juzgado contencioso administrativo federal de feria · familiares en pamplona. advierte que se...

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Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOFEDERAL DE FERIA

Causa nro. 9782/2020 “MARTIN, MIRTA LILIANA c/ EN - M

TRANSPORTE DE LA NACION s/MEDIDA CAUTELAR

(AUTONOMA)”

Buenos Aires, de abril de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

En atención a las razones invocadas en la presentación en

despacho, corresponde disponer la habilitación de días y horas en los

términos del art. 153 del CPCC a los efectos de resolver la medida cautelar

solicitada.

En consecuencia, llamase AUTOS A RESOLVER:

I.1. Se presenta, mediante apoderado, la Sra. Mirta Liliana

Martín y solicita el dictado de una medida cautelar, que califica como

autosatisfactiva, a fin de que se ordene al Poder Ejecutivo Nacional

(Ministerio de Transporte de la Nación) —por intermedio de la

Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) o del organismo

pertinente— la urgente repatriación, retorno y reingreso a la República

Argentina.

Relata que se encuentra varada en la ciudad de Madrid,

España, sin poder regresar a su domicilio en atención a las medidas

establecidas en el DNU 260/2020 (art. 9) del 12/3/2020 y normas dictadas

en consecuencia por los organismos inferiores que suspendieron los vuelos

provenientes de las zonas afectadas por el Coronavirus (COVID-19), entre

las que se encuentra la ciudad de Madrid.

Destaca que la presente medida se deduce de forma urgente

atento a que padece una incapacidad psiquiátrica, conforme el certificado

de discapacidad que acompaña (trastorno Bipolar tipo II).

Manifiesta que el 4/3/2020 viajó por American Airlines a

Madrid, debiendo regresar el 14 de marzo a las 9 hs., en el vuelo 907.

Afirma que el viaje se desarrolló conforme lo esperado ya que estuvo en

España haciendo trámites para lograr la obtención de documentos que le

permitirían obtener la ciudadanía española.

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Fecha de firma: 10/04/2020Firmado por: SANTIAGO R. CARRILLO, JUEZ FEDERAL

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Explica que el día 13 a la noche concurrió al aeropuerto para

iniciar el check in que comenzaría a las 6 hs. del siguiente día, oportunidad

en la que se le informó en el mostrador de American Airlines que el

Gobierno argentino había cerrado el aeropuerto y por tal motivo el vuelo se

había cancelado por causas ajenas a la aerolínea y que se dirigiera a la

aerolínea de bandera (Aerolíneas Argentinas). Indica que al ser atendida en

Aerolíneas Argentinas le informaron que había dos listas, que se anotó en

una de ellas y al día siguiente en la otra y que permaneció en el aeropuerto

tres noches.

Asevera que fue entrevistada por periodistas, oportunidad en

la que manifestó encontrarse angustiada, sin saber cuándo podría viajar de

regreso, y sin que se le proveyera alcohol en gel, ni guantes, ni barbijos, ni

jabón, debiendo dormir sobre la valija y en el suelo.

Remarca que tras la entrevista televisiva se presentó la Cónsul

en persona y le solicitó que se retirara del aeropuerto por ser un lugar

peligroso, le entregó €50 para que se alojara en un hotel, lo cual hizo.

Informa que, al día siguiente, no logró comunicarse con el teléfono de

guardia, por lo que volvió al aeropuerto, donde volvieron a entregarle €50 y

luego la acompañaron al tren para que se dirigiera a la casa de unos

familiares en Pamplona.

Advierte que se encuentra medicada pero que su medicación

es escasa porque no imaginó que permanecería en España tanto tiempo.

Añade que la situación se agrava por la falta de dinero para abonar

alojamiento y la merma en la oferta de vuelos, lo que ocasiona que miles de

argentinos se encuentren durmiendo en aeropuertos, con el consecuente

riesgo de contagio, ya que España y -en particular- Madrid, es una de las

zonas más afectadas y posee el sistema de salud colapsado.

Sostiene que la verosimilitud en el derecho está dada por el

hecho de haber previsto el regreso para el día 14/3/2020, por lo que las

medidas extraordinarias dispuestas unilateralmente por el PEN en cuanto a

la suspensión de los vuelos internacionales de la ciudad en la que se

encuentra, le causa perjuicios irreversibles.

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Considera que el peligro en la demora se encuentra

configurado por el debilitamiento de su salud por un fuerte resfrío,

agravándose por las declaraciones del Presidente que informó que cerrará

definitivamente el aeropuerto de Ezeiza por lo que los argentinos varados

deberán quedarse allí durante meses.

Cita precedentes jurisprudenciales, ofrece prueba y hace

reserva de caso federal.

I.2. A requerimiento del Tribunal, la parte actora se expidió

con relación al DNU 313/2020 y sin plantear ningún reproche en su contra,

asegura que su caso constituye un claro supuesto de excepción, en atención

a la situación de extrema vulnerabilidad por la que atraviesa

fundamentalmente por su condición de discapacidad. Solicita que se dicte

de forma urgente la medida solicitada en el inicio, ordenándole a la

Dirección de Migraciones y/o a la ANAC conferirle prioridad y, en

consecuencia, que se ordene fijar fecha, hora y número de vuelo, para que

sea repatriada en el próximo avión proveniente desde Madrid con destino a

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

II. Se presenta en autos el Ministerio de Transporte y

produce el informe requerido en los términos del art. 4 de la ley 26.854.

Sostiene la legitimidad del accionar estatal y solicita el rechazo de la

medida cautelar, al considerar que no se encuentran reunidas las

condiciones de admisibilidad y procedencia para su dictado.

