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JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL - TOMO XII

Coleccin Tratado de Derecho Constitucional

I. Historia constitucional de Venezuela, Caracas 2013, 1096 pginas.

II. Orgenes del constitucionalismo moderno en Hispanoamrica, Caracas 2014, 980 pginas

III. Cambio poltico y consolidacin del Estado de derecho (1958-1998), Caracas 2015, 1162 pginas

IV. Instituciones del Estado democrtico de derecho. Constitucin de 1961, Ca-racas 2015, 1180 pginas

V. Derechos y garantas constitucionales en la Constitucin de 1961 (La Justi-cia Constitucional), Caracas 2015, 1022 pginas

VI. Asamblea Constituyente y Proceso Constituyente (1999), Caracas 2013, 1198 pginas

VII. La Constitucin de 1999: El Estado Democrtico y Social de Derecho, Cara-cas 2014, 1190 pginas

VIII. Golpe de Estado Constituyente, Estado Constitucional y Democracia, Cara-cas 2015, 1018 pginas

IX. Concentracin y centralizacin del poder y rgimen autoritario, Caracas 2015, 1198 pginas

X. Derechos y garantas constitucionales y la accin de amparo, Caracas 2017, 1196 pginas.

XI. El derecho y la accin de amparo en el derecho constitucional comparado, Caracas 2017, 1150 pginas.

XII. La justicia constitucional y Jurisdiccin Constitucional, Caracas 2017, 1198 pginas.

XIII. Prctica y distorsin de la justicia constitucional, Caracas 2017, 954 pginas.

XIV. El juez legislador y la patologa de la justicia constitucional, Caracas 2017, 1060 pginas.

XV. El desmantelamiento de la democracia y el Estado Totalitario, Caracas 2017, 1050 pginas.

XVI. La Destruccin del Estado de derecho, la ruina de la democracia y la dicta-dura judicial, Caracas 2017, 1146 pginas

Allan R. Brewer-Caras

Profesor de la Universidad Central de Venezuela (desde 1963)

Simn Bolvar Professor, University of Cambridge (1985-1986)

Professeur Associ, Universit de Paris II (1989-1990)

Adjunct Professor of Law, Columbia Law School, New York (2006-2008)

JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Y JURISDICCIN

CONSTITUCIONAL

COLECCIN

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

TOMO XII

Fundacin de Derecho Pblico

Editorial Jurdica Venezolana

Caracas, 2017

Allan R. Brewer-Caras, 2017 http://www.allanbrewercarias.com Email: [email protected]

Hecho el Depsito de Ley

ISBN: 978-980-365-297-5

Depsito Legal: lf5402015340900

Editado por: Editorial Jurdica Venezolana Avda. Francisco Solano Lpez, Torre Oasis, P.B., Local 4, Sabana Grande, Apartado 17.598 Caracas, 1015, Venezuela Telfono 762.25.53, 762.38.42. Fax. 763.5239 http://www.editorialjuridicavenezolana.com.ve Email [email protected]

Impreso por: Lightning Source, an INGRAM Content company para Editorial Jurdica Venezolana International Inc. Panam, Repblica de Panam. Email: [email protected]

Diagramacin, composicin y montaje

por: Mirna Pinto, en letra Times New Roman, 10,5

Interlineado 11, Mancha 19 x 12.5 cm

CONTENIDO GENERAL

PRIMERA PARTE LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL . 15

SECCIN PRIMERA: LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL COMO FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ...................... 25

SECCIN SEGUNDA: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO GA-RANTA DE LA CONSTITUCIN ............................................................ 50

SECCIN TERCERA: LA VARIEDAD DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL ................................................................................... 77

SECCIN CUARTA: LA EFECTIVIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITU-CIONAL: ESTADO DE DERECHO, DEMOCRACIA Y CONTROL DEL PODER ............................................................................................... 85

SECCIN QUINTA: ALGUNOS RETOS DE LA JUSTICIA CONSTITU-CIONAL EN AMRICA LATINA A COMIENZOS DEL SIGLO XXI ...... .. 89

SEGUNDA PARTE PRIMERAS APROXIMACIONES AL SISTEMA DE JUSTICIA

CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1999 CON LA CONSOLIDACIN DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ................. 135

SECCIN PRIMERA: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA CONS-TITUCIN VENEZOLANA DE 1999 (2000) ........................................... 135

SECCIN SEGUNDA: EL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1999 (COMENTARIOS SOBRE SU DE-SARROLLO JURISPRUDENCIAL Y SU EXPLICACIN, A VECES ERRADA, EN LA EXPOSICIN DE MOTIVOS), (2000) ........................ 156

SECCIN TERCERA: INSTRUMENTOS DE JUSTICIA CONSTITUCIO-NAL EN VENEZUELA (ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD, CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL, PROTECCIN CONSTITU-CIONAL FRENTE A PARTICULARES) (2002) ...................................... 216

ALLAN R. BREWER-CARAS 8

SECCIN CUARTA: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL LOCAL EN VE-NEZUELA (2002) ........................................................................................ 235

SECCIN QUINTA: LOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS CONSTI-TUCIONALES ANTE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA (2005) .................................................................................. 246

SECCIN SEXTA: LA CONFORMACIN CONTEMPORNEA DEL SIS-TEMA VENEZOLANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL (2011).. ..... 274

TERCERA PARTE EL RGIMEN LEGAL DE LA JURISDICCIN

CONSTITUCIONAL EN LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (2010) ........... 307

SECCIN PRIMERA: ASPECTOS DEL RGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA) ............................ 309

SECCIN SEGUNDA: LA COMPETENCIA DE LA SALA CONSTITU-CIONAL: LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ............................... 323

SECCIN TERCERA: RGIMEN COMN PROCEDIMENTAL ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA .................................................... 333

SECCIN CUARTA: LOS DIVERSOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES QUE SE DESARROLLAN ANTE LA JURIS-DICCIN CONSTITUCIONAL ................................................................ 339

SECCIN QUINTA: LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA LA PROTECCIN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES ANTE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ...................................................... 378

CUARTA PARTE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LOS PROCESOS Y

PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES (2007) .... 393

SECCIN PRIMERA: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL IMPARTIDA POR LA JURISDICCIN ORDINARIA: EL MTODO DIFUSO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD .............................................. 399

SECCIN SEGUNDA: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EJERCIDA POR LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL (2007) ........................... 419

SECCIN TERCERA: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EJERCIDA POR LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA ................... 567

CONTENIDO GENERAL 9

QUINTA PARTE OTROS ESTUDIOS SOBRE LOS MTODOS DE LA

JUSTICIA CONSTITUCIONAL ................... 613

SECCIN PRIMERA: CINCO ENTRADAS AL DICCIONARIO DE DE-RECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL (2014) .......................................................................................................... 613

SECCIN SEGUNDA: LA LEGITIMACIN ACTIVA ANTE LA JURISDIC-CIN CONSTITUCIONAL DE VENEZUELA (2002) .................................. 622

SECCIN TERCERA: EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS DEL PODER EJECUTIVO DICTADOS EN EJECUCIN DIRE-CTA E INMEDIATA DE LA CONSTITUCIN, Y EL PRINCIPIO DE LA FORMACIN DEL DERECHO POR GRADOS EN VENEZUELA ............. 640

SECCIN CUARTA: EL RECURSO DE INTERPRETACIN ABSTRACTA DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA (BO-GOT 2006) ..................................................................................................... 680

SECCIN QUINTA: RGIMEN Y ALCANCE DE LA ACTUACIN DE OFICIO EN MATERIA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL ................... 688

SEXTA PARTE ESTUDIOS SOBRE LA SITUACIN Y PROGRESO DE LA

JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN AMRICA LATINA .. 711

SECCIN PRIMERA: UNA APROXIMACIN COMPARATIVA SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN AMRICA LATINA (1997/2013) ................................................................................................. 762

SECCIN SEGUNDA: EL SISTEMA PANAMEO DE JUSTICIA CONS-TITUCIONAL A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO (1995/2013) ................................................................................................. 798

SECCIN TERCERA: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DE HONDU-RAS: PRIMERA APROXIMACIN (2003) .............................................. 858

SECCIN CUARTA: EL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN HONDURAS CONFORME A LA LEY DE JUSTICIA CONSTITU-CIONAL DE 2004 (2012) ........................................................................... 869

SECCIN QUINTA: EL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA DOMINICANA Y LA LEY ORGNICA DEL TRI-BUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LOS PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES (2011) .................................................................. 929

SECCIN SEXTA: LOS ACTOS ESTATALES SUJETOS AL CONTROL POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA REP-BLICA DOMINICANA, Y EL NECESARIO DESLINDE ENTRE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN CON-TENCIOSO ADMINISTRATIVA (2013) .................................................. 958


SECCIN SPTIMA: EL SISTEMA MIXTO O INTEGRAL DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN VENEZUELA Y COLOMBIA (1995) .......................................................................................................... 984

SECCIN OCTAVA: ASPECTOS DE LA ACCIN INCONSTITUCIONA-LIDAD PER Y VENEZUELA (LIMA, PER, JULIO 2006) ................. 1036

SPTIMA PARTE SOBRE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Y

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL ........ 1047

SECCIN PRIMERA: LA POTESTAD DE LA JURISDICCIN CONSTI-TUCIONAL PARA INTERPRETAR LA CONSTITUCIN CON EFECTOS VINCULANTES (2009) ........................................................... 1047

SECCIN SEGUNDA: LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTI-TUCIONALES EN VENEZUELA (2008) ................................................. 1070

SECCIN TERCERA: LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LE-YES EN EL PER Y SU CONTRASTE CON EL SISTEMA VENE-ZOLANO (2009) ......................................................................................... 1107

OCTAVA PARTE SOBRE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ...... 1121

SECCIN PRIMERA: SOBRE EL CONTROL DE CONVENCIONALI-DAD, SU CONCEPTUALIZACIN Y SU NECESARIO DESLINDE RESPECTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ................ 1121

SECCIN SEGUNDA: SOBRE ALGUNOS ANTECEDENTES DE LA PROTECCIN DEL DERECHO CONVENCIONAL EN EL MBITO INTERNO (2013) ........................................................................................ 1141

PRESENTACIN

Este Tomo XII de la Coleccin Tratado de derecho Constitucional, sobre Jus-ticia Constitucional y Jurisdiccin Constitucional, es la continuacin del conte-nido del Tomo V de la Coleccin, en el cual recogimos todos los estudios sobre Justicia Constitucional escritos antes de la entrada en vigencia de la Constitu-cin de 1999. Las regulaciones de sta fueron, en realidad, la culminacin de un proceso continuo de desarrollo y perfeccionamiento de la Justicia Constitucio-nal en Venezuela, de manera que aquellos estudios pueden considerarse como los antecedentes directos de lo establecido en la Constitucin de 1999. Ello por lo dems, se corrobora por el hecho de que las regulaciones bsicas de la Cons-titucin de 1999 en materia de Justicia constitucional y de la Jurisdiccin cons-titucional, fueron producto de las propuestas que tuve ocasin de formular en 1999 ante la Asamblea Nacional Constituyente y su Comisin Constitucional, para la redaccin del Texto Fundamental, tal como se explica en el Tomo VI de esta misma Coleccin Tratado de Derecho Constitucional.

