyéb érdekelt egyértelmű nyilatkozatát a teljesítésbe történő bevonásával összefüggésben. Ezen felül a 2011. évi Kbt. fent hivatkozott rendelkezése alapján a szerződés teljesítésének szakában bármikor bevonásra kerülhet az egyéb érdekelt, feltéve, ha a projektmenedzseri feladatok nem kizárólag a teljesítés egy meghatározott és már teljesülésbe ment szakaszához köthetőek. Ez jelen tényállásbeli helyzetben nem áll fenn, így a szerződés teljesítésének jogorvoslati eljárással érintett szakában jogsértést megállapítani akkor sem lehetne, ha a kérelmezett nem igazolta volna okirati bizonyítékokkal a bevonás megtörténtét. Ennek megfelelően a tényállás tisztázása keretében nem volt szükség a hivatalbóli kezdeményező által hivatkozott egyéb bizonyítékok beszerzésére, hisz az érdemi döntés szempontjából külön relevanciával azok már nem rendelkeztek. Fentiek alapján a hivatalbóli kezdeményezés első eleme vonatkozásában a jogsértés hiányát állapította meg a Döntőbizottság. 48. A hivatalbóli kezdeményezés második eleme vonatkozásában a Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálni, hogy az ajánlatkérő megsértette-e a 2011. évi Kbt. 30. § (4) bekezdését a 2. szerződésmódosítással összefüggésben. A 2011. évi Kbt. 30. § (1) bekezdésének h) pontja szerint az ajánlatkérő hirdetmény útján köteles közzétenni a szerződés módosításáról szóló tájékoztatót. A 2011. évi Kbt. 30. § (4) bekezdése alapján az ajánlatkérő a szerződés módosításáról legkésőbb a szerződés módosításától számított tizenöt munkanapon belül köteles az (1) bekezdés h) pontja szerinti tájékoztatót tartalmazó hirdetményt megküldeni. A 2. számú szerződésmódosítást a felek 2015. szeptember 10. napján írták alá. A fenti rendelkezések figyelembe vételével az ajánlatkérőnek 2015. október 1. napjáig a módosításról szóló hirdetményét meg kellett volna küldenie, melyet csak 2017. július 25. napján tett meg. Az ajánlatkérő a jogorvoslati eljárásban a jogsértését elismerte. Fentiek alapján a Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményezés második elemének helyt adott, s megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a 2011. évi Kbt. 30. § (4) bekezdését. 49. A hivatalbóli kezdeményezés harmadik eleme vonatkozásában a Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálni, hogy az ajánlatkérő és a kérelmezett a 3. számú szerződésmódosítással összefüggésben megsértették-e Kbt. 2. § (3) bekezdésében meghatározott jóhiszeműség és tisztesség követelményét, valamint megvalósították-e a joggal való visszaélést. Tényállási elem, hogy a 3. számú szerződésmódosításban a webes értékesítési szoftver szolgáltatási hozzáférésének napját a módosítás - annak III.7.4. pontjában - eltérően rendezte. A felek egybehangzó nyilatkozata, s a módosítás további rendelkezései alapján megállapítható, hogy a hivatkozott határidő 2017. július 13. napja volt. A hivatalbóli kezdeményező ezen határidőt nem vitatta, kezdeményezését arra alapította, hogy a felek a teljesítést már kölcsönösen megkezdték korábban, s csak ezt követően foglalták azt írásba. Hivatkozása szerint ez pedig sérti a fenti alapelvi rendelkezéseket, hisz a felek a szerződés módosítás aláírását megelőzően már megállapodtak a főbb szerződéses feltételekben, azok teljesítését megkezdték, így a módosítás aláírásának hiányában is igénnyel élhettek volna egymással szemben, melynek pontos jogi keretei nem kerültek előzetesen rögzítésre. 50. A törvény a jóhiszeműség és a tisztesség követelményét várja el a közbeszerzés résztvevőitől. Ezen polgári jogi szabályozásból átvett alapelvet a feleknek a Kbt. 2. § (7) bekezdését figyelembe véve nem kizárólag a közbeszerzési eljárás alatt kell figyelembe venniük, hanem a közbeszerzési szerződés teljesítése alatt is. A jóhiszeműség és tisztesség elvét a magyar polgári jog alapelvi szintű elvárásként rögzíti [1959. évi IV. Ptk. 4. § (1),

