kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en ......5 inleiding de titel “kritische studie...
TRANSCRIPT
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2009-2010
Kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en perikelen inzake testamenten
Masterproef van de opleiding “Master in het notariaat”
Ingediend door
Sofie Westerlinck
(Studentennummer: 00905960)
Promotor: Professor Wylleman Annelies Commissaris: Mevrouw Baert Herlinde
1
DANKWOORD
In de eerste plaats zou ik professor Wylleman willen bedanken voor het aanreiken van dit
interessante onderwerp. Ik bevind mij in die fase van het leven waarin grootouders het
slachtoffer worden van aftakeling en dementie. In de praktijk werd ik dan ook geconfronteerd
met de vraag in hoeverre het voor hen nog mogelijk is om een testament op te maken, hoever
de bevoegdheden van de voorlopig bewindvoerder hierin reiken en in hoeverre de wet
bescherming biedt tegen misbruik van de zwakke positie waarin zij zich bevinden. Dankzij de
vrijheid die professor Wylleman gelaten heeft in de invulling van de titel “kritische studie van
enkele perikelen en recente ontwikkelingen inzake testamenten” heb ik mij kunnen toespitsen
op het zoeken naar een antwoord op deze vragen.
In de tweede plaats zou ik mijn zussen, mijn mama en mijn vrienden willen bedanken voor de
steun die ze mij boden gedurende het schrijven van deze masterproef. Ik heb vaak de
wenkbrauwen gefronst bij het lezen van dergelijke zin in het dankwoord van mensen uit mijn
omgeving. Nu ik zelf aan den lijve ondervonden heb wat het schrijven van een masterproef
inhoudt, begrijp ik wat ze hiermee bedoelden. Na uren staren naar je computerscherm en je
hoofd breken over hoe je iets zal formuleren, is het een verademing dankzij deze mensen even
afgeleid te worden. Bedankt voor alle aanmoedigingen en het herlezen van dit werk!
Tot slot nog een woord van dank voor mijn vader. Het is ongelooflijk hoe groot de invloed
kan zijn van een persoon die niet meer onder ons is. Je bent mijn grote voorbeeld en ik hoop
er op een dag in slagen in je voetsporen te treden en het ambt van te notaris kunnen
uitoefenen.
2
INHOUDSTAFEL
INLEIDING...................................................................................................... 5
HOOFDSTUK 1. GEZONDHEID VAN GEEST............................................. 6
1. De theorie van de versterkte toestemming...achterhaald?........................... ......... 6
2. “Gezondheid van geest”.................................................................................... 8
A. Begrip “gezondheid van geest”........................................................................... 8
B. Bewijs van “gezondheid van geest”...................................................................... 8
3. Gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische getuigschriften.................. 10
A. Beroepsgeheim van de arts.................................................................................. 10
B. Rechtspraak en rechtsleer voor de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002........ 10
1. Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de erfgenamen................................. 10
2. Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de notaris........................................ 11
3. Medisch getuigschrift bekomen uit andere procedures.............................................. 12
4. Getuigenis in rechte door de geneesheer................................................................. 13
C. De arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart 2002............... 14
1. Het arrest van 19 januari 2001.............................................................................. 14
2. Het arrest van 7 maart 2002................................................................................. 15
D. De rechtspraak sinds de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002..................... 18
4. Gezondheid van geest en de weerslag op de notariële praktijk.............................. 19
A. Onderzoek naar de gezondheid van geest van de testator door de notaris................... 19
B. De notariële verklaring inzake de gezondheid van geest van de testator...................... 20
5. De Wet betreffende de rechten van de patiënt van 22 augustus 2002..................... 22
6. Besluit............................................................................................................. 24
HOOFDSTUK 2. DE MOGELIJKHEID OM EEN TESTAMENT TE MAKEN
DOOR PERSONEN ONDER VOORLOPIG BEWIND.................................. 25
1. De situatie vóór de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003.......................... 25
A. Discussie in de rechtsleer.................................................................................... 25
B. Het Hof van Cassatie schept klaarheid.................................................................. 26
3
2. Situatie sinds de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003............................. 27
A. Testeren kan als de beschermde persoon wilsgeschikt is en mits machtiging van de
vrederechter......................................................................................................... 27
B. Verleent de vrederechter een machtiging in concreto of in abstracto?........................ 28
C. Controle door de notaris van de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon............ 30
1. Het voordeel van het notarieel testament................................................................ 30 2. Controle van de wilsgeschiktheid van de gemachtigde, beschermde persoon door de notaris
........................................................................................................................... 30 3. Onderzoeksplicht van de notaris van de gezondheid van geest van de testator die
ogenschijnlijk gezond van geest is............................................................................ 32 3. Is de beperking van de testeervrijheid van de beschermde persoon door de
machtigingsvereiste uit art. 488bis, h), §2 BW grondwettig?................................... 32
4. De toekomst: het opmaken van het testament door de bewindvoerder?................. 34
5. Besluit............................................................................................................. 36
HOOFDSTUK 3. CAPTATIE EN ART. 909 BW........................................... 38
1. Erfenisbejaging, captatie en suggestie................................................................. 38
A. Begrippen......................................................................................................... 38
B. Bewijs van captatie en suggestie........................................................................... 38
2. De wetgever grijpt in: Art. 909 BW.................................................................... 39
A. De situatie vóór de wetswijziging van 22 april 2003................................................ 39
B. Nood aan aanpassing van het personeel toepassingsgebied van art. 909 BW............... 40
C. Discussie over de toepassing in de tijd van het nieuwe art. 909 BW........................... 41
3. Personeel toepassingsgebied en toepassingsvoorwaarden van art. 909 BW............ 43
A. Doctors in de genees-, heel- en verloskunde, apothekers en officieren van gezondheid.. 44
1. Geviseerde personen........................................................................................... 44
2. Toepassingsvoorwaarden..................................................................................... 46
B. Beheerders en personeelsleden van rustoorden....................................................... 48
1. Geviseerde personen........................................................................................... 48
2. Toepassingsvoorwaarden..................................................................................... 49
4
C. Bedienaren van erediensten, andere geestelijken en afgevaardigden van de Centrale
Vrijzinnige Raad.................................................................................................... 49
1. Geviseerde personen........................................................................................... 49
2. Toepassingsvoorwaarden..................................................................................... 50
D. Bedenkingen bij het onweerlegbaar vermoeden van art. 909 BW............................... 50
E. Uitzonderingen op de onbekwaamheid om te ontvangen.......................................... 51
4. Besluit............................................................................................................. 51
BIBLIOGRAFIE............................................................................................... 53
5
INLEIDING
De titel “kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en perikelen inzake testamenten”
dekt een zeer ruime lading. Voor deze masterproef werd dan ook geprobeerd dit onderwerp te
benaderen op een manier die een zekere samenhang vertoont. Om dit te bereiken werd een
opdeling gemaakt in drie hoofdstukken.
In een eerste hoofdstuk wordt de “gezondheid van geest” besproken. Artikel 901 vereist dat
de testator “gezond van geest” moet zijn om een uiterste wilsbeschikking te maken.
Traditioneel leidde men hieruit af dat de toestemming bij giften volwaardiger moest zijn dan
deze bij handelingen ten bezwarende titel. In een eerste deel wordt onderzocht in hoeverre
deze “theorie van de versterkte toestemming” wordt gevolgd in de praktijk. In een tweede
deel wordt dieper in gegaan op de betekenis van het begrip “gezondheid van geest” en het
bewijs van de gezondheid van geest. Voor dit bewijs maakt men in de praktijk vaak gebruik
van medische getuigschriften. In het derde deel wordt onderzocht in hoeverre het gebruik van
dergelijke getuigschriften toegelaten is nu dit in conflict kan komen met het beroepsgeheim
van de arts. Vervolgens wordt in het vierde deel ingegaan op de weerslag van de vereiste van
de gezondheid van geest bij het opstellen van een testament op de notariële praktijk. Tot slot
volgt een korte bespreking van de de Patiëntenrechtenwet die het voor bepaalde nabestaanden
mogelijk maakt inzage te krijgen in het medisch dossier van de overleden testator.
In een tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de mogelijkheid voor een onder bewind gestelde
om een testament op te maken. In het eerste deel bekijken we de situatie zoals ze was vóór de
invoering van artikel 488bis BW door de Wet van 3 mei 2003. Vervolgens bespreken we in
het tweede deel onder welke voorwaarden de onder bewind gestelde kan testeren sinds de
inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003. In het derde deel wordt ingegaan op een arrest
van het Grondwettelijk Hof. Dit arrest spreekt zich uit over de grondwettelijkheid van de
beperking van de testeervrijheid door de machtigingsvereiste die wordt opgelegd door artikel
488bis, h), §2 BW. Tot slot wordt een wetsvoorstel besproken dat mogelijk zou maken dat
onder bepaalde voorwaarden voortaan de voorlopig bewindvoerder zelf het testament van de
onder bewind gestelde kan opmaken.
6
In het derde hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het fenomeen van captatie en de
bescherming die de wetgever heeft willen bieden aan zwakke personen tegen
invloedsmisbruik van personen die omwille van hun beroepsmatige activiteiten een zekere
invloed hebben en kunnen uitoefenen op anderen. In een eerste deel wordt beschreven wat
captatie en suggestie inhoudt. Vervolgens wordt in het tweede deel toegelicht hoe de wetgever
heeft ingegrepen door in artikel 909 van het Burgerlijk wetboek een onweerlegbaar
vermoeden van captatie in te voeren ten aanzien van bepaalde categorieën van personen. Tot
slot wordt in het derde deel het personeel toepassingsgebied en de toepassingsvoorwaarden
van artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek besproken.
HOOFDSTUK I. GEZONDHEID VAN GEEST
1. De theorie van de versterkte toestemming...achterhaald?
Volgens art. 901 van het Burgerlijk Wetboek moet men gezond van geest zijn om een
schenking onder levenden te kunnen doen of een testament te kunnen maken.1
Traditioneel leidde men uit dit artikel af dat de wilsgeschiktheid om te testeren strenger moest
worden beoordeeld dan de wilsgeschiktheid om te beschikken onder bezwarende titel.2 De
toestemming bij giften zou dus “volwaardiger” moeten zijn dan deze voor rechtshandelingen
onder bezwarende titel.3 Dit wordt in de rechtspraak en rechtsleer “de theorie van de
versterkte toestemming” genoemd.4 Naast de volledige afwezigheid van toestemming en de
gemeenrechtelijke wilsgebreken, kan dus ook een gedeeltelijke verstoring of verzwakking van
de geestelijke vermogens worden ingeroepen om de nietigverklaring van de gift te bekomen.5
1 Art. 901 BW. 2 Rb. Brussel 27 maart 2009, JLMB 2009, 1190; F. DELPORTE, Sterven en erven, praktische handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Mechelen, Ced. Samsom, 2004, 71; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 246; F. SWENNEN, “Het misverstand van de ‘theorie van de versterkte toestemming’ bij giften”, AJT 1998-99, 569; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 85. 3 I. MASSIN, “La preuve de l’insanité d’esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 138; F. SWENNEN, “Het misverstand van de ‘theorie van de versterkte toestemming’ bij giften”, AJT 1998-99, 570. 4 A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 85. 5 Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208; Luik 26 november 2008, JLMBB 2009, 586, Rev.not.b. 2009, 372; I. MASSIN, “La preuve de l’insanité d’esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 139; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 437; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 76.
7
Zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer wordt steeds vaker kritiek geuit op de theorie van
versterkte toestemming.6 Zo is er bijvoorbeeld het arrest van het hof van beroep van Bergen
van 18 oktober 2005 dat stelt dat om de nietigverklaring van het testament te bekomen, de
eiser op een omstandige en precieze wijze, vrij van elke twijfel, moet aantonen dat de testator
op het ogenblik van het opmaken van het testament niet over de nodige geestelijke
gezondheid beschikte, en dat in geval van twijfel over de mentale toestand van de testator het
testament niet kan worden nietig verklaard.7
Uit de rechtspraak blijkt echter niet duidelijk waar het verschil zit tussen de beoordeling van
de toestemming bij een schenking of testament en de beoordeling van de toestemming bij een
overeenkomst onder bezwarende titel. Men kan moeilijk uit de bestaande rechtspraak afleiden
in hoeverre de geestelijke vermogens moeten verzwakt of verstoord zijn om te besluiten tot de
nietigheid van de gift.8
BAEL is van mening dat in de rechtspraak doorgaans de theorie van de verstrekte toestemming
als uitgangspunt wordt vooropgesteld, maar dat de toestemmingsvereiste van art. 901 van het
Burgerlijk Wetboek in werkelijkheid niet anders opgevat wordt dan de gemeenrechtelijk
toestemmingsvereiste. De rechters passen volgens hem in werkelijkheid de gemeenrechtelijk
toestemmingsvereiste toe en stellen zich dus bij de beoordeling van de geldige toestemming
niet strenger op dan in het gemeen recht.9
6 M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(ongeschiktheid) van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 244. 7 Bergen 18 oktober 2005, Rev. trim. dr. fam. 2006, 889. 8 J. BAEL, “Schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Erfenissen. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, 146. 9 J. BAEL “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personenbelasting. Actuele ontwikkeling algemeen huurrecht en woninghuurrecht. Huwelijksvermogenstrecht en erfrecht. Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten, XV, Brugge, die Keure, 2009, 167.
8
2. “Gezondheid van geest”
A. Begrip “gezondheid van geest”
Om bij testament over zijn goederen te kunnen beschikken moet men dus gezond van geest
zijn en dit op het ogenblik waarop men het testament opmaakt.10 De wetgever heeft echter
nagelaten om het begrip “gezondheid van geest” te omschrijven en heeft de soevereine
appreciatie overgelaten aan de rechter.11
Een precieze omschrijving is moeilijk. Reeds in 1909 oordeelde het Hof van Cassatie dat
gezondheid van geest zowel vrijheid van wil als helderheid van geest inhoudt.12 Dit houdt in
dat de legataris zowel de betekenis als de draagwijdte van zijn daad moet begrijpen en er
vrijwillig moet in toestemmen.13
Gezondheid van geest is een juridisch en geen medisch begrip.14 Het doelt op het
intelligentie- en redeneringsvermogen van de testator. Ongezondheid van geest vloeit dus niet
noodzakelijk voort uit een psychische aandoening of kan niet met krankzinnigheid worden
gelijkgeschakeld.15 Ook fysieke verschijnselen kunnen leiden tot een aantasting van de wil,
bijvoorbeeld een zware val of oververmoeidheid. 16
B. Bewijs van “gezondheid van geest”
Het bewijs van ongezondheid van geest is een bewijs van feiten en kan worden geleverd door
alle bewijsmiddelen, ook door getuigenissen en vermoedens.17 Deze schijnbare soepelheid
10 Gent 18 maart 2004, RABG 2005, 753; Luik 10 juni 2008, Rev.not.b. 2009, 369; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(ongeschiktheid) van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 246. 11 S. BROUWERS, “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” (noot onder Antwerpen 4 december 2000), AJT 2001‐02, 419; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 75. 12 Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, 184. 13 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 437. 14 M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 245. 15 A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86. 16 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 438. 17 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 133; S. BROUWERS, “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” (noot onder Antwerpen 4 december 2000), AJT 2001-02, 419.
9
belet niet dat in de praktijk de bewijslast zeer zwaar is omdat men een omstandig en precies
bewijs vereist dat geen twijfel laat bestaan.18
In beginsel geldt dat de gezondheid van geest wordt vermoed, behoudens in geval van
onbekwaamverklaring.19 Dit heeft tot gevolg dat de eisers die de nietigheid van het testament
vorderen de bewijslast van de ongezondheid van geest of wilsongeschiktheid dragen.20 Meer
concreet kan men stellen dat de eiser moet bewijzen dat op het ogenblik waarop het testament
werd opgesteld de betrokkene niet gezond van geest was.