Afirma que la limitación temporal del derecho constitucional

a circular libremente obedece a un fin público mayor que es la protección

de la salud de toda la población argentina frente a la fuerte posibilidad de

que uno o varios pasajeros provenientes de una de las zonas afectadas

propaguen el COVID-19, generando innumerables focos de contagio y

afectando el control de las autoridades sanitarias argentinas y con ello el

sistema de salud nacional. Aclara que, esa limitación temporal de libre

circulación aérea está siendo contrarrestada por una fuerte labor del Poder

Ejecutivo Nacional (en particular del Ministerio de Salud y de la

Cancillería argentina) autoridades que recientemente ha desarrollado un

programa de repatriación de aquellos argentinos.

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Destaca que la actora decidió voluntariamente iniciar un viaje

a principios de marzo de este año (con regreso —según refiere— para el día

14 de ese mes) cuando en Europa y específicamente en España ya se habían

detectado cientos de casos confirmados. Informa que los vuelos referidos

por la actora (AA69, Madrid a Miami; y AA907 Miami a Buenos Aires,

ambos de la aerolínea American Airlines) habrían operado sus trayectos

con normalidad, lo cual —según afirma— demuestra que la real razón que

impidió el retorno de la actora no fueron en ese momento las disposiciones

normativas de emergencia dictadas por nuestro país —tal como ha sido

planteado— sino que esa situación se habría generado por el cierre

temporal dispuesto por Estados Unidos de América para pasajeros no

residentes de dicho país, lo cual impidió a la actora abordar el vuelo, ya que

tenía una escala obligatoria en la ciudad de Miami.

Reprocha que la actora debería haber acompañado el

correspondiente ticket electrónico y el recibo del pago, pero aun así, si se

considerara válida la copia simple de una supuesta reserva de vuelo para el

día 14 de marzo (vuelo AA69, Madrid-Miami-Buenos Aires) no es correcto

lo indicado por la actora en cuanto a que la afectación de su retorno se

produjera por las medidas dictadas por el gobierno argentino toda vez que

el Poder Ejecutivo Nacional (DNU 260/20) autorizó a la ANAC para que

dispusiera excepcionalmente la autorización de ingreso de aeronaves desde

el día 12 hasta el día 16 de marzo de 2020, aun provenientes de zonas

afectadas. En prueba de ello, aduce que según surge de la consulta

efectuada en el sitio web Flightera.net (uno de los tantos que provee

información de datos de vuelos que incluyen aerolíneas, aeropuertos y

seguimiento de aviones) el vuelo N° AA69 programado para el día 14 de

marzo de 2020, con origen la ciudad de Madrid y destino la ciudad de

Miami, fue operado por American Airlines. Manifiesta que ello, sumado a

la información de público conocimiento relativa a que, hasta el día 16 de

marzo del 2020 inclusive, arribaron a la República Argentina vuelos

comerciales internacionales de distintos países del mundo, incluso de zonas

afectadas por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, permitiría

concluir que la afectación que refiere la actora no se produjo en ese

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momento por una medida adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional, sino

que derivan de las políticas adoptadas por el Gobierno de los Estados

Unidos en fecha 11 de marzo del corriente. Indica que, aun cuando los

inconvenientes en el regreso de la Sra. Martín no se encontraban

directamente relacionados con las medidas nacionales dispuestas, el

Consulado General de la República en Madrid prestó —y aún se encuentra

prestando— total asistencia a la Sra. Martín a efectos de colaborar con ella

durante el tiempo que demore su regreso, todo ello en el marco del

“Programa de Asistencia de Argentinos en el Exterior en el Marco de la

Pandemia de Coronavirus”. Por último, detalla las acciones realizadas por

Consulado General en Madrid en ese marco respecto de la señora Martín.

III. Corrido el traslado del informe a la parte actora, lo

contesta manteniendo su pretensión.

Cuestiona el temperamento asumido en el proceso por el

Ministerio de Transporte en tanto, dice, dista de cumplir con el espíritu del

art. 4 de la ley 26.854, por cuanto el informe realizado constituiría una

contestación de demanda, produciendo una bilateralización del proceso que

califica de improcedente.

Rechaza la fundamentación acerca de las medidas de

emergencia porque, según sostiene, su pedido se centró en que

judicialmente se reconociera su situación de vulnerabilidad y de riesgo en

su condición de discapacitada, además de madre de un menor de diez años,

la cual justifica que se establezca su prioridad de embarque en el próximo

vuelo que la demandada dispusiera desde la Ciudad de Madrid, aspecto que

no fue desconocido en el informe.

Aclara que al momento en que viajó la Sra. Martín, no se

había declarado como pandemia y los vuelos y aeropuertos —

internacionales y nacionales— operaban con normalidad. De otro lado,

argumenta que si se le otorgó la asistencia en los términos del régimen

previsto en el decreto 331/2020, es evidente que corresponde reconocer su

estado de vulnerabilidad.

En virtud de la situación, solicita la urgente resolución de la

petición.

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De tal modo, quedan las actuaciones en condiciones de

resolver.

IV. En primer término, es necesario reseñar las

disposiciones aplicables al caso bajo análisis:

(i) Con fecha 12/3/2020, el Poder Ejecutivo Nación dictó

el DNU 260/2020, disponiendo la ampliación por un (1) año de la

emergencia pública en materia sanitaria declarada en el art. 1 de la ley

27.541, con relación a la pandemia por coronavirus COVID-19 y

calificando la medida como norma de orden público (art. 24).

A tales efectos, tomó en cuenta la disposición de la

Organización Mundial de la Salud (OMS), de fecha 11 de marzo de 2020,

en la que se declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia. Se

justificó el dictado del decreto en la necesidad de adoptar “medidas

oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en evidencia científica”,

invocándose la finalidad de “mitigar su propagación y su impacto

sanitario”.

Por otra parte, en cuanto a las facultades del PEN para el

dictado de las medidas, se invocó el art. 99, incs. 1° y 3° CN y la ley

26.122, poniéndose de relieve que “la situación epidemiológica exige que

se adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes, por lo que deviene

imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes”.

Con respecto a las medidas adoptadas, se facultó al Ministerio

de Salud, como autoridad de aplicación, en cuanto al caso interesa, para:

“1. Disponer las recomendaciones y medidas a adoptar respecto de la

situación epidemiológica, a fin de mitigar el impacto sanitario”; “4.