Los estudios que se recogen en este Tomo XII de la Coleccin son, por tanto, todos referidos al rgimen de la justicia constitucional desarrollado a partir de 2000, en el marco de las regulaciones de la Constitucin de 1999, la mayora de los cuales fueron publicados en forma dispersa en libros y revistas durante los ltimos lustros, en muchas partes y fechas, y que hemos aqu, agrupados en las siguientes partes:

En la Primera parte, sobre los Principios de la Justicia Constitucional, se pu-blican seis estudios que se refieren a temas relativos la supremaca constitucio-nal como fundamento de la justicia constitucional; la justicia constitucional como garanta de la Constitucin; la variedad de los sistemas de justicia consti-tucional; la efectividad de la justicia constitucional en el marco del Estado de derecho, la democracia y el control del poder; y a algunos retos de la justicia constitucional en Amrica Latina a comienzos del siglo XXI. Dichos trabajos, en su mayora, sirvieron para conformar una parte de mi libro: La Justicia Constitucional. Procesos y Procedimientos Constitucionales, publicado por el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2007Porra 2007.

En la Segunda parte, se publican diversos estudios elaborados apenas san-cionada la Constitucin de 1999, que fueron mis primeras aproximaciones y visin de conjunto sobre el sistema de justicia constitucional que se previ en la misma, con particular referencia al desarrollo jurisprudencial y su explicacin,


a veces errada en la Exposicin de Motivos del Texto fundamental; a los ins-trumentos de justicia constitucional previstos en la Constitucin (accin de in-constitucionalidad, controversia constitucional, proteccin constitucional frente a particulares); al tema de la justicia constitucional local en el pas; a los proce-sos y procedimientos constitucionales ante la Jurisdiccin Constitucional; y a la conformacin contempornea del sistema venezolano de justicia constitucional.

En la Tercera parte, se recogen diversos trabajos relativos al rgimen legal de la Jurisdiccin Constitucional que se estableci a partir de la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, con sus antecedentes en la Ley sancionada en 2004, y que se publicaron en el libro sobre dicha Ley Orgnica, editado por la Editorial Jurdica Venezolana en 2010, y que se refie-ren especficamente a la organizacin y competencia de la Sala Constitucional del dicho Tribunal, como Jurisdiccin Constitucional; al rgimen del procedi-miento comn que rige para los diversos procesos y procedimientos constitu-cionales que se desarrollan ante la Jurisdiccin Constitucional; y a los procesos constitucionales para la proteccin de derechos constitucionales ante la Juris-diccin Constitucional.

En la Cuarta Parte se recogen los diversos estudios sobre la Justicia constitu-cional y los procesos y procedimientos constitucionales, que conformaron bue-na parte del antes referido libro que con el mismo ttulo fue editado por el Insti-tuto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2007, y que se refieren en particular, primero, a la justicia constitucional im-partida por la jurisdiccin ordinaria a travs del mtodo difuso de control de constitucionalidad; segundo a la justicia constitucional ejercida por la Jurisdic-cin Constitucional, donde se analizan los principios del mtodo concentrado de justicia constitucional; el proceso de control de constitucionalidad de las leyes y dems actos de similar rango y valor (la accin popular); los otros procesos de control concentrado de la constitucionalidad por va principal; y los procedi-mientos de control obligatorio de la constitucionalidad de ciertos actos estata-les; y tercero, la justicia constitucional ejercida por la jurisdiccin contencioso administrativa, donde se analiza sucesivamente el rol del juez contencioso ad-ministrativo como juez constitucional; la constitucionalizacin del contencioso administrativo; las caractersticas de la jurisdiccin contencioso administrati-va, y sus rganos y competencia; y en particular, el proceso contencioso de los actos administrativos

En la Quinta parte, de recogen otros estudios sobre los diversos mtodos de la justicia constitucional, y que se refieren, primero, a cuatro entradas sobre los mtodos de control constitucional redactadas con destino al Diccionario sobre Justicia Constitucional elaborado en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad de Mxico; segundo, a la legitimacin activa ante la Jurisdiccin Constitucional en Venezuela; tercero, al recurso de interpretacin constitucio-nal abstracta en Venezuela; y cuarto, al rgimen y alcance de la actuacin de oficio en materia de justicia constitucional.

En la Sexta parte, se recogen diversos estudios sobre la situacin y progreso de la justicia constitucional en Latinoamrica, que se publicaron en el libro so-bre Derecho Procesal Constitucional. Instrumentos para la Justicia Constitucio-nal, editado inicialmente por Investigaciones Jurdicas SA. (San Jos) (pri-mera edicin) y por Ediciones Doctrina y Ley Ltda. (Bogot) (segunda edi-

PRESENTACIN 13

cin), 2013 y finalmente por el Centro de Estudios de Derecho Procesal Cons-titucional de la Universidad Montevila, Editorial Jurdica Venezolana, Ca-racas 2015, referidos, en particular, a una aproximacin comparativa sobre la justicia constitucional; a dos aproximaciones al sistema panameo de justicia constitucional a la luz del derecho comparado; al sistema de justicia constitu-cional de Honduras, tambin en dos aproximaciones, antes y despus de la san-cin de la Ley de Justicia Constitucional de 2004; al sistema de justicia consti-tucional de la Repblica Dominicana, igualmente en dos aproximaciones, antes y despus de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimien-tos Constitucionales, y a los actos estatales sujetos al control por parte del Tri-bunal Constitucional de ese pas, con referencia al necesario deslinde entre la Jurisdiccin Constitucional y la Jurisdiccin Contencioso Administrativa; al modelo mixto o integral de control de constitucionalidad en Venezuela y Co-lombia; y a aspectos de la accin inconstitucionalidad Per y Venezuela.

En la Sptima parte, se recogen diversos estudios sobre el tema de las senten-cias constitucionales y la interpretacin constitucional, en particular, referidos a la potestad de la Jurisdiccin Constitucional para interpretar la Constitucin con efectos vinculantes; a los efectos de las sentencias constitucionales en Vene-zuela; y a los efectos de las sentencias dictadas en los procesos de inconstitucio-nalidad de las leyes en el Per y su contraste con el sistema venezolano.

Y en la Octava parte, se recogen dos estudios sobre el tema contemporneo del control de convencionalidad, en particular referidos a su conceptualizacin y su necesario deslinde respecto del control de constitucionalidad; y a algunos antecedentes de la proteccin del derecho convencional en el mbito interno, con particular referencia a Venezuela.

Al estudio del derecho de amparo y la accin de amparo en Venezuela y en el derecho comparado, dedicamos los Tomos X y XI de la Coleccin Tratado de Derecho Constitucional; y al estudio detallado de la prctica y distorsin de la justicia constitucional en los ltimos lustros en Venezuela, y a los problemas de la patologa de la justicia constitucional, por su parte, dedicaremos los Tomos XIII a XVI de esta misma Coleccin Tratado de Derecho Constitucional.

New York, septiembre de 2016

PRIMERA PARTE LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Esta Primera parte, al igual que la Tercera Parte de este Tomo XII del Tratado de Derecho Constitucional, sobre Justicia Constitucional y Jurisdic-cin Constitucional conforme a su desarrollo despus de sancionada la Cons-titucin de 1999, est conformada por varios estudios, la mayora de los cua-les se publicaron en el libro La Justicia Constitucional. Procesos y Procedi-mientos Constitucionales, editado por la Biblioteca Porra de Derecho Pro-cesal Constitucional, que dirige el profesor Eduardo Ferrer Mac Gregor, Editorial Porra, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico 2007.

El libro estuvo precedido del siguiente Prlogo del profesor Domingo Garca Belande: A la fecunda inquietud intelectual de Allan R. Brewer-Caras debemos este nuevo libro sobre la justicia constitucional en donde se ofrece, dentro de un marco general que nos ubica en el actual escenario occidental, todo un plan-teamiento sobre lo que el ttulo enuncia. La obra parte de enunciados generales de carcter doctrinario y luego desarro-lla la problemtica tal como se da actualmente en Venezuela, con importantes referencias a sus antecedentes histricos que se hunden, como se sabe, en el siglo XIX. Este trabajo se divide en varias partes. La primera est dedicada a los princi-pios de la Justicia constitucional, en donde se desarrolla el aspecto referido a los fundamentos, el de la garanta de la Constitucin y la variedad de sistemas de Justicia constitucional, as como de su efectividad en el Estado de Derecho. La segunda est referida a la Justicia constitucional tal como es impartida por la justicia ordinaria, desarrollando el tema del control difuso y el proceso de Amparo constitucional. La tercera parte est dedicada al control de constitucionalidad por parte de la jurisdiccin constitucional, esto es, por un rgano calificado como es el caso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en Venezuela y sus diversas modalidades. Y la cuarta y ltima, al control de constitucionalidad por la ju-risdiccin contencioso-administrativa.


El panorama que ofrece Brewer-Caras en esta obra, es decididamente comple-to y constituye un adecuado tratamiento de la Justicia constitucional, y de co-mo ella opera en Venezuela. En lo personal, tengo algunas dudas sobre la per-tinencia de la inclusin de un apartado final dedicado al contencioso-administrativo, o proceso administrativo como le llaman otros, que se diferen-cia de los dems procesos por lo que es su objeto de defensa. Pero desde un punto de vista ms amplio de defensa de la Constitucin, ello se puede com-prender fcilmente.