Deze zware bewijslast dat de testator ongezond van geest was, werd door de rechtspraak
verlicht door toe te laten dat het bewijs van ongezondheid van geest geleverd wordt door
vermoedens. Een eerste vermoeden houdt in dat de ongezondheid van geest is aangetoond als
bewezen wordt dat de erflater zich in een voortdurende staat van krankzinnigheid bevindt. Het
gaat hier om een blijvende staat van ongezondheid van geest en dit sluit het bestaan van
heldere tussenpozen uit zodat het bewijs daarvan niet mag worden geleverd.21
Een tweede vermoeden van ongezondheid van geest bestaat als de testator in een gewoonlijke
staat van krankzinnigheid verkeert en dit kort voor en kort na het ogenblik van de handeling
om niet.22 Daar waar bij de voortdurende staat van krankzinnigheid elke heldere periode
uitgesloten is, zijn bij de gewoonlijke staat van krankzinnigheid wel heldere tussenperiodes
mogelijk. Indien de eisers erin slagen aan te tonen dat de testator, kort voor en kort na het
opmaken van het testament, in een gewoonlijke staat van krankzinnigheid verkeerde, ontstaat
een feitelijk vermoeden dat de testator ongezond van geest was op het ogenblik van het
opmaken van het testament. Dit leidt dan tot een omkering van de bewijslast.23 Het is dan met
andere woorden aan de begunstigde om aan te tonen dat het testeren gebeurde in een heldere
periode.
18 I. MASSIN, “La preuve de l’insanité d’esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 139; A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86. 19 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2002, 653. 20 M. PUELINCKX-COENE, Giften, schenkingen en testamenten, Leuven, Faculteit Rechten, K.U. Leuven, 1996, 7; Cass 15 februari 1957, JT 1957, 335. 21 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 439. 22 A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 87. 23 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 134.
10
3. Gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische getuigschriften
Artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek wordt regelmatig ingeroepen bij een vordering tot
nietigverklaring van een testament, ingesteld na het overlijden van de testator. De eisers
trachten dan het bewijs te leveren dat de testator niet gezond van geest was op het ogenblik
van het opmaken van het testament. Voor dit bewijs maken zij vaak gebruik van medische
attesten, attesten bekomen uit andere procedures, het medisch dossier of getuigenissen in
rechte van de arts van de overleden patiënt. In welke mate kunnen de hoven en rechtbanken
deze medische gegevens in overweging nemen bij de beoordeling van de gezondheid van
geest van de testator? In de rechtspraak van de hoven en rechtbanken tekende zich de voorbije
jaren een belangrijke evolutie af. In wat volgt, wordt een overzicht gegeven van de
rechtspraak in verband met het gebruik van getuigschriften en attesten in het kader van een
vordering tot nietigverklaring van een testament.
A. Het beroepsgeheim van de arts
Traditioneel waren artsen onderworpen aan een zeer strikt beroepsgeheim. Zij konden dit
slechts aan de kant schuiven om in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie te
getuigen of in andere gevallen waarin de wet dit toeliet.24
Aangezien het beroepsgeheim het algemeen belang dient en bovendien vervat ligt in het
Strafwetboek werd algemeen aanvaard dat het van openbare orde is.25 Dit openbare-
ordekarakter heeft ertoe geleid dat men het medisch beroepsgeheim als een absolute plicht
beschouwde. Zelfs de toestemming van de patiënt of zijn erfgenamen kon het beroepsgeheim
niet opheffen. Het recht op bewijsvoering van de patiënt of zijn erfgenamen werd dus aan het
beroepsgeheim ondergeschikt gemaakt.
B. Rechtspraak en rechtsleer vóór de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002
1. Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de erfgenamen
De meerderheidsopvatting in de rechtspraak weert attesten die post mortem werden
afgeleverd aan de erfgenamen van de overledene.26 De geneesheer zou zijn beroepsgeheim
24 Art. 458 Sw. 25 I. VAN DER STRAETE, J. PUT EN E. LENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim”, TPR 2003, 1115. 26 Gent 21 februari 1997, T. Not. 1998, 196; Antwerpen 4 december 2000, AJT 2001-02, noot S. BROUWERS, 416; H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1274.
11
schenden wanneer hij na het overlijden van de testator een medisch attest betreffende de
geestelijke gezondheid van de testator tijdens zijn leven bezorgt aan de erfgenamen. De
verklaring die men hiervoor geeft is de volgende: tussen een patiënt en zijn geneesheer
bestaan geen geheimen. Als een arts een getuigschrift aan de patiënt aflevert, kan men ervan
uitgaan dat de patiënt zijn geneesheer van het beroepsgeheim heeft ontslagen.27 Als een
patiënt overleden is kan deze de geneesheer onmogelijk nog ontslaan van het beroepsgeheim
en dus zijn attesten die na het overlijden afgeleverd werden bijgevolg ongeoorloofd bewijs.28
2. Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de notaris
Een notaris die een authentiek testament opmaakt en die twijfelt aan de gezondheid van geest
van de testator kan deze laatste vragen om een medisch attest van zijn behandelende
geneesheer voor te leggen. Hierbij is het zeer belangrijk dat dit attest bekomen wordt zonder
schending van het beroepsgeheim van de geneesheer. Het attest dat afgeleverd wordt met
schending van het beroepsgeheim zal namelijk niet kunnen ingeroepen worden voor de
rechtbank en is dus onbruikbaar in geval van betwisting.29
Er is geen sprake van schending van het beroepsgeheim wanneer de testator de rol van
tussenpersoon vervult. Dit houdt in dat de testator na het verzoek van de notaris zelf een
medisch getuigschrift vraagt aan de geneesheer, deze laatste een getuigschrift overhandigt aan
de testator en de testator dit getuigschrift tenslotte aan de notaris bezorgt.30 Opdat zo’n
getuigschrift geldig zou zijn moeten een aantal voorwaarden vervuld worden.
Een eerste voorwaarde bestaat erin dat het getuigschrift moet opgesteld worden door een arts
die de testator heeft onderzocht in de periode dat hij het testament opmaakte. Hierbij is niet
vereist dat het de behandelende arts van de betrokkene op dat ogenblik is. Elke arts kan zo’n
27 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim.” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), TBBR 2003, 59. 28 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim.” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass 7 maart 2002), TBBR 2003, 59; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 79. 29 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 131. 30 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl.,145.
12
getuigschrift opstellen, op voorwaarde dat hij de beschikker ernstig en daadwerkelijk heeft
onderzocht.31
Een tweede voorwaarde houdt in dat het getuigschrift naar waarheid moet opgesteld zijn. Het
getuigschrift moet met andere woorden de reële uitkomst van het onderzoek weergeven. 32
Ten slotte moet het getuigschrift door de attesterende arts overhandigd worden aan de testator
zelf en niet rechtstreeks aan de notaris of een andere derde.33
In de rechtsleer wordt kritiek geuit op deze laatste voorwaarde. Men stelt zich de vraag wat
het verschil is tussen de rechtstreekse overhandiging van het getuigschrift aan de notaris (in
welk geval er sprake is van een schending van het beroepsgeheim) en de onrechtstreekse
overhandiging via de patiënt (in welk geval geen sprake is van een schending).34 Deze kritiek
wordt gefundeerd op het feit dat het medisch getuigschrift of attest per definitie bestemd is
voor een derde (in casu dus de notaris). Het is inderdaad moeilijk te begrijpen wat het verschil
is tussen een getuigschrift dat door de arts afgeleverd wordt aan de patiënt die het vervolgens
doorgeeft aan de notaris of een attest dat na toestemming van de patiënt door de arts
rechtstreeks aan de notaris gegeven wordt.
3. Medisch getuigschrift bekomen uit andere procedures
Vaak trachten de eisers de ongezondheid van geest van de testator te bewijzen aan de hand
van medische gegevens uit vroegere procedures zoals onbekwaamverklaring, aanstelling van
een voorlopig bewindvoerder of procedures in verband met alimentatiegeld.
De rechtspraak aanvaardt dat bij een vordering tot nietigverklaring van een testament
rekening gehouden wordt met medische getuigschriften bekomen in het kader van een
31 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 145. 32 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 146. 33 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 146. 34 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 132; H. NYS, “De ontwikkeling van het gezondheidsrecht in 1996 en 1997”, T. Gez. 1998-99, 127.
13
procedure tot onbekwaamverklaring, 35 tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder 36 of
tot het bekomen van alimentatiegeld.37
4. Getuigenis in rechte door de geneesheer
De rechtspraak aanvaardt dat er rekening kan worden gehouden met de mondelinge verklaring
van de geneesheer die opgeroepen wordt ter zitting van de rechter. Naast dergelijke
mondelinge verklaring aanvaardt men ook een schriftelijke verklaring die door de geneesheer
voor de rechters afgelegd wordt.38
De arts is verplicht te verschijnen en de getuigenis af te leggen op grond van de artikelen 926
en 928 van het Gerechtelijk Wetboek. Artikel 458 Sw. bepaalt dan ook dat de arts niet
vervolgd kan worden wegens schending van zijn zwijgplicht als hij als getuige verklaringen
aflegt.39 De geneesheer die opgeroepen wordt om te getuigen heeft een spreekrecht maar geen
spreekplicht. De geneesheer behoudt het recht om te zwijgen: indien hij oordeelt dat hij het
geheim dient te bewaren kan men hem niet dwingen te spreken, zelfs indien hij van zijn
zwijgplicht werd ontslagen.40
BAEL trekt hier een terechte conclusie wanneer hij stelt dat het niet logisch is dat men een
medisch getuigschrift dat afgeleverd werd aan de erfgenamen na het overlijden van de testator
zonder de minste aarzeling uit de debatten weert, terwijl men wel rekening kan houden met
hetzelfde medisch getuigschrift opgemaakt door dezelfde geneesheer op verzoek van de
rechter .41 Een rechter die dergelijk getuigschrift vraagt zal dit doen als hij zich een oordeel
wil vormen over de gezondheid van geest van de testator, dus zal hij moeilijk anders kunnen
dan van deze mogelijkheid gebruik maken indien de beweringen van de erfgenamen
betreffende de ongezondheid van geest toch enige grond hebben.42 Het komt er dus met
andere woorden op aan te bekomen dat de rechter om een verklaring van de betrokken
geneesheer verzoekt.
35 M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak (1958-1992). Giften”, TPR 1994,1627. 36 Rb. Luik 2 mei 1994, JT 1995, 85. 37 Rb. Luik 9 maart 1992, JLMB 1993, 384. 38 H. NYS, “Geneeskunde, recht en medisch handelen”, APR, Brussel, Story-Scientia, 1991, 398. 39 Art. 458 Sw. 40 H. NYS, “Art. 909 B.W.”, in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 142. 41 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 134. 42 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 135.
14
C. De arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart 2002
1. Het arrest van 19 januari 2001
De feiten die aanleiding gaven tot het arrest van 19 januari 2001 zijn als volgt: een erfgenaam
stelde een vordering tot nietigverklaring in tegen het testament opgemaakt door een vrouw
waarbij hij argumenteerde dat op het ogenblik van het opmaken van haar testament niet meer
gezond van geest was. De erfgenaam wilde hiervoor beroepen op de medische attesten die
voordien gebruikt waren om het verzoekschrift tot onbekwaamverklaring van de vrouw te
steunen. In haar arrest van 5 maart 1997 weert het hof van beroep te Brussel die medische
getuigschriften en steunt zich hiervoor op het beroepsgeheim van de geneesheer. Het hof
verklaart dat de bepaling van artikel 1240 van het Gerechtelijk Wetboek wel de wettelijke
toelating inhoudt tot het afleveren van een medisch getuigschrift met het oog op de vordering
tot onbekwaamverklaring maar dat dit geenszins betekent dat men dit getuigschrift later in
andere omstandigheden mag aanwenden.
Dit arrest werd door het Hof van Cassatie verbroken op grond van volgende overwegingen:
“Overwegende dat artikel 458 van het Strafwetboek en artikel 1240, derde lid, van het
Gerechtelijk Wetboek niet verhinderen dat een doktersattest, regelmatig afgeleverd met het
oog op het instellen van een vordering tot onbekwaamverklaring van de testateur, wordt
overgelegd in een latere procedure tot nietigverklaring van het testament van deze testateur;
Dat het medisch beroepsgeheim niet absoluut is en tot doel heeft de patiënt te beschermen,
zodat het niet tot gevolg mag hebben dat de bescherming voortvloeiend uit artikel 901 van het
Burgerlijk Wetboek, aan de geesteszieke wordt ontnomen en dat de geesteszieke niet wordt
beschermd tegen zijn eigen daden.” 43
Met dit arrest stapt het Hof van Cassatie af van het absoluut karakter van het beroepsgeheim
en aanvaardt het dat een medisch attest dat voor een procedure van onbekwaamverklaring
regelmatig werd afgeleverd, kan gebruikt worden in een latere procedure tot nietigverklaring
van het testament van deze patiënt.
Na dit arrest bestond enige discussie in de rechtsleer over hoe men het moest interpreteren:
laat het Hof toe dat men het beroepsgeheim doelgebonden interpreteert of beperkt het zich tot
43 Cass 19 januari 2001, Arr. Cass. 2001, 135, Concl. DUBRULLE; Rev. trim. fam., 135, noot I. MASSIN.
15
de toelaatbaarheid van dubbel gebruik van een attest dat eerder regelmatig gebruikt werd in
een voorafgaande gerechtelijke procedure? 44
2. Het arrest van 7 maart 2002
Het Hof van Cassatie bevestigt haar rechtspraak in een arrest van 7 maart 2002 en schept
klaarheid over bovengeschetste discussie in de rechtsleer.
Ook hier bestond de aanleiding in een vordering tot nietigverklaring van een testament. Het
hof van beroep van Antwerpen verklaarde het testament nietig en steunde zich hiervoor onder
andere op de “Evaluatieschaal en Medisch Verslag van de aanvraag om tegemoetkoming in
een verzorgingsinrichting”. 45 De eiser in cassatie stelde dat het hof van beroep het medisch
beroepsgeheim schond door haar beslissing tot nietigverklaring van het testament te steunen
op vermeld medisch verslag en evaluatieschaal. Het Hof van Cassatie oordeelt dat dit middel
niet kan worden aangenomen en overweegt:
“Dat dit medisch beroepsgeheim niet absoluut is en tot doen heeft de patiënt te beschermen,
zodat het niet tot gevolg mag hebben dat de bescherming voortvloeiend uit artikel 901 van het
Burgerlijk Wetboek , aan de geesteszieke wordt ontnomen en dat de geesteszieke niet wordt
beschermd tegen zijn eigen daden;
Dat artikel 458 van het Strafwetboek niet verhindert dat een doktersattest dat tijdens het leven
van de geesteszieke regelmatig is afgeleverd zoals met het oog op het opnemen van de
testateur in een rust-en verzorgingstehuis betreffende de evaluatieschaal van de staat van
afhankelijkheid in tijd en ruimte op basis waarvan de residenten worden ingedeeld in
meerdere categorieën van zorgbehoevendheid, wordt overgelegd in een latere procedure tot
nietigverklaring van het testament van deze testateur.” 46
Een belangrijk verschil tussen dit arrest en dat van 2001 is dat het Hof van Cassatie hier
aanvaardt dat een medisch attest dat niet eerder openbaar was gemaakt in een gerechtelijke
procedure als bewijs gebruikt wordt.47 Hiermee werd duidelijk dat een beperkte interpretatie
van het arrest van 2001, waarbij men ervan uitging dat het arrest enkel toeliet dat wanneer een
44 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), TBBR 2003, 60-61; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 89. 45 Antwerpen 14 september 1998, AJT 1998-99, 1041. 46 Cass. 7 maart 2002, AJT 2001-02, 921, noot. 47 W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 7.
16
attest in een voorgaande gerechtelijke procedure regelmatig is voorgelegd het zijn geheim
karakter verliest en dus ook in een nieuwe procedure mag gebruikt worden, wellicht niet de
juiste was.48 Het arrest van 2002 maakt duidelijk dat het Hof aanvaardt dat het mogelijk is dat
het beroepsgeheim in een belangenafweging moet wijken voor het belang van de patiënt. Het
wordt mogelijk om het beroepsgeheim te bekijken in functie van de belangen van de patiënt-
testator. Deze laatste moet worden beschermd en dit betekent dat ook de bescherming die
door art. 901 BW geboden wordt in acht moet worden genomen.49
Samengevat kan dus gesteld worden dat het medisch beroepsgeheim niet meer absoluut is en
dat de rechter het beroepsgeheim functioneel moet interpreteren door een belangenafweging
te maken tussen enerzijds de rechten van de patiënt en anderzijds deze van de erfgenamen met
het oog op de bescherming van de patiënt tegen zijn eigen daden.50 Het beroepsgeheim moet
nu met andere woorden wijken wanneer de patiënt geacht mag worden daarmee zijn voordeel
te doen.