Recomendar restricciones de viajes desde o hacia las zonas afectadas”; “5.

Instar a las personas sintomáticas procedentes de zonas afectadas a

abstenerse de viajar hacia la República Argentina, hasta tanto cuenten con

un diagnóstico médico de la autoridad sanitaria del país en el que se

encuentren, con la debida certificación que descarte la posibilidad de

contagio”; “12. Coordinar con las distintas jurisdicciones la adopción de

medidas de salud pública, para restringir el desembarco de pasajeros de

naves y aeronaves o circulación de transporte colectivo de pasajeros,

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subterráneos o trenes, o el aislamiento de zonas o regiones, o establecer

restricciones de traslados, y sus excepciones”; “13. Establecer la

declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario

obligatorio para viajeros y otras que se estimen necesarias, incluso al

momento de la partida, antes o durante su arribo al país” (art. 2).

En el decreto se determinaron las “zonas afectadas por la

pandemia”, incluyendo Estados miembros de la Unión Europea, del

Espacio Schengen, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,

Estados Unidos de América, República de Corea, Estado del Japón,

República Popular China y República Islámica de Irán (art. 4).

Por otra parte, se estableció el aislamiento obligatorio de las

personas con confirmación médica de haber contraído COVID-19 y

también de los casos sospechosos previstos en la norma (art. 7).

Asimismo se dispuso la suspensión temporaria de vuelos

internacionales de pasajeros provenientes de las “zonas afectadas”, durante

el plazo de treinta (30) días, autorizando a la autoridad de aplicación para

prorrogar o abreviar el plazo dispuesto, en atención a la evolución de la

situación epidemiológica, y para disponer “excepciones a fin de facilitar el

regreso de las personas residentes en el país, aplicando todas las medidas

preventivas correspondientes, y para atender otras circunstancias de

necesidad” (art. 9).

Se facultó al Ministerio de Transporte, así como los

Ministerios de Seguridad y del Interior, a “designar, conjuntamente con el

Ministerio de Salud, corredores seguros aéreos, marítimos y terrestres, si

la autoridad sanitaria identificase que determinados puntos de entrada al

país, son los que reúnen las mejores capacidades básicas para responder a

la emergencia sanitaria declarada internacionalmente de COVID-19” (art.

16). También se obligó a los operadores de medios de transporte,

internacionales y nacionales, que operan en la República Argentina, a

cumplir las medidas sanitarias y las acciones preventivas que se establezcan

y emitir los reportes que les sean requeridos, en tiempo oportuno (art.17).

Sin perjuicio de lo establecido, se aclaró que las medidas

sanitarias que se dispongan en el marco del decreto deberán ser “lo menos

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restrictivas posible y con base en criterios científicamente aceptables”,

asegurándole a las personas afectadas sus derechos, en particular: “I - el

derecho a estar permanentemente informado sobre su estado de salud; II -

el derecho a la atención sin discriminación; III – el derecho al trato digno”

(art. 21).

(ii) El 14/3/2020, el Ministerio de Salud dictó la resolución

MSAL nro. 567/2020 y en uso de las atribuciones conferidas por el DNU

260/2020, prohibió el ingreso al país por un plazo de treinta (30) días de las

personas extranjeras no residentes que hayan transitado por “zonas

afectadas” en los catorce (14) días previos a su llegada, en los términos del

art. 4 del DNU 260/2020; aclarando que el plazo podría abreviarse o

extenderse conforme la evolución de la situación epidemiológica.

(iii) El 16/3/2020, el PEN dictó el DNU 274/202,

invocando las facultades previstas en el artículo 99, incs. 1° y 3° CN, con

base en que “la evolución de la situación epidemiológica exige que se

adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes, por lo que deviene imposible

seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes”

Motivado en “la evolución de la pandemia, y a los efectos de

reducir las posibilidades de contagio” prohibió el ingreso de personas

extranjeras no residentes en el país a través de cualquier aeropuerto, puerto,

paso internacional o centro de frontera, por el término de quince (15) días

corridos (art. 1); exceptuando, a efectos de permitir el normal

abastecimiento de insumos imprescindibles, a las personas afectadas a las

operaciones de comercio internacional de transporte de cargas de

mercaderías, así como también a los transportistas y tripulantes de buques y

aeronaves, así como a las personas afectadas a la operación de vuelos y

traslados sanitarios; siempre que “las personas exceptuadas estuvieren

asintomáticas, y den cumplimiento, tanto dentro como fuera del país, a las

recomendaciones e instrucciones que disponga la autoridad sanitaria

nacional” (art. 2).

(iv) El 17/3/2020, la ANAC dictó la res. nro. 99/2020, a los

efectos de replicar las medidas tomadas en sectores del transporte

automotor, ferroviario, fluvial, marítimo y lacustre, para afrontar en forma

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expeditiva la delicada situación sanitaria. En uso de las facultades

conferidas por el decreto 1770/2007, dispuso la creación del “Comité de

Crisis Prevención Covid-19 en el Transporte Aéreo” a los efectos de

articular las medidas que se dispongan en dicho medio de transporte, como

así también monitorear su efectivo cumplimiento, y proponer las acciones

que se estimen corresponder dentro de las políticas establecidas por el PEN.

(v) El 17/3/2020, el Ministerio de Transporte dictó la

resolución nro. 64/2020, prohibiendo la realización de servicios de

transporte aéreo interno entre los días 20 y 25 de marzo inclusive; luego

prorrogado hasta el 31 de marzo, mediante res. nro. 73/20.

(vi) El 19/3/2020, el PEN dictó el DNU 297/2020,

disponiendo el “aislamiento social preventivo y obligatorio” desde el 20

hasta el 31 de marzo, durante el cual todas las personas debían permanecer

en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y

abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, con prohibición de

desplazarse por rutas, vías y espacios públicos. Fundamentó la medida en

que no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que

prevengan el virus; y en la experiencia de los países de Asia y Europa que

han transitado la circulación del virus pandémico SARS-CoV2.