23

illetve a 2003. évi V. Ptk. 1:3. §]. A jóhiszeműség és tisztesség követelménye általánosított - tehát nem az egyén szubjektív megítélését tükröző, etikai megalapozottságú, a gazdasági életben kialakult elvárásokat megjelenítő zsinórmértéket fogalmaz meg a szerződő felekkel szemben. 51. A joggal való visszaélés deklarálása a Kbt. szabályozásában irányelvi alap nélküli, az a polgári jogi szabályozásból került át. A polgári jogi szabályozással ellentétben azonban a Kbt. kógens szabályokat tartalmaz, melyek alkalmazása kötelező. A joggal való visszaélés közbeszerzési jogi megállapíthatóságának feltétele a visszaélésszerű joggyakorlás. A jogalkotó nem definiálta, hogy egy kötelezően alkalmazandó norma esetén a joglátszat mire vonatkozik, azonban a Döntőbizottság álláspontja szerint a joggal való visszaélés abban az esetben állapítható meg, ha a tételes jogi norma alkalmazását annak célja teszi jogsértővé. Tekintettel arra, hogy a joggal való visszaélés megállapíthatóságának mindenképp feltétele a tételes norma betartása, így minden esetben más alapelvi sérelemhez köthető ezen jogsértés megállapíthatósága. 52. A fenti pontokban értelmezett alapelvi rendelkezések megsértését a Döntőbizottság nem találta alaposnak. A felek a 3. számú szerződésmódosítást aláírták. Az abban foglalt egyik teljesítési határidő kétségtelen egybeesik a szerződés megkötésének napjával, ez azonban nem jelenti a fenti alapelvek megsértését. A teljesítésre kötelezett kérelmezett önként vállalta, hogy ezen kirívóan szűk teljesítési határidővel tud teljesíteni, s ennek tudatában írta alá a szerződést. A hivatalbóli kezdeményező polgári jogi igény érvényesítésére valamint a kötelem korábbi időpontban történő létrejöttére vonatkozó tényállásbeli konkrétumot nélkülöző okfejtése a fenti alapelvi rendelkezésekkel nem mutat kapcsolatot. A szerződés módosítása írásban létrejött, mely a felek egyező akaratát tartalmazta. A kötelem írásban történő megkötése éppen a hivatkozott jogi aggályok körében rendezte a felek viszonyát, így ezen alapelvi rendelkezések jogsértése nem állapítható meg. Fentiek alapján a hivatalbóli kezdeményezés harmadik eleme vonatkozásában a jogsértés hiányát állapította meg a Döntőbizottság. 53. A hivatalbóli kezdeményezés negyedik eleme vonatkozásában a Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálni, hogy a felek megsértették-e a 3. számú szerződésmódosítással összefüggésben a Kbt. szerződésmódosításra vonatkozó rendelkezéseit. E körben a Döntőbizottság rögzíti, hogy a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014. február 26-i 2014/24/EU európai parlament és tanácsi irányelvben (továbbiakban: Irányelv) meghatározott szabályok a korábbi szabályozáshoz képest rugalmasabb módon engedik a közbeszerzési szerződés módosítását. Az Irányelv és a Kbt. egyértelmű rendelkezést tartalmaz arra vonatkozóan, hogy jogszabályi feltételek hiányában újabb beszerzési igény kizárólag új közbeszerzési eljárás lefolytatásával elégíthető ki. Ennek megfelelően a szerződés módosítási korlátok alapvető és legfontosabb célja, hogy ez által az ajánlatkérő újabb közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül ne tudja újabb beszerzési igényét kielégíteni. A Kbt. szerződés módosítás alapját képező eseteket rögzít, melyek alapvetően három csoportba sorolhatóak. A de minimis értékű módosítás, a Kbt. 142. § (4) bekezdésében meghatározott három esetkör és a (6) bekezdésben rögzített nem lényeges módosítások. Az egyes esetek egymáshoz való viszonyával kapcsolatban a felek között vita volt, mely vonatkozásában a Döntőbizottság az alábbiakat rögzíti. Az Irányelv 72. cikkének (1) bekezdése rendelkezik arról, hogy a szerződés az irányelvvel összhangban új közbeszerzési eljárás nélkül módosíthatók az ott meghatározott bármely esetben. Az irányelv hivatkozott cikkének (5) bekezdése szerint új közbeszerzési eljárásra van szükség a közbeszerzési szerződés rendelkezéseinek - a szerződés időtartama alatt történő - az

24

(1) és (2) bekezdésben foglaltaktól eltérő módosításai esetében. Az Irányelv idézett rendelkezéseinek együttes értelmezése szerint az Irányelvben meghatározott bármely esetben, ha azok közül bármelyik is fennáll, a felek szabadon módosíthatják a közbeszerzési szerződést új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül. Ennek megfelelően a szerződésmódosítás jogszerűségéhez elegendő, ha az Irányelvben meghatározott bármely eset teljesül. A Kbt.-ben meghatározott jogalapok fennállta ténykérdés, az nem függ attól, hogy az ajánlatkérő azt helyesen állapítja-e meg. E körben a Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy a szerződés módosításának bármelyik esete is áll fenn, a szerződés módosítása nem tekinthető jogszerűtlennek. A fenti jogszabályi követelmény figyelembe vételével a hivatalbóli kezdeményezésében kifejezetten jelölt módosítási feltétel megsértésének megállapítására irányuló kezdeményezés nem értelmezhető akként, hogy kizárólag annak a jogalapnak a vizsgálatát kellene elvégezni. A Kbt. rendelkezései szerint a hivatalbóli kezdeményezés közbeszerzési jogsértés gyanújára vonatkozhat. A fent kifejtettek szerint egy jogalap megléte, illetve hiánya még nem alapozza meg a jogsértést. Ennek megfelelően a kezdeményezést - annak tartalma és a fent értelmezett jogszabályi környezet alapján – a Döntőbizottság akként bírálta el, hogy azt kellett megvizsgálnia, hogy a kezdeményezésben hivatkozott szerződésmódosítás jogszerű volt-e. E körben rögzíti továbbá a Döntőbizottság, hogy a módosítási feltétel és a tényállás egybevetése az ajánlatkérő feladata. Ezen feladatát a Döntőbizottság, vagy akár a hivatalbóli kezdeményező nem veheti át. A jogorvoslati eljárás keretében ugyan a Döntőbizottságnak tényállás tisztázási kötelezettsége van, de ez semmiképp nem jelenti azt, hogy a felek hivatkozása hiányában az összes szerződéses feltételt hivatalból vizsgálnia kellene. Azon szerződés módosítási feltétel esetén ugyanis, melynek fennálltára a felek maguk sem hivatkoznak, annak fennálltát vizsgálni nem kell, hisz a felek nyilatkozatának hiányában az akként értékelendő, hogy az nem vitatottan nem áll fenn. 54. A 3. számú szerződésmódosítás tárgyával összefüggésben rögzítendő hogy az a Fő Projektszerződés tárgyához képest az ajánlatkérő új beszerzési igényét képező díjtermék értékesítési csatornának a létrehozása és üzemeltetése volt. Hangsúlyozandó e körben, hogy az új webes értékesítési csatorna és a Fő Projektszerződés tárgya szerinti TVM értékesítési csatorna az ajánlatkérő díjtermékeinek értékesítését teszi lehetővé. Ilyen értékesítési csatorna még többek között az ajánlatkérő jegy- és bérletpénztárai is. Ezen értékesítési csatornák céljukat illetve funkciójukat tekintve azonosak, hisz mindegyik célja és funkciója a díjtermékek értékesítése és az ezzel kapcsolatos fizetési tranzakciók lebonyolítása, adminisztrálása. Az értékesítési csatornák az ajánlatkérő háttérrendszereivel szükségszerűen kapcsolatban vannak, hisz azonos adatbázisból kapják, illetve azonos adatbázisba küldik az értékesítési, üzemeltetési adatokat. Ebből azonban nem következik az, hogy az egyes értékesítési csatornákat kizárólag egymás rendszerébe integrálva lehetséges kizárólag kifejleszteni. 55. Ezen felül fontos hangsúlyozni továbbá, hogy a Kbt. normatív és kógens szabályozását minden esetben az alapelvek és a Kbt. céljainak figyelembe vételével, tiszteletben tartásával kell értelmezni. A Kbt. alapvető célja a tisztességes verseny feltételeinek megteremtése. A Kbt. tételes szabályain felül ennek alapelvi szintű követelményét is tartalmazza a törvény, mikor a verseny tisztaságáról, nyilvánosságról, esélyegyenlőségről rendelkezik. Bár a közbeszerzési eljárási szakasz lezárultával a közbeszerzés egy alapvetően polgári jogi meghatározottságú szakaszba lép, azonban a közbeszerzések szerződéses szakaszában nem érvényesül a polgári jog diszpozitivitása. Ennek megfelelően ezen szakaszban is a feleknek a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárnia. Ennek megfelelően az ajánlatkérő beszerzési igényét nem alakíthatja ki oly módon egy szerződéses jogviszony keretében sem, mely mesterségesen és indokolatlanul kizárja a verseny lehetőségét.