******** No hace falta demasiada perspicacia para darse cuenta de que el tratamiento que aqu hace Brewer-Caras del aspecto de la Justicia constitucional en su pas es exhaustivo y sobre todo actual, pues como se sabe, la vigente Constitu-cin bolivariana de 1999 ha cambiado radicalmente la normativa existente en la previa Constitucin de 1961. Y ha representado en lo formal un avance considerable que ha consolidado el modelo que vena desde mediados del siglo XIX, y que muchos, en especial Humberto Nogueira Alcal y el mismo Bre-wer-Caras, han calificado como colombo-venezolano. Esto sin olvidar la forma anmala como se llega a esta Constitucin y la manera como ha empe-zado a operar en el actual y complicado ambiente poltico venezolano. Lo que hay que destacar es no solo la calidad de la obra, sino la relevancia de su autor. Brewer-Caras, a quien me honro en conocer desde hace varios lus-tros y con quien he compartido muchos momentos de mi vida acadmica y per-sonal, es un trabajador incansable, un motor de actividades acadmicas y un publicista de miras muy amplias. No solo ha incursionado con xito en el De-recho Administrativo y por cierto en el Derecho Constitucional, de los cuales es hoy en da figura cimera en su pas -y porque no en la Amrica Latina- si-no que adems ha volcado su inters en otras reas, como lo demuestra la re-ciente edicin, notablemente ampliada y remozada de su libro La ciudad orde-nada (Editorial Criteria, Caracas 2007) hermoso volumen de historia, con abundantes grficos que representan diversos aspectos de la ciudad espaola, cmo fue fundada y cmo se desarroll, que fue como su ttulo lo enuncia, en forma programada y no al azar, lo cual es fcil comprobar al ver la estructura de nuestras ciudades actuales que tienen matriz hispnica. Esto para entender que Espaa no solo destruy mucho, sino que sobre todo se dedic a construir aqu un mundo que en realidad era nuevo. En lo referente al tema del control constitucional, Brewer-Caras se inici des-de muy pronto en el estudio del tema, haciendo planteamientos histricos, or-ganizacionales y sobre todo de la forma como se llevaban a cabo los respecti-vos procesos ante las diferentes jurisdicciones. Y solo recientemente ha elabo-rado una distincin, que aqu reitera, entre la justicia constitucional y la jurisdiccin constitucional. La primera es de carcter general y englobante, y la segunda es orgnica. Es decir, vinculada a un determinado ente que cono-ce el control y resuelve el petitorio. Y si bien no muy conocido, la extensa y valiosa obra de Brewer-Caras no nace en el vaco. Por un lado es heredera de una tradicin de estudios que viene de atrs. Y por otro se ha beneficiado de la presencia de varios juristas extranje-

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL TOMO XII. JUSTICIA CONSTITUCIONAL 17

ros (Antonio Moles Caubet, Roberto Goldschmidt) al extremo que el manual clsico por excelencia publicado en Venezuela a mediados de los cuarenta del siglo pasado, se debe a un suizo, Ernesto Wolf (Tratado de Derecho Constitu-cional Venezolano, 2 vols., Caracas 1945).Y tambin en el tema que nos ocupa, hay mucha obra escrita con anterioridad. Como no viene al caso que haga un excurso sobre los procesos que contempla la Justicia constitucional en Venezuela y la manera tan acertada como los analiza nuestro autor, voy a aprovechar este espacio que gentilmente se me brinda, para precisamente hacer un pequeo recurrido sobre la manera como la doctrina venezolana en los cincuenta ltimos aos ha enfocado tericamen-te este problema, considerando cmo se ubica y califica a este enfoque, y ms aun cuando en las ltimas dcadas se ha empezado a difundir en nuestra Amrica, el vocablo derecho procesal constitucional que est teniendo un gran avance, pero que aun no es de uso generalizado en Venezuela, pas que tampoco ha estado ajeno a l, como veremos a continuacin.

******** Al igual que Colombia, Venezuela tiene un sistema de control constitucional bastante original, que surge a mediados del siglo XIX como ya indiqu, pero se consolida por as decirlo, avanzado el siglo XX. Y si bien es cierto que en Ve-nezuela se inicia el sistema con mayor antelacin, se presenta con ms consis-tencia en Colombia, y ambos corrern paralelos durante mucho tiempo, hasta que Colombia, ya a mediados del siglo XX, empieza a perfilar un rgano dis-tinto para ejercer el control constitucional, como es la Sala Constitucional (1968) y finalmente la Corte Constitucional en la Constitucin de 1991. Vene-zuela, por el contrario, da un gran salto al crear la Sala Constitucional con la Constitucin de 1999, si bien por el entorno en la que ha nacido y ha venido desarrollndose, dista mucho de ser el modelo democrtico, que s lo es la ex-periencia colombiana. En lo que se refiere a la literatura, sta ha sido abundante, sobre todo por par-te de la doctrina constitucional y dentro de los manuales de la disciplina desde hace varias dcadas. Pero son pocos, en realidad, los tratamientos indepen-dientes en lo que a nuestro tema se refiere, lo que empieza a surgir recin a mediados del siglo XX. En lo atinente a la doctrina, quiz el primer tratamiento orgnico lo tengamos en la tesis doctoral de Jos Guillermo Andueza Acua de 1954, y que publica al ao siguiente: La jurisdiccin constitucional en el Derecho venezolano, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1955 (segunda edicin inalterada en 1974, bajo el mismo sello editorial). Andueza hace una exposicin lineal del problema en Venezuela, desde un pun-to de vista del desarrollo histrico y el aspecto procesal que se da en ese pas. Pero no se detiene en cuanto al concepto mismo, ya que entiende que la ju-risdiccin constitucional est dedicada al control y garanta de la Constitu-cin, en especial del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.


Posteriormente, o sea, a fines de la dcada de los aos cincuenta, llega a Cara-cas luego de un exilio poltico en la Argentina y en Puerto Rico, la importante figura de Manuel Garca Pelayo, quien vena con el prestigio de ser discpulo del gran Adolfo G. Posada, y haber hecho importantes publicaciones, en espe-cial el Derecho Constitucional Comparado cuya primera edicin haba reali-zado en Madrid bajo el sello editorial de Revista de Occidente en 1951, y que tantas ediciones iba a tener. Curiosamente, la presencia de Garca Pelayo en la Universidad Central de Venezuela no iba a significar un avance o influencia determinante del Derecho Constitucional en las nuevas promociones o incluso en la comunidad acadmica venezolana, pues el maestro espaol para esa poca se iba a dedicar cada vez ms a los estudios de Ciencia Poltica. Esto lo demuestra el hecho de que fundara, al interior de la Universidad Cen-tral, el Instituto de Estudios Polticos y luego una importante publicacin que iba a tener larga influencia: Politeia. No obstante esto, fueron muchos los que intentaron convencer a Garca Pelayo para que retornase a las canteras constitucionales, como lo acreditan algunos ensayos o lecciones breves que publica, sobre todo a iniciativa de los juristas mexicanos. Y que adems estu-viese entre los organizadores del Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional que se llev a cabo en Mxico en agosto de 1975, al cual sin embargo, no asisti. De hecho, el grueso de la obra constitucional de Garca Pelayo se da antes de su exilio. Y solo vuelve al tema, en forma dispersa aun cuando enjundiosa, a partir de 1980, cuando es llamado para integrar y luego presidir el Tribunal Constitucional espaol, vuelto su pas a la democracia. Y que fuera motivo para nuevas incursiones acadmicas sobre el tema y que vol-viera sobre sus pasos, como lo demuestran sus visitas a diversos pases de la Amrica Latina en esa poca (en Lima estuvo en 1986 durante un seminario ad-hoc que presidi y en donde lo trat largamente). Luego de dos periodos en el Tribunal Constitucional, volvi a Caracas en donde se haba vuelto a casar, y finalmente muri en 1991 luego de una penosa enfermedad. Apoyo y colaborador cercano de Garca Pelayo en su estancia caraquea fue el entonces joven Francisco Rubio Llorente, quien luego iba a tener destacada trayectoria acadmica y llegara a ser miembro y vicepresidente del Tribunal Constitucional espaol y ms tarde presidente del Consejo de Estado. Pero la presencia de Rubio Llorente en Caracas no tuvo en realidad ninguna trascen-dencia. Se dedic a labores administrativas, a publicar algunos artculos de al-ta divulgacin, a dictar clases y a hacer traducciones por encargo, no siempre muy acertadas. Fue una experiencia interesante en lo personal, pero sin frutos en lo acadmico. El panorama a partir de los aos setenta est en lo fundamental signado con la presencia de Humberto J. La Roche, proveniente de la Universidad del Zulia, en donde llegar a ser Rector, para luego pasar al Tribunal Supremo de Justi-cia como magistrado, falleciendo en Caracas pocos aos despus (en 2000). Si bien no muy numerosa, la obra de La Roche es slida, bien documentada y de vasta influencia. Entre su primera produccin cabe sealar una monografa de largo aliento y de corte comparativo que demuestra un buen manejo de fuentes: El control jurisdiccional de la constitucionalidad en Venezuela y los


Estados Unidos, Universidad del Zulia, Maracaibo 1972. Posteriormente, re-present a Venezuela en el Encuentro de Sochagota (Colombia) que se llev a cabo en noviembre de 1977, y en donde por primera vez en el mundo iberoa-mericano se analiz con detenimiento el tema de la entonces llamada juris-diccin constitucional. Ah presenta una ponencia titulada La jurisdiccin constitucional en Venezuela y la nueva Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. En ella dice que la jurisdiccin constitucional est relacionada con la actividad de los tribunales sobre aspectos de orden constitucional, y la disci-plina que lo estudia es el derecho procesal constitucional. Y cita en su apoyo a Niceto Alcal-Zamora y Castillo, si bien no se detiene en este aserto (las po-nencias fueron publicadas por los participantes en revistas de sus respectivos pases de origen: las actas lo fueron tardamente y tienen la siguiente ficha: AA.VV. La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Universidad Externa-do de Colombia, Bogot 1984, la contribucin de La Roche a pp. 495-526). Es-ta fecha, 1977, sera la primera vez que en la doctrina venezolana se utiliza el concepto de derecho procesal constitucional, aun cuando sin mayor eco. Por su parte, La Roche tiene dos publicaciones que gozaron de larga influen-cia: la primera es Instituciones constitucionales del Estado venezolano, novena edicin, Edit. Metas, Maracaibo 1984 que incluye el texto de una conferencia sobre Kelsen de tipo informativo que imparti en 1982 en el Colegio de Aboga-dos del Zulia (pp. 288-293) en donde se refiere a la Constitucin austriaca, al Tribunal Constitucional que ella consagra y al control constitucional. Y sea-la nuevamente, que segn Alcal-Zamora y Castillo, Kelsen es el fundador del derecho procesal constitucional. No obstante esto, el captulo VI del libro est dedicado al tema del control que titula como La justicia constitucional y explica su funcionamiento en Venezuela, as como sus antecedentes histricos, utilizando indistintamente el concepto de justicia constitucional y jurisdic-cin constitucional. Adicionalmente en su Derecho Constitucional, tomo I, 20ama edicin, Vadell Hnos. Editores, Valencia 1991 (pensada en tres tomos, pero de los que apare-ci solo el primero) dedica el captulo IX a La justicia constitucional y dice que ella es el conjunto de mecanismos y tcnicas utilizadas para mantener el orden fundamental, cuando es violado por disposiciones que le son repugnan-tes o por actos que lo contradicen (p. 248). Esta posicin genrica, sin mayores afinamientos y que utiliza indistintamente ambos vocablos, lo repite en otros trabajos en donde adems hace referencias tangenciales al derecho procesal constitucional (vid. por ejemplo, La juris-diccin constitucional y lo contencioso-administrativo en Venezuela en Revis-ta de la Fundacin Procuradura General de la Repblica, nm. 10, 1994 y La Constitucin de 1961 y la custodia de su integridad en Venezuela en AA.VV. Estudios sobre la Constitucin, Libro Homenaje a Rafael Caldera, tomo IV, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1979). Por la misma poca se publica el importante texto de Orlando Tovar Tamayo, La jurisdiccin constitucional, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Ca-racas 1983. Tovar seala que la jurisdiccin constitucional es el conjunto de mecanismos que garantizan la vigencia de la Constitucin (pp. 22-23). La obra


