JUSTIA RESTAURATIVA E SUA APLICAO NO BRASIL

JUSTIA RESTAURATIVA E SUA POSSVEL APLICAO NO BRASIL

Brbara Carolina de Almeida Mendes Lima[footnoteRef:1] [1: Advogada criminalista, professora da Faculdade de Cincias Jurdicas Professor Alberto Deodato, especialista em Cincias Penais pela PUC Minas.]

Mayara Louise de Oliveira Ayres Corra[footnoteRef:2] [2: Acadmica em Direito do 10 perodo, da Faculdade de Cincias Jurdicas Professor Alberto Deodato.]

RESUMOO presente artigo debateu sobre a Justia Restaurativa sob a perspectiva da reparao dos danos advindos dos prejuzos causados s vtimas. Portanto, buscou-se apresentar as caractersticas principais do sistema restaurativo tendo como paralelo o sistema retributivo. Ressalta-se que relevante identificar a possibilidade de coexistncia desse sistema restaurativo no Brasil. Nesse sentido insere-se a vtima, ofensor e comunidade efetivamente no processo criminal. Depreende-se da base do sistema restaurativo axiomas que tem por objetivo resgatar a dignidade dos indivduos, numa tica humanista. Assim, revela-se como uma alternativa possvel ao sistema retributivo, sendo que ambos sistemas podem coexistir harmonicamente com vista aos princpios fomentadores do sistema penal, respeitando especialmente os princpios da indisponibilidade da ao penal, da legalidade e da humanidade com o olhar voltado para o pilar central de toda sociedade que o prprio ser humano.

PALAVRAS CHAVES: Justia Restaurativa. Modelo Retributivo. Resoluo de Conflitos

1. INTRODUO

O intuito do presente artigo verificar em que esfera do sistema de controle social se encaixariam os programas restaurativos. Saber em que fase procedimental caberia sua aplicao e saber por meio de quais instrumentos jurdicos o ordenamento ptrio permitir desenvolver tais programas.A abordagem ressalta o ganho social e processual a ser alcanado pela adoo de prticas restaurativas para a resoluo de conflitos, os quais se consubstanciam em mtodos mais eficazes de pacificao social e valorizao dos atores envolvidos direta ou indiretamente na infrao penal.Em princpio aborda-se o modelo punitivo/retributivo de justia penal, suas fases, evolues e posteriormente as ineficincias desse sistema atualmente vigente no ordenamento jurdico ptrio.Posteriormente, apresenta a evoluo histrica, o conceito, as caractersticas, os limites e coexistncia com o modelo retributivo, os papis das vtimas, ofensores e da comunidade, o papel do Ministrio Pblico e dos magistrados no modelo de justia restaurativa.Por fim, expe as possibilidades de aplicao de prticas restaurativa, tendo em vista as lacunas no mbito jurdico possibilitando, com o princpio da oportunidade, a implementao desse modelo de justia no Brasil.