25

56. Az ajánlatkérő, mint maga is rögzítette, a webes értékesítési rendszer kifejlesztésével és üzemeltetésével egy új beszerzési igényt valósított meg. A TVM és a webes értékesítési rendszer között alapvetően nincs olyan szükségszerű műszaki többletkapcsolat, mint ne lenne bármely más értékesítési csatornák között. Ez azért lényeges tényállási elem, mert maguk a kérelmezett felek sem vitatták azt, hogy a webes értékesítési rendszert a TVM rendszertől függetlenül is ki lehetett volna fejleszteni. Az egy ajánlatkérői döntés volt, hogy a TVM központi rendszer egy moduljaként kerül kifejlesztésre, melynek legalapvetőbb indokolása az volt, hogy az AFC rendszerbe való integráció e módon valósítható meg a legkönnyebben. Ténykérdés, hogy amennyiben a webes értékesítési csatorna a TVM rendszer moduljaként kerül kifejlesztésre, úgy a TVM és az AFC rendszer közötti kapcsolat megvalósul. Jelen tényállásbeli helyzetben azonban a jogorvoslat keretében a Döntőbizottság rendelkezésére álló nyilatkozatok, és okiratok nem alapozták meg azt, hogy a webes értékesítési csatorna kizárólag a TVM központi rendszerébe integráltan kerülhetett volna kizárólag kifejlesztésére. A webes értékesítési csatorna és a TVM illetve AFC rendszer adatkapcsolatának kialakítása a Döntőbizotság rendelkezésére álló nyilatkozatok és okiratok alapján kivitelezhető abban az esetben is, ha a webes értékesítési csatorna önálló fejlesztésként kerül megvalósításra. Fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a webes értékesítési rendszer kifejlesztésének azon módozata, mely szerint kizárólag a TVM központi rendszerében valósítható meg, olyan ajánlatkérői döntés volt, mellyel a versenyt maga zárta ki. 57. Fentiek előrebocsátásával a Döntőbizottság elsődlegesen azt vizsgálta meg, hogy a kérelmezett felek által hivatkozott Kbt. 141. § (4) bekezdésének b) pontja szerint jogszerűnek minősült-e a szerződésmódosítás. A Kbt. 141. § (4) bekezdésének b) pontja szerint új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható a szerződés ha az eredeti szerződő féltől további építési munkák, szolgáltatás vagy áruk beszerzése szükséges, amelyek nem szerepeltek az eredeti szerződésben, amennyiben a szerződő fél személyének változása ba) nem megvalósítható gazdasági vagy műszaki okból, különösen az eredeti szerződéssel beszerzett, meglévő berendezésekkel, szolgáltatásokkal vagy létesítményekkel való felcserélhetőség vagy együttműködés miatt; és bb) az ajánlatkérő számára jelentős hátránnyal vagy a költségek megsokszorozódásával járna. Az ellenérték növekedése - vagy több módosítás esetén azok együttes nettó értéke - azonban nem haladhatja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át; 58. A törvényi feltételek és a tényállás egybevetésével az 56. pontban kifejtettek szerint megállapítható, hogy ezen módosítási feltétel nem alapozta meg a szerződés módosítás jogszerűségét, hisz a webes értékesítési rendszert (mint értékesítési csatornát) nem kizárólag az eredeti szerződő féltől lehetett beszerezni. A webes értékesítési rendszerre vonatkozó beszerzési igénye az ajánlatkérőnek korábbi, illetve a Fő Projektszerződéstől teljesen független volt. A szerződés módosítás jogszerűsége keretében nem vehető figyelembe a közbeszerzés alapelvi rendelkezései alapján az, hogy a beszerzési igényén túl az ajánlatkérő versenyt kizáró magatartásával olyan tényhelyzetet teremtett, mely kizárólag a kérelmezett igénybevételét eredményezte, ezen magatartása ugyanis nem teszi a törvényi feltételeket alkalmazhatóvá. A szerződés módosítás jogszerűségének megítélése tekintetében az ajánlatkérő versenyt kizáró magatartását nem lehet figyelembe venni. E körben nem osztotta a Döntőbizottság a kérelmezett azon hivatkozását, hogy a szerződés módosítás jogszerűsége szempontjából nem értékelhető azon tényállási elem, mely törvényi feltételek teljesülése kizárólag az ajánlatkérő versenyt kizáró döntéséből fakadt. A közbeszerzési törvény versenyalapú szellemiségével ellentétes jogértelmezés ugyanis, ha nem értékeljük az ajánlatkérő magatartását. E körben hangsúlyozandó, hogy nincs jelentősége annak, hogy a Kbt. 98. § (2) bekezdésének c) pontja szerinti jogalap kifejezett rendelkezést tartalmaz ezen