presenta un panorama histrico y comparado, que desarrolla la parte venezo-lana, pero que tiene un importante apartado dedicado a la experiencia fallida del Tribunal Constitucional chileno (1971-1973) que el autor conoca muy bien por haber vivido en Chile en la poca de tales acontecimientos.

******** Luego de la vasta como fructfera influencia de Humberto J. La Roche, apare-ce la obra fundamental y extenssima de Allan R. Brewer-Caras, que se inicia en el rea del Derecho Administrativo en los aos sesenta y luego a mediados de la dcada de los ochenta del siglo XX, se extiende al Derecho Constitucio-nal, disciplinas ambas que cultiva desde entonces con singular acierto. Bre-wer-Caras es, luego de La Roche, el representante de la disciplina en Vene-zuela y que adems ha trascendido sus fronteras, constituyendo un referente obligado para las generaciones que han venido despus. La obra de Brewer-Caras es inmensa e imposible de abarcar en pocos prra-fos. Sin embargo, es factible hacer un seguimiento de ese desarrollo a travs de algunos textos fundamentales, que aqu analizaremos. Brewer-Caras se inicia en el mbito administrativo, como ya lo adelant, dis-ciplina que ensea y de la que hace publicaciones desde la dcada de 1960 (cf. Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia Venezolanas, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1964). Un resumen y actualizacin de sus enfoques puede verse en su reciente Derecho Administra-tivo (Universidad Externado de Colombia y Universidad Central de Venezuela, 2 tomos, Bogot 2005). Sin embargo, es en la dcada de los ochenta cuando los intereses de Brewer-Caras se enderezan hacia temas de Derecho Constitucional, sin dejar de lado problemas de fronteras, y de manera especial los del control constitucional. As figura en sus libros Estado de Derecho y control judicial (Justicia constitucio-nal, contencioso administrativo y Derecho de Amparo) Instituto Nacional de Administracin Pblica, Alcal de Henares-Madrid 1987 y Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press, 1989. Con posterioridad, inicia un ambicioso proyecto de comentario y anlisis de la Constitucin venezolana de 1961, entonces vigente, que superando la exgesis, toca temas diversos del constitucionalismo histrico, aspectos comparados y recurrentes de carcter poltico, doctrinario e incluso administrativo, con am-plias referencias legales y jurisprudenciales, que dan a su trabajo una dimen-sin rara vez alcanzada, como lo demuestra su desarrollo en siete densos volmenes (cf. Instituciones polticas y constitucionales, Editorial Jurdica Venezolana y Universidad Catlica del Tchira, Caracas-San Cristbal, 1996-1998). En esta obra, el tomo VI est dedicado a La justicia constitucional que es completsimo, cubriendo los principios de la justicia constitucional, los modelos de justicia constitucional, tanto venezolano como latinoamericano, el control difuso, el control concentrado, aspectos comparados del control consti-tucional en especial europeos y con incidencia en algunos casos, como Pa-nam, el modelo colombo-venezolano, entre otros. En suma, se trata de un anlisis panormico sobre el tema, con abundantes referencias doctrinales,


histricas y comparativas, que lo convierten de por s en un tratado sobre la materia, en donde adems realiza importantes contribuciones personales para entender el problema en cuestin. Cabe advertir que las obras mencionadas no son las nicas, pero s las ms re-presentativas en el tema y en la poca, y si bien son prcticamente exhaustivas, no tocan el aspecto terico de la disciplina, a la cual en trminos generales ca-lifica como justicia constitucional y que es entendida en trminos engloban-tes, o sea, cubriendo aspectos fundacionales, de desarrollo, tericos, compara-dos, etc. Y en esto no hace ms que seguir la tradicin venezolana, aun cuando no toma en cuenta los atisbos de La Roche, el autor ms importante que lo precedi en la generacin anterior. Pero poco despus, a raz de la promulgacin de la nueva Constitucin venezo-lana de 1999, en la que Brewer-Caras tiene presencia como parte de un grupo minoritario y opositor en la Constituyente que la aprob, adopta un nuevo en-foque. Y as luego de haber estudiado y desarrollado el tema con aspectos pro-cesales o de procedimiento, distingue por un lado la justicia constitucional y por otro la jurisdiccin constitucional. Lo vemos por vez primera en su pe-queo libro El sistema de justicia constitucional en la Constitucin de 1999, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2000. En esta oportunidad seala que la expresin justicia constitucional es un concepto material que equivale a control judicial de la constitucionalidad de las leyes y dems actos estatales, el cual ha sido ejercido en nuestro pas, siem-pre, por todos los tribunales pertenecientes a todas las jurisdicciones, es decir, por todos los rganos que ejercen el Poder Judicial........ en cambio, la ex-presin jurisdiccin constitucional es una nocin orgnica, que tiende a iden-tificar un rgano especifico del Poder Judicial que tiene, en forma exclusiva, la potestad de anular ciertos actos estatales por razones de inconstitucionali-dad.......en los pases europeos dicha jurisdiccin constitucional corresponde a los tribunales o cortes europeos....en cambio, en Venezuela, siempre ha corres-pondido al Supremo Tribunal de Justicia, ahora a travs de la Sala Constitu-cional. Y agrega luego:la nocin de justicia constitucional, por tanto, es dis-tinta a la de jurisdiccin constitucional (p. 13). El mismo concepto lo reitera en otras publicaciones posteriores, en especial en su extenso comentario a la vigente Constitucin (cf. La Constitucin de 1999, Derecho constitucional venezolano, Editorial Jurdica Venezolana, 4ta edi-cin, 2 tomos, Caracas 2004 y Mecanismos nacionales de proteccin de los de-rechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos 2005). En forma paralela y dentro de un contexto mayor detalla la manera como se tramitan los procesos constitucionales ante la jurisdiccin constitu-cional (cf. Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia - Procesos y proce-dimientos constitucionales y contencioso administrativos), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2005, pp. 79-128; vid. tambin Mario Pesci Feltri, La Constitucin y el Proceso, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2006. La tesis que sostiene nuestro autor, reiterado en diversas oportunidades, no ha sido mayormente ahondada en lo que respecta a su ubicacin, es decir, si esta temtica merece ser considerada como una disciplina autnoma o si de-


be ser parte de otra. Y en este supuesto, si debe tener naturaleza procesal o s por el contrario, filiacin sustantiva, es decir, perteneciente al Derecho Constitucional. Al mismo tiempo que su produccin en castellano, Brewer-Caras se ha dedi-cado a divulgar en otros mbitos, sobre todo el sajn, el sistema de control y defensa constitucional que opera no solo en Venezuela, sino en los dems pa-ses de la Amrica Latina, con incursiones importantes en la problemtica eu-ropea, como puede verse en algunos de sus ttulos en ingls y francs, como Judicial Review in Comparative Law (1985-1986) y La justice constitu-tionnelle et le pouvoir judiciaire (1992), ambos ahora reunidos en un volu-men de largo alcance: Allan R. Brewer-Caras, tudes de Droit Public Com-par, Bruylant ed., Bruxelles 2001; y en la obra que actualmente est traba-jando sobre Judicial Protection of Human Rights in Latin America. A Compa-rative Constitutional Law Study on the Latin American Injunction for the Pro-tection of Constitucional Rights (Amparo proceeding), hasta ahora publicado para el uso de los estudiantes de la Columbia Law School (New York, 2006), donde ensea actualmente.

******** Con posterioridad a la obra, tanto docente como escrita de Brewer-Caras, han surgido otros estudios centrados, de manera especial, en el sistema venezolano de control constitucional, en donde sin entrar al problema de los fundamentos, se adopta indistintamente la nomenclatura justicia constitucional y juris-diccin constitucional, sin que se haya pretendido ir ms all, ni retornar a algunos de los planteos de La Roche ni tampoco ahondar las tesis de Brewer-Caras. Si no que ms bien son desarrollos de la problemtica o de algunos de sus aspectos de fundamentacin o legitimacin e incluso de los netamente pro-cesales. As, sin ahondar demasiado tenemos en primer lugar las importantes contribu-ciones de Carlos Ayala Corao que empiezan en los ochenta y continan hasta ahora (entre otros, cf.La jurisdiccin constitucional en Venezuela en AA.VV. La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Domingo Garca Be-launde y Francisco Fernndez Segado, coordinadores, Dykinson y otros, Ma-drid 1997 y Algunas consideraciones sobre la jurisdiccin constitucional en Venezuela en Lecturas Constitucionales Andinas, Lima, nm. 4, 1995). En forma lateral, Ayala hace un amplio excurso sobre el derecho procesal consti-tucional en el prlogo que destina al libro de Gustavo Jos Linares Benzo, El proceso de Amparo en Venezuela, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1993 y los contina en su libro Del Amparo constitucional al Amparo Inter-americano como instituto para la proteccin de los derechos humanos, IIDH-Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1998. Pero sin que de ello haya surgi-do un planteo ms elaborado.