Het Hof maakt wel een belangrijk voorbehoud: vooraleer men tot de belangenafweging
overgaat, moet vaststaan dat de attesten die men wil voorleggen regelmatig werden
afgeleverd. Hiertoe is vereist dat de arts het attest aflevert met toestemming van de patiënt dan
wel een wetsbepaling kan aanwijzen die hem toelaat een attest aan een derde af te leveren,
bijvoorbeeld in het kader van de ziekteverzekering.51
Hoewel met het arrest van 7 maart 2002 duidelijk werd dat het Hof van Cassatie koos voor
de belangenafweging blijven na dit arrest enkele discussies bestaan in de rechtsleer:
PINTENS stelt dat van zodra een medisch attest regelmatig afgeleverd werd, het irrelevant is op
welke wijze de erfgenamen het in bezit gekregen hebben.52 BAEL daarentegen is
genuanceerder en meent dat als men van oordeel is dat niet alle medische getuigschriften
kunnen aangewend worden in een procedure tot nietigverklaring van een schenking of
testament, men niet kan stellen dat bepalend is of het medisch attest regelmatig gebruikt werd
48 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”, (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002) TBBR 2003, 61. 49 B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 78. 50 W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 8. 51 A. VERBEKE, “Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 90; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 61-62. 52 W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 8.
17
in een of andere procedure tijdens het leven van de schenker of testator, doch wel dat
bepalend is of degene die de nietigverklaring van de schenking of het testament vordert
regelmatig daarvan in het bezit is gekomen.53
Vervolgens bestaat discussie of post mortem attesten nu als bewijs van (on)gezondheid van
geest mogen gebruikt worden. VERBEKE stelt dat dit mogelijk is wanneer dergelijk attest
regelmatig werd afgeleverd.54 Hij is wel van mening dat het Hof hier beter nog een expliciete
uitspraak over zou doen aangezien het in de twee voornoemde arresten telkens om attesten
ging die tijdens het leven van de testator werden afgeleverd.
Ook PINTENS meent dat post mortem attesten die regelmatig werden afgeleverd in het raam
van een belangenafweging kunnen worden gebruikt.55 Dit betekent concreet dat dergelijke
attesten die door de geneesheer aan de erfgenamen worden afgeleverd zonder enige wettelijke
grondslag, uit de debatten moeten worden geweerd omdat ze het beroepsgeheim, dat ook na
de dood van de patiënt geldt, schenden. Gegevens die daarentegen verkregen zijn op grond
van een inzage van het medisch dossier door nauwe nabestaanden op grond van artikel 9 van
de Wet patiëntenrechten kunnen wel worden gebruikt omdat ze krachtens een wettelijke
grondslag verkregen werden.
Tot slot kan nog gewezen worden op volgende overweging van ALLEMEERSCH: het Hof van
Cassatie koos met het arrest van 7 maart 2002 voor de belangenafweging, maar er wordt
steeds minder duidelijk met welke belangen precies rekening moet worden gehouden.
Traditioneel wordt gesteld dat het beroepsgeheim zowel een privaat als een publiek belang
dient. ALLEMEERSCH wijst er op dat het Hof van Cassatie in voormeld arrest enkel nog de
belangen van de patiënt in rekening lijkt te brengen. De rechter moet proberen het private en
publieke belang met elkaar te verzoenen en die keuze zou eigenlijk een feitelijke appreciatie
moeten zijn waarover het Hof van Cassatie zich niet zou mogen uitspreken.56
53 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 142, vn.167. 54 A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 90. 55 W. PINTENS,“Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 8. 56 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 2 maart 2002), TBBR 2003, 62.
18
D. De rechtspraak sinds de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002
De rechtspraak na voorgaande cassatiearresten vertoont niet veel eensgezindheid. Hierdoor is
het moeilijk om te bepalen wat momenteel wel en wat niet toegelaten is inzake het gebruik
van medische gegevens in procedures tot nietigverklaring van schenkingen en testamenten.
Het hof van beroep van Luik lijkt post mortem attesten te aanvaarden. Zowel in een arrest
van 19 maart 2002 als in een arrest van 10 juni 2008, acht het hof dat een medisch
getuigschrift dat enkele maanden na het overlijden van de testator afgeleverd werd, geldig kan
ingeroepen worden.57 58 In beide arresten wordt uitdrukkelijk verwezen naar de
Cassatiearresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002. Het hof aanvaardt ook het gebruik van
een medisch attest dat tijdens het leven van de testator rechtstreeks aan de legataris was
afgeleverd.59
Het hof van beroep van Gent weerde in een arrest van 27 mei 2004 een medisch getuigschrift
dat post mortem werd afgeleverd.60 Het hof verwijst in haar arrest uitdrukkelijk naar de hoger
vermelde cassatierechtspaak en stelt dat die rechtspraak moet worden beperkt tot het attest dat
tijdens het leven van de geesteszieke regelmatig afgeleverd werd.61 Het hof aanvaardt wel dat
bij de beoordeling van de gezondheid van geest van de testator rekening gehouden wordt met
medische attesten die tijdens het leven van de testator rechtstreeks aan de legataris afgeleverd
werden.62
Het hof van beroep van Bergen lijkt het vanzelfsprekend te vinden dat voor de beoordeling
van de gezondheid van geest van de testator rekening gehouden wordt met het medisch
getuigschrift dat opgesteld werd in het kader van een procedure van onderbewindstelling van
de testator.63 In een arrest van 18 oktober 2005 aanvaardt het hof in elk geval dergelijk
getuigschrift zonder zich ook maar enige vraag te stellen over een mogelijke schending van
het beroepsgeheim.64
57 Luik 19 maart 2002, JLMB 2003, 410. 58 Luik 10 juni 2008, Rev. not. b. 2009, 369. 59 Luik 7 februari 2007, Rev. trim. dr. fam. 2008, 1324. 60 Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208, noot B. WYLLEMAN. 61 B. WYLLEMAN noot onder Gent 17 mei 2004, NJW 2005, 210. 62 Gent 15 maart 2007, RABG 2008, 240, noot M. GOVAERTS; NJW 2008, 131, noot B. WYLLEMAN. 63 J. BAEL, “schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen-en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Erfenissen. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, 148. 64 Bergen, 18 oktober 2005, Rev. trim. dr. fam. 2006, 889.
19
Uit bovenvermelde rechtspraak kan moeilijk afgeleid worden wat wel en wat niet mogelijk is
inzake het gebruik van medische gegevens in procedures tot nietigverklaring.
4. Gezondheid van geest en de weerslag op de notariële praktijk
A. Onderzoek naar de gezondheid van geest van de testator door de notaris
In hoeverre is een notaris verplicht de gezondheid van geest van zijn cliënt te onderzoeken?
Omdat de notaris geen akte zal verlijden die manifest ongeldig is zal hij zijn ambt weigeren
wanneer hij zeker is van de ongezondheid van geest van de testator omdat de ongezondheid
van geest algemeen gekend is of omdat ze duidelijk blijkt. Maar wat indien de notaris twijfelt
aan de gezondheid van geest? Geen enkele wettelijke bepaling verplicht een notaris om zich
te vergewissen van de geestelijke gezondheid van de testator.65 Toch lijkt de rechtsleer en
rechtspraak te aanvaarden dat de notaris een deontologische plicht heeft zich ervan te
verzekeren dat de comparant beseft wat er gebeurt en daar de volle draagwijdte van snapt.66
Het hof van beroep te Gent stelde dan ook dat “de notaris de deontologische verplichting
heeft zich te vergewissen van het vermogen van de erflater om een bewuste wil uit te
drukken.”67
Houdt deze verplichting dan in dat de notaris bij twijfel aan de gezondheid van geest van zijn
cliënt aan die cliënt een medisch getuigschrift moet vragen dat de gezondheid van geest
bevestigt? DELVA verzet zich tegen dergelijke verplichting en dit op basis van volgende
argumenten:
- Geen enkele wettekst legt aan de notaris de verplichting op zich voorafgaandelijk een
getuigschrift van een geneesheer te doen voorleggen.
- Er mogen voor openbare testamenten geen andere bijzondere vereisten worden
opgelegd dan deze die de wetgever heeft voorgeschreven.
65 F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007,64. 66 Bergen, 21 december 2004, JLMB 2005, 1784; F. DEBUQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 68; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH, (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 5; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 93. 67 Gent, 27 mei 2004, NJW 2005 , 208.
20
- Het behoort noch tot de wettelijke taak, noch tot de bevoegdheid van de notaris om de
gezondheid van de erflater te attesteren.68
Samengevat kan men dus stellen dat de notaris vrij is in zijn oordeel omtrent de gezondheid
van geest van zijn cliënt. Bij twijfel kan hij zijn cliënt verzoeken een medisch attest voor te
leggen maar in geen geval rust op de notaris enige verplichting dit aan zijn cliënt te vragen.
Het staat de notaris vrij in dat geval zijn ambt te weigeren. Indien dan later, ingevolge een
medische expertise, zou blijken dat de cliënt toch gezond van geest was, kan de notaris niets
worden verweten, tenzij hij de beslissing tot ministerieweigering op een kennelijk lichtzinnige
wijze heeft genomen.69
B. De notariële verklaring inzake de gezondheid van geest van de testator
Sommige notarissen nemen in het notarieel testament de verklaring op dat de testator gezond
van geest is. Zoals hoger reeds vermeld werd, vermoedt men dat de testator gezond was van
geest op het ogenblik van het opstellen (of wijzigen) van het testament tot het bewijs van
tegendeel. Men kan zich dus de vraag stellen of dergelijke verklaring in het testament wel zin
heeft.
Rechtspraak en rechtsleer aanvaarden unaniem dat een dergelijke verklaring niet gedekt wordt
door de authenticiteit van de notariële akte.70 De authenticiteit geldt immers enkel voor
vermeldingen die de notaris zelf vaststelde en tot wier vaststelling hij bevoegd was.71 Dit
betekent dat de ongezondheid van geest met alle middelen tegen de inhoud van de notariële
akte kan worden bewezen.72
68 W. DELVA, “De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht”, T. Not. 1961, 213-214. 69 W. DELVA, “De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht”, T. Not. 1961, 212, H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 147, A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 94. 70 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvoorwaarden inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not. Fisc. M 2003, 44; F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 99; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(ongeschiktheid) van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 250 71 R. DILLEMANS, M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, “Overzicht van rechtspraak. Schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 544; M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak (1958-1992). Giften”, TPR 1994, 1624. 72 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 441; R. DILLEMANS, M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en N.
21
Heeft de verklaring betreffende de gezondheid van geest van de testator dan wel enige zin?
NYS wijst op het gevaar dat dergelijke verklaring een averechts resultaat zou kunnen hebben
doordat ze de vraag doet rijzen waarom men zo’n verklaring zou opnemen ondanks het
vermoeden van gezondheid van geest. Zou dergelijke verklaring dan misschien niet bedoeld
zijn juist om de ongezondheid van geest te maskeren? Anderzijds wijst hij erop dat het
klakkeloos aanvaarden van dergelijke verklaringen ertoe kunnen leiden dat de gezondheid van
geest in twijfel wordt getrokken van personen die het niet nodig achtten zo’n verklaring te
laten opnemen omdat ze ervan uitgingen dat daaraan niet kon worden getwijfeld.73 Hij komt
dan ook tot de conclusie dat de notariële verklaring dat de testator gezond van geest is over
het algemeen weinig zin heeft.
BAEL daarentegen is van mening dat aangezien een notaris verplicht is zijn medewerking te
weigeren aan het opmaken van een testament als hij denkt dat de testator niet gezond van
geest is, men uit het feit dat de notariële akte verleden wordt juist een feitelijk vermoeden kan
afleiden dat de testator gezond van geest was. Volgens hem blijkt dus uit het opmaken van het
notarieel testament zelf dat de testator gezond van geest was (althans als kan aangenomen
worden dat de notaris zijn taak naar behoren vervult). Hij stelt dan ook dat de vermelding van
de gezondheid van geest geen meerwaarde bezorgt aan het testament maar in tegenstelling tot
de visie van NYS zeker geen averechts effect heeft.74
VERBEKE wijst dan weer op het belang van de notariële tussenkomst inzake de
bewijsproblematiek over de gezondheid van geest. Door de notariële controle ten aanzien van
de wilsvorming van de comparant zal de betwisting wegens ongezondheid van geest bij een
notarieel of internationaal testament toch wat moeilijker zijn dan bij een eigenhandig
testament.75
TORFS, “Overzicht van rechtspraak. Schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 544; H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 144; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 135. 73 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 143. 74 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 148. 75 A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 94.
22
5. De Wet betreffende de rechten van de patiënt van 22 augustus 200276
Sinds de Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt van kracht is
geworden, beschikt elke patiënt over het recht op inzage en afschrift van het medisch
dossier.77
Artikel 9 §4 van deze wet bepaalt: “na het overlijden van de patiënt hebben de echtgenoot, de
wettelijk samenwonende partner, de partner en de bloedverwanten tot en met de tweede
graad van de patiënt, via een door de verzoeker aangewezen beroepsbeoefenaar, het in § 2
bedoelde recht op inzage voor zover hun verzoek voldoende gemotiveerd en gespecificeerd is
en de patiënt zich hiertegen niet uitdrukkelijk heeft verzet. De aangewezen beroepsbeoefenaar
heeft ook inzage van de in §2, derde lid bedoelde persoonlijke notities.”
Het recht op inzage wordt dus slechts toegekend aan de voormelde nabestaanden voor zover
de aanvraag voldoende is gespecificeerd en gemotiveerd, alsook op voorwaarde dat de patiënt
zich hiertegen niet uitdrukkelijk heeft verzet. Bovendien zijn de nabestaanden beperkt in de
uitoefening van hun inzagerecht: inzage kan slechts mits tussenkomst van een door hen
aangewezen beroepsbeoefenaar.
Uit de voorbereidende werken die aan de Patiëntenrechtenwet zijn voorgegaan, blijkt dat het
voldoende gemotiveerd belang tot inzage en het bekomen van een afschrift van het medisch
dossier kan gelegen zijn in rechtsgeldigheid van een testamentaire beschikking.78
Art. 9 §4 Patiëntenrechtenwet heeft het enkel over inzage door de nabestaanden en vermeldt
niet het recht op afschrift. VAN ROY stelt dat de Patiëntenrechtenwet het recht op afschrift dat
de patiënt bij leven heeft, uitgebreid heeft tot de nabestaanden.79
Ook ALLEMEERSCH is van mening dat het de wil van de wetgever was om de nabestaanden
een werkzaam recht op inzage en op afschrift te verlenen.80 Dit houdt in dat wanneer zij
toegang krijgen tot medische informatie, het ook moet toegelaten zijn deze in rechte als
bewijs te gebruiken, ter verdediging van hun legitieme belangen. Hij stelt dat mag
aangenomen worden dat het recht om een afschrift te krijgen ook geldt als recht om het 76 Wet betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002. 77 Art. 9 § 2 Wet betreffende de rechten van de patiënt. 78 J. DU MONGH en G. DEKNUDT, “Erfrecht” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.) Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 247. 79 B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 80. 80 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 2 maart 2002), TBBR 2003, 63.
23
document in kwestie in rechte voor te leggen. NYS daarentegen wijst erop dat het inzagerecht
steeds onrechtstreeks is opdat de nabestaanden niet zelf kennis zouden kunnen nemen van de
vertrouwelijke medische gegevens van hun overleden familielid. Via een afschrift zouden zij
toch die gegevens kunnen inzien en dit strookt volgens NYS niet met de bedoeling van de
wetgever. 81
In een arrest van het hof van beroep van Gent van 15 maart 2007 weerhoudt het hof het
medisch verslag als middel tot bewijs van de aantasting van de wilsgeschiktheid in hoofde
van de testator.82
Het hof stelt: “ Wanneer voldaan is aan de voorwaarden van artikel 9 § 4 van de wet van 22
augustus 2002 impliceert het inzagerecht van de aanvrager dat de geheimhoudingsplicht van
de bewaarder(s) van die dossiers wordt opgeheven.”
Volgens GOVAERTS sluit het hof zich dus aan bij de stelling dat post mortem van het
inzagerecht door de nabestaanden kan gebruik gemaakt worden, zonder dat de schending van
het medisch geheim in vraag gesteld kan worden.83 Betekent dit dan dat het hof van beroep
afstand neemt van bovenvermelde strikte interpretatie betreffende de uitsluiting van medische
attesten post mortem in het kader van betwistingen rond de wilsgeschiktheid van de testator?