26

törvényi kitételre, mert ebből éppen az a következtetés vonható le, hogy nem alapozza meg a törvényi verseny szűkítését lehetővé tevő eljárásfajta, vagy akár a módosítás alkalmazhatóságát, ha a versenyt kizáró feltétel az ajánlatkérő szándékos döntéséből fakad. Amennyiben az ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy a beszerzési igényére teljesülnek a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontjának feltételei, a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indíthat, az arra vonatkozó anyagi jogi és eljárási jogi szabályok megfelelő alkalmazásával. Közbeszerzési eljárás mellőzésével történő szerződésmódosításra kizárólag a Kbt. 141. §-ának alkalmazásával kerülhet sor jogszerűen. A teljeskörűség kedvéért a Döntőbizottság megjegyzi továbbá, hogy a 3. számú szerződésmódosításban a felek által hivatkozott indokok sem alapozzák meg a fenti törvényi feltételeket. A jegyellenőrzési mechanizmusra vonatkozó hivatkozás egyrészt azért nem releváns, mert az csak járulékos előny, hisz a 3. számú szerződésmódosítás fő tárgya a webes értékesítési csatorna kifejlesztése, és üzemeltetése, másrészt a fent hivatkozott törvényi kitételek célzatot nem tartalmaznak. Ennek megfelelően a módosítás jogszerűsége tekintetében figyelmen kívül hagyandó, hogy azzal esetlegesen a visszaélések száma csökkenthető. A FINA Világbajnokságra történő hivatkozás szintén teljesen irreleváns, hisz nincs olyan törvényi tényállási elem, mely ezzel igazolható. A szerzői jogi kötöttségre vonatkozó hivatkozás azért nem releváns, mert az nem a webes értékesítési csatornára vonatkozó beszerzési igényt érintette, hanem a TVM központi rendszerbe történő integrációt. Ez - mint korábban kifejtésre került - figyelembe nem vehető, hisz az ajánlatkérő maga teremtette mesterséges versenykorlátozó cselekményéből adódó tényállási helyzet a szerződésmódosítás jogszerűségét nem alapozhatja meg. A felek által hivatkozott előnyök (TVM és webes értékesítés közötti integráltság megteremtése, TVM hardverpark felhasználása, lebonyolítási költségek, stb.) ugyan fennállnak, azonban azok a Döntőbizottság álláspontja szerint nem állnak arányban a webes értékesítési rendszer külön eljárásban történő versenyt biztosító beszerzés adta előnyökkel, és önmagában nem adják indokát a törvényi feltételek alkalmazhatóságának. A jogorvoslati eljárás keretében hivatkozott egyéb érvek sem alapozták meg a szerződésmódosítási feltétel jogszerűségét, hisz azok nem indokolták azt, hogy a webes értékesítési csatornát mindenképp a kérelmezettől kellett beszerezni. 59. A fentiek alapján megállapítható, hogy a felek által megjelölt módosítási feltétel nem alapozza meg a szerződésmódosítás jogszerűségét. Az 53. pontban kifejtettek szerint ugyanakkor a módosítás jogszerűségét bármely feltétel teljesülése megalapozza. A Döntőbizottság ugyanakkor figyelembe vette azt, hogy a kérelmezetti felek egyike sem hivatkozott más módosítási feltétel teljesülésére, így ezt az 53. pont utolsó bekezdése szerint akként értékelte a Döntőbizottság, hogy a felek maguk sem állítják ezen feltételek fennálltát. 60. Fentiek alapján megállapítható, hogy az ajánlatkérő webes értékesítési csatornára vonatkozó beszerzési igényét kizárólag csak új közbeszerzési eljárás lefolytatásával szerezhette volna be, melyet jogtalanul mellőzött. Ennek megfelelően a hivatalbóli kezdeményezés negyedik eleme vonatkozásában a Döntőbizottság megállapította, hogy a felek a Kbt. 141. § (8) bekezdését megsértették a 3. számú szerződésmódosítással.

61. A kérelmezett azon hivatkozása, mely szerint az ajánlatkérő közbeszerzési jogi kötelezettségeire, arra vonatkozó adatokra rálátása nincs, így ezért felelősség sem terheli, a Döntőbizottság a 45. pontban kifejtettek szerint hangsúlyozza, hogy a Kbt. meghatározza minden esetben, hogy az egyes kötelezettségek mely személyekre vonatkoznak. A szerződés módosítására vonatkozóan a norma címzettje a szerződést megkötő felek, így az abban foglaltak megsértését is kizárólag közösen tudják megvalósítani. Ennek megfelelően a jogsértés a kérelmezettel szemben – mint nyertes ajánlattevőként szerződő fél, s mint szerződésmódosításban részt vevő fél – is megállapításra került.