2. O MODELO RETRIBUTIVO DE JUSTIA PENAL: ASCENSO E CRISEAs reflexes libertrias trazidas pelo Iluminismo do sculo XVIII, tiveram repercusses na seara do Direito Penal, rompendo em definitivo com as ideias absolutistas de modo que as penas ganham contornos humanitrios. Assim sendo, os princpios estruturantes do direito penal so permeados dessas ideias libertrias, bem como so positivados nas legislaes dos Estados modernos.Em sua obra Dos delitos e das penas, Cesare Beccaria, autor que inovou o direito criminal com a ideia de uma maior humanizao da pena, posicionou-se contra a tortura e contra as desigualdades das penas. Diferenciou o que era justia humana de justia divina, o que era crime do que era pecado. No era a favor da vingana e defendia que a punio era uma utilidade social. Beccaria defendia que a utilizao da pena privativa de liberdade seria a sano mais apropriada para humanizar as sanes penais, em substituio s penas corporais, degradantes e humilhantes anteriormente utilizadas em profuso. Inicialmente foi oportuno, pois, conferir maior relevncia para a pena privativa de liberdade, contudo, com o tempo, sua larga utilizao implicou na primazia da restrio de liberdade, afastamento o desenvolvimento de outras sanes penais.A utilizao da pena privativa de liberdade passa a ter importncia central no mtodo retributivo de resposta estatal ao cometimento de infraes penais. Tal modelo de resposta ao crime liga-se concepo de uma finalidade legtima da pena privativa de liberdade, de forma que a resposta estatal apresenta-se como revide ao delito, como uma retribuio, um corretivo. Portanto, o intuito desse modelo retribuir a ofensa cometida pelo delinquente, por meio de um castigo. A base do sistema criminal dos Estados modernos seria ento a punio daquele que violou as normas socialmente estabelecidas, atravs de seu afastamento do convvio social.Assim, percebe-se que o modelo retributivo centra suas atenes no mal provocado pelo infrator, de tal sorte que qualquer outra inteno que esse mtodo de justia pretenda ter, seja a respeito da vtima ou da comunidade, assumiria um papel secundrio, sem o condo de alterar o funcionamento desse sistema.A ampla utilizao desse modelo, embora tenha sedimentado a concepo quanto humanizao das penas, hoje se revela como retrocesso, vez que a primazia da pena privativa de liberdade por vezes afasta a possibilidade de aplicao de outras alternativas soluo do conflito social representado pelas infraes penais.Exemplo disso o tratamento conferido aos crimes de menor potencial ofensivo. Ainda que a Lei 9.099/95 preveja a possibilidade de composio civil dos danos ou transao penal, o foco do procedimento continua sendo o ofensor, com reduzido, ou nulo, papel da vtima no deslinde do procedimento criminal.Diante desse cenrio, que se repete largamente, ao menos no mundo ocidental, surgiram a partir de meados do sculo XX iniciativas diversas de remodelao da maneira tradicional de tratamento de condutas delitivas, expressas, exemplificativamente, pelo direito penal mnimo, pelo abolicionismo, e pela justia restaurativa.

2.1 A Crise do Sistema Retributivo

Com o monoplio do exerccio do jus puniendi, o Estado passou a figurar como parte interessada e ofendida quando do cometimento de uma infrao penal, pondo fim fase da vingana privada. Desde ento, quando ocorre determinada agresso a algum, o Estado, e somente ele, tem o direito de punir, visando proteo da sociedade. A vtima notoriamente excluda do plo principal e passa a ocupar uma posio distante no procedimento punitivo, servindo na maior parte das vezes como elemento de prova. Esta a justia criminal moderna que no permite que a vtima exera o papel principal no processo. O Estado cumpre o seu poder de punir, tendo como caracterstica predominante a retribuio do mal causado. Penalizar quem mal causou. (JESUS, 2008)[footnoteRef:3] [3: JESUS, Damsio E. de.Justia Restaurativa no Brasil.Jus Navigandi, Teresina,ano 10,n. 819,30set.2005. Disponvel em:. Acesso em:2 nov. 2014.]

Com o surgimento da privao da liberdade como forma mais benfica e humana aos castigos corporais, torturas e pena de morte, no sculo XVIII, as prises passam a ser utilizadas na maioria, seno em todas as vezes, como aparelho pelo Estado a fim de exercer seu direito de punir, aparelho esse que deveria ser usado exclusivamente como ultima ratio[footnoteRef:4]. [4: Com efeito, oprincpio da interveno mnima, tambm conhecido comoultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao ser inadequada e desnecessria. FILHO, Jos Barroso. A tutela penal das relaes de consumo. Novembro de 2001. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/2462/a-tutela-penal-das-relacoes-de-consumo. Acesso em: 2 nov. 2014.]

Por mais que a pena tenha evoludo, tornando-se mais humanitria em relao s pessoas que burlam as normas, at hoje a pena possui um carter retributivo, corretivo e moral, o que se modificou com o passar do tempo foi a nfima ressocializao do ofensor comunidade. (LOPES, 2011)[footnoteRef:5] [5: LOPES, Cludio Ribeiro. Breve estudo sobre as teorias dos fins da pena: um olhar histrico-contemplativo sobre a realidade contempornea. 17 de Fevereiro de 2011. Disponvel em < http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31289>. Acesso em: 2 nov. 2014.]