(vii) El 19/3/2020 el Ministerio de Salud dictó la res. nro.

627/2020, en la que aprobó indicaciones para el aislamiento y

distanciamiento social y estableció que “Son considerados como grupos de

riesgo, en el marco de lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto N°

260/20, los siguientes: … VII. Personas con certificado único de

discapacidad” (art. 3).

(viii) El 19/3/2020 la ANAC dictó la res. nro. 102/2020

estableciendo que las actividades de trabajo aéreo previstas por el art. 1 del

decreto 2836/1971 serán ejercidas “siempre que la especie del rubro para

la que solicitan autorización en concreto, se adecúe estrictamente a alguna

de las descripciones previstas por el Artículo 6° del Decreto DNU N°

297/2020 o a la combinación de varias”. Las empresas que operen vuelos

autorizados como servicios de transporte aéreo no regular interno e

internacional y operen bajo las reglas de la Parte 135 de las Regulaciones

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Argentinas de Aviación Civil, deberán dar cumplimiento de los requisitos

que se establecen en la resolución (art. 4). Se aclaró en el art. 5, que “Las

autorizaciones que se extiendan en el marco de la presente resolución no

implicarán en ningún caso una exención, dispensa o excepción a las

limitaciones de circulación impuestas por el Decreto DNU N° 297/2020 o

las que en el futuro pudiere disponer el Poder Ejecutivo Nacional”.

(ix) El 26/3/2020, el PEN dictó el DNU 313/2020, a través

del cual dispuso ampliar los alcances de “la prohibición de ingreso al

territorio nacional a través de puertos, aeropuertos, pasos internacionales,

centros de frontera y cualquier otro punto de acceso dispuesta por el

Decreto N° 274 del 16 de marzo de 2020, a partir de la entrada en

vigencia del presente, a las personas residentes en el país y a los

argentinos y las argentinas con residencia en el exterior. Esta ampliación

estará vigente hasta el 31 de marzo, inclusive, del corriente año”. No

obstante, se previó la posibilidad de que el plazo sea ampliado o abreviado

por el Ministerio del Interior, previa intervención de la autoridad sanitaria

nacional, conforme a la evolución de la situación epidemiológica (art. 1).

En el art. 2, se dispusieron las siguientes excepciones: a]

personas que se encuentren comprendidas en las excepciones dispuestas por

el art. 2 del DNU 274 y b] personas que, al momento de la entrada en

vigencia del presente decreto, se encuentren en tránsito aéreo hacia la

República Argentina con fecha de ingreso comprobada dentro de las

cuarenta y ocho (48) horas siguientes.

Asimismo, se autorizó a la Dirección Nacional de

Migraciones y al Ministerio de Transporte, cada uno en el marco de su

respectiva competencia y previa intervención de la autoridad sanitaria

nacional, a “establecer excepciones con el fin de atender circunstancias de

necesidad” (art. 3).

Paralelamente se instruyó al Ministerio de Relaciones

Exteriores, Comercio Internacional y Culto que adopte “a través de las

representaciones argentinas en el exterior, las medidas pertinentes a

efectos de facilitar la atención de las necesidades básicas de los nacionales

argentinos o residentes en el país que no pudieran ingresar al territorio

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nacional en virtud de lo previsto por el artículo 1° del presente, en el

marco de sus posibilidades y cooperando con el Estado en el que se

encuentren, hasta tanto puedan retornar a la República Argentina” (art. 4).

(x) El 28/3/2020 el Ministerio de Relaciones Exteriores,

Comercio Internacional y Culto dictó la res. nro. 62/2020, mediante la cual

se creó el “Programa de Asistencia de Argentinos en el Exterior en el

Marco de la Pandemia de Coronavirus” (art. 1) con el objetivo de prestar

asistencia a los nacionales argentinos o residentes en el país que no

pudieran ingresar al territorio nacional en virtud de lo previsto por el art. 1

del DNU 313, a través de las representaciones argentinas en el exterior y

hasta tanto puedan retornar a la República Argentina (art. 2).

De acuerdo al programa, se autoriza a quien esté a cargo de

cada representación argentina en el exterior a adoptar medidas que

garanticen a las personas mencionadas: a. Hospedaje; b. Alimentación; c.

Asistencia sanitaria; y d. Toda otra necesidad básica. No obstante, ello

aclara que sólo podrán ser asistidos en virtud del programa “quienes se

encuentren incursos en una situación de vulnerabilidad que no les permita

resolver la cuestión por sus propios medios” (art. 3).

(xi) El 1/4/2020 el PEN dictó el DNU 331/2020, mediante el

cual se prorrogó hasta el día 12 de abril de 2020, inclusive, el plazo

establecido por el artículo 1° del decreto nro. 274/20 (art.1).

Paralelamente, se instruyó al Ministerio de Relaciones

Exteriores, Comercio Internacional y Culto, al Ministerio del Interior, a la

Dirección Nacional de Migraciones, al Ministerio de Salud, al Ministerio de

Seguridad, al Ministerio de Transporte y a la ANAC, “con el fin de que

procedan a establecer los cronogramas pertinentes y a coordinar las

acciones necesarias para posibilitar el ingreso paulatino al territorio

nacional de las personas residentes en el país y de los argentinos y

argentinas con residencia en el exterior que no hayan podido hacerlo

durante la vigencia del DNU 313/20. A tal fin determinarán los corredores

seguros aéreos, fluviales, marítimos y terrestres que reúnan las mejores

condiciones sanitarias y de seguridad, en el marco de la pandemia de

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COVID-19, prestando especial atención a las personas pertenecientes a

grupos de riesgo, conforme lo define la autoridad sanitaria” (art. 2).