In elk geval wijst BAEL erop dat dit – door de rechtsleer ruim geïnterpreteerde – inzagerecht
slechts tot bepaalde personen beperkt is, hetgeen tot gevolg kan hebben dat zij veel beter
gewapend zouden kunnen zijn in een procedure tot nietigverklaring dan zij die niet tot de
categorie van personen bedoeld in artikel 9 § 4 van de Patiëntenrechtenwet behoren. Hieruit
leidt BAEL een mogelijk argument af voor de wenselijkheid van een vergaande interpretatie
van de cassatiearresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002.84
81 H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 142. 82 Gent 17 maart 2007, RABG 2008, noot M. GOVAERTS; NJW 2008, 131, noot B. WYLLEMAN. 83 M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 254 84 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 146.
24
6. Besluit
Artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat men gezond van geest moet zijn om een
testament op te maken. Waar de rechtsleer vroeger uit dit artikel afleidde dat wilsgeschiktheid
om te testeren strenger moest worden beoordeeld dan de wilsgeschiktheid om te beschikken
onder bezwarende titel, lijkt de huidige rechtsleer meer en meer kritiek te uiten op deze
“theorie van de versterkte toestemming”. Wat “gezondheid van geest” inhoudt, is niet
eenvoudig te bepalen nu de wetgever de invulling van het begrip overgelaten heeft aan de
rechtspraak. Zeker is wel dat het gaat om een juridisch en geen medisch begrip.
In de praktijk wordt art. 901 BW regelmatig ingeroepen in het kader van een vordering tot
nietigverklaring van het testament, ingesteld na het overlijden van de testator. De eisers
trachten dan te bewijzen dat de testator op het ogenblik van het opmaken van zijn testament
niet gezond van geest was. Hiervoor maken zij dikwijls gebruik van medische attesten en
getuigschriften. Dit zorgde in de praktijk voor discussie over de verenigbaarheid van het
gebruik van dergelijke attesten met het medisch beroepsgeheim. Sinds de cassatiearresten van
19 januari 2001 en 7 maart 2002 lijkt de rechtspraak definitief de richting van de functionele
interpretatie van het beroepsgeheim te zijn ingeslagen. Rechters mogen nu bewijsstukken
bezwaard met het beroepsgeheim aanvaarden indien na een belangenafweging blijkt dat het
recht op bewijsvoering voorrang verdient op de belangen beschermd door het beroepsgeheim
en indien het bewijsstuk in kwestie regelmatig afgeleverd werd. Toch blijkt dat de rechtspraak
sinds deze arresten weinig eenduidigheid vertoont en dat ook in de rechtsleer nog veel
discussies bestaan.
Hoewel de notaris een deontologische verplichting heeft zich ervan te verzekeren dat de
testator, die een authentiek testament opmaakt, beseft wat er gebeurt en de volle draagwijdte
van de handeling begrijpt, lijkt men te aanvaarden dat een notaris, die twijfelt aan de
gezondheid van geest van de testator, niet verplicht is de overlegging van een medisch
getuigschrift dat de gezondheid van geest bevestigt te vragen. De notaris kan bij twijfel aan
gezondheid van geest zijn ambt weigeren. In de praktijk wordt soms een verklaring in het
notarieel testament opgenomen dat de testator gezond van geest is. De rechtsleer lijkt van
mening dat dit eerder overbodig is maar dat men uit het feit dat een notarieel testament
opgemaakt wordt, een vermoeden kan afleiden over de gezondheid van geest van de testator,
nu een notaris verplicht is zijn medewerking te weigeren aan het opmaken van een testament
als hij meent dat de testator niet gezond van geest is.
25
Sinds de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt beschikken bepaalde
categorieën van nabestaanden over een recht van inzage in het medisch dossier. Dit recht
wordt slechts toegekend als de aanvraag voldoende gemotiveerd is en op voorwaarde dat de
patiënt zich niet uitdrukkelijk verzet heeft. Een deel van de rechtsleer lijkt te aanvaarden dat
de wetgever de nabestaanden niet enkel een recht op inzage, doch ook op afschrift heeft
willen verlenen. Indien men dit aanvaardt, betekent dit dat de in de Patiëntenwet opgesomde
personen veel beter gewapend zouden kunnen zijn in een procedure tot nietigverklaring dan
zij die niet tot de categorie van personen behoren.
HOOFDSTUK 2. DE MOGELIJKHEID OM EEN TESTAMENT TE MAKEN
DOOR PERSONEN ONDER VOORLOPIG BEWIND
1. De situatie vóór de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003
A. Discussie in de rechtsleer
Vóór de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003 bevatte het Burgerlijk Wetboek geen
enkele bijzondere bepaling betreffende de mogelijkheid voor een persoon onder voorlopig
bewind om een testament te maken. Er bestond in de rechtspraak en rechtsleer dan ook
betwisting omtrent de vraag of de beschermde persoon over de bekwaamheid beschikte om
een testament te maken.
Een deel van de rechtsleer was van mening dat bij een onderbewindstelling met een algemene
vertegenwoordigingsbevoegdheid de onder bewind gestelde persoon getroffen werd door een
volledige handelingsonbekwaamheid en dus niet meer kon testeren.85 Het argument ter
verdediging van deze stelling was dat een persoon die niet te bezwarende titel over zijn
goederen kon beschikken dit a fortiori niet ten kostenloze titel kon.86
Andere auteurs meenden dat ook indien een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid aan
de voorlopig bewindvoerder wordt toegekend, de beschermde persoon enkel onbekwaam is
om de handelingen te stellen die tot de bevoegdheid van de voorlopige bewindvoerder
85 F. SWENNEN, “De hervorming van het voorlopig bewind” in P. SENAEVE en F. SWENNEN, De hervormingen in het personen-en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 178. 86 W. PINTENS, “Voorlopig bewind en beschikkingen om niet” (noot onder Vred. Lier 30 juni 1992), Not. Fisc. M. 1993, 21; A. WYLLEMAN, “Familiaal Vermogensrecht” in X. (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat, Familierecht, V, Brugge, die Keure 2004, 91.
26
horen.87 Aangezien het testament een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is die nooit tot de
bevoegdheid van de voorlopige bewindvoerder kan behoren, kan de beschermde persoon dus
een testament maken op voorwaarde dat hij gezond van geest is op het ogenblik dat hij het
testament maakt.88
De meerderheid van de rechtsleer volgde de laatste opvatting. Het voornaamste argument ter
verdediging van deze visie is dat de wet van 18 juli 1991 de bescherming van de persoon
onder voorlopig bewind beoogt.89 Aangezien men door een testament niet zichzelf maar enkel
zijn erfgenamen kan schaden is er geen reden waarom een persoon onder voorlopig bewind
die gezond is van geest geen testament zou kunnen opmaken.90
B. Het Hof van Cassatie schept klaarheid
Uiteindelijk bevestigde het Hof van Cassatie de laatstvermelde visie in haar arrest van 10
januari 2008 waar het Hof stelt dat “uit voormelde bepalingen niet volgt dat de onder de
voorlopige bewindvoerder geplaatste persoon van wie de bewindvoerder een algemene
vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, door een volledige onbekwaamheid wordt getroffen”
en dat “de persoonlijke rechtshandeling van het testeren, die een beschikking uitmaakt voor
na het overlijden van de testator en hem niet benadeelt niet getroffen wordt door de
onbekwaamheid en dat dit geldt onverminderd de wettelijke mogelijkheden tot betwisting
inzake de gezondheid van geest.” 91
Het Hof van Cassatie besluit dus dat een persoon onder voorlopig bewind vóór de
inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003 een testament kon maken als hij gezond van
87 W. PINTENS, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van de meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 35. 88 H. CASMAN, “Voorlopig bewind over de goederen van een (geestes)ziek persoon” in G. BAETEMAN (ed.), Het nieuwe statuut van de (geestes)zieken, Brussel, Story-Scientia, 1992, 107. 89 Rb. Antwerpen 2 juni 1998, TBBR 2000, 106; A. MAELFAIT, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 44; W. PINTENS, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 39. 90 Luik 19 mei 2004, Rev. not. b. 2008, 98; W. PINTENS en A. VERBEKE, “Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige”, RW 1991-92, 178. 91 Cass. 10 januari 2008, Not. Fisc. M. 2008, 165, noot A. VAN DEN BOSSCHE.
27
geest was, ook wanneer aan de voorlopige bewindvoerder een algemene
vertegenwoordigingsbevoegdheid was toegekend.92
Dit arrest is zeer belangrijk voor de praktijk omdat het bevestigt dat de bekwaamheid om een
rechtshandeling te stellen beoordeeld moet worden op het ogenblik dat de rechtshandeling
gesteld werd. Dit betekent dus dat de testamenten opgemaakt door personen onder voorlopig
bewind vóór de inwerkingtreding van de wet van 3 mei 2003 moeten beoordeeld worden met
toepassing van de vroegere regels.
2. De situatie sinds de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003
A. Testeren kan als de beschermde persoon wilsgeschikt is en mits machtiging van de
vrederechter
De Wet van 3 mei 2003 maakte een einde aan de discussie over het al dan niet bekwaam zijn
tot testeren of schenken van een onder voorlopig bewind gestelde persoon. Volgens art.
488bis, h, §2 van het Burgerlijk Wetboek is de onder bewind gestelde bekwaam om een
testament te maken na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter die moet oordelen
over de wilsgeschiktheid.93
De machtiging om een testament te maken dient te worden aangevraagd door de schenker
zelf. Dit gebeurt via een eenzijdig verzoekschrift gericht aan de vrederechter van het forum.
De verzoeker mag het verzoekschrift zelf ondertekenen. Bij het dit verzoekschrift moet, op
straffe van onontvankelijkheid, een omstandig geneeskundig verslag gevoegd worden van
hoogstens 15 dagen oud. Dit verslag moet de gezondheidstoestand van de verzoeker
omschrijven. In het geval van hoogdringendheid mag dit verslag neergelegd worden binnen
de acht dagen na het neerleggen van het verzoekschrift. 94
De vrederechter zal vervolgens de wilsgeschiktheid van de onder voorlopig bewind gestelde
beoordelen. Volgens zowel SWENNEN als BAEL is deze “wilsgeschiktheid” niets anders dan
een synoniem van het begrip “gezondheid van geest” uit artikel 901 van het Burgerlijk
92 J. BAEL, “De actuele betekenis van het arrest van het Hof van Cassatie van 10 januari 2008 voor de rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht betreffende personen onder voorlopig bewind” in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK, Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 243. 93 Wet tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, BS 31 december 2003, erratum BS 13 april 2004. 94 V. BERTOUILLE, K. ROTTHIER en E. VAN DEN EEDEN, Voorlopig bewind, praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 216.
28
Wetboek.95 96 De vrederechter zal verifiëren of de beschermde persoon de rechtshandeling
begrijpt. Hij zal onder andere nagaan of de beschermde persoon het begrip testament kan
vatten, de personen kent die hij als legatarissen aanduidt, de rechtshandeling begrijpt etc.97 De
vrederechter zal de machtiging dus weigeren wanneer de beschermde persoon niet gezond van
geest is in de zin van artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek en hij zal de machtiging
verlenen indien hij van oordeel is dat de persoon onder voorlopig bewind gezond van geest is.
De vrederechter kan een geneesheer-deskundige aanstellen die advies moet uitbrengen over
de gezondheidstoestand van de beschermde persoon.98 Hij kan alle nuttige informatie
inwinnen en éénieder die hem nuttige informatie kan verschaffen oproepen bij gerechtsbrief
om gehoord te worden.99 Hij is - in tegenstelling tot bij de machtiging tot schenking - niet
verplicht om de voorlopig bewindvoerder te horen.100 Dit lijkt logisch aangezien een
testamentaire beschikking geen effect heeft op het vermogen van de onder voorlopig bewind
gestelde persoon tijdens het voorlopig bewind.101
De machtiging van de vrederechter heeft tot gevolg dat de bekwaamheid van de testator niet
meer kan worden betwist. Men kan achteraf wel nog het bestaan van wilsgebreken evenals
captatie en suggestie aantonen.102
B. Verleent de vrederechter een machtiging in concreto of in abstracto?
Houdt de machtiging van de vrederechter in dat de onder voorlopig bewind gestelde vrij is om
vervolgens de inhoud van het testament te bepalen of machtigt de vrederechter tot het
opstellen van een testament met een bepaalde inhoud? Over deze kwestie heerst grote
discussie in de rechtsleer.
Volgens WUYTS kan de vrederechter enkel een machtiging in abstracto verlenen omdat hij
slechts over een marginaal toetsingsrecht zou beschikken. Hij argumenteert dat het testament
95 F. SWENNEN, “De hervorming van het voorlopig bewind”, in P. SENAEVE en F. SWENNEN, De hervormingen in het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 182. 96 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 153. 97 Vred. Lier 15 maart 2007, T. Vred. 2007, 230 noot A. VAN DEN BOSSCHE. 98 Art. 488bis, h) §2, lid 4 BW. 99 Art. 488bis, h) §2, lid 5 BW. 100 A. WYLLEMAN, “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht” in J. BAEL e.a. (eds.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 243. 101 V. BERTOUILLE, K. ROTTHIER en E. VAN DEN EEDEN, Voorlopig bewind, praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 219. 102 F. SWENNEN, “De hervorming van het voorlopig bewind”, in P. SENAEVE en F. SWENNEN, De hervormingen in het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 184.
29
geen gevolgen heeft op de vermogenstoestand van de beschermde persoon tijdens het
voorlopig bewind en dat de bescherming van de erfgenamen niet behoort tot de opdracht van
de vrederechter.103
Ook BAEL stelt dat de vrederechter enkel kan machtigen tot het maken van een testament en
niet tot het maken van een testament met een bepaalde inhoud.104 Als de vrederechter oordeelt
dat de beschermde persoon wilsgeschikt is, kan deze laatste de inhoud van zijn testament
volledig vrij bepalen. Hij wijst erop dat nergens in de wet aan de vrederechter opgelegd wordt
om te oordelen over de inhoud van het testament, zodat een machtiging in abstracto perfect
geldig is.105
VAN DEN BOSSCHE benadrukt dat de vrederechter enkel moet oordelen over het feit of een
persoon onder voorlopig bewind kan gemachtigd worden om een testament te maken, niet
minder en niet meer. Nagaan of een bepaalde laatste wilsbeschikking “normaal” of
“aanvaardbaar” is, behoort niet tot zijn bevoegdheid. Het is enkel de testator zelf die hierover
kan oordelen of - na het overlijden van de testator - de rechter.106 Hij benadrukt ook zeer sterk
de vertrouwelijkheid van het testament.
Daartegenover stelt PINTENS dat de vrederechter moet kennisnemen van de inhoud van het
testament teneinde het in concreto te beoordelen.107 Dit betekent dus dat de testator een
ontwerp van testament zal moeten neerleggen en dat de vrederechter zijn machtiging zal
beperken tot dat ontwerp. Een notariële vorm opleggen is evenwel uitgesloten.
Ook MAELFAIT is van mening dat opdat de vrederechter zou kunnen oordelen met kennis van
zaken hij kennis moet nemen van de inhoud van het testament. Hieruit volgt volgens
MAELFAIT dat het moeilijk te verantwoorden valt, dat de vrederechter zijn machtiging in
abstracto zou verlenen. Indien de rechter kennis moet nemen van het ontwerp om met kennis
103 T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 189. 104 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 154. 105 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat, Personenbelasting. Actuele ontwikkeling algemeen huurrecht en woninghuurrecht. Huwelijksvermogenstrecht en erfrecht. Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten, XV, Brugge, die Keure, 2009, 179. 106 A. VAN DEN BOSSCHE, “Het testament van de meerderjarige waaraan een voorlopige bewindvoerder is toegevoegd. Toch een taak voor de notaris?” (noot onder Vred. Lier 15 maart 2007), T. Vred. 2007, 222 107 W. PINTENS, “De testeerbekwaamheid van de onder bewind gestelde” (noot onder Vred. Aarschot 12 februari 2004), RW 2004-05, 518
30
van zaken te kunnen oordelen vloeit hieruit voort dat hij ook zijn machtiging tot dat ontwerp
dient te beperken omdat anders het voordeel van de machtiging verloren dreigt te gaan.108
Eénmaal de machtiging verkregen is, maakt de beschermde persoon zijn testament op zonder
bijstand van de voorlopig bewindvoerder. Dit testament kan zowel een notarieel als een
eigenhandig of internationaal testament zijn. De vrederechter kan volgens MAELFAIT en
PINTENS de notariële vorm niet opleggen.109 110
C. Controle door de notaris van de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon
1. Het voordeel van het notarieel testament
Om latere discussie te vermijden kan volgens BAEL best gekozen worden voor de notariële
vorm. Bij een eigenhandig testament zou getwist kunnen worden over het ogenblik waarop
het testament is opgemaakt en dus over de volgorde van machtiging en testament. Het is
namelijk zeer belangrijk om eerst de machtiging van de vrederechter te bekomen en dan pas
het testament op te maken. Zonder machtiging is de beschermde persoon immers niet
bekwaam om een testament te maken en de bekwaamheid wordt beoordeeld en moet
aanwezig zijn op het ogenblik van het stellen van de rechtshandeling.111 Bovendien wijst
BAEL erop dat men bij het eigenhandig testament geen garantie heeft dat de testator op het
ogenblik dat hij het testament opmaakt nog gezond van geest was.112
2. Controle van de wilsgeschiktheid van de gemachtigde beschermde persoon door de notaris
Indien men kiest voor een notarieel testament stelt zich de vraag of de notaris vrijgesteld
wordt van de verplichting na te gaan of de testator wel (nog) gezond van geest is. De
vrederechter heeft immers de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon reeds onderzocht
en in orde bevonden, aangezien hij de machtiging verleende. BAEL wijst erop dat een notaris
verplicht blijft zich de vraag te stellen of de testator wel gezond is van geest op het ogenblik
108 A. MAELFAIT, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003, in X. (ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 44; V. BERTOUILLE, K. ROTTHIER en E. VAN DEN EEDEN, Voorlopig bewind, praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 220. 109 A. MAELFAIT, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003, in X. (ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 44-45. 110 A. VAN DEN BOSSCHE, “Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd worden door de vrederechter.” T. Not. 2007, 52. 111 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 155. 112J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 156.