******** Los estudios sobre justicia constitucional se han renovado en Venezuela a partir de la nueva Constitucin de 1999, sobre la cual se ha publicado gran cantidad de ensayos, pero siempre bajo el rotulo de justicia constitucional o


jurisdiccin constitucional (en especial en la Revista de Derecho Constitu-cional que se publica desde 1999). As tenemos las contribuciones de Jess Mara Casal H. de las que debemos rescatar, Constitucin y Justicia Constitucional, Univ. Catlica Andrs Bello, Caracas 2004. Y el libro escrito por el mismo Casal conjuntamente con W. Hassemer y N. Lssing La jurisdiccin constitucional, Democracia y Estado de Derecho, Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas 2005. En fecha ms reciente, hay que destacar los valiosos ensayos de Jos Vicente Haro G. que tocan aspectos de importancia (vid. en este punto, La jurisdiccin constitucional en la Constitucin de 1999 en AA.VV. El nuevo Derecho Constitucional Venezolano, ponencias al IV Congreso de Derecho Constitu-cional en homenaje al doctor Humberto J. La Roche; Jess Mara Casal H. y Alma Chacn Hanson, coordinadores, Universidad Catlica Andrs Bello, Ca-racas 2001 y El sistema de justicia constitucional en la Constitucin venezola-na de 1999 en AA.VV. Defensa de la Constitucin-Garantismo y Controles, Libro de reconocimiento a Germn J. Bidart Campos, Vctor Bazn, coordina-dor, Ediar, Buenos Aires 2003). Y aun cuando en algunos centros de estudios venezolanos, sobre todo en Cara-cas, se ha intentado crear cursos universitarios que incentiven el derecho procesal constitucional, esto no ha prosperado. Y es difcil que suceda, no obstante las novedades de la nueva Constitucin, en tanto contine la actual situacin poltica que el pas vive.

******** El breve recorrido que hemos hecho sobre la produccin constitucional vene-zolana, aun cuando circunscrito a un solo punto, nos demuestra varias cosas. La primera es que existe en ese pas bolivariano -autnticamente tal porque as lo es histricamente y no porque alguna constitucin lo mencione- una verda-dera tradicin en materia de Derecho Pblico, que ha estado atenta a lo que pasa en otras partes, y que adicionalmente se ha beneficiado de la presencia de personalidades extranjeras. Lo segundo es que sin llegar a un nivel muy sofis-ticado, ha tenido una lite que ha reflexionado sobre los problemas seriamen-te, aun cuando estimamos que en el punto que nos interesa, no ha dado todava el gran paso, pero que es algo perfectamente posible. En tercer lugar, que dentro de esa tradicin, la obra fecunda de Brewer-Caras representa una tra-dicin, esto es, una continuidad y adems una superacin en el sentido hege-liano del trmino. Es decir, ir ms all, pero asumiendo el pasado. Y finalmen-te, que toda la obra del Brewer-Caras se presenta, por su extensin y por el acierto de sus grandes intuiciones, tremendamente original y estimulante para todos los que han venido despus, as como para sus colegas y amigos latinoa-mericanos.

******** Brewer-Caras representa sobre todo la persistencia de una terca vocacin por el Derecho Pblico, por el control que debe imperar en todo Estado de Dere-cho, por la vigencia de la democracia y sus mecanismos y adems por defender


la peculiar originalidad que tiene el sistema democrtico y constitucional en nuestra Amrica, que nada tiene que envidiar a lo forneo, por ms que nues-tras limitaciones econmicas, sociales y polticas hagan que el modelo a veces no funcione o no lo haga de manera ptima. De ah que esta obra, fruto de la paciencia y de la tenacidad, constituya el ltimo fruto de su autor, luchando siempre en el nivel acadmico por el Impe-rio del Derecho, y del que ahora da diario como batallador testimonio. Al presentar esta obra al pblico latinoamericano, cuando nuestro dilecto amigo se encuentra perseguido injustamente y fuera de su patria, le extende-mos el ms rendido testimonio de nuestro homenaje y nuestra amistad.

Domingo Garca Belaunde Lima, marzo de 2007

La justicia constitucional, es decir, la posibilidad de control judicial de la consti-tucionalidad de las leyes y dems actos estadales, deriva de la idea misma de la Constitucin como norma fundamental y suprema, que debe prevalecer sobre toda otra norma o acto estatal. Ello implica, precisamente, el poder de los jueces o de ciertos rganos constitucionales en ejercicio de funciones jurisdiccionales de controlar la constitucionalidad de los actos estatales, incluidas las leyes, declarndolos incluso nulos cuando sean contrarios a la Constitucin. Ese fue el gran y principal aporte de la Revolucin Norteamericana al constitucionalismo moderno, y su desarrollo pro-gresivo ha sido el fundamento de los sistemas de justicia constitucional en el mundo contemporneo.

Como lo expres en su momento Manuel Garca Pelayo: La Constitucin, en tanto que norma fundamental positiva, vincula a todos

los poderes pblicos incluidos el Parlamento y por tanto, la ley no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios de que stos arrancan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realizacin aspira. Tal es lo que configura la esencia del Estado constitucional de derecho1.

Y en efecto, uno de los principios fundamentales del Estado de derecho es la primaca del principio de legalidad, en el sentido de que todos los rganos del Esta-do estn subordinados al mismo, el cual se manifiesta principalmente en dos formas: en primer lugar, en la primaca de la Constitucin en relacin a las leyes y los otros actos del Estado, especialmente aquellos dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin; y en segundo lugar, adems, en la primaca de las leyes como actos del Parlamento en relacin a todos los dems actos del Estado.

Pero por supuesto, la sumisin de todos los rganos estatales a la Constitucin implica, no slo su sometimiento al texto expreso de la misma, sino a los principios y valores fundamentales que estn a la base de la misma y que, al mismo tiempo, pueden inferirse de sus normas.

1 V., Manuel Garca Pelayo, El Status del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Consti-

tucional, N 1, Madrid, 1981, p. 18.


Precisamente, uno de los roles fundamentales del juez constitucional es la identi-ficacin y aplicacin de los dichos principios y valores.

En esta forma, la posibilidad misma de la justicia constitucional, no solamente es el resultado ltimo de la consolidacin del Estado de derecho, sino tambin, en par-ticular, de la nocin de Constitucin como norma suprema y positiva. Es decir, co-mo en su momento tambin lo seal Mauro Cappelletti, la Constitucin concebida no como una simple pauta de carcter poltico, moral o filosfico, sino como una ley verdadera, positiva y obligante, con un carcter supremo y ms permanente que la legislacin positiva ordinaria2.

La justicia constitucional, tiene por tanto su fundamento, tal como la concibi Hans Kelsen en las primeras dcadas del Siglo pasado, por una parte en el principio de la supremaca constitucional; y por la otra, en la garanta judicial de dicha supre-maca3.

SECCIN PRIMERA: LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL COMO FUNDAMENTO DE LA

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Sin duda, una de las principales caractersticas del constitucionalismo moderno es

el concepto de Constitucin como realidad normativa producto de la voluntad popu-lar, directamente aplicable a los ciudadanos y gobernantes. Como lo puntualiz Eduardo Garca de Enterra al iniciarse el proceso democrtico en Espaa en las ltimas dcadas del siglo pasado, las Constituciones son normas jurdicas efectivas, que prevalecen en el proceso poltico, en la vida social y econmica del pas, y que sustentan la validez a todo el orden jurdico4. Se trata, siempre, de una ley suprema, real y efectiva, que contiene normas directamente aplicables tanto a los rganos del Estado como a los individuos.

Este concepto, si bien fue novedoso en la prctica de la Espaa democrtica, fue el concepto adoptado en los Estados Unidos de Amrica desde los inicios del consti-tucionalismo, el cual desde el siglo XIX se sigui en los pases de Amrica Latina. Fue tambin el concepto que se adopt en Europa despus de la Revolucin France-

2 V., Mauro Cappelletti, Judicial Review of Legislation and its Legitimacy. Recent Developments. General

Report. International Association of Legal Sciences. Uppsala, 1984 (mimeo), p. 20; tambin publicado como Rapport gnral en L. Favoreu y J.A. Jolowicz (ed), Le contrle juridictionnel des lois Lgitimi-t, effectivit et dveloppements rcents, Paris 1986, pp. 285-300.

3 V., Hans Kelsen, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle), Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et l'tranger, Paris, Vol. XLV, 1928, p. 214. V., adems, Allan R. Brewer-Caras, La Justicia Constitucional, Revista Jurdica del Per, N 3, 1995, Trujillo, Per, pp. 121 a 160; Allan R. Brewer-Caras, Control de la constitucionalidad. La justicia cons-titucional en El Derecho Pblico de finales de Siglo. Una perspectiva iberoamericana, Fundacin BBV, Editorial Civitas, Madrid 1996, pp. 517-570; y Allan R. Brewer-Caras, Instituciones Polticas y Constitucionales, T. VI: La Justicia Constitucional, Universidad Catlica del Tchira-Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, San Cristbal, 1996, 21 y ss.

4 V., Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal constitucional, Madrid, 1985, p. 33, 39, 66, 71, 177 y 187.


sa, y que luego de haber sido abandonado durante el siglo XIX, fue redescubierto durante el siglo pasado, particularmente despus de la Segunda Guerra Mundial.

En efecto, originalmente la Constitucin fue concebida como una ley fundamen-tal que limitaba a los rganos del Estado y proclamaba los derechos fundamentales de los individuos, producto de un consenso poltico logrado por el pueblo mismo, y por lo tanto, directamente aplicable por los tribunales. Este concepto de Constitu-cin, adoptado por algunos pases de Europa continental luego de la Revolucin Francesa, sin embargo, fue modificado posteriormente por la restauracin del prin-cipio monrquico, el cual transform la Constitucin en un cdigo formal y abstrac-to del sistema poltico, otorgado por el Rey y no directamente impuesto por los tri-bunales. En este contexto, la Constitucin no inclua normas directamente aplicables a los individuos, quienes slo estaban sometidos a las leyes, y aun cuando contena una parte orgnica, la falta de medios de control de la constitucionalidad de los actos estatales, trajo como consecuencia la prdida de su carcter normativo.