Asimismo, se instruyó al Ministerio de Relaciones Exteriores,

Comercio Internacional y Culto a prorrogar la vigencia del “Programa de

Asistencia de Argentinos en el Exterior en el Marco de la Pandemia de

Coronavirus” hasta tanto ingresen al territorio nacional las personas que se

encontraban comprendidas en el art. 1 del DNU 313/20 a través de los

corredores seguros que se establezcan en el marco de la presente medida

(art. 3).

V. Inicialmente, cabe precisar que —como principio— las

medidas cautelares deben estar referidas a un proceso o juicio de cualquier

clase, iniciado o por iniciarse, en donde se ventilará precisamente lo

relativo a la existencia del pretendido derecho que se dice lesionado (arg.

arts. 197, 207 y 230 del CPCCN y arts. 3 –apart. 1-, 5 y 8 de la ley 26.854).

De un lado, pues no hay norma que excepcione de la carga

legal prevista en el art. 207 del Código Procesal de iniciar el juicio de

conocimiento. Del otro —y fundamentalmente— en tanto admitir la

declaración del derecho y una consecuente condena sin brindar alguna

oportunidad para que el destinatario de la medida pueda defenderse,

vulnera elementales garantías constitucionales (art. 18, CN).

Con todo, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema (Fallos

320:1633; 334:1691; 342:1227, entre otros) ello no impide, frente a

situaciones extremas, atemperar el criterio que impone descalificar las

medidas cautelares que producen idénticos efectos que una sentencia

estimatoria de la demanda, ante la incontestable evidencia de frustración de

derechos fundamentales (arg. art. 25 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y art. 8° de la Declaración Universal de Derechos

Humanos). Ello, indudablemente, transita mediante una ampliación del

margen de las medidas cautelares innovativas.

Los antecedentes que informan el sub examine encuadran

entre esos supuestos de excepción.

VI.1. Así las cosas, cabe recordar que la viabilidad de toda

medida precautoria se halla supeditada a que se demuestre tanto la

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verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora (art. 230

del CPCC); pesando sobre quien la solicita la carga de acreditar prima facie

la existencia de tales recaudos, ya que resulta exigible que se evidencien

fehacientemente las razones que las justifican (CSJN, Fallos 329:3890,

341:619, entre otros).

De otro lado, si bien constituye pauta judicial para apreciar la

existencia de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora en los

casos concretos que, a mayor presencia de uno de ellos, no se debe ser tan

riguroso en la verificación del otro, ello en modo alguno autoriza a

prescindir de que ambos deben necesariamente encontrarse configurados

para que la cautelar resulte válidamente procedente (conf. CNCAF, Sala I,

in re: “Barón Natalia Soledad- inc. med. c/ EN- DNM- disp. 25/10 533/10

(M° Int. resol. 25/11) s/ proceso de conocimiento”, del 4/10/11; Sala IV in

re: “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. -inc med c/ EN – JGM – SMC s/

amparo ley 16.986”, del 22/5/12; entre otros).

VII.2. En los procesos contencioso administrativos, a los

requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida

cautelar, debe agregarse la ineludible consideración del interés público (ley

26.854; CSJN, Fallos: 307:2267, 314:1202).

VII.3. El art. 14 de la ley 26.854 establece que “1. Las

medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una

determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser

dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes

requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico,

concreto y específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de

que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la

autoridad pública, exista; c) Se acreditare sumariamente que el

incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará

perjuicios graves de imposible reparación ulterior; d) No afectación de un

interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o

materiales irreversibles. 2. Estos requisitos regirán para cualquier otra

medida de naturaleza innovativa no prevista en esta ley”.

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En tal contexto, cabe recordar que las medidas cautelares

innovativas constituyen decisiones de carácter excepcional, pues alteran el

estado de hecho y derecho existente al tiempo de su dictado, y al configurar

un anticipo asegurativo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de

la causa, requieren para su otorgamiento una prudente apreciación de los

recaudos de admisión (Fallos: 325:2347; 326:2261; 326:3729; 327:2490);

estrictez que debe extremarse cuando —como en el caso— la cautela se

refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de

validez que éstos ostentan (Fallos: 320:2697; 328:3023; 330:4076;

331:2889).

VIII. La reseña normativa efectuada en el Considerando IV

de la presente evidencia la gravedad de la emergencia sanitaria que azota a

nuestro país. Y, como ya es de público conocimiento, el inusitado peligro

que genera la pandemia del virus COVID-19 está determinado por la

facilidad del contagio interpersonal, la rapidez de su propagación entre los

países por el movimiento internacional de personas y la ausencia —a la

fecha— de medidas sanitarias efectivas para combatirlo.

El entramado regulatorio de esta emergencia en materia de

salud pública denota un verdadero “estado de necesidad”, que exige de las

autoridades públicas competentes acciones que se exhiben imprescindibles

y forzosas, dada la gravedad y contundencia del daño que amenaza a la

sociedad en su conjunto (ciertamente el tipo de emergencia sanitaria que

hoy enfrenta la Argentina, difiere notablemente de otras circunstancias en

las que, a lo largo de nuestra historia, se han adoptado medidas de

excepción [v.gr., cuestiones de emergencia económica analizadas en Fallos

313:1513 y 329:5913]).

VIII.1. Frente a este escenario, no es posible soslayar

que la actora no ha cuestionado las circunstancias de hecho que dieran lugar

al dictado de las restricciones al ingreso al territorio nacional, como

consecuencia de la pandemia COVID-19. La actora consiente de este modo

las facultades del Estado Nacional dirigidas a conjurar el grave desafío que

implica garantizar a todos los habitantes su derecho a la salud frente a una

enfermedad que no admite, a la fecha, ningún mecanismo de prevención.

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Tampoco dirige un embate a la proporcionalidad de las medidas adoptadas

por el Poder Ejecutivo Nacional. En particular, en cuanto allí se prohibió el

ingreso al territorio nacional a las personas residentes en el país y a los

argentinos y las argentinas con residencia en el exterior hasta el 31 de

marzo, inclusive, del corriente año.