31
van het opmaken van het testament.113 Het is steeds mogelijk dat tussen het ogenblik waarop
de machtiging verleend werd en het ogenblik waarop het testament wordt opgemaakt zich een
evolutie voordeed en de vereiste wilsgeschiktheid niet meer aanwezig is. Indien de notaris
vaststelt de testator op dat ogenblik effectief niet (meer) voldoende wilsgeschikt is, zal hij het
notarieel testament niet kunnen verlijden.114
Dit risico op evolutie van de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon kan beperkt
worden door de machtiging te onderwerpen aan een termijn binnen dewelke het testament
moet opgemaakt zijn.115 Helemaal waterdicht is deze oplossing evenwel niet, aangezien nog
steeds de kans bestaat dat de geestelijke vermogens van de beschermde persoon gedurende
die termijn sterk achteruitgaan waardoor de nodige wilsgeschiktheid niet meer aanwezig is.
WYLLEMAN vraagt zich af of de vrederechter de machtiging tot testeren niet kan verlenen
onder de voorwaarde dat de beschermde persoon het testament schrijft in zijn aanwezigheid
en de aanwezigheid van een geneesheer-deskundige.116
Bovendien stelt zij de vraag of het niet mogelijk zou zijn dat de beschermde persoon
eigenhandig een testament schrijft en op zijn persoonlijk verzoek aan de vrederechter aan de
hand van een gesprek duidelijk maakt dat dit zijn laatste wil bevat en dat hij weet wat hij
doet.117
Beide suggesties lijken een goede oplossing om het risico op afname van de wilsgeschiktheid
tussen de machtiging en het opmaken van het testament uit te sluiten. De mogelijkheid
waarbij de beschermde persoon een eigenhandig testament opmaakt en vervolgens in een
gesprek met de vrederechter duidelijk maakt dat wat hij opgenomen heeft in dit testament
effectief zijn laatste wil is, verdient naar mijn mening de voorkeur. Zou de beschermde
persoon het niet als een te verregaande inmenging kunnen ervaren indien hij zijn testament
moet opmaken in aanwezigheid van de vrederechter en een geneesheer-deskundige? Nu
echter uit de wet duidelijk blijkt dat de machtiging verleend moet worden vóór het opmaken
113J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 154. 114 A. WYLLEMAN, “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht”, in J. BAEL e.a. (ed.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 244. 115 A. VAN DEN BOSSCHE, “Het testament van de meerderjarige waaraan een voorlopige bewindvoerder is toegevoegd. Toch een taak voor de notaris?” (noot onder Vred. Lier 15 maart 2007), T. Vred. 2007, 226. 116 A. WYLLEMAN, “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht”, in J. BAEL e.a. (eds.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 244; A. WYLLEMAN, “Familiaal Vermogensrecht”, in X. (ed.) Rechtskorniek voor het notariaat, Familierecht, V, Brugge, die Keure 2004, 93. 117 A. WYLLEMAN, “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht”, in J. BAEL e.a. (eds.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 244.
32
van het testament zal men vermoedelijk in de praktijk enkel van deze suggestie kunnen
gebruik maken.
3. Onderzoeksplicht van de notaris van de gezondheid van geest van de testator die
ogenschijnlijk gezond van geest is
Ook hier kan men zich de vraag stellen hoever de onderzoeksplicht van de notaris reikt indien
een persoon voor hem verschijnt die een notarieel testament wil opmaken en die
ogenschijnlijk gezond is van geest. Hierop werd in het eerste hoofdstuk al ingegaan. In dit
kader is de mening van het hof van beroep van Gent vermeldenswaardig: het hof stelt dat de
onderzoeksplicht van de notaris niet derwijze ruim moet worden uitgelegd dat hij voor elke
cliënt een opzoeking moet doen naar de bekwaamheid in het Belgisch Staatsblad of in het
register CAPA dat door de cvba CREDOC wordt gehouden indien er geen reden is om aan de
gezondheid van geest te twijfelen.118
Tot slot nog volgende bedenking: art. 488 bis, h) §2, lid 1 BW heeft tot gevolg dat in alle
gevallen waarin een voorlopig bewindvoerder is aangesteld, de beschermde persoon enkel een
geldig testament kan maken na machtiging door de vrederechter. BAEL wijst erop dat de wet
van 18 juli 1991 op het voorlopig bewind niet alleen van toepassing is bij aantasting van de
geestesvermogens, maar ook bij lichamelijk onvermogen.119 Dit betekent dat ook een persoon
met een louter lichamelijke handicap onder het statuut van voorlopig bewind geplaatst kan
worden. Indien deze persoon een testament wil opmaken, moet ook hij gemachtigd worden
door de vrederechter aangezien de wet op het voorlopig bewind geen uitzondering voorziet
voor personen die om fysische redenen worden beschermd. Daar waar de verplichting tot het
bekomen van een machtiging bij personen die beschermd worden omwille van hun
geestestoestand zeker nuttig is, kan men zich afvragen in hoeverre diezelfde verplichting niet
overbodig is bij personen die omwille van fysische redenen beschermd worden.
3. Is de beperking van de testeervrijheid van de beschermde persoon door de
machtigingsvereiste uit art. 488bis, h), §2 BW grondwettig?
Het Grondwettelijk Hof sprak zich in een arrest van 30 september 2009 uit over de vraag of
de beperking van de testeervrijheid van de beschermde persoon door de machtigingsvereiste
een schending inhoudt van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in samenhang gelezen met
118 Gent 17 februari 2005, T. Not. 2006, 91. 119 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 155.
33
het ongestoord genot van eigendom gewaarborgd door artikel 1 van het Eerste Aanvullend
Protocol bij het EVRM.120
Aanleiding voor deze prejudiciële vraag waren volgende feiten: op 16 juni 2003 werd een
persoon onder voorlopig bewind geplaatst. Deze beschermde persoon dicteerde op 6 maart
2006, dus op het ogenblik dat de nieuwe wet al van kracht was, een notarieel testament zonder
daartoe te zijn gemachtigd door de vrederechter. Bijgevolg stelde zich de vraag of dit een
geldig testament was. De rechtbank van eerste aanleg te Bergen oordeelde van wel. De
rechtbank stelde dat de vrederechter geen enkele reden zou gehad hebben om de machtiging
te weigeren en dat de ongezondheid van geest van de testatrice niet vaststond. Hierop stelde
de eiser hoger beroep in bij het hof van beroep te Bergen, dat vervolgens de prejudiciële vraag
stelde die leidde tot het arrest van het Grondwettelijk Hof.
Het Grondwettelijk Hof redeneert als volgt: aangezien het recht om bij testament over
goederen te beschikken valt onder het recht op het ongestoorde genot van iemands
eigendom121 moet de wet die een beperking op de testeervrijheid inhoudt noodzakelijk zijn
om toezicht te houden op het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen
belang.122 Art. 488bis, h) §2 B.W. dat tot doel heeft een persoon die zich in een zwakke
positie te beschermen, beoogt een doelstelling van algemeen belang. De noodzaak aan
bescherming neemt niet weg dat deze in een redelijk verband van evenredigheid moet staan
met de doelstelling ervan. Het Grondwettelijk Hof wijst erop dat art. 488bis, h) §2 BW niet
verbiedt om een testament de maken. De testeervrijheid wordt dus geenszins uitgesloten. Zij
wordt enkele beperkt door haar afhankelijk te stellen van een machtiging van de vrederechter.
Het Hof meent dat deze beperking grondwettig is.
SWENNEN vat samen dat een persoon die onder voorlopig bewind gesteld wordt dus getroffen
wordt door een principiële testeeronbekwaamheid, maar dat op deze onbekwaamheid een
uitzondering verleend kan worden door de vrederechter na een concreet onderzoek.123 In het
voorgaand arrest stond de vraag centraal welke voorwaarden tot machtiging evenredig zijn in
het licht van art. 1, tweede lid Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM. Artikel 488bis, h),
§2 van het Burgerlijk Wetboek eist slechts één voorwaarde, namelijk dat de rechter van
oordeel moet zijn dat de beschermde persoon wilsgeschikt is. Indien de rechter vaststelt dat 120 GwH 30 september 2009, nr. 147/2009, Arr. GwH 2009, 2095. 121 Art. 1, eerste lid Eerste Aanvullend Protol bij het EVRM. 122 Art. 1, tweede lid Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM. 123 F. SWENNEN, “De testeervrijheid van de beschermde persoon onder voorlopig bewind: grondwetsconform” (noot onder Grondwettelijk Hof 30 september 2009, arr. nr. 147/2009), T. Fam. 2010, 33.
34
dit het geval is, moet hij machtigen. Het Grondwettelijk Hof acht deze restrictieve
voorwaarde evenredig wat volgens SWENNEN dan ook zeer logisch is.124 Hij stelt dat de
testeeronbekwaamheid als bescherming van toepassing is wegens de zwakke positie waarin
de beschermde persoon zich door zijn gezondheidstoestand bevindt. Die bescherming kan ad
hoc worden opgeheven als blijkt dat de gezondheidstoestand haar niet rechtvaardigt. Omdat
de gezondheidstoestand evolueert, ligt het voor de hand dat de bescherming slechts hic et
nunc opgeheven wordt.
4. De toekomst: opmaken van het testament door de bewindvoerder?
In maart 2009 werd een wetsvoorstel ingediend in de Kamer van Volksvertegenwoordigers.125
Dit wetsvoorstel voorziet in een toevoeging in artikel 488bis, f), §3 tweede lid in fine van de
woorden: “j) het testament van de beschermde persoon maken of herroepen.”
Het voorstel is geïnspireerd op artikel 4:55 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Vóór de
invoering van dit artikel was het in het Nederlandse recht onmogelijk om nog een testament
op te maken éénmaal men aan een geestesstoornis leed. Nu luidt artikel 4:55, 2 van het
Nederlandse Burgerlijk Wetboek als volgt:
“Hij die wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat, kan slechts met toestemming
van de kantonrechter uiterste wilsbeschikkingen maken. De kantonrechter kan aan zijn
toestemming voorwaarden verbinden.”
De Nederlandse wetgever vereist dus dat de testator onder “curatele” staat. Die curatele126
komt overeen met ons “voorlopig bewind”.127
In de toelichting bij het wetsvoorstel wordt uitdrukkelijk vermeld dat er bewust niet gekozen
wordt voor de toevoeging van een tweede paragraaf aan artikel 901 BW, waar dan in zou
staan dat een testament bij ongezondheid van geest mits machtiging van de vrederechter toch
124 F. SWENNEN, “De testeervrijheid van de beschermde persoon onder voorlopig bewind: grondwetsconform” (noot onder Grondwettelijk Hof 30 september 2009, arr. nr. 147/2009), T. Fam. 2010, 33. 125 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 1880/001. 126 Art. 378 e.v. NBW. 127 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 1880/001, 4.
35
mogelijk zou zijn. “Gezond van geest” in art. 901 BW is immers een algemene term die ook
situaties dekt waarbij de testator niet onder een civielrechtelijk beschermingsstatuut staat.128
Er werd dus gekozen voor een wijziging aan de wet op het voorlopig bewind. Men wijzigt
niets aan de bepalingen betreffende de andere beschermingsstatuten zoals de gerechtelijke
onbekwaamverklaring en de toevoeging van een gerechtelijk raadsman. De reden die men
hiervoor aanhaalt is dat deze beschermingsstatuten nog maar zelden voorkomen.129
Indien het wetsvoorstel goedgekeurd wordt zou het dus voortaan mogelijk zijn dat de
bewindvoerder aan de vrederechter een machtiging tot testeren vraagt. De vrederechter
onderzoekt wat de beweegredenen van het testament zijn, oordeelt of er in hoofde van de
beschermde persoon animus donandi is en weegt de belangen van de wettelijke erfgenamen
en potentieel begunstigden tegen elkaar af.
Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel betekent de machtiging van de vrederechter niet
dat de bewindvoerder gelijk welk testament kan maken. De vrederechter kan door de
bewoordingen van zijn vonnis de machtiging beperken tot een concrete wilsbeschikking.130
Hij kan zijn goedkeuring tot testeren verbinden aan beperkingen en/of voorwaarden.131
Hoewel dit niet uitdrukkelijk in de wettekst vermeld wordt, zou de vrederechter indien hij het
nodig acht dus een machtiging in concreto kunnen verlenen. Zoals eerder vermeld, gaat de
meerderheid van de rechtsleer ervan uit dat wanneer een beschermd persoon die nog gezond
van geest is een machtiging tot testeren vraagt aan de vrederechter deze laatste enkel een
machtiging in abstracto kan verlenen.
Toch lijkt mij ten zeerste verdedigbaar dat wanneer de vraag tot testeren uitgaat van de
voorlopig bewindvoerder de vrederechter wel een machtiging in concreto kan verlenen. In
tegenstelling tot wanneer men art. 488bis, h) §2 toepast is het hier niet de beschermde persoon
zelf die het testament opmaakt. Ik ga ervan uit dat men van deze mogelijkheid zal
gebruikmaken als de beschermde persoon niet meer gezond van geest is. Indien hij dit wel
nog zou zijn, kan men immers gebruik maken van art. 488bis, h) §2 BW.
128 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 1880/001, 6. 129 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 1880/001, 6. 130 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 1880/001,7. 131 H. CASIER, Enkele nieuwigheden in testamentenland, Notariaat, september 2009, 3.
36
De vrederechter wordt geadieerd bij eenvoudig verzoekschrift.132 Het lijkt mij zeer
waarschijnlijk dat de bewindvoerder bij dit verzoekschrift een ontwerp van testament voegt.
Nu het niet de beschermde persoon zelf is die het uiteindelijke testament opmaakt lijkt mij
logisch dat de vrederechter slechts machtiging zal verlenen tot datgene waarvan men naar alle
redelijkheid kan aannemen dat de beschermde persoon in zijn testament zou willen opnemen
indien hij het zelf zou opstellen.
Ik denk hierbij aan de situatie waarin een persoon die onder bewind geplaatst werd gedurende
geruime tijd verzorgd en opgevangen werd door een persoon die niet tot de reservataire
erfgenamen behoort, terwijl deze laatsten weinig tot nooit naar de beschermde persoon
omkeken. In zo’n geval lijkt het mij niet meer dan redelijk dat die persoon dankzij dit nieuwe
artikel in het Burgerlijk Wetboek toch opgenomen kan worden in het testament indien de
beschermde persoon er op het ogenblik dat hij nog gezond van geest was niet aan toegekomen
is een testament op te maken of dergelijke bepaling op te nemen. Bovendien zijn er door de
toenemende complexiteit van de familiale verhoudingen steeds vaker personen waarmee de
beschermde persoon een sterke band heeft maar die geen automatisch erfrecht genieten, zoals
bijvoorbeeld stiefkinderen.