Ese concepto de Constitucin en los sistemas jurdicos de Europa continental, como se dijo, cambi despus de la Segunda Guerra Mundial, volvindose nueva-mente a la concepcin original de ley suprema, con normas directamente aplicables tanto a los rganos del Estado como a los individuos, juzgadas por los Tribunales, y no como simples buenas intenciones. Tal como lo consider la Corte Suprema de los Estados Unidos, por ejemplo, en el caso Trop vs. Dulles, 356 US 86 (1958), en la cual expres, en relacin al carcter normativo de la Constitucin, que:

Las disposiciones de la Constitucin no son adagios trillados ni contraseas vacas. Son principios vitales y vivos que autorizan y limitan los poderes gu-bernamentales de nuestra Nacin. Son normas de Gobierno. Cuando se cuestio-na ante este Tribunal la constitucionalidad de una ley del Congreso, debemos aplicar dichas normas. De lo contrario, los trminos de la Constitucin se con-vertiran en poco ms que buenas intenciones.

Por ello, en los sistemas jurdicos contemporneos las Constituciones tienen un carcter normativo, principio que incluso rige en Francia gracias a la labor del Con-sejo Constitucional, y que contrasta con el sistema constitucional tradicional que se haba instaurado por las Leyes constitucionales de 1875, en el cual debido a la in-existencia de una declaracin de derechos del hombre en el texto de la Constitu-cin5, sus disposiciones haban sido consideradas como no directamente aplicables a los individuos. Fue precisamente gracias a varias decisiones del Consejo Constitu-cional adoptadas en los aos setenta del siglo pasado, que el bloque de la constitu-cionalidad6 fue progresivamente ampliado para incluir en el mismo, a la Declara-cin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a los principios de los Prembulos de las Constituciones de 1946 y 1958, y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica7. Esto llev a Jean Rivero a afirmar, en

5 V., Jean Rivero, Les liberts publiques, vol. 1, Paris, 1973, p. 70. 6 V., Louis Favoreu, Le principe de constitutionalit. Essai de dfinition d'aprs la jurisprudence du Con-

seil constitutionnel en Recueil d'tudes en lhonneur de Charles Eisenmann, Pars, 1977, p. 33. 7 V., Louis Favoreu, Le contrle juridictionnel des lois et sa lgitimit. Dveloppements rcents en

Europe occidentale, Association Internationale des Sciences Juridiques, Colloque d'Uppsala, 1984


relacin con la creacin del derecho por el juez constitucional, que con las decisio-nes del Consejo Constitucional basadas en la Constitucin y, en particular, en su Prembulo, en Francia se haba producido una revolucin:

He all, de una sola vez, la Declaracin de 1789, el Prembulo de 1946, los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica, integrados a la Constitucin francesa, aun cuando la Constituyente no lo quiso. La Consti-tucin francesa duplic de tamao por simple voluntad del Consejo Constitu-cional8.

Este carcter normativo de la Constitucin en relacin con los rganos del Esta-do y con los individuos, y su aplicacin por los tribunales, tambin ha provocado cambios en relacin con las llamadas normas programticas de la Constitucin, las cuales tradicionalmente haban sido consideradas como normas slo directamen-te aplicables al Legislador9 y no exigibles directamente por los individuos.

En efecto, en las Constituciones modernas, particularmente en el texto relativo a los derechos econmicos y sociales, se encuentran normas que en muchos casos estn formuladas como pautas o programas polticos dirigidos al Legislador. Esto llev a considerar que tales normas constitucionales no se aplicaban directamente a los individuos mientras el Legislador no hubiera adoptado las leyes formales necesa-rias para ejecutar el programa establecido. Por ello, nicamente las leyes dictadas para el desarrollo jurdico del programa eran las que se consideraba que deban ser aplicadas por los tribunales.

Por el contrario, el carcter normativo de la Constitucin como tendencia esen-cial del constitucionalismo contemporneo, tiende a la superacin del carcter pro-gramtico atribuido a algunas normas constitucionales, y a reforzar su ejecucin por los tribunales como normas directamente aplicables a los individuos, dejando de ser consideradas slo como aquellas buenas intenciones a las que haca referencia el Chief Justice Warren de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Trop vs. Dulles, 356 US 86 (1958). Es por ello que dichas normas programticas o disposi-ciones que indican los propsitos del Estado, tambin deben ser aplicadas por los tri-bunales, como principios que deben orientar las acciones de los rganos del Estado.

Por otra parte, en el derecho constitucional contemporneo, la justicia constitu-cional es fundamentalmente posible no slo cuando existe una Constitucin como norma verdaderamente aplicable por los tribunales, sino adems, cuando la misma tiene efectiva supremaca sobre el orden jurdico en su conjunto, en el sentido de que prevalece frente a todas las normas, actos y principios de derecho contenidos en un sistema jurdico determinado. Esta supremaca de la Constitucin sobre las dems fuentes del derecho y, en particular, sobre los actos del Parlamento, implica que la

(mineo), p. 8; tambin publicado en L. Favoreu y J. A. Jolowicz, Le contrle juridictionnel des lois..., cit., pp. 17 y ss.

8 V., Jean Rivero, Rapport de Synthse in L. Favoreu (ed), Cours Constitutionnelles Europennes et Droit Fondamental, Aix-en-Provence, 1982, p. 520.

9 V., Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma op. cit., pp. 37, 69. Cfr. P. Biscaretti di Ruffia y S. Rozmaryn, La Constitution comme loi fondamental dans les Etats de lEurope Occiden-tale et dans les Etats Socialistes, Torino, 1966, p. 39.


Constitucin es la ley suprema que determina los valores supremos del orden jurdi-co, y que, desde esa posicin de supremaca, puede ser tomada como parmetro para determinar la validez de las dems normas jurdicas del sistema.

I. LOS ANTECEDENTES BRITNICOS DE LA SUPREMACA CONSTI-TUCIONAL Y EL CONSTITUCIONALISMO NORTEAMERICANO

Esta concepcin de la Constitucin como ley suprema sin duda, tiene su origen en el constitucionalismo norteamericano, constituyendo no slo una de sus grandes contribuciones a la historia del derecho y al constitucionalismo moderno, sino el fundamento de la nocin misma de justicia constitucional.

Esta concepcin, en especial en Norteamrica, integr la tradicin del derecho natural en la versin de John Locke y Edward Coke, de la ley de leyes y ley in-mutable, es decir, lex legum, lex aeterna y lex immutabile, con una forma jurdica concreta que se plasm en los Pactos y Cartas de las Colonias norteamericanas, que fueron formalizadas posteriormente como tales leyes fundamentales en un documen-to solemne producto de la voluntad popular, precisamente aqul que iba a darse a conocer bajo el nombre de Constitucin10.

Esta concepcin de la Constitucin como ley suprema o fundamental, nacida en Norteamrica, precisamente de la tcnica de la justicia constitucional la cual deriv de esa supremaca constitucional, provino, sin embargo, del common law britnico, considerado en s mismo como ley fundamental.

En efecto, antes del Siglo XVII, en el sistema britnico, el common law, es decir, la ley no legislada, prevaleca sobre las leyes formales o statutes que eran considera-das como normas particulares o excepcionales en relacin al derecho consuetudinario previamente establecido11. Esa prctica de la supremaca del common law sobre las leyes formales o, como lo expuso el Juez Edward Coke, la supremaca tradicional del common law sobre la autoridad del Parlamento12, se plasm en el famoso caso Dr. Bonham de 1610, en el que Coke afirm:

Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law controla los actos del Parlamento y a veces, los juzga totalmente nulos: pues, cuando un ac-to del Parlamento va en contra del sentido comn y la razn, o es incompatible o imposible de aplicar, el common law lo controlar y juzgar como nulo13.

Este sentido comn y la razn, sin duda, era algo fundamental y permanente, en pocas palabras, una ley suprema, obligante para el Parlamento y para los tribuna-les ordinarios.

10 V., E.S. Corwin, The Higher Law Background of American Constitutional Law, N.Y., 1955 (reimpre-

so en Harvard Law Review, Vol. XLII, 1928-1929, pp. 149-185 y 365-409). 11 V., M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, 1971, pp. 36-37. 12 Citado por E. S. Conwin, op. cit., p. 38. Con respecto al razonamiento de Coke, v. W. Holdsworth, A

History of English Law, Vol. V, Londres, 1966, p. 475. Vase adems J. Beaut, Un Grand Juriste An-glais: Sir Edward Coke 15521634, ses ides politiques et constitucionnelles, Pars, 1975.

13 V., en Ch. H. McIlwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, Yale, 1919, pp. 286-301. Vase las crticas a las opiniones de Lord Coke en L. B. Boudin, Government by Judiciary, Vol. I, New York, 1932, pp. 485-517.


Una de esas leyes fundamentales, de acuerdo con Coke, era, precisamente, la Carta Magna de 1215. Coke explic que fue llamada Carta Magna, no por su tama-o o extensin... sino... por la gran importancia y grandeza de su contenido; en po-cas palabras, por ser la fuente de todas las leyes fundamentales del Reino14. La Car-ta Magna se consideraba, as, como una ley fundamental y como tal, es que puede tenerse como el lejano antecedente de las Constituciones modernas.

Con respecto al concepto de ley suprema obligante para el Parlamento, en otro caso, el Day vs. Savadge de 1614, el Juez Hobart, sin hacer referencia directa al caso Bonham, afirm:

Incluso un Acto del Parlamento, dictado contra la natural equity, como el que hace a un hombre juez en su propia causa, en s mismo es nulo; porque jura naturae sunt immutabilia y aquella es leges legum15.

Pero todo esto cambi despus de la Gloriosa Revolucin de 1688, la cual pro-voc que en el derecho britnico se afianzara el principio de la supremaca y sobe-rana del Parlamento; de donde deriv el principio de la sumisin general del orde-namiento al poder legislativo. Sin embargo, a pesar de ello, doce aos despus de la Revolucin, el Juez Hotl, en el caso City of London vs. Wood de 1701, an comen-taba el caso del Dr. Bonham afirmando:

Y lo que dice Lord Coke en el caso del Dr. Bonham... est lejos de ser una extravagancia, ya que resulta muy razonable y cierto afirmar que si un Acto del Parlamento ordenara que una persona sea a la vez juez y parte, o lo que es lo mismo, juez en su propia causa, se tratara de un acto nulo; puesto que es imposible que uno sea juez y parta, ya que el juez es el que decide entre parte y parte16.

Sin embargo, Holt aceptaba el principio segn el cual un Acto del Parlamento puede estar equivocado, pues el principio de la supremaca del Parlamento ya haba sido reconocido, an cuando consideraba que hubiera parecido bien extrao17 si fuera contrario a los principios del derecho natural hoy natural justice.