En suma, no discute la configuración de los recaudos de

causalidad y razonabilidad entre la situación de necesidad y el acto estatal

restrictivo que procura conjurarla (arts. 14, 28 y 99 inc. 3°, CN).

Con este punto de partida, la medida cautelar no puede

otorgarse con la extensión que se pretende.

IX. Indudablemente asiste a la accionante el derecho a

ingresar al territorio argentino, del cual es nacional. La ampara

expresamente el art. 22, inc. 5° de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, de rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN).

Empero no incluye un derecho exigible judicialmente a la

“repatriación”. Este instituto aparece contemplado en la legislación

ordinaria en los arts. 151 a 160 del Reglamento Consular (anexo del decreto

8714/63). Según estas prescripciones, la repatriación, que se encuentra a

cargo de las oficinas consulares y tiene lugar con los condicionamientos allí

estipulados, es el beneficio que la República concede a sus nacionales en el

extranjero, como medida de buen gobierno, pero no constituye un derecho

inherente a la nacionalidad (art. 151).

Desde esta perspectiva, el derecho que invoca la accionante a

la “urgente repatriación a la República Argentina” mediante el traslado

desde la ciudad de Madrid a cargo del Estado Nacional, no se configura con

la patencia requerida para el otorgamiento de una medida como la

peticionada; a la vez que luce contrario al interés público implicado (art. 14,

inc. d, ley 26.854).

Ello pues los fundamentos y contenido normativo del DNU

331/20202 —cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio en

este proceso— contrastan con la extensión y exigibilidad que,

transitoriamente, cabe otorgarle a la situación jurídica de quien aquí

acciona.

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X.1. La cuestión central es entonces determinar si el

derecho de ingresar al territorio nacional puede ser limitado en situaciones

de emergencia.

La propia Convención Americana de Derechos Humanos (art.

27, inc. 1°) estipula que en caso de peligro público o de otra emergencia

que amenace la seguridad del Estado Parte, “este podrá adoptar

disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a

las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en

virtud de esa Convención, siempre que tales disposiciones no sean

incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho

internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de

raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”. Y el inc. 2° del

mentado art. 27 prevé los derechos que no podrán ser suspendidos, entre los

que no figura el aquí reclamado; de modo que su ejercicio puede

restringirse ante la emergencia pública de modo razonable y por el menor

tiempo posible (conf. art. 28, CN).

X.2. El derecho de emergencia, como opción constitucional,

actúa cuando los poderes públicos, en razón de circunstancias graves,

adoptan normas y medidas que no serían constitucionales en circunstancias

ordinarias. Es decir que la emergencia moviliza poderes del Estado de

índole excepcional, cuyo ejercicio es legítimo sólo en momentos extremos,

pero no en períodos normales.

Con base en estos lineamientos, la Corte Suprema de Justicia

de la Nación ha elaborado una especie de derecho consuetudinario

constitucional regulatorio de la emergencia en base a cuatro recaudos

claves: i] realidad de la emergencia, es decir, circunstancias que den

ocasión adecuada que imponga proteger intereses vitales de la comunidad;

ii] transitoriedad del derecho de emergencia, acotando su vigencia a lo

estrictamente necesario; iii] legitimidad del fin, v.gr., que no sea para mera

ventaja particular de ciertos individuos sino para la protección de un interés

fundamental de la sociedad y iv] razonabilidad de la media, con su

consecuente adecuación constitucional. Para esto último, exige que no haya

frustración, sino sólo suspensión de los derechos constitucionales en juego,

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de modo transitorio, durante la emergencia (conf. Sagüés, Néstor P.,

“Derecho constitucional y derecho de emergencia”, LL, 1990-D, 1036).

La emergencia no crea poderes, sino que presupone su

sometimiento a la Constitución Nacional. Aunque la evaluación de la

razonabilidad de una disposición de emergencia tiene que realizarse con

criterio prudente, “acorde con la emergencia” (conf. Linares, Juan F.,

“Derecho administrativo”, Buenos Aires, Astrea, p. 433).

X.3. Así, en punto a la transitoriedad y razonabilidad de la

medida analizada, cabe destacar que a la fecha de este pronunciamiento, la

prohibición de ingreso de nacionales dispuesta por el DNU 313 hasta el

31/3/2020, ha sido atemperada por las disposiciones del DNU 331/2020, en

el que se instruye a las áreas competentes del gobierno “con el fin de que

procedan a establecer los cronogramas pertinentes y a coordinar las

acciones necesarias para posibilitar el ingreso paulatino al territorio

nacional de las personas residentes en el país y de los argentinos y

argentinas con residencia en el exterior que no hayan podido hacerlo

durante la vigencia del DNU 313/20”.

La medida encuadra en las prerrogativas del Estado Nacional

de regular de manera temporal y en razón de la emergencia ciertos

movimientos migratorios en sus fronteras; lo que comprende la facultad de

restringir el ingreso al territorio nacional cuando se determine que ello

representa una amenaza o riesgo relevante para la salud pública de la

población.

X.4. Tampoco puede tener favorable acogida el pretendido

encuadramiento entre las excepciones a la prohibición de ingreso.

X.4.a. En punto a ello, cabe mencionar que el art. 2 del

decreto 313/2020 estipula una remisión al art. 2 del decreto 274/2020, en el

que se exceptuó de la prohibición de ingreso a las personas afectadas al

traslado de mercaderías, a los transportistas y tripulantes de buques y

aeronaves y a las personas afectadas a la operación de vuelos y traslados

sanitarios, siempre que se encontrasen asintomáticas y den cumplimiento,

tanto dentro como fuera del país, a las recomendaciones e instrucciones que

disponga la autoridad sanitaria nacional.

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Ninguno de tales supuestos aplica en el sub examine.