27

62. A hivatalbóli kezdeményezés ötödik eleme vonatkozásában a Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálni, hogy a felek megsértették-e a Költségkompenzációs Megállapodással összefüggésben Kbt. szerződésmódosításra vonatkozó rendelkezéseit, mellyel a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzését is megvalósították és megsértették a nyilvánosság alapelvi követelményét. A következetes döntőbizottsági és bírósági joggyakorlat szerint amennyiben a kezdeményező tételes jogszabályi rendelkezések megsértésére hivatkozik és többlettényállási elemet nem ad elő, akkor az alapelvek megsértésének külön vizsgálata nem lehetséges. A közbeszerzési eljárás alapelveinek érvényesülését elsősorban az egyes tételes jogi rendelkezések biztosítják. Az alapelvi sérelem vizsgálatakor tehát nem lehet megkerülni a konkrét eljárásra irányuló speciális rendelkezéseket. Az alapelvek önmagukban csak akkor válhatnak a jogszerű eljárás fokmérőivé, ha valamely magatartás a tételes rendelkezések szerint nem ítélhető meg. (Legfelsőbb Bíróság Kfv.IV.37.197/2008/6.) Az alapelvek tehát csak akkor vehetők figyelembe, ha valamely magatartás tételes rendelkezések szerint nem ítélhető meg. Ugyanakkor a Döntőbizottság rögzíti azt is, hogy az alapelvek funkciójukat tekintve jogértelmező szerepet is ellátnak, így a tételes jogszabályi előírások értelmezését az alapelveken keresztül kell vizsgálni. Ebből következően a tételes jogi előírás megsértése szükségképpen magában foglalja az alapelvi jogsértést is. Ennek megfelelően a Döntőbizottság a megjelölt tételes jogszabályi rendelkezések tekintetében folytatta le vizsgálatát, s tekintettel arra, hogy a kezdeményező a megjelölt tételes jogi előírás körében előadott jogsértésen felül többlettényállási elemet nem hivatkozott, mely az alapelvi jogsértés önálló megállapíthatóságának feltétele, így azok önálló, tételes jogszabályi vizsgálaton felüli, külön elemenkénti vizsgálatára nem volt lehetőség. 63. E körben a Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy az Üzemeltetési Szerződés III.4.2. pontja rendelkezik arról, hogy a kérelmezett üzemeltető kötelezettsége kiterjed az előre nem látható el nem hárítható (ajánlatkérő ügyfelei vagy harmadik személyek szándékos vagy gondatlan magatartása, bűncselekmény) okokból fakadó hibák kijavítása. Az Üzemeltetési szerződés III.4.2.B) pontja szerint a hibaelhárítási határidő 15 nap. Tényállási elem, melyet a hivatalbóli kezdeményező sem vitatott, hogy a TVM automatákkal szemben elkövetett bűncselekmények száma 2016. év nyarára oly mértéket öltött, mely TVM értékesítési csatorna (tehát a teljes rendszer) funkciójának ellátását veszélyeztette. A felek 2015. szeptember 13. napján aláírt jegyzőkönyve szerint az eltömítéses esetekre, a rongálások kijavítására vonatkozó fent hivatkozott szerződéses rendelkezések az irányadók. A kérelmezett továbbá ezen a napon egyoldalú kötelezettségvállalásával 15 nap helyett 5 napos határidőt vállalt a kijavításra. Nem vitatott tényállási elem, hogy az ajánlatkérő a fent részletezett eszkalálódott helyzetben a rongálásos kijavításra 1 napos határidőre adott utasítást a kérelmezett részére. Ezen tényállási helyzet alapján tényszerűen megállapítható, hogy a felek által aláírt Költségkompenzációs megállapodás a Fő Projektszerződés módosításának tekintendő, hisz a Fő Projektszerződés tárgya szerinti szolgáltatás körében rendelkeztek a felek a Fő Projektszerződés rendelkezéseitől eltérően. Bár a Költségkompenzációs Megállapodás idejét megelőzően az ajánlatkérő utasítása alapján a kérelmezett a Fő Projektszerződéstől eltérő teljesítést megvalósította, azonban annak jogi kereteit, valamint az ellenszolgáltatás mértékében a Költségkompenzációs Megállapodásban rendezték a felek. A Döntőbizottság álláspontja szerint nincs jelentősége annak, hogy a felek ezt nem tekintették szerződésmódosításnak, ugyanakkor hivatkozásukkal ellentétben a fő projektszerződés rendelkezéseit módosították. 64. A hivatalbóli kezdeményezés alapján a kérelmezett felek nyilatkozatát figyelembe véve az 53. pont utolsó bekezdésében kifejtettek alapján a Döntőbizottságnak vizsgálnia

28

kellett, hogy a Kbt. „de minimis” valamint a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontjában foglalt szerződésmódosítási feltétel fennállt-e, vagy ennek hiányában a többletszolgáltatás beszerzése a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósult meg. A kérelmezetti felek nem vitatták, hogy a de minimis módosítási feltétel nem áll fenn, tekintettel a 2. számú szerződésmódosítás 274.820.400.-Ft-os ellenszolgáltatás növekedésére is. A felek a Költségkompenzációs Megállapodás jogszerűsége tekintetében hivatkoztak a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontjában foglaltak fennálltára. A Kbt. 141. § (4) bekezdésének c)pontja szerint a felek módosíthatják a szerződést, ha

ca) a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre;

cb) a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét; cc) az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. Ha

egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek a ca) alpont szerinti több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Az egymást követő módosítások nem célozhatják e rendelkezés megkerülését. A törvényi ca) pontban foglalt kitétel vonatkozásában a Döntőbizottság rögzíti, hogy a kérelmezett felek hivatkozása szerint az ajánlatkérő kellő gondossággal előre nem látható körülményként az eltömítéses esetekből fakadó csökkentett funkciójú TVM-ek kirívóan magas számát jelölték meg. A Döntőbizottság álláspontja szerint viszont ezen körülmény nem indokolja, hogy a Fő Projektszerződés rendelkezéseit a felek módosítsák. A Döntőbizottság álláspontja szerint ugyanis a fent hivatkozott körülmény nem indokolja a szerződés módosításának szükségességét az alábbiak szerint. E körben alapvető kérdés, hogy az eltömítéses esetek lehetőségét látta-e előre az ajánlatkérő. A közbeszerzési dokumentáció mellékletét képező műszaki leírás szerint a TVM-el kapcsolatban ajánlatkérői elvárás volt, hogy az „érmebedobó és bankjegy elfogadó nyílások eltömítésének lehetősége legyen megakadályozva, ezen nyíláson keresztül ne lehessen hozzáférni a gép belsejében lévő berendezésekhez (kiemelten a zárszerkezethez és az érme és bankjegy készletekhez). Továbbá meg kell akadályozni, hogy akár a befogadáskor akár a visszaadáskor a pénz útjába olyan eszköz kerülhessen, amely gátolja a bankjegy vagy érme befogadását vagy visszaadását abból a célból, hogy ezek után illetéktelenek az így összegyűlt bankjegyekhez vagy érmékhez hozzáférhessenek.” A kérelmezett ajánlatában érvényesen kizárólag ezen funkcióval rendelkező TVM-et ajánlhatott meg. A kérelmezett üzleti titokká nyilvánított szakmai ajánlatának 57. oldalának 5. bekezdése egyértelműen rendelkezik a fent hivatkozott követelménynek való megfelelés kérdéséről. A 2011. évi Kbt. 124. §-a szerint a fő projektszerződést a felek a fenti feltételek mentén kötötték meg. A Vállalkozási szerződés VIII. részében a kérelmezett a TVM készülékekre jótállást vállalt. A Vállalkozási szerződés VIII.4. pontja szerint a kérelmezettnek a TVM-ek rendeltetésszerű működését akadályozó hiba esetén 4 órán, míg egyéb esetben 1 napon belül köteles kijavítani. A tényállási részben ismertetettek szerint a felek a Jegyzőkönyvben ugyan az eltömítéses eseteket akként értelmezték, hogy az nem a jótállási körbe esik, hanem annak elhárítása a rongálások elhárítására vonatkozó rendelkezések az érvényesek, ugyanakkor a Döntőbizottság ezt nem találta megalapozottnak. A Költségkompenzációs megállapodás 1. számú melléklete maga is részletesen rögzíti, hogy a TVM készülékek műszaki követelményben meghatározott „eltömíthetetlenségre” vonatkozó követelményét nem teljesíti, ugyanakkor az ajánlatkérő az átadás-átvétel keretében átvette a készülékeket. Ennek megfelelően került 50 %-os megosztási arányra. A szerződés módosítási hivatkozott feltétel vonatkozásában az ajánlatkérő átadás-átvétel keretében tanúsított magatartásának, vagy esetleges mulasztásának nincs relevanciája,

29

így annak polgári jogi esetleges következménye is figyelmen kívül hagyandó a módosítási feltétel közbeszerzési jogi értékelésekkor. Ezen tényállási helyzetben ugyanakkor megállapítható, hogy az ajánlatkérő eleve számolt az eltömítéses helyzettel, hisz a beszerzési igényének műszaki tartalma szerint olyan TVM készülékeket kellett volna szállítania kérelmezettnek, mely „eltömíthetetlen”. A Döntőbizottság álláspontja szerint ezen körülmény pedig közbeszerzési jogi szempontból semmiképp nem értékelhető előre nem látható körülménynek, s e szempontból semmi jelentőség nincs annak, hogy az eltömíthetetlenség műszaki követelményével rendelkező TVM készülékeket előre nem láthatóan magas számú eltömítéses esemény érintett. A Költségkompenzációs Megállapodásban az ajánlatkérő és a kérelmezett együttesen rögzítették egyebekben, hogy a „Felek mindegyike felelőssége megállapítható az eltömítések kapcsán kialakult helyzetben”. Fentiek alapján megállapítható, hogy a felek által hivatkozott Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontjában foglalt feltételek nem teljesültek jelen módosítás kapcsán. A felek azon magatartása, hogy a szerződés módosítását nem módosításként kezelték lényegében 125.038.099.-Ft többletkifizetésről állapodtak meg anélkül, hogy a közbeszerzési szabályozásban meghatározott garanciális jellegű eljárási szabályokat mellőzték. E körben a jogsértést súlyosítja, hogy a felek ezen magatartásukkal a közbeszerzési jogi kötelezettségek fennálltát sem vizsgálták, hisz nem tekintették azt a fő projektszerződés módosításának. Ez pedig odavezetett, hogy az ajánlatkérő 125.038.099.-Ft kiadásáról döntött úgy, hogy vizsgálta volna annak közbeszerzési jogi jogszerűségét. 65. Fentiek alapján megállapítható, hogy a Költségkompenzációs megállapodás keretében a felek az alapszerződés rendelkezéseit módosították anélkül, hogy azt szerződés módosításként kezelték volna, s anélkül, hogy annak közbeszerzési jogi feltételei fennálltak volna. Ennek megfelelően a hivatalbóli kezdeményezés ötödik eleme vonatkozásában a Döntőbizottság megállapította, hogy a felek a Kbt. 2. § (2) bekezdésében meghatározott nyilvánosság alapelvét továbbá a 141. § (8) bekezdését megsértették a Költségkompenzációs Megállapodással összefüggésben. A hivatalbóli kezdeményezés döntésre vonatkozó javaslata szerint kizárólag az ajánlatkérővel szemben kérte a jogsértés megállapítását, ez azonban a 45. pontban részletezettek szerint nem köti a Döntőbizottságot. A szerződés módosítására vonatkozó feltételek megtartása mindkét szerződő fél kötelezettsége, s annak jogsértő alkalmazása pedig mindkét fél jogsértését feltételezi. Ennek megfelelően a jogsértés megállapítására a kérelmezettel szemben is sor került. E körben rögzíti továbbá a Döntőbizottság, hogy a hivatalbóli kezdeményezés a Kbt. 4. §-ának megsértésére is irányult, azonban a Kbt. 141. § (8) bekezdésének megsértése magába foglalja azt, hogy a szerződésmódosításra a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével került sor. 66. A hivatalbóli kezdeményezés hatodik eleme vonatkozásában a Döntőbizottságnak azt kellett vizsgálni, hogy a felek megsértették-e 4. számú szerződésmódosítással a Kbt. szerződésmódosításra vonatkozó rendelkezéseit, mellyel a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzését is megvalósították. 67. A tényállásban részletezettek szerint a felek a 4. számú szerződésmódosítás keretében meghatározták az „eltömítés”, „bankjegyvisszahúzás” és „ügyfélhiba” fogalmát. Az üzemeltetési szerződést pedig kiegészítették egy újabb résszel, mely szerint ezen hibák javítását e szerint kell elvégezni. Rendelkeztek arról, hogy a korábban a fenti hibák körében a Jegyzőkönyvben és annak mellékletét képező egyoldalú kérelmezetti kötelezettségvállalásban foglaltak hatályukat vesztik. A felek a szerződés módosítás feltételeként a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontját hivatkozták, továbbá a módosítás 5. pontjában rögzítették, hogy a