Debe decirse, sin embargo, que fue dicha supremaca del Parlamento, la que pa-radjicamente tuvo un efecto directo en el desarrollo de la justicia constitucional en Norteamrica ya que, antes de la Declaracin de Independencia, las leyes dictadas por las Legislaturas coloniales, en varias oportunidades fueron declaradas invlidas por estar en contradiccin con las leyes de Inglaterra o con las Cartas coloniales18. En consecuencia, como lo afirm Mauro Cappelletti:

Aun cuando la Gloriosa Revolucin de 1688 marc, en Inglaterra, el triunfo de la supremaca legislativa, las Colonias americanas, sin embargo, haban heredado las ideas de Coke con respecto tanto a la subordinacin de la Corona

14 V., E. S. Conwin, op. cit., pp. 54-55. 15 dem, p. 52. 16 dem, p. 52. 17 V., Ch. H. McIlwain, op. cit., p. 37. 18 V., C.P. Patterson, The development and evaluation of Judicial Review, Washington Law Review, N

13, 1938, p. 75, 171, 353.


y del Parlamento a la ley suprema, como a un Poder Judicial acostumbrado a in-terpretar y, a veces, a ignorar los actos legislativos que violaran principios supe-riores... Paradjicamente, la Gloriosa Revolucin no slo no obstaculiz sino que estimul el desarrollo de la nueva doctrina del control judicial19.

Por ello, Cappelletti insisti en la misma idea, al sealar: El principio de la supremaca parlamentaria y por lo tanto, de la supremaca

del derecho positivo, introducida en Inglaterra despus de la Gloriosa Revolu-cin de 1688, produjo en Amrica resultados bien diferentes de aquellos que tuvo en Inglaterra. En Inglaterra, el resultado consisti en despojar a los jueces de cualquier facultad de control sobre la validez de la legislacin, a pesar de los primeros xitos de la doctrina de Lord Coke. En Amrica, por lo contrario, el resultado fue facultar a los jueces coloniales para desconocer la legislacin lo-cal que no estuviera en conformidad con la ley inglesa. Qued pues dilucidada la aparente paradoja: de cmo el principio ingls de supremaca no controlada de la legislatura, coadyuv en Amrica a la formacin de un sistema opuesto, en vez de impedirlo20.

En esta forma, si bien es cierto que la decisin en el caso Dr. Bonham, no ocup lugar importante alguno de las decisiones judiciales en Inglaterra, particularmente despus de la victoria final del Parlamento sobre la Corona, sin embargo, su doctrina pas a Amrica, precisamente como lo expres Edward S. Corwin, para incremen-tar el arsenal de armas que se acumularon en contra de las reivindicaciones de sobe-rana por parte del Parlamento21.

En efecto, los colonos americanos se sumaron directamente a la tradicin de Co-ke con respecto a la necesaria subordinacin tanto de la Corona como del propio Parlamento a una ley suprema, consignada en gran medida en un documento singu-lar que despus de la Declaracin de Independencia se convirti en la Constitucin que sera adoptada por cada uno de los nuevos Estados que originaron los Estados Unidos. Por esa razn, despus de la sancin de las Constituciones de las antiguas colonias en 1776, en algunos Estados, particularmente en Pennsylvania y Vermont, se fue conformando la idea de que las leyes dictadas por las Asambleas Legislativas de los nuevos Estados no podan ser contrarias a sus leyes fundamentales. De all que los Tribunales de New Jersey, por ejemplo, en 1780, ya hubieran empezado a aplicar la idea del control judicial de la constitucionalidad22.

En la Convencin Constitucional de 1787, sin embargo, el problema del control judicial de la constitucionalidad slo se trat ocasionalmente, pues las discusiones giraron ms bien en torno al concepto de la supremaca de la Constitucin sobre la legislacin de los Estados; es decir, al principio segn el cual la Constitucin federal era la ley suprema del pas que deban aplicar los jueces a pesar de cualquier dispo- 19 V., Mauro Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, op. cit., pp. 38-39. 20 dem, p. 40. 21 V., E. S. Corwin, op. cit., p. 53. 22 V., W. J. Wagner, The Federal States and their Judiciary, The Hague, 1959, pp. 87-88; Sylvia Snowiss,

Judicial review and the Law of the Constitution, Yale University Press, New Haven and London 1990, pp. 50 y ss.


sicin contraria de las Constituciones o Leyes de los Estados de la Unin, lo que se consagr en el propio texto de la Constitucin de 1787, en lo que se conoce como la Clusula de supremaca23.

Debe sealarse, sin embargo, que en su artculo I, seccin 9, la Constitucin nor-teamericana haba impuesto algunas limitaciones al Congreso24, habiendo sido con-cebida, adems, en 1789, tanto la primera Enmienda a la Constitucin como las otras nueve dirigidas a configurar una Declaracin de derechos y garantas indivi-duales (Bill of rights), como una limitacin impuesta sobre el Poder Legislativo, al estipular que (Primera Enmienda):

El Congreso no legislar respecto al establecimiento de una religin, o la prohibicin del libre ejercicio de la misma; ni pondr cortapisas a la libertad de expresin o de la prensa; ni coartar el derecho de las personas a reunirse en forma pacfica, y pedir al Gobierno la reparacin de los agravios.

En todo caso, la Clusula de supremaca, las limitaciones constitucionales im-puestas al Congreso por la Constitucin y sus Enmiendas y la autoridad concedida a la Corte Suprema para resolver cualquier causa, en derecho y equidad, derivada de esta Constitucin (artculo III, seccin 2), junto con los antecedentes britnicos de la ley suprema, llevaron progresivamente a la adopcin formal de la doctrina de la supremaca constitucional y, en consecuencia, del control judicial de la constitucio-nalidad25.

Esta idea de la supremaca de la Constitucin como norma fundamental y supre-ma, en todo caso, fue desarrollada por primera vez en 1788, por Alexander Hamilton en The Federalist, cuando al referirse al papel de los Jueces como intrpretes de la ley afirm:

Una Constitucin es, de hecho, y as debe ser considerada por los jueces, como una ley fundamental. Por tanto, les corresponde establecer su significado as como el de cualquier acto proveniente del cuerpo legislativo. Si se produce una situacin irreconciliable entre ambos, por supuesto, la preferencia debe dar-se a la que tiene la mayor obligatoriedad y validez, o, en otras palabras, la Constitucin debe prevalecer sobre las Leyes, as como la intencin del pueblo debe prevalecer sobre la intencin de sus representantes.

Incluso, en respuesta a la afirmacin segn la cual los poderes de los tribunales para declarar nulos actos legislativos contrarios a la Constitucin podra implicar una superioridad del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo, Hamilton expres:

23 Artculo VI, pargrafo 2 de la Constitucin: Esta Constitucin y las Leyes de los Estados Unidos que

se sancionen conforme a ella, y todos los Tratados firmados o por firmar bajo la autoridad de los Estados Unidos, conformarn la Ley Suprema de la Nacin; y los Jueces de cada Estado estarn subordinados a ella, independientemente de cualquier disposicin contraria de las Leyes de cualquier Estado.

24 Por ejemplo: El privilegio del autor de Habeas Corpus no se suspender, salvo cuando as lo requiera la seguridad pblica en los casos de rebelin o invasin. No se dictar Ley alguna de efectos individuales o ex post facto (numerales 2 y 3).

25 V., Sylvia Snowiss, Judicial Review..., cit., pp. 90 y ss.


La afirmacin segn la cual los Tribunales deben preferir la Constitucin a las leyes no implica de ninguna manera una superioridad del Poder Judicial sobre el cuerpo legislativo. Slo supone que el poder del pueblo est por enci-ma de ambos; y que cuando la voluntad de la legislatura declarada en sus Le-yes, est en oposicin con la del pueblo declarada en la Constitucin, los jueces deben regirse por la ltima ms que por la primera. Ellos deben basar sus deci-siones en las leyes fundamentales, antes que en aquellas que no son fundamen-tales.

Su conclusin fue pues, la siguiente: Por consiguiente, ningn acto legislativo contrario a la Constitucin, puede

ser vlido. Negar esto significara afirmar que el adjunto es ms importante que su principal; que el sirviente est por encima de su patrn; que los representan-tes del pueblo son superiores al pueblo mismo; que los hombres que actan en virtud de poderes, puedan hacer no slo lo que sus poderes no les autorizan sino tambin lo que les prohben.

As es como en The Federalist, Hamilton no solamente desarroll la doctrina de la supremaca de la Constitucin, sino tambin, aun ms importante, la doctrina de los jueces como guardianes de la Constitucin, como lo expresa el ttulo de la Car-ta N 78 en la que Hamilton, al referirse a la Constitucin como limitacin de los poderes del Estado y, en particular, de la autoridad legislativa, afirm que:

Limitaciones de este tipo slo pueden ser preservadas, en la prctica, me-diante los Tribunales de justicia, cuyo deber tiene que ser el de declarar nulos todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitucin. De lo contra-rio, todas las reservas de derechos o privilegios particulares, equivaldran a nada26.

Posteriormente, la posibilidad de que los Tribunales pudieran invalidar leyes in-compatibles con la Constitucin, los Tratados o normas de los Estados Unidos fue contemplada por el Primer Congreso, en la primera Ley judicial de 1789. Ello llev a los tribunales federales de Circuito, en 1795, en el caso Vanhornes Lessee vs. Do-rrance y en 1800, en el caso Cooper vs. Telfair, a declarar nulas leyes estadales que eran incompatibles tanto con la Constitucin Federal como con la de los Estados27.

En realidad, el principio de la supremaca de la Constitucin se desarroll en re-lacin con la legislacin de los Estados, en el caso Vanhorne's Lessee vs. Dorrance, 2. Dallas 304 (1795), resuelto por un Tribunal Federal de Circuito en el que el juez Williams Paterson declar invlida por inconstitucional una Ley del Estado de Penn-sylvania. En sus instrucciones al Jurado, comparando los sistemas de Inglaterra y de Norteamrica, expres:

Algunos de los jueces en Inglaterra, han tenido la audacia de declarar que un Acto del Parlamento que vaya en contra de la natural equity, es nulo; sin em-bargo, tal opinin contrara la posicin general segn la cual, la validez de un

26 V., The Federalist (ed. B.F. Wright), Cambridge, Mass. 1961, pp. 491-493. 27 V., W. J. Wagner, The Federal States, op. cit., pp. 90-91.