X.4.b. No obstante, la señora Martin centra su planteo en el

art. 3 del decreto 313/2020 que dispone: “La Dirección Nacional de

Migraciones, organismo descentralizado actuante en la órbita de la

Secretaría de Interior del Ministerio del Interior y el Ministerio de

Transporte, cada uno en el marco de su respectiva competencia y previa

intervención de la autoridad sanitaria nacional, podrán establecer

excepciones con el fin de atender circunstancias de necesidad”.

En primer término, la argumentación que ensaya la actora no

explica por qué motivo la excepción allí regulada debe considerarse

destinada a atender situaciones individuales y no dirigida a resolver las

circunstancias que impone el “estado de necesidad” que justificó la

declaración de emergencia. En este sentido, no puede perderse de vista que

el art. 4 de dicha norma instruyó a los efectos de la implementación del


Pandemia de Coronavirus”, que conforme la res. nro. 62/2020 del

Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto se

estructura en consideración de circunstancias de vulnerabilidad de las

personas involucradas (conf. art. 3).

Luce pues más propicio un encuadramiento del caso en este

último precepto; extremo que conspira contra la configuración de la

verosimilitud del derecho que se invoca.

Luego, y a tenor de lo dispuesto por el DNU 331/2020, es

plausible que la satisfacción del derecho que demanda la accionante

requiere —ineludiblemente— de una intermediación institucional

interdisciplinaria que involucra áreas competentes de los Ministerios de

Transporte, del Interior y Salud, explícitamente destinada a organizar y

ejecutar la repatriación de argentinos; mas procurando atemperar el riego

ínsito en tales traslados. De modo que la concreción de tal pretensión no

puede ser dispuesta sino en el marco del diseño de los cronogramas de

reingreso y mediante los corredores sanitarios que establezcan las

autoridades competentes.

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Precisamente, en este sentido, no se advierte que este

pronunciamiento judicial pueda decretar la prioridad que se reclama, dado

que la accionante se encuentra en una “zona afectada”. A su vez, las

autoridades médicas competentes deberán determinar lo que corresponda en

punto a la situación sintomática a la que se refiere en su demanda (v. fs. 6

vta.).

XI.1. Sentado ello, se advierte una discrepancia entre las

partes en punto a los motivos por los cuales la señora Martín no abordó el

día 14 de marzo el vuelo AA69 de American Airlines con destino Madrid-

Miami-Buenos Aires.

Sin embargo, a esta altura del debate y considerando los

intereses comprometidos en este pronunciamiento —tanto en lo personal

para la accionante como en lo institucional— este Tribunal entiende que

dicha cuestión resulta insustancial.

Resulta sí relevante apuntar que la conjunción de las normas

que rigen el funcionamiento del Servicio Exterior de la Nación en esta

materia (art 21, inc. g, ley 20.957; 9, 104, 111 y 119 del Reglamento

Consular, anexo del decreto 8714/63) y aquellas que regulan la emergencia

sanitaria contienen disposiciones cuya actuación permitirá mitigar los

efectos adversos de la situación en la que se encuentra la actora.

En este aspecto, en el DNU 313/2020 existe un adecuada

coordinación entre el derecho a la salud individual, de aquellas personas

alcanzadas por la transitoria prohibición de reingreso al país, y la pública,

colectiva de toda la sociedad, al ordenar al Ministerio de Relaciones

Exteriores, Comercio Internacional y Culto instrumentar, a través de las

representaciones consulares en el exterior, las medidas pertinentes a efectos

de facilitar la atención de las necesidades básicas de los nacionales

argentinos o residentes en el país, en el marco de sus posibilidades y

cooperando con el Estado en el que se encuentren, hasta tanto puedan

retornar al país.

XI.2. La situación de salud que afecta a la señora Martin

impone la adopción de medidas tendientes al aseguramiento de la

efectividad en la consideración de sus necesidades de asistencia, las que se

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deben canalizar a través de la atención prioritaria en el marco del


Pandemia de Coronavirus” instrumentado por la res. nro. 62/2020 del

Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y que

se encuentra vigente hasta tanto ingresen al territorio nacional las personas

que se encontraban comprendidas en el art. 1 del DNU 313/2020 (conf. res.

MRECIC 65/2020).

XI.3. Sobre el punto, el Ministerio de Transporte al evacuar

el informe requerido en autos hace referencia a la Nota oficial NO-2020-

22938649-APN-DGACONS#MRE, de fecha 2 de abril de 2020, remitida

por el Director General de la Dirección General de Asuntos Consulares del

Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que

lleva adjunto el “Informe de gestiones” realizadas en el ámbito de

competencia de dicha Dirección. Transcribe dicha comunicación en los

siguientes términos: “Se remite informe relativo a la asistencia consular

brindada a la ciudadana argentina Mirta Liliana MARTIN, DNI

21.094.057, por parte del Consulado General de la República en Madrid,

Reino de España y esta Dirección General de Asuntos Consulares, con

intercambio de documentación de carácter reservado. El Consulado

General de la República en Madrid, Reino de España, informó a esta

Dirección, mediante comunicación cablegráfica del día 17 de marzo, que

habiéndose desplazado funcionarios consulares al Aeropuerto de Barajas

el día 16 de marzo, para brindar información, asistencia y contención a los

ciudadanos que se encontraban a la expectativa de poder concretar su

regreso a la República, tomaron conocimiento de la situación particular de

la Sra. MARTIN, quien tenía previsto su retorno a la Argentina en fecha 14

de marzo por la aerolínea American Airlines y se encontraba al momento

sin respuesta. Se brindó a la ciudadana una suma de dinero en concepto de

ayuda para alojarse en un hostal y se le entregaron alimentos. Asimismo,

se tomó contacto con su hijo residente en la Argentina Pablo Agustín

QUADRELLI, al número telefónico informado por la Sra. MARTIN (Cel.