30

módosításban meghatározott jogcímen legfeljebb 2.530.195.870.-Ft fizethető ki. A hivatkozott összeg tekintetében más módosítás értékkel egybeszámítást nem tartalmazott. 68. Tekintettel arra, hogy a felek maguk sem hivatkoztak más módosítási feltételre, így a Döntőbizottság kizárólag a módosításban megjelölt feltétel teljesítését volt köteles vizsgálni, hisz a egyéb törvényi feltételek fennállását a felek maguk sem állították. Tekintettel arra, hogy a módosítás indoka megegyezik a hivatalbóli kezdeményezés ötödik eleme vonatkozásában részletesen kifejtettekkel, így az ott kifejtett indokolás alapján a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontja szerinti feltétel nem áll fenn a 4. szerződés módosítás esetén sem. E körben a Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy azon műszaki követelmény, mely szerint „meg kell akadályozni, hogy akár a befogadáskor akár a visszaadáskor a pénz útjába olyan eszköz kerülhessen, amely gátolja a bankjegy vagy érme befogadását vagy visszaadását abból a célból, hogy ezek után illetéktelenek az így összegyűlt bankjegyekhez vagy érmékhez hozzáférhessenek”, teljesen lefedi a 4. számú szerződésmódosítás eltömítés fogalmát, melynek lényege szerint 3. személyek visszaélésszerű magatartása, mely során a TVM készülékek bankjegykezelő modulja nyílását, vagy a készülék érme-visszaadó nyílásait fizikai akadály elhelyezésével elrekesztik, abból a célból, hogy a visszaadott bankjegyhez vagy érméhez a 3. személy férjen hozzá. Ennek megfelelően a felek által hivatkozott körülmények nem alapozták meg a szerződésmódosítási feltétel jogszerű alkalmazását. 69. A fenti módosítási feltétel jogsértő alkalmazását alapozza meg továbbá azon tény is, hogy a szerződésmódosítás mennyiségi kitételt nem tartalmaz. Abban az esetben is alkalmazni rendeli a feltételeit, ha mindössze 1 TVM-et érint az eltömítés, mely esetben nyilvánvalóan nem állnak fenn a felek által hivatkozott teljes rendszer kieséséből fakadó körülmények. 70. A Döntőbizottság rögzíti továbbá, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdésének cc) pontban foglalt kritériuma sem teljesül a módosítás kapcsán. A módosítás 5. pontja szerint meghatározott összes többletdíjazás mértéke 2.530.195.870.-Ft lehet. A törvényi előírás alapján e körben figyelembe kellett volna venni a Költségkompenzációs Megállapodás keretében kifizetésre kerülő ellenszolgáltatás mértékét is. Az ajánlatkérő azon hivatkozása, mely szerint ez mindössze adminisztrációs hiba, a módosítás jogszerűtlenségén nem változtat, hisz a szerződés rendelkezései alapján ennyi díjazás kifizethető. E körben rögzíti azt is a Döntőbizottság, hogy annak sincs jelentősége, hogy a felek által prognosztizált kifizetés várhatóan nem éri el ezt a mértéket, hisz a módosítási jogalap szempontjából az számít, hogy mi a rögzített mérték. E körben figyelembe vette továbbá a Döntőbizottság azt is, hogy a 4. számú módosításról szóló tájékoztató hirdetmény szintén ezt a szerződéses értéket jelölte. Ennek megfelelően a hivatalbóli kezdeményezés hatodik eleme vonatkozásában a Döntőbizottság megállapította, hogy a felek megsértették a Kbt. 141. § (8) bekezdését a 4. számú szerződésmódosítás összefüggésben. 71. A Döntőbizottság a Kbt. 145. § (2) bekezdése szerinti hatáskörében eljárva a fentiek szerint a hivatalbóli kezdeményezés első és harmadik eleme vonatkozásában a Kbt. 165. § (2) bekezdésének c) pontja alapján a jogsértés hiányát állapította meg, míg a hivatalbóli kezdeményezés többi eleme vonatkozásában a Kbt. 165. § (2) bekezdés d) pontja alapján megállapította a jogsértést, valamint a Kbt. 165. § (3) bekezdésének d) pontja alapján figyelemmel a Kbt. 165. § (6) bekezdésének e) pontjára, bírságot szabott ki.