Samengevat kan men dus stellen dat het dankzij dit wetsvoorstel mogelijk zou worden dat de
voorlopig bewindvoerder een testament opstelt voor een persoon onder voorlopig bewind die
niet meer wilsgeschikt is. De vrederechter zal echter slechts machtigen indien voldoende
zeker is dat indien de beschermde persoon nog over de nodige wilsgeschiktheid beschikte, een
animus donandi ten opzichte van de personen die de voorlopig bewindvoerder wil opnemen in
het testament bestond.
Of het voorstel ooit effectief in het Burgerlijk Wetboek zal opgenomen worden, valt
voorlopig nog af te wachten. Wordt ongetwijfeld nog vervolgd...
5. Besluit
Vóór de Wet van 3 mei 2003 art. 488 bis BW invoerde, bevatte het Burgerlijk Wetboek geen
bijzondere bepaling betreffende de mogelijkheid een testament te maken door een persoon die
onder voorlopig bewind geplaatst was. Er heerste dan ook enige discussie in de rechtsleer
over de vraag of een persoon onder voorlopig bewind een testament kon opmaken of niet. In
132 Art. 488bis, h) §2, derde lid BW.
37
het arrest van 10 januari 2008 besliste het Hof van Cassatie dat een persoon onder voorlopig
bewind een testament kon opmaken als hij gezond van geest was.
De wet van 3 mei 2003 voerde art. 488bis, h, §2 BW in dat bepaalt dat een persoon onder
voorlopig bewind bekwaam is om een testament te maken, na machtiging, op zijn verzoek
door de vrederechter die moet oordelen over de wilsgeschiktheid. In de rechtsleer bestaat
discussie of de machtiging van de vrederechter inhoudt dat de onder bewind gestelde vrij is
om vervolgens de inhoud van het testament te bepalen, dan wel of de vrederechter machtigt
tot opstellen van een testament met een bepaalde inhoud. Men lijkt wel unaniem eens te zijn
dat de vrederechter de notariële vorm voor het testament niet kan opleggen. Indien de onder
bewind gestelde kiest voor een notarieel testament dient de notaris voorzichtig te zijn
aangezien er steeds een kans bestaat dat tussen het verlenen van de machtiging en het
opmaken van het notarieel testament de wilsgeschiktheid van de onder bewind gestelde
aangetast werd.
Het Grondwettelijk Hof sprak zich in een arrest van 30 september 2009 uit over de vraag of
de beperking van de testeervrijheid van de onder bewind gestelde door de machtigingsvereiste
een schending inhoudt van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in samenhang gelezen met
het ongestoorde genot van eigendom, gewaarborgd door artikel 1 van het Eerste Aanvullend
Protocol bij het EVRM. Het Hof komt tot de conclusie dat de machtigingsvereiste de
testeervrijheid geenszins uitsluit maar enkel beperkt. Deze beperking is verantwoord vanuit
een doelstelling van algemeen belang, namelijk de bescherming van personen die zich in een
zwakke positie bevinden.
Recent werd in de Kamer een wetsvoorstel ingediend waardoor het mogelijk zou worden dat
de bewindvoerder de machtiging tot testeren vraagt aan de vrederechter. De vrederechter
onderzoekt of wat de beweegredenen zijn voor het opmaken van het testament en of in hoofde
van de onder bewind gesteld animus donandi is. Hoewel dit niet uitdrukkelijk in de wettekst
vermeld wordt, stelt men in de toelichting bij het wetsvoorstel dat de vrederechter de
machtiging kan beperken tot een concrete wilsbeschikking. Hij kan zijn goedkeuring tot
testeren verbinden aan beperkingen en/of voorwaarden. Dit lijkt logisch aangezien van de
mogelijkheid tot testeren door de bewindvoerder vermoedelijk gebruik zal gemaakt worden
als de onder bewind gestelde niet meer wilsgeschikt is en men in dergelijke omstandigheden
niet voorzichtig genoeg kan zijn.
38
HOOFDSTUK 3. CAPTATIE EN ART. 909 BW
Personen die geveld worden door een langdurige ziekte of die vereenzamen, worden in meer
of mindere mate afhankelijk van hun -medische of geestelijke- verzorgers. Helaas wordt die
afhankelijke positie soms misbruikt om deze personen aan te zetten of te dwingen giften te
doen aan hun verzorgers. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het fenomeen van
captatie en de wijze waarop de wetgever tracht zwakke personen te beschermen tegen
invloedsmisbruik voor bepaalde personen.
1. Erfenisbejaging, captatie en suggestie
A. Begrippen
Erfenisbejaging kan omschreven worden als “het ganse kunstmatige klimaat dat door derden
rond de erflater geschapen wordt om hem in hun voordeel te doen beschikken.133 Het bestaat
uit twee elementen: captatie en suggestie.
Suggestie kan omschreven worden als “het influisteren van een beschikking aan iemand die er
anders niet aan zou gedacht hebben.134 Captatie van zijn kant bestaat uit “het leveren van
doelbewuste inspanningen om iemands genegenheid te winnen uitsluitend met het oog op het
verkrijgen van financiële voordelen.”135
Nergens in het Burgerlijk wetboek zijn uitdrukkelijke bepalingen met betrekking tot suggestie
en captatie opgenomen. De meerderheid van de rechtsleer en rechtspraak heeft er dan ook op
gewezen dat aangezien er geen enkele wettekst ter zake bestaat, captatie enkel zal aanvaard
worden als nietigheidsgrond indien zij voldoet aan de gemeenrechtelijke vereisten inzake
bedrog.136
B. Bewijs van captatie of suggestie
Het bewijs van captatie of suggestie moet geleverd worden door de persoon die de geldigheid
van het testament of de beschikking in twijfel trekt. Dit dient te gebeuren aan de hand van
133 M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak (1958-1992). Giften”, TPR 1994, 1629. 134 A. KLUYSKENS, Beginselen van Burgerlijk Recht: De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 61. 135 L. SWENNEN, “Over art.909 B.W. en feitelijk vermoeden van beïnvloeding en captatie” (noot onder Antwerpen 21 september 1977), RW 1977-1978, 1959 136 L. SWENNEN, “Over art. 909 B.W. en feitelijk vermoeden van beïnvloeding en captatie” (noot onder Antwerpen 21 september 1977), RW 1977-78, 1959.
39
precieze en concrete feiten.137 Bovendien dient ook bewezen te worden dat de captatie
determinerend was voor het maken van de beschikking.
Dit is zeker geen eenvoudig te leveren bewijs maar lijkt is verantwoord vanuit het standpunt
van de beschikkingsvrijheid. VAN SCHEL wijst erop dat indien men te makkelijk
erfenisbejaging zou kunnen bewijzen, het bijna onmogelijk zou worden voor de beschikker
om bij wijze van dankbaarheid een gift te maken aan personen die hem genegenheid geboden
hebben.138
Volstaat één precies en concreet feit tot bewijs van captatie? SWENNEN meent van niet.
Volgens hem moet er sprake zijn van een geheel van feiten die in de richting wijzen van
captatie.139 Andere auteurs zoals PUELINCKX-COENE en BARBAIX menen dat één enkel feit
kan volstaan.140 GRIMALDI stelt dan weer dat één enkel feit kan volstaan te besluiten tot het
bestaan van captatie op voorwaarde dat dit feit voldoende ernstig is.141
Als men kan bewijzen dat een testament opgemaakt werd bij captatie, strekt de nietigheid van
het testament zich uit tot al de personen die erdoor begunstigd werden en niet enkel tot de
persoon van wie de erfenisbejaging uitging.142
2. De wetgever grijpt in: Artikel 909 BW
A. De situatie vóór de wetswijziging van 22 april 2003
De wetgever was zich bewust van het gevaar dat bepaalde personen de afhankelijkheid of
ondergeschikte positie waarin anderen zich ten opzichte van hem bevinden, misbruiken om
hen ertoe aan te zetten of te dwingen in zijn voordeel giften te doen. De wetgever heeft
zwakke partijen willen beschermen door in art. 909 BW een relatieve rechtsonbekwaamheid
tot ontvangen in hoofde van bepaalde sterke partijen in te voeren. Deze rechtsonbekwaamheid
is gegrond op een onweerlegbaar vermoeden van captatie ten aanzien van bepaalde
137 M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: Giften (1985-1992), TPR 1994, 1631. 138 S. VAN SCHEL, “Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 26. 139 F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 261. 140 S. VAN SCHEL, “”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 26. 141 M. GRIMALDI, Droit Civil: libéralités, partages d’ascendants, Parijs, Editions Litec, 2000, 54. 142 R. DILLEMANS, “Overzicht van Rechtspraak (1961-1964). Schenkingen en testamenten., TPR 1965, 613.
40
categorieën van personen die door hun beroepsmatige activiteiten een zekere invloed hebben
en kunnen uitoefenen op anderen.143
Artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek bevestigt de nauwe band die door de wetgever gelegd
wordt tussen captatie en gezondheid; een persoon die psychisch en fysisch aan het aftakelen
is, zal veel vatbaarder zijn voor beïnvloeding.144
Vóór de wetswijziging in 2003 trof artikel 909, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek
doctoren in de geneeskunde of heelkunde, officieren van gezondheid en apothekers die een
persoon hebben behandeld gedurende de ziekte waaraan hij overleden is met een
onbekwaamheid tot ontvangen.145 Zij konden geen voordeel genieten van schenkingen gedaan
of testamenten opgemaakt in de loop van de laatste ziekte.
Daarnaast bepaalde artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek dat giften aan de ouders, de
kinderen, de afstammelingen, de echtgenoot en (sinds 2000) ook de wettelijk samenwonende
partner van de in art. 909 BW vermelde personen eveneens nietig verklaard worden. Voor
hen geldt een vermoeden juris et de jure dat zij slechts tussenpersoon zijn en de gift eigenlijk
voor de relatief onbekwame bedoeld was.
Wel toegelaten waren beschikkingen tot vergelding van diensten, onder bijzondere titel
gemaakt, met inachtneming van het vermogen van de beschikker en van de bewezen
diensten.146 Ook toegelaten waren algemene beschikkingen ten voordele van bloedverwanten
t.e.m. de vierde graad, mits de overledene geen erfgenamen in rechte lijn naliet, tenzij degene
ten voordele van wie de beschikking gemaakt werd zelf tot die erfgenamen behoorde. 147
Dezelfde regels golden voor bedienaars van de eredienst.148
B. Nood aan aanpassing van het personeel toepassingsgebied van art. 909 BW
Gedurende de laatste decennia ontstond steeds meer de nood om het personeel
toepassingsgebied van art. 909 BW uit te breiden. In de praktijk bleek dat zich situaties van
143 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 9. 144 M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306”, in X., Koninklijke federatie van Belgische notarissen, Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylant, 2002, 581. 145 oud art. 909, eerste lid BW. 146 oud art. 909, tweede lid, 1° BW. 147 oud art. 909, tweede lid, 2° BW. 148 oud art. 909, derde lid BW.
41
beïnvloeding voordeden door personen die niet in de bepaling waren opgenomen. Sinds 1804
werd de gezondheidszorg namelijk sterk uitgebouwd en traden ook andere actoren dan
geneesheren op de voorgrond.149 We denken hierbij aan gespecialiseerde verpleegkundigen en
bepaalde paramedici zoals kinesitherapeuten. Daarnaast deed zich ook een evolutie voor in
de opvang van bejaarden. Vroeger werden zieken en bejaarden overwegend thuis verzorgd, nu
worden zij steeds vaker toevertrouwd aan de goede zorgen van rust- en
verzorgingstehuizen.150 Het personeel van die instellingen viel niet onder het
toepassingsgebied van art. 909 B.W.
Sinds 1974 diende men wetsvoorstellen in om het personeel toepassingsgebied van artikel
909 BW uit te breiden. Het was uiteindelijk het wetsvoorstel GIET dat leidde tot de Wet van
22 april 2003 waardoor het toepassingsgebied van artikel 909 BW werd uitgebreid en nog
enkele andere wijzigingen werden aangebracht.151
C. Discussie over toepassing in de tijd van het nieuwe artikel 909 BW
In de rechtsleer bestond discussie over de toepassing in de tijd van het nieuwe artikel 909
BW. De wet van 22 april 2003 bevatte geen specifieke bepaling omtrent de inwerkingtreding
en dus trad het nieuwe artikel 909 BW in werking de tiende dag na de bekendmaking ervan in
het Belgisch Staatsblad, namelijk op 1 juni 2003.152
Onder andere NYS en VAN SCHEL zijn van mening dat op nalatenschappen die sinds 1 juni
2003 opengevallen zijn de nieuwe wet van toepassing is, zelfs al dateert het testament van
voor die datum.153 Het is dus met andere woorden het ogenblik van overlijden dat bepaalt of
het oude- dan wel het nieuwe art. 909 BW van toepassing is. Dit leidt tot situaties waarbij op
het ogenblik van het opstellen van het testament de legataris nog perfect bekwaam was om
begunstigd te worden door een bekwame erflater, maar dit bij het overlijden van de erflater
149 G. VERSCHELDEN, “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.)”, T.v.W. 2003, 354; S. VAN SCHEL, ““Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 27. 150 S. VAN SCHEL, “Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 27; G. VERSCHELDEN “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.), T.v.W. 2003, 354. 151 Wet van 22 april 2003 tot wijziging van art. 909 van het Burgerlijk Wetboek, BS 22 mei 2003; H. NYS, “Art. 909 B.W.”, in PUELINCKX-COENE, M. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 10. 152 G. VERSCHELDEN, “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.), T.v.W. 2003, 356. 153 H. NYS, “Art. 909 B.W.”, in M. PUELINCKX-COENE., W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl.,11; S. VAN SCHEL, “Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 28.
42
niet meer is omwille van de wetswijziging die ondertussen van kracht is geworden.
Rechtsgeleerden die deze stelling verdedigen menen dat artikel 909 een onbekwaamheid tot
ontvangen invoert en dat de bekwaamheid om te ontvangen beoordeeld moet worden op het
ogenblik dat men ontvangt, in het geval van een legaat dus bij het overlijden van de
testator.154
Volgens BAEL dient de beoordeling te gebeuren overeenkomstig de wetgeving die van
toepassing was op het ogenblik van het opmaken van het testament.155 Dit betekent dat indien
het testament opgemaakt werd vóór 1 juni 2003 het oude art. 909 BW dient toegepast te
worden, ook als de testator overlijdt na 1 juni 2003. Hij haalt hiervoor 2 argumenten aan: ten
eerste wijst hij erop dat de wetgever de onbekwaamheid tot ontvangen invoerde omwille van
de vrees dat de personen opgesomd in art. 909 BW misbruik zouden maken van de
afhankelijke positie waarin de patiënt of bejaarde zich bevindt, zodat in hoofde van deze
laatste geen vrije toestemming zou zijn. Art. 909 BW regelt een probleem van toestemming
van de schenker of testator en die toestemming moet worden beoordeeld op het ogenblik dat
ze geuit wordt, dus bij opstelling van het testament.156 Ten tweede wijst hij erop dat
onbekwaamheid om te ontvangen in hoofde van bepaalde personen ook een onbekwaamheid
tot beschikken in het voordeel van bepaalde personen met zich meebrengt en dat de
bekwaamheid om een testament op te maken wordt beoordeeld op het ogenblik dat men het
testament opmaakt.157
Op vlak van schenkingen stelde bovengeschetst probleem zich niet. De bekwaamheid van
partijen moet immers beoordeeld worden op het ogenblik van de totstandkoming van de
schenking dus bij de aanvaarding ervan.158 Het nieuwe art. 909 B.W. is dus van toepassing
op schenkingen die na 1 juni 2003 aanvaard werden, maar niet op schenkingen voor deze
datum aanvaard. 159
154 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2009, 185. 155 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2009, 185. 156 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2009,184. 157 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2009, 185. 158 Art. 932, eerste lid BW. 159 S. VAN SCHEL, ““Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 27; B. WYLLEMAN, “Schenkingen aan personeelsleden van rusthuizen” (noot onder Cass. 31 oktober 2008), NJW, 2009, 129.
43
Het Hof van Cassatie beslechtte de discussie in een arrest van 31 oktober 2008.160 De feiten
waren als volgt: op 18 februari 2003 werd een testament opgemaakt waarin de uitbaters van
een rusthuis, waar de testator op het ogenblik van het opmaken van het testament verbleef, als
legataris aangeduid werden. Op dat ogenblik was dus nog het oude art. 909 BW van kracht.