…), quien informo que la ciudadana padece problemas psiquiátricos. El

día 18 de marzo, se tomó contacto con el Sr. QUADRELLI, a fin de

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sugerirle la posibilidad de comprar un pasaje de regreso para su madre a

través de Aerolíneas Argentinas, pero manifestó no contar con recursos

económicos para adquirir un pasaje en ese momento. El Consulado

General informó que, en la noche del 19 de marzo, luego del embarque del

vuelo de Aerolíneas Argentinas, funcionarios consulares que se

encontraban presentes en el aeropuerto de Barajas, encontraron

nuevamente a la Sra. Mirta MARTIN, quien se disponía a pasar la noche

en el aeropuerto. En virtud de falta de fecha cierta de pasaje de retorno,

restricciones sanitarias y de circulación vigentes en España, funcionario

consular acompañó a la ciudadana hasta un hostal en el centro de la

ciudad, en vistas a que se desplazara al día siguiente a la casa de un

familiar en la ciudad de Tudela (Navarra). Día 20 de marzo, funcionario

consular acompañó a la ciudadana desde el mencionado hostal hasta la

estación de Atocha, en la que la Sra. MARTIN tomó tren hasta la referida

localidad de Tudela, para alojarse con su familiar. Adicionalmente se

informó en misma comunicación que la ciudadana tiene un hijo de 10 años

que se encuentra al cuidado de sus hermanos mayores. Día 23 de marzo,

se tomó contacto telefónico con la señora MARTIN, quien se manifestó su

necesidad imperiosa de volver al país, haciendo hincapié en no tener

medicación suficiente. En relación a sus medicamentos, se le ofreció ayuda

para procurarlos, pero la ciudadana se negó, insistiendo que solo podía

conseguirlo en la Argentina, motivo por el cual el Consulado solicito

gestiones a esta Dirección General. En razón de dicha solicitud,

funcionaria de la Dirección General de Asuntos Consulares tomó contacto

directo con el hijo de la Sra. MARTIN, Pablo Agustín Quadrelli, con quien

se abordó la situación de su madre. El señor Quadrelli informó que la Sra.

MARTIN se encuentra medicada con medicamentos convencionales para

su problema de salud mental. Se abordó también en esta conversación la

situación de vulnerabilidad en la que se encuentra su madre ante la

imposibilidad de poder regresar a la República. Funcionaria de la

Dirección General dejó su teléfono de contacto para que el hijo de la

señora MARTIN pudiese comunicarse ante cualquier necesidad. Dado que

se trata de medicamentos que se pueden adquirir en el mercado español,

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funcionario del Consulado en Madrid informó que iba a conseguírsele una

receta para poder comprarlo en dicho país. En consecuencia, el Consulado

General en Madrid obtuvo y remitió a la señora MARTIN la receta

requerida para la adquisición de la medicación, quien en fecha 30 de

marzo informó que requería de ayuda económica para poder hacer frente

a dicho gasto. Inmediatamente, el Consulado General le realizó una

transferencia por la suma de 150 euros a fin de que pudiera comprar la

medicación. En razón de la situación de la ciudadana, fue incluida en el

listado de personas vulnerables elaborado y mantenido por el referido

Consulado General”.

En ese contexto, manifiesta el Ministerio que, aun cuando los

inconvenientes en el regreso de la Sra. Martín no se encontraban

directamente relacionados con las medidas nacionales dispuestas, el

Consulado General de la República en Madrid prestó y aún se encuentra

prestando total asistencia a la Sra. Martín a efectos de colaborar con ella

durante el tiempo que demore su regreso, todo ello en el marco del


Pandemia de Coronavirus”.

De su lado, la actora sostiene que habiendo trascurrido más de

20 días desde su infructuoso regreso al país, la demandada solo le proveyó

un día de alojamiento, le dio una ínfima suma de dinero que no le alcanzó

ni para la mitad del costo de su medicación, y que tuvo que recurrir a la

caridad de personas conocidas, viviendo en la actualidad en la casa de un

familiar lejano.

XI.4. Como puede apreciarse, a la fecha de este

pronunciamiento, no se advierte incumplimiento manifiesto de las

autoridades consulares argentinas en el Reino de España de las obligaciones

que les impone el referido Programa. Sin embargo, dada la situación de

especial vulnerabilidad en la que se encuentra la accionante debido a su

incapacidad acreditada, conforme las facultades otorgadas a este Tribunal

por el art. 36 inc. 2° del CPCC, deberá autoridad pública demandada, por

donde corresponda, informar en autos el primer día hábil posterior al

dictado de la presente y luego cada 48 hs., las acciones realizadas y el

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estado en que se encuentra la actora hasta el momento de su regreso al

territorio nacional; en especial lo vinculado al suministro de la medicación

prescripta. Asimismo, deberá indicar la fecha estimativa de regreso

estipulada para la señora Martin, de acuerdo con el cronograma dispuesto

por el DNU 331/2020.

Por los argumentos expuestos, RESUELVO:

1. Habilitar días y horas en las presentes actuaciones, al

solo efecto del dictado de la presente (art. 153, CPCC).

2. Rechazar la medida cautelar solicitada por la Sra. Mirta

Liliana Martin a fin de que se ordene al Estado Nacional que disponga y

ejecute su reingreso al territorio nacional.

3. Disponer que la autoridad pública demandada, por

donde corresponda, informe en autos el primer día hábil posterior al dictado

de la presente y luego cada 48 hs. las acciones realizadas a través de la

representación consular pertinente y el estado de situación de la actora,

hasta el momento de su regreso al país; en especial lo vinculado al

suministro de la medicación prescripta. Asimismo, deberá indicar la fecha

estimativa de regreso estipulada para la señora Martín, de acuerdo con el

cronograma dispuesto por el DNU 331/2020 (conf. art. 36, inc. 2°, CPCC).

Regístrese y notifíquese; dadas las medidas que limitan la

dotación del personal y la circulación en la vía pública, la notificación al

Ministerio Público se realizará mediante correo electrónico dirigido a la

dirección oficial del Sr. Fiscal Federal de turno Dr. Miguel Gilligan

([email protected]).

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