31

72. A Kbt. 165. § (4) bekezdése szerint a (3) bekezdés d) pontja szerinti bírság összege - a (11) bekezdésben foglaltak figyelembevételével - a közbeszerzési eljárás becsült értékének, illetve részajánlattétel esetében a jogorvoslattal érintett rész értékének legfeljebb 10%-a. A Kbt. 165. § (7) bekezdése szerint a (6) bekezdésben meghatározott bírság összege - a (11) bekezdésben foglaltak figyelembevételével - a közbeszerzési eljárás becsült értékének, illetve részajánlattétel esetén a jogorvoslattal érintett rész értékének, a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése esetén a szerződés értékének legfeljebb 15%-a. 73. A Döntőbizottságnak a kezdeményezés negyedik, ötödik és hatodik eleme körében megállapított jogsértésre tekintettel további jogkövetkezményként bírságot kellett kiszabnia. A Döntőbizottság a bírság összegének megállapítása során a Kbt. 165. § (7) bekezdésében foglaltakkal összefüggésben rögzíti, hogy a közbeszerzés becsült értéke 4.820.000.000.-Ft volt, ugyanakkor azt is figyelembe vette, hogy végül a Fő Projektszerződés módosítások nélküli értéke 5.561.690.409.-Ft volt, míg a megállapított jogsértéssel érintett rész értéke 3.589.454.369.-Ft forint. E körben figyelembe vette a Döntőbizottság azt is, hogy a Költségkompenzációs Megállapodás, valamint a 3. és 4. szerződésmódosításra jogsértően került sor, mely megállapodások összértéke 3.314.633.969.-Ft. A Döntőbizottság továbbá a Kbt. 165. § (11) bekezdésében szereplő előírásokra tekintettel figyelembe vette a mérték tekintetében rögzítetteket, továbbá azt, hogy az ajánlatkérővel szemben jogsértés megállapítására az elmúlt két évben több alkalommal került sor. E körben figyelembe vette azt is, hogy a kérelmezettel szemben az elmúlt két évben jogsértés megállapítására nem került sor. A jogsértés súlya tekintetében rögzíthető, hogy kirívóan súlyos jogsértésnek minősül, ha a felek a közbeszerzési szerződést a törvényi feltételek hiányában módosítják, s ezáltal az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást jogtalanul mellőzi. E körben rögzítendő, hogy a 3. számú szerződés módosítás fő tárgyának ajánlatkérői meghatározásakor a beszerzési igényét azzal a feltételrendszerrel alakította ki, hogy azt kizárólag a kérelmezettől lehessen beszerezni, így a jogsértés súlya keretében ez szintén értékelésre került. A eltömítéses eseteket kezelő szerződés módosítások vonatkozásában értékelésre került az is, hogy a Költségkompenzációs Megállapodásban a felek maguk rögzítették, hogy az eltömített „eltömíthetetlen TVM-ek” által kialakult helyzetért mindkét fél felelős. A Döntőbizottság a kérelmezettek terhére értékelte azt, hogy a jogsértés nem reparálható. E körben értékelte továbbá azt is a Döntőbizottság, hogy az eltömítéses esetek kötelmi fogalmát, és arra vonatkozó rendelkezéseket a felek egyrészt szerződés rendelkezéseit értékelő jegyzőkönyvben először rongálásnak minősítették, majd a 4. számú szerződésmódosítás keretében az eltömítéses eseteket nem rongálásként értelmezték, hanem egy új szerződéses rendelkezést kreáltak rá, ugyanakkor egyértelmű, hogy az ajánlatkérő műszaki leírásában meghatározott műszaki követelményként előírt esetkörről van szó. E körben a 2011. évi Kbt. 30. § (4) bekezdése vonatkozásában megállapított jogsértés körében figyelembe vette a Döntőbizottság, hogy utólag a tájékoztató hirdetmény közzétételre került, bár azt is figyelembe vette, hogy a törvényi határidőt követő majd 2 év múlva. Értékelte továbbá a Döntőbizottság azt is, hogy az ajánlatkérő a kezdeményezés második eleme vonatkozásában elismerte a jogsértést, melyet az együttműködés keretében értékelt. E körben rögzítendő továbbá, hogy önmagában a jogorvoslati eljárás keretében a törvényi kötelezettségek teljesítését nem lehet együttműködő magatartásként a kérelmezett felek javára értékelni. A Döntőbizottság figyelembe vette továbbá, hogy a szerződés finanszírozása részben támogatásból kerül sor, és a jogsértéshez más szerv eljárásában a támogatás visszafizetésére vonatkozó szankció kapcsolódhat. Az ajánlatkérővel szemben a hivatalbóli kezdeményezés második eleme vonatkozásában a Döntőbizottság indokoltnak tartotta bírság kiszabását, tekintettel arra, hogy a szerződés módosításáról szóló hirdetmény feladása garanciális jellegű ajánlatkérői kötelezettség, melynek elmulasztása súlyos jogsértésnek minősül.

32

A kérelmezettek közötti eltérő mértéket pedig az indokolja, hogy az ajánlatkérővel szemben a 2011. évi Kbt. 30. § (4) bekezdésében meghatározott kötelezettségének elmulasztása körében is került jogsértés megállapításra. A negyedik, ötödik és hatodik elem alapján jogsértőként elbírált jogcselekmények vonatkozásában a Döntőbizottság azonosnak értékelte az ajánlatkérő és a kérelmezett közrehatását és felelősségét. E körben hangsúlyozza azonban a Döntőbizottság a 45. pontban kifejtettek szerint az egyes normaszöveg személyi hatályának következményeit. A Döntőbizottság az eset összes körülményét figyelembe véve a fenti szempontok kifejezett, de nem kizárólagos mérlegelését követően a rendelkező részben meghatározott bírságot szabta ki. 74. A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 145. § (1) bekezdés alapján alkalmazandó Ket. 72. § (1) bekezdés de) pontjára figyelemmel rendelkezett. 75. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 170. §-a biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérő székhelye Budapesten található, a Pp. 326. § (14) bekezdés b) pontja alapján a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság az illetékes. A Kbt. 172. § (1) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet számára a Pp. 340/B. §-a írja elő az elektronikus út kötelező alkalmazását. Budapest, 2017. december 15.

Dr. Hunya István sk.

a tanács elnöke

Bonifert Zsolt sk.

közbeszerzési biztos

Uherné Dr. Laczi Orsolya sk.

közbeszerzési biztos

A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné titkárságvezető

Kapják: 1. Közbeszerzési Hatóság elnöke; Dr. Fabó László felelős akkreditált közbeszerzési

szaktanácsadó útján (1026 Budapest, Riadó u. 5.) 2. T-Systems Magyarország Zrt., Dr. Barczy Gergely jogtanácsos útján (1117 Budapest,

Budafoki út 56.) 3. BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt., Dr. Körtvélyessy Zsolt jogtanácsos útján (1075

Budapest, Rumbach Sebestyén utca 19-21.) 4. Lorandis Tanácsadó Kft. (1037 Budapest, Kolostor u. 17. mf. 3.) 5. Miniszterelnökség (1357 Budapest, Pf.: 6.) 6. Közbeszerzési Hatóság Titkársága (Helyben) 7. Irattár