Op 25 november 2003, dus na de inwerkingtreding van het nieuwe art. 909 BW, overlijdt de
testator. Het hof van beroep te Brussel oordeelde in een arrest van 29 mei 2007 dat art. 909
BW moest toegepast worden zoals dat bestond op het ogenblik van het opmaken van het
testament en niet op het ogenblik van het overlijden. Het Hof van Cassatie oordeelde echter
dat ‘uit de samenhang van de artikelen 895 en 909, tweede lid B.W. volgt dat de in het geval
van de in het tweede lid van artikel 909 beschermde afhankelijkheid bestond op het ogenblik
dat het testament werd opgemaakt , ook al was op dit ogenblik dit tweede lid nog niet in
werking getreden maar was het reeds in werking getreden op het ogenblik van het overlijden
van de testator, de legataris onbekwaam is om het legaat te ontvangen.”161
Het Hof sloot zich dus aan bij de auteurs die verdedigden dat het ogenblik van overlijden
bepaalt of het nieuwe art. 909 BW toegepast kan worden.
3. Personeel toepassingsgebied en toepassingsvoorwaarden van art. 909 BW
Het art. 909 van het Burgerlijk Wetboek, zoals gewijzigd door de wet van 22 april 2003 voert
een onbekwaamheid in om het voordeel te genieten van beschikkingen onder de levenden of
bij testament voor:
1. doctors in de genees-, heel- en verloskunde (artsen), officieren van gezondheid en
apothekers, die een persoon hebben behandeld gedurende de ziekte waaraan hij
overleden is indien de beschikking gebeurde tijdens die ziekte;162
2. beheerders en personeelsleden van rustoorden, rust- en verzorgingstehuizen of
collectieve woonstructuren voor bejaarden, indien de beschikking gemaakt werd
tijdens het verblijf van de testator of schenker in de instelling;163
3. bedienaren van de erediensten, andere geestelijken of afgevaardigden van de Centrale
Vrijzinnige Raad164
160 Cass. 31 oktober 2008, NJW 2009, 127. 161 Cass. 31 oktober 2008, NJW 2009, 127. 162 Art. 909, eerste lid BW. 163 Art. 909, tweede lid BW. 164 Art. 909, derde lid, 3° BW.
44
A. Doctors in de genees-, heel- en verloskunde, apothekers en officieren van gezondheid
1. Geviseerde personen
Artsen
Het oorspronkelijke art. 909 BW bevatte volgende opsomming: “doctoren in de geneeskunde
of heelkunde, officieren van gezondheid en apothekers”. De wet van 2003 wijzigde het begrip
“doctoren in de geneeskunde of heelkunde” in “doctors in de genees-, heel- en verloskunde”.
Deze wijziging werd enkel doorgevoerd omdat men de terminologie van artikel 909 in
overeenstemming wilde brengen met de terminologie die men gebruikt in artikel 2 van het
K.B. nr. 78 van betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen. Het betreft dus
een louter formele wijziging.165
De rechtsleer lijkt unaniem te aanvaarden dat ook onwettige beoefenaars van de genees-,
heel- en verloskunde binnen het toepassingsgebied van dit artikel vallen.166
Apothekers
Reeds vóór de wetswijziging werd aangenomen dat apothekers normalerwijze niet aan de
toepassingsvoorwaarden van art. 909 B.W. kunnen voldoen omdat zij niet betrokken zijn bij
de behandeling van de zieke en aldus niet in staat zouden zijn invloed op een patiënt te
hebben die zij in hun eigen voordeel kunnen aanwenden.167 Toch heeft men deze categorie
van personen behouden in het huidige art. 909 B.W. Men verdedigt dit met de stelling dat er
nog steeds bejaarden zijn die een vertrouwensrelatie met hun apotheker hebben.168
Officieren van gezondheid
De term “officieren van gezondheid” ontstond tijdens de Franse Revolutie. Hij slaat op een
beroep dat tijdens de Revolutie in het leven geroepen werd om tegemoet te komen aan het
tekort van universitair geschoolde artsen. Het ging om een soort assistent-artsen die deze 165 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 11. 166 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure,164; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 461; M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306, in X., Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving Koninklijke federatie van het Belgische Notariaat, 2002, 581; S. VAN SCHEL, ““Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 28. 167 L. SWENNEN, “Over artikel 909 B.W. en feitelijk vermoeden van beïnvloeding en captatie” (noot onder Antwerpen 21 september 1997) RW 1977-78, 1957. 168 G. VERSCHELDEN, “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.)”, T.v.W. 2003, 355.
45
graad verwierven zonder het volgen van een academische opleiding maar na een 6 jaar
durende stage bij een gediplomeerd geneesheer.169 In Frankrijk werd dit beroep opgeheven
door de Wet van 1 december 1892 zodat sinds het einde van de negentiende eeuw officieren
van gezondheid gewoonweg niet meer bestaan.170
In het wetsvoorstel GIET werd deze term dan ook geschrapt omdat deze beroepscategorie niet
meer bestaat. Men wilde in de plaats de term ‘leden van het verplegend personeel”
invoeren.171 De wetgever besliste uiteindelijk om toch de term “officieren van gezondheid” te
behouden. Er werd namelijk gevreesd dat de bewoordingen “leden van het verplegend
personeel” zouden leiden tot een te beperkende uitlegging, terwijl het wetsvoorstel
betrekking heeft op het verplegend personeel in de ruime betekenis.172 Het is dus de
rechtspraak die het begrip, in functie van de maatschappelijke evolutie moet invullen.
Hoewel uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat men het toepassingsgebied van het eerste
lid van art. 909 BW wilde verruimen en het begrip “officieren van gezondheid” een nieuwe
betekenis wilde geven is aan de tekst van het artikel uiteindelijk nauwelijks iets veranderd.
NYS stelt dat men tot na het lezen van de parlementaire voorbereiding tot de conclusie kan
komen dat men het toepassingsgebied van het eerste lid heeft willen uitbreiden tot alle
“beoefenaar(s) van een gezondheidsberoep’ die er niet reeds uitdrukkelijk in vermeld worden
(artsen en apothekers) of niet beantwoorden aan het criterium van zelfstandige uitoefening
van de geneeskunde (tandartsen en vroedvrouwen).173 Deze stelling lijkt op bijval te kunnen
rekenen van andere auteurs.174
Net zoals dit het geval is bij artsen lijkt de rechtsleer ook hier unaniem te aanvaarden dat ook
diegenen die een gezondheidsberoep uitoefenen op een onwettige wijze onder het
toepassingsgebied van artikel 909 vallen. BAEL wijst er terecht op dat hoewel uit de
parlementaire voorbereiding tot de wet van 22 april 2003 blijkt dat het wel degelijk de
169 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 13; S. VAN SCHEL, ”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 28-29. 170J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 162. 171 Parl. St. Kamer 2002-03, 50K0150/001, 3-4. 172 Parl. St. Kamer 2002-03, 50K0150/004, 6. 173 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 14. 174 N. LABEEUW, “Wet tot wijziging van artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek”, Notariaat 2003, 4; F. TAINMONT, “L’article 909 du Code civil revisité”, Rev. trim. dr. fam. 2009, 476.
46
bedoeling was, dit toepassingsgebied niet onbetwistbaar is nu men ook na de wetswijziging
geen duidelijke steun in de wet vindt voor die interpretatie.175
2. Toepassingsvoorwaarden
De wet van 22 april 2003 veranderde niets aan de toepassingsvoorwaarden in het eerste lid
van art. 909 BW. Er dienen nog steeds drie voorwaarden cumulatief voldaan te zijn opdat
men beroep kan doen op het onweerlegbaar vermoeden van artikel 909.
In de eerste plaats moet de begiftigde de beschikker hebben behandeld. NYS stelt dat opdat
van een behandeling sprake zou zijn er tussen beschikker en arts een relatie moet gegroeid
zijn, waaruit een zekere machtspositie van de arts en een zekere afhankelijkheid van de
beschikker kon ontstaan, waardoor invloedsmisbruik mogelijk werd.176
Kan men verzorging dan kwalificeren als een behandeling? Feit is dat verzorging door
verplegend personeel tot een relatie van afhankelijkheid kan leiden. Het moet daarom zelfs
niet gaan om mensen die slachtoffer zijn van zware fysieke pijnen. Neem bijvoorbeeld het
klassieke fenomeen van bejaarde personen die koste wat kost in hun eigen woning willen
blijven. Dankzij thuiszorg wordt dit mogelijk gemaakt, maar dit leidt mijns insziens tot een
relatie van afhankelijkheid aangezien die mensen zeer goed beseffen dat zij zonder de die
verzorging in een bejaardentehuis zullen terechtkomen. Toch lijkt het eerder twijfelachtig dat
beroepscategorieën die zich louter met verzorging bezighouden onder het toepassingsgebied
van art. 909 BW vallen, terwijl dit, gezien de ratio legis van dit artikel, toch de bedoeling
moet geweest zijn. PUELINCKX-COENE wijst erop dat dit probleem kan opgelost worden door
de term “behandeling” te vervangen door de term “bijstand”, zoals dit ook in het Nederlandse
Burgerlijk Wetboek het geval is.177
Ten tweede moet de behandeling plaatshebben gedurende de ziekte waaraan de beschikker is
overleden. De vraag die zich hier regelmatig stelt, is of de behandeling specifiek gericht moet
zijn op de ziekte waaraan de beschikker overleden is, dan wel of het volstaat dat de arts de
beschikker behandelde voor zijn overlijden ook al had die behandeling niet specifiek
175 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 164. 176 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 21. 177 M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306”, in X., Koninklijke federatie van Belgische notarissen, Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylant, 2002, 591.
47
betrekking op de ziekte die uiteindelijk het overlijden veroorzaakte. De rechtspraak lijkt de
meest restrictieve zienswijze te volgen en gaat er van uit dat art. 909 BW betrekking heeft op
de behandeling voor de ziekte die het overlijden van de beschikker heeft veroorzaakt.178 Dit
betekent dus dat wanneer een arts een persoon behandelt voor een ziekte waarvan men zeker
is dat ze een fatale afloop zal kennen, maar de patiënt overlijdt uiteindelijk omdat de
ambulance waarmee hij vervoerd wordt bij een ongeval betrokken raakt, artikel 909 BW
geen toepassing zou vinden.179 PUELINCKX-COENE noemt deze zienswijze terecht absurd en
arbitrair.180
Gezien de ratio legis van art. 909 BW lijkt het logischer om artsen te viseren die patiënten
gedurende hun laatste levensfase behandelen. Aangezien de patiënt dan uiterst kwetsbaar is,
is de mogelijkheid invloedsmisbruik niet ondenkbaar.
Tot slot dient de beschikking te gebeuren tijdens de ziekte. Het probleem dat zich hier stelt is
dat ziektes vaak een chronisch verloop kennen. Zijn alle beschikkingen gedaan tijdens de
ganse duur van deze ziekte dan ongeldig? De rechtsleer lijkt een onderscheid te maken tussen
de fase van de ziekte waarin de patiënt nog op een vrij normale wijze aan het leven kan
deelnemen en de kritieke fase waarin de ziekte levensbedreigend wordt.181 Enkel als de
beschikking tijdens die laatste fase plaatsvindt, zal zij nietigverklaard kunnen worden op
basis van art. 909 BW.182
LAURENT daarentegen, is van mening dat het onweerlegbaar vermoeden van captatie van
toepassing is van zodra de eerste symptomen van de ziekte zich voordoen.183
178 Rb. Aarlen 29 mei 1979, Jur. Liège 1980, 301; Brussel 4 mei 1949, JT, 1949, 377. 179 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,, Antwerpen, Kluwer, losbl., 22. 180 M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306”, in X., Koninklijke federatie van Belgische notarissen, Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylant, 2002, 581. 181 S. VAN SCHEL, “”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 31. 182 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger t.a.v. schenkingen dan t.a.v. rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not. Fisc. M. 2003, 60. 183 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 24.
48
B. Beheerders en personeelsleden van rustoorden
1. Geviseerde personen
Zoals eerder vermeld, heeft zich een evolutie voorgedaan in de opvang van bejaarden of
zieke personen. Daar waar zij vroeger vaak door de familie opgevangen werden, worden zij
nu steeds vaker aan de goede zorgen van een rusthuis of aanverwante tehuizen toevertrouwd.
Deze mensen bevinden zich in een zwakke en afhankelijke positie. Vaak voelen zij zich
vereenzaamd en worden ze geconfronteerd met psychische en fysieke aftakeling184
Het probleem vóór de wetswijziging van 22 april 2003 was dat de meerderheid van de
rechtspraak en rechtsleer van mening was dat het vermoeden van art. 909 van het Burgerlijk
Wetboek niet van toepassing was op beheerders en personeelsleden van rusthuizen. De twee
voornaamste redenen die hiervoor aangehaald werden, waren enerzijds het feit dat in ons
recht bekwaamheid de regel is en uitzonderingen bij wet moeten ingesteld worden.185
Anderzijds werd aangenomen dat men bezwaarlijk kan stellen dat directeurs en
personeelsleden van een rustoord de mensen die daar verblijven “behandelen”.186
De wet van 22 april 2003 bracht hier verandering in en zorgde voor de invoering van
volgende bepaling in art. 909 BW: “Beheerders en personeelsleden van rustoorden, rust-en
verzorgingstehuizen alsmede van om het even welke collectieve woonstructuur ook voor
bejaarden kunnen geen voordeel genieten van beschikkingen onder de levenden of bij
testament die een persoon die in hun instelling heeft verbleven gedurende zijn verblijf aldaar
te hunnen behoeve mocht hebben gemaakt.”
Uit de tekst van het artikel blijkt dus dat de relatieve onbekwaamheid tot ontvangen geldt
voor alle personeelsleden van de instelling. Het gaat dus niet enkel om de directeur maar ook
om de verpleegkundigen, het onderhoudspersoneel, het administratief personeel etc.187
Art. 909 BW vereist nergens dat dit natuurlijke personen moeten zijn. Het lijkt logisch dat
ook rechtspersonen die dergelijke instelling uitbaten getroffen worden door de relatieve
onbekwaamheid tot ontvangen. TAINMONT wijst erop dat het anders wel zeer makkelijk
184 M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: Giften (1985-1992), TPR 1994, 1641. 185 F. DE BOCK, “Testament? Gezond van Geest? Captatie?” (noot onder Gent 18 maart 2004), RABG 2005, 761. 186 F. TAINMONT, “L’article 909 du code civile revisité”, Rev. trim. dr. fam. 2003, 482. 187 F . TAINMONT, “L’article 909 du code civile revisité”, Rev. trim. dr. fam. 2003, 485.
49
wordt om art. 909 BW te omzeilen door de beschikking te doen aan de vennootschap die
eigendom is van de directeur in plaats van aan de directeur zelf.188
2. Toepassingsvoorwaarden
Opdat art. 909 BW van toepassing zou zijn dient de beschikker te verblijven in de instelling
waarvan de begunstigde beheerder is of tot het personeel behoort en moet hij de beschikking
gemaakt hebben tijdens dat verblijf.189 Doorslaggevend is dus het ogenblik waarop de
beschikking plaatsvond.
Men kan zich afvragen of art. 909, tweede lid BW van toepassing is indien de bewoner
gedurende een bepaalde periode gehospitaliseerd wordt en tijdens zijn verblijf in het
hospitaal een beschikking maakt ten voordele van de beheerder of een personeelslid van de
instelling waar hij verbleef. Een strikte interpretatie van art. 909 BW zou ertoe leiden dat die
beschikking niet nietig is. De meerderheid van de rechtsleer lijkt zich te verzetten tegen zo’n
strikte interpretatie op basis van het argument dat men ook tijdens een verblijf in het
hospitaal nog steeds in de instelling verblijft indien men daar zijn kamer behoudt en de huur
blijft doorbetalen.190 BAEL meent mijns insziens terecht dat men pas ophoudt te verblijven in
een instelling vanaf het ogenblik het zeker is dat men niet meer zal terugkeren. 191
C. Bedienaren van erediensten, andere geestelijken en afgevaardigden van de Centrale
Vrijzinnige Raad
1. Geviseerde personen
De wet van 22 april 2003 paste ook het laatste lid van art. 909 BW aan. Daar waar voordien
enkel verwezen werd naar “de bedienaar” van de eredienst is nu sprake van “de bedienaren
van de erediensten, andere geestelijken en afgevaardigden van de Centrale Vrijzinnige Raad.
Reeds voor de wetswijziging werd aanvaard dat omwille van de grondwettelijke vrijheid van
eredienst bedienaren van om het even welke eredienst geviseerd werden door art. 909 BW.192
Er werd dus niet vereist dat het om erkende erediensten moest gaan. Hoewel bij de
188 F. TAINMONT, “L’article 909 du code civile revisité”, Rev. trim. dr. fam. 2003, 486. 189 Art. 909, tweede lid BW. 190 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 165; S. VAN SCHEL, “”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 34. 191J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V,Brugge, die Keure, 165. 192 S. VAN SCHEL, ““Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 35.