Acto del Parlamento no puede ser cuestionada por el Poder Judicial; no se pue-de discutir y debe obedecerse. El poder del Parlamento es absoluto y supremo; el Parlamento es omnipotente en la jerarqua poltica. Adems, en Inglaterra, no existe Constitucin escrita, ninguna ley fundamental, nada visible, nada real, nada cierto mediante el cual pueda cuestionarse una Ley. En Amrica, las cosas son muy diferentes: cada Estado de la Unin tiene su Constitucin escrita con exactitud y precisin.

Luego, se plante lo siguiente: Qu es una Constitucin? Es la forma de gobierno, delineada por la mano

todo poderosa del pueblo, en la cual se establecen algunos principios primarios de leyes fundamentales. La Constitucin es cierta y permanente; contiene la vo-luntad permanente del pueblo y es la ley suprema de la Nacin; es soberana con relacin al poder legislativo y slo puede ser revocada o modificada por la auto-ridad que la hizo.

En el mismo orden de ideas, se refiri a la legislacin preguntndose: Qu son las legislaturas? Criaturas de la Constitucin; le deben a ella su

existencia; derivan sus poderes de la Constitucin; son sus mandatarias, y por lo tanto, todos sus Actos deben conformarse a ella, so pena de ser nulos. La Cons-titucin es la obra o la voluntad del pueblo mismo, en su capacidad original, soberana e ilimitada. La ley es obra o voluntad de la legislatura en su capacidad derivada y subordinada. Una es obra del creador y la otra de la criatura. La Constitucin fija limitaciones al ejercicio de la autoridad legislativa y prescribe la rbita en la cual sta se debe mover.

En sus afirmaciones de 1795, adems, el juez Paterson seal al Jurado: En pocas palabras, seores, la Constitucin es la cspide del sistema polti-

co, alrededor de la cual se mueven los cuerpos legislativos, ejecutivo y judicial. Cualquiera que sea la situacin en otros pases, en este no cabe la menor duda de que cualquier acto legislativo incompatible con la Constitucin, resulta abso-lutamente nulo....

De acuerdo con estas orientaciones, e independientemente de la intencin que pudieron tener los redactores de la Constitucin en relacin con el control judicial de la constitucionalidad como uno de los principios fundamentales del sistema constitucional norteamericano, ese control se estableci por primera vez respecto de las leyes federales, en el famoso caso Marbury vs. Madison, 5. U.S. (1 Cranch), 137; 2 L. Ed 60 (1803)28, en el cual el principio de la supremaca de la Constitu-

28 Con relacin a este caso vase en general E. S. Corwin, The Doctrine of judicial review. Its legal and

historical basis and other Essays, Princeton, 1914, pp. 1 y 78. El caso que provoc la decisin puede re-sumirse as: El Presidente John Adams, justo antes de finalizar su perodo, haba nombrado a William Marbury como Juez de Paz. El nuevo Presidente, Thomas Jefferson, no quera a Marbury en el ejercicio del cargo, y orden al Secretario de Estado, James Madison, que no le diera el nombramiento. Marbury pidi a la Corte Suprema una orden o mandamiento judicial requiriendo del Secretario de Estado le otor-gara el nombramiento. En la decisin, y aun cuando el Chief Justice John Marshall considerara que se haba tratado injustamente a Marbury, desech el caso al considerar que la Corte Suprema no tena com-


cin fue el argumento principal para el ejercicio de tal poder de control judicial de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte Suprema.

En efecto, el Chief Justice Marshall, buscando determinar si de conformidad con la Constitucin, la Corte Suprema poda ejercer la autoridad que le haba sido confe-rida por la Ley Judicial de 1789, de dictar writs of mandamus a los empleados pbli-cos, y considerando que ello no estaba previsto en la Constitucin, decidi inves-tigar la posibilidad de que una jurisdiccin as conferida pudiera ejercerse; para lo cual desarroll la doctrina de la supremaca de la Constitucin basndose en la pre-gunta de si un acto incompatible con la Constitucin poda o no llegar a convertirse en ley de la Nacin?.

Con miras a responder esta pregunta sigui un razonamiento lgico, establecien-do, en primer lugar, el principio de la supremaca de la Constitucin. Inici su ar-gumentacin aceptando la idea de la existencia de un derecho original del pueblo a fijar los principios que han de regir su futuro gobierno, como la base sobre la cual se ha erigido todo el sistema norteamericano. En su opinin, este derecho ori-ginal de adoptar tales principios fundamentales y permanentes representaba una tarea considerable, de tal manera que no deba repetirse frecuentemente.

Esta voluntad original y suprema, deca, organiza el gobierno..., confiere a di-ferentes departamentos sus poderes respectivos... (y) fija ciertas limitaciones que dichos departamentos no pueden sobrepasar. Consider que el Gobierno de los Es-tados Unidos era del tipo en el que los poderes de la Legislatura estn definidos y limitados y fue precisamente, para que estas limitaciones no puedan ser mal inter-pretadas u olvidadas, por lo que se adopt una Constitucin escrita con aquellos principios fundamentales y permanentes.

Luego, el juez Marshall se pregunt: Para qu fin estn limitados los poderes, y para qu fin tal limitacin se po-

ne por escrito si dichos lmites pudieran ser transgredidos, en cualquier momen-to, por aquellos a quienes se busca restringir? La distincin entre un gobierno con poderes limitados y otro con poderes ilimitados desaparece, si esos lmites no obligan a los individuos sobre quienes se imponen, y si los actos prohibidos y aquellos permitidos tienen la misma obligatoriedad.

La alternativa, segn el, como proposicin demasiado evidente para ser cuestio-nada, era la siguiente, o:

que la Constitucin controla cualquier acto legislativo incompatible con ella; o que el poder legislativo puede modificar la Constitucin mediante un acto or-dinario;

en relacin a lo cual explicaba: En esta alternativa no hay trmino medio. O la Constitucin es una ley su-

prema soberana, que no puede ser modificada por medios ordinarios, o est en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y, al igual que stos, puede ser modificada cuando le plazca a la legislatura.

petencia para ordenar actuaciones a un rgano del Poder Ejecutivo, a pesar de que la Ley Judicial la au-torizaba para ello, considerando que al as hacerlo la ley estaba en contradiccin con la Constitucin.


Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo con-trario a la Constitucin no es una ley; si la ltima parte es cierta, entonces las constituciones escritas no son sino intentos absurdos por parte del pueblo de li-mitar un poder por naturaleza ilimitable.

Por supuesto, su conclusin fue que la Constitucin era la ley suprema y sobe-rana de la Nacin, principio que consideraba como uno de los principios funda-mentales de nuestra sociedad. En consecuencia, acept el postulado segn el cual un acto de la legislatura incompatible con la Constitucin es nulo, considerando como la esencia misma del deber judicial, el determinar las normas que rigen el caso, cuando una ley est en oposicin a la Constitucin. En estos casos, concluy, la Constitucin es superior a cualquier acto ordinario de la legislatura; la Constitu-cin, y no tales actos ordinarios, deben regir el caso al que ambos se aplican. Lo contrario, significara otorgar a la legislatura una omnipotencia real y prctica...; significara lo mismo que prescribir limitaciones y declarar que estas pueden ser transgredidas a voluntad... lo que, en conjunto, socavara el fundamento mismo de todas las Constituciones escritas.

Despus de este caso, el principio de supremaca de la Constitucin, en el sentido de que prevalece sobre cualquier otra ley incompatible con ella, se convirti en una de las principales caractersticas del constitucionalismo moderno y, por supuesto, de la posibilidad misma del control judicial de la constitucionalidad de las leyes.

En todo caso, en la actualidad, la supremaca de la Constitucin no es nicamen-te un principio de deduccin jurdica segn la lgica del caso Marbury vs. Madison, sino que ha sido y es a menudo, tambin, una consecuencia de declaraciones expresas de de la misma Constitucin. Ese fue el caso clsico y primigenio en Europa, gracias a los aportes de H. Kelsen, de la Constitucin checoslovaca de 1920, la cual estipul en el artculo I, 1:

Todas las leyes contrarias a la Carta Constitucional, a sus partes y a las Le-yes que la modifican o completan, son invlidas.

Este tipo de declaracin expresa, considerada por el mismo Kelsen como una de las garantas objetivas de la Constitucin29, ya puede considerarse como una ten-dencia general en el constitucionalismo contemporneo, en especial en las Constitu-ciones de Amrica Latina30 y frica31. En este ltimo caso, como lo afirm B. O. Nwabueze, cuando un Tribunal declara una ley nula por inconstitucionalidad no es sino el portavoz, el instrumento, de la Constitucin32.

29 V., Hans Kelsen, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle), Revue

du Droit Public et de la Science Politique en France et l'tranger, Paris, Vol., XLV, 1928, p. 214. 30 Por ejemplo, la Constitucin de 1999 de Venezuela determina en el artculo 25: Cualquier acto del

Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin es nulo.... 31 V., B.O. Nwabueze, Judicial Control of Legislative Action and its Legitimacy. Recent Development (Af-

rican Regional Report), International Association of Legal Science. Uppsala Colloquium, 1984 (mineo), p. 2; tambin publicado en L. Favoreu y J. A. Jolowicz, Le contrle juridictionnel des lois... cit., pp. 193 y ss.

32 dem., doc. cit., p. 2.


Este concepto de supremaca constitucional, es decir, de la Constitucin conside-rada como una ley fundamental y suprema, segn la concibi el constitucionalismo norteamericano, an cuando durante el siglo XIX no tuvo seguidores en Europa, finalmente fue adoptado durante el siglo pasado.

El inicial rechazo europeo respecto de este principio de la supremaca de la Constitucin y de la posibilidad misma de la justicia constitucional, a pesar del pro-ceso histrico nacido de la Revolucin Francesa, se explica por el desarrollo del principio monrquico, como consecuencia de la restauracin de la Monarqua a principios del siglo XIX, que hizo del Rey una fuente de poder preconstitucional, reduciendo la Constitucin a un simple cdigo formal que otorgaba el Monarca, par-ticularmente en relacin con los rganos del Estado, sin parte dogmtica alguna re-lacionada con los derechos fundamentales aplicables a los individuos33. Adems, otro elemento que tambin contribuy al rechazo del principio de supremaca de la Constitucin, fue el de la soberana parlamentaria y la interpretacin extrema de la separacin de los poderes, que otorg al Legislador inmunidad respecto del Poder Judicial.

La doctrina de la supremaca de la Constitucin y del control jurisdiccional de la constitucionalidad, en realidad, slo se abri camino en Europa despus de la Prime-ra Guerra Mundial, principalmente a travs del sistema constitucional concebido por Hans Kelsen para su pas, reflejado tanto en la Constitucin austriaca como en la checoslo

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