50
parlementaire voorbereidingen van de wet van 22 april 2003 gesteld werd dat men met
“bedienaren van erediensten” de bedienaren van alle erkende erediensten bedoelde lijkt de
meerderheid van de rechtsleer toch ook de niet erkende erediensten tot het toepassingsgebied
van art. 909 te rekenen.193
2. Toepassingsvoorwaarden
Vóór de wetswijziging werden bedienaars van de eredienst getroffen door de
onbekwaamheid tot ontvangen indien zij de geestelijke verzorging van de beschikker, tijdens
de ziekte waaraan die persoon overleden was, behartigd hadden en dit op een vrij continue en
stabiele wijze.194 Dit werd afgeleid uit het laatste lid van het vroegere art. 909 BW dat
bepaalde “dezelfde regels gelden voor de bedienaar van de eredienst”. Men paste dus de
regels voor artsen naar analogie toe op de bedienaars van de eredienst maar in plaats van een
medische behandeling was een geestelijke verzorging vereist.
Door de wetswijziging werd tussen beide leden de bepaling ingevoerd met betrekking tot
beheerders en personeelsleden van rustoorden. Dit heeft tot gevolg dat sindsdien de
bedienaars van de eredienst, andere geestelijken en afgevaardigden van de centrale vrijzinnige
raad, die verbonden zijn aan een rustoord, rust- en verzorgingstehuis of collectieve
woonstructuur van bejaarden onbekwaam zijn om te ontvangen van de personen die in
voornoemde instelling verblijven indien zij de beschikking deden tijdens hun verblijf in die
instelling.195
D. Bedenkingen bij het onweerlegbaar vermoeden van art. 909 BW
Het opzet van artikel 909 van het Burgerlijk wetboek is om invloedsmisbruik van bepaalde
personen ten aanzien van zwakkeren te verhinderen. Men kan zich afvragen of een
onweerlegbaar vermoeden van captatie verantwoord is om dit doel te bereiken. Het feit dat de
begiftigde niet kan bewijzen dat de vrijgevigheid zonder dwang en uit echte genegenheid
gebeurde kan tot onbillijke situaties leiden. Ook PUELINCKX-COENE lijkt deze mening
toegedaan. In haar verslag over de wetsvoorstellen tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek
193 Parl. St. Kamer 2002-03, 50K0150/004, 8; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 166; S. VAN SCHEL, “”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 35. 194 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 34. 195 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 168.
51
verwijst zij naar een geval uit de rechtspraak waarbij een inwonende meid van een
doktersechtpaar de kinderen van dat echtpaar aangesteld had tot algemeen legataris.196 Ze had
die kinderen van kindsbeen af mee helpen opvoeden en beschouwde ze als het ware als haar
eigen kinderen. Op het einde van haar leven werd ze ziek en werd ze behandeld door de arts
waarvoor ze werkte. Het testament dateerde uit de periode waarin de behandeling plaatsvond
en dus werd het aangevallen op basis van artikel 909 BW juncto artikel 911 BW.
In bovengeschetste situatie zou toch mogelijk moeten zijn te bewijzen dat in het concrete
geval voldoende motieven aanwezig waren voor spontane en niet afgedwongen vrijgevigheid?
Naar mijn mening kan de door de wetgever beoogde bescherming tegen invloedsmisbruik van
bepaalde personen ook bereikt worden met een weerlegbaar vermoeden van captatie. Het
bezwaar dat zo’n toegestaan tegenbewijs onmogelijk zou zijn aangezien het gaat om het
bewijs van een negatief feit, namelijk de afwezigheid van captatie, valt eenvoudig te
weerleggen. Het zal immers volstaan dat de begunstigde een zekere band van genegenheid
aannemelijk maakt, wat geen onmogelijke opdracht is.
E. Uitzonderingen op de onbekwaamheid om te ontvangen
Het derde lid van art. 909 BW voorziet in een aantal uitzonderingen op de onbekwaamheid
om te ontvangen indien het gaat om:
1. beschikkingen ten bijzonderen titel om bewezen diensten te vergoeden, rekening houdend
met het vermogen van de schenker of testator en de bewezen diensten;
2. beschikkingen ten voordele van bloedverwanten t.e.m. de vierde graad, mits de
overledene geen erfgenamen in de rechte lijn achterlaat, tenzij degene ten voordele van
wie de beschikking is gemaakt zelf tot die erfgenamen behoort;
3. beschikkingen ten voordele van de echtgenoot, de wettelijk samenwonende of de
persoon met wie de beschikker een feitelijk gezin vormt.
4. Besluit
De wetgever heeft zwakke partijen willen beschermen tegen invloedsmisbruik van personen
die zich in een machtsverhouding ten opzichte van deze zwakke partij bevinden door in
artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek een relatieve onbekwaamheid tot ontvangen in 196 M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306, in X. Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving Koninklijke federatie van het Belgische Notariaat, 2002, 592.
52
hoofde van die personen in te voeren. Deze rechtsonbekwaamheid is gegrond op een
onweerlegbaar vermoeden van captatie ten aanzien van bepaalde categorieën van personen
die door hun beroepsmatige activiteiten een zekere invloed hebben en kunnen uitoefenen op
anderen.
Aanvankelijk beperkte artikel 909 BW zich tot doctoren in de geneeskunde of heelkunde,
officieren van gezondheid, apothekers en bedienaars van de eredienst. Gedurende de laatste
decennia ontstond echter de nood om het personeel toepassingsgebied van artikel 909 BW uit
te breiden aangezien zich in de praktijk situaties van beïnvloeding voordeden door personen
Nu die niet in de bepaling waren opgenomen. Dit werd verwezenlijkt door de wet van 22
april 2003. Naast de categorieën van personen die vroeger reeds in art. 909 vermeld werden,
geldt het vermoeden van captatie nu ten opzichte van beheerders en personeelsleden van
rustoorden en afgevaardigden van de Centrale Vrijzinnige Raad.
Nu het personeel toepassingsgebied van art. 909 van het Burgerlijk Wetboek gevoelig
uitgebreid werd, kan men zich de vraag stellen of men zwakke personen niet voldoende
beschermd met de invoering van een weerlegbaar vermoeden van captatie. Het zou toch
mogelijk moeten zijn te bewijzen dat voldoende motieven aanwezig waren voor spontane en
niet afgedwongen vrijgevigheid.
In de rechtsleer bestond discussie over de toepassing in de tijd van het nieuwe artikel 909 van
het Burgerlijk Wetboek. Het Hof van Cassatie besliste in een arrest van 31 oktober 2008 dat
het ogenblik van overlijden doorslaggevend is voor te toepassing van het nieuwe artikel 909
BW. Concreet betekent dit dat op nalatenschappen die sinds 1 juni 2003 openvallen de
nieuwe wet van toepassing is, zelfs al dateert het testament van voor die datum.
53
BIBLIOGRAFIE
BOEKEN
BAEL, J., “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 97-172.
BAEL, J., “Schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Erfenissen. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, 137-202.
BAEL, J., “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat, Personenbelasting. Actuele ontwikkeling algemeen huurrecht en woninghuurrecht. Huwelijksvermogenstrecht en erfrecht. Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten, XV, Brugge, die Keure, 2009, 161-215.
BAEL, J., “ De actuele betekenis van het arrest van het Hof van Cassatie van 10 januari 2008 voor de rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht betreffende personen onder voorlopig bewind”, in PINTENS W., DU MONGH, J. en DECLERCK, C., Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 237-251. BERTOUILLE V., ROTTHIER, K. en VAN DEN EEDEN, E., Voorlopig bewind, praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 407 p. CASMAN, H., “Voorlopig bewind over de goederen van een (geestes)ziek persoon” in BAETEMAN G. (ed.), Het nieuwe statuut van de (geestes)zieken: wetten van 1990-1991, Antwerpen, Story-Scientia, 1992, 107-141. DEBUCQUOY, F., “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator”, in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 63-123. DELPORTE, F., Sterven en erven, praktische handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Mechelen, Ced. Samsom, 2004, 256 p. DU MONGH, J. en DEKNUDT, G., “Erfrecht”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.) Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 227-298. GRIMALDI, M., Droit Civil: libéralités, partages d’ascendants, Parijs, Editions Litec, 2000, 627 p. KLUYSKENS, A., Beginselen van Burgerlijk Recht: De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 524 p. MAELFAIT, A., “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003, in X. (ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 23-47. NYS, H., “Artikel 901 B.W.” in PUELINCKX-COENE, M., PINTENS, W. en VASTERAVENDTS, A. (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 125-148.
54
NYS, H., “Art. 909 B.W.” in PUELINCKX-COENE, M., PINTENS, W. en VASTERAVENDTS, A. (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 5-39. PINTENS, W., VAN DER MEERSCH, B. en VAN WINCKELEN, K., Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 997p. PINTENS, W., “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van de meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in MAERTENS, S. en BENOIT, G. (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 1-45. PINTENS, W., “Giften en beschermde personen”, in PINTENS, W. en DU MONGH, J. (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 5-23. PUELINCKX-COENE, M., Giften, schenkingen en testamenten, Leuven, Faculteit Rechten K.U. Leuven, 1996, 234 p. PUELINCKX-COENE, M., “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306”, in X., Koninklijke federatie van Belgische notarissen, Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylant, 2002, 579-595. SWENNEN, F., “De hevorming van het voorlopig bewind” in SENAEVE, P. en SWENNEN, F., De hervormingen in het personen-en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 141-205. SWENNEN, F., Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 879 p. VERBEKE, A., Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 109 p. WUYTS, T., Vermogensbeheer door ouder(s) voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 314 p. WYLLEMAN, A., “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht”, in J. BAEL e.a. (eds.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, 233-246. WYLLEMAN, A., “Familiaal Vermogensrecht”, in X. (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat, Familierecht, V, Brugge, die Keure 2004, 71-95.
TIJDSCHRIFTEN
ALLEMEERSCH, B.,“Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 maart 2001 en Cass 7 maart 2002) TBBR 2003, 58-64. BARBAIX, R., “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger t.a.v. schenkingen dan t.a.v. rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not. Fisc. M. 2003, 37-79.
55
BROUWERS, S., “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” (noot onder Antwerpen 4 december 2000), AJT 2001-02, 419-420. CASIER, H., “Enkele nieuwigheden in testamentenland”, Notariaat 2009, 3. DELVA, W., “De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht”, T.Not. 1961, 209-219. DIJKHOFFZ, W., “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim” (noot onder Cass. 7 maart 2002), T. Gez. 2002-2003, 87-98. DILLEMANS, R., “Overzicht van Rechtspraak (1961-1964). Schenkingen en testamenten, TPR 1965, 605-639. DILLEMANS, R., PUELINCKX-COENE, M., PINTENS, W. en TORFS, N., “Overzicht van rechtspraak. Schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 539-669. GOVAERTS, M., “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 245-254. LABEEUW, N., “ Wet tot wijziging van artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek”, Notariaat 2003, 4. MASSIN, I., “La preuve de l’insanité d’esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 138-150. NYS, H., “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1249-1274. NYS, H., “De ontwikkeling van het gezondheidsrecht in 1996 en 1997”, T. Gez. 1998-99, 111-137. PINTENS, W., “Voorlopig bewind en beschikkingen om niet” (noot onder Vred. Lier 30 juni 1992), Not. Fisc. M. 1993, 17-22. PINTENS, W., “De testeerbekwaamheid van de onder bewind gestelde” (noot onder Vred. Aarschot 12 februari 2004), RW 2004-05, 517-519. PINTENS, W. en VERBEKE, A., “Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige”, RW 1991-92, 169-180. PUELINCKX-COENE, M., “Overzicht van rechtspraak (1958-1992). Giften”, TPR 1994, 1615-1856. SWENNEN, L., “Over art. 909 B.W. en feitelijk vermoeden van beïnvloeding en captatie”, (noot onder Antwerpen 21 september 1977), RW 1977-78, 1957-1962. SWENNEN, F., “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 569-574.
56
SWENNEN, F., “ De testeervrijheid van de beschermde persoon onder voorlopig bewind; grondwetsconform”, (noot onder GwH 30 september 2009 nr. 147/2009), T. Fam. 2009, 30-34. TAINMONT, F., “L’article 909 du Code civil revisité” Rev. trim.dr.fam. 2003, 471-496. VAN NESTE, F., “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden.”, RW 1977-78, 1282-1303. VAN DEN BOSSCHE, A., “Het testament van de meerderjarige waaraan een voorlopige bewindvoerder is toegevoegd. Toch een taak voor de notaris?” (noot onder Vred. Lier 15 maart 2007), T. Vred 2007, 221-229. VAN DEN BOSSCHE, A. “Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd worden door de vrederechter.”, T.Not. 2007, 526-537. VAN DER STRAETE, I., PUT, J. en LENAERTS, E., “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim”, TPR 2003, 1093-1131. VAN ROY, B., “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 71-82. VAN SCHEL, S., “Captatie en de “deus ex machina” in art. 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 23-37. VERSCHELDEN, G., “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.), T.v.W. 2003, 354-356. WYLLEMAN, B., “Schenkingen aan personeelsleden van rusthuizen” (noot onder Cass. 31 oktober 2008), NJW 2009, 129. RECHTSPRAAK GwH 30 september 2009, nr. 147/2009, Arr. GwH 2009, 2095-2103. Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, 184-185. Cass. 15 februari 1957, JT 1957, 335. Cass. 19 januari 2001, Arr. Cass 2001, concl. DUBRULLE, 135-138; Rev. trim. fam., noot I. MASSIN,135-150. Cass. 7 maart 2002, AJT 2001-02, noot, 921-923. Cass. 31 oktober 2008, noot B. WYLLEMAN NJW 2009, 127-129. Cass. 10 januari 2008, Not. Fisc. M. 2008, noot A. VAN DEN BOSSCHE, 165-170.
57
Antwerpen 14 september 1998, AJT 1998-99, 1041-1043. Antwerpen 4 december 2000, AJT 2001-02, noot S. BROUWERS, 416-420. Bergen, 10 sept 2004, Rev. not. b. 2005, noot, 236-239. Bergen, 21 december 2004, JLMB 2005, 1784-1786. Bergen 18 oktober 2005, Rev. trim. dr. fam. 2006, 889-894. Gent 21 februari 1997, T. Not 1998, 196-205. Gent 18 maart 2004, RABG 2005, noot F. DE BOCK, 753-763. Gent 27 mei 2004, NJW 2005, noot B. WYLLEMAN, 208-210. Gent 17 februari 2005, T. Not. 2006, 91-95. Gent 15 maart 2007, RABG 2008, noot M. GOVAERTS, 240-254 NJW 2008, noot B. WYLLEMAN 131-132. Luik 19 mei 2004, Rev. not. b. 2008, 98-103. Luik 19 maart 2002, JLMB 2003, 410-413. Luik 7 februari 2007, Rev. not. b. 2009, 1324-1328. Luik 26 november 2008, JLMB 2009, 586-590, Rev. not. b., 372-377. Luik 10 juni 2008, Rev.not.b. 2009, 369-372. Rb. Antwerpen 2 juni 1998, TBBR 2000, 106-108. Rb. Brussel 27 maart 2009, JLMB 2009, 1190-1193. Rb. Luik 2 mei 1994, JT 1995, 85-86. Rb. Luik 9 maart 1992, JLMB 1993, 384-388. Vred. Lier 15 maart 2007, T. Vred. 2007, noot A. VAN DEN BOSSCHE 221-230. WETGEVING Art. 1, eerste lid Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM. Art. 1 tweede lid Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM. Wet betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002.
58
Art. 9 § 2 Wet betreffende de rechten van de patiënt. Art. 9 § 4 Wet betreffende de rechten van de patiënt. Wet van 22 april 2003 tot wijziging van art. 909 van het Burgerlijk Wetboek, BS 22 mei 2003 Wet tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van
personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn
die te beheren, BS 31 december 2003, erratum BS 13 april 2004.
Art. 488bis, h) §2, vierde lid BW.
Art. 488bis, h) §2, derde lid BW.
Art. 488bis, h) §2, vijfde lid BW.
Art. 901 BW.
Art. 909, eerste lid BW.
Art. 909, tweede lid BW.
Art. 909, derde lid, 3° BW.
Art. 932, eerste lid BW.
Art. 458 Sw.