Essa utilizao exacerbada da priso, no s deixa de cumprir as funes para a qual fora criada, bem como fere irreparavelmente os direitos e garantias dos seres humanos, entre eles o princpio da interveno mnima, a respeito do qual enriquecedora a contribuio de BELO:

O princpio da interveno mnima, ou da necessidade da tutelapenal, ou da no-interveno extremada, busca extirpar do Direito penal a criminalizao excessiva e desproporcional. Chama a ateno de que h valores sociais e bem jurdicos passveis de serem tutelados por outros mecanismos de conteno social ou outros rumos do Direito. Pleiteia-se, assim, um Direito penal mnimo, de mnima interveno. (BELO, 2012, p. 279)

Apesar das diretrizes impostas pelo referido princpio, entre outros que se prestam a limitar o exerccio do jus puniendi, o que se observa a repetio de frmulas punitivas consagradas desde o sculo XIX, sem que se alcance a diminuio da violncia social expressa pela delinquncia, ou da violncia institucionalizada expressa pelo jus puniendi.Em razo disso, fez-se inegvel o reconhecimento da ineficincia do sistema penal, e como consequncia, a adoo de vrias alternativas com a finalidade de reduzir a punio exagerada, exemplo disso so as medidas despenalizantes previstas na Lei 9.099/95, como a composio civil dos danos e a transao penal[footnoteRef:6]. [6: Composio Civil dos Danos: Art. 74 da Lei 9.099/95: A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao.Transao Penal: Art. 76 da Lei 9.099/95: Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.]

O sistema penal, com toda sua crise de eficincia permanece intocvel a qualquer mudana relevante, incluindo apenas alternativas superficiais as quais tentam encobrir as falhas da Justia Criminal. (CRUZ, 2013)[footnoteRef:7] [7: CRUZ, Rafaela Alban. 2013. Justia restaurativa: um novo modelo de justia criminal. Disponvel em http://www.tribunavirtualibccrim.org.br/artigo/11-Justica-Restaurativa:-um-novo-modelo-de-Justica-Criminal. Acesso em 3 nov. 2014.]

Outros fatores importantes que comprovam essa crise a superlotao dos estabelecimentos prisionais e os ndices elevados de violncia.Segundo o Sistema Nacional de Informao Penitenciria InfoPen, do Departamento Penitencirio Nacional, em dezembro de 2012 a populao carcerria do Brasil totalizava 1.478 estabelecimentos prisionais, com uma populao carcerria de 548.003 para 310.687 vagas, o que revelou um dficit de 237.316 vagas.Sob uma perspectiva crtica do sistema penitencirio, o Human Rights Watch elaborou o relatrio O Brasil atrs das grades e descreve que

Embora as condies variem significativamente de um Estado para outro, e de uma instituio para outra, as condies carcerrias no Brasil so normalmente assustadoras. Vrios estabelecimentos prisionais mantm entre duas e cinco vezes mais presos do que suas capacidades comportam. Em alguns estabelecimentos, a superlotao atingiu nveis desumanos com detentos amontoados em pequenas multides.

O incremento dos ndices de delinquncia se faz sentir em crimes de natureza diversa. No tocante aos crimes sem emprego de grave violncia ou grave ameaa, destaca-se que entre 2010 e 2011 os estelionatos avanaram 11% no Estado de Minas Gerais[footnoteRef:8]. [8: Conforme Danilo Emerich do Portal Hoje em Dia. 2012. Crimes de estelionato avanam 11% em Minas, mas BH tem recuo. Disponvel em: . Acesso em 14 de novembro de 2014.]

O aumento desse tipo de criminalidade, sem emprego de grave violncia ou grave ameaa, chama ateno aos propsitos desse trabalho, considerando que seriam delitos passveis de tratamento jurdico processual com emprego de tcnicas restaurativas.Assim, no contexto de crise do sistema retributivo, entende-se que o emprego de tcnicas restaurativas tem um mbito de interesse e aplicabilidade que pode ser salutar para a melhoria do sistema de justia criminal.

3. O MODELO RESTAURATIVO

A Justia Restaurativa apresenta-se como um novo modelo de Justia Criminal, capaz de suprir algumas das falhas e das imperfeies do sistema punitivo. Vem para suprir tambm a ineficincia do sistema de Justia Criminal atual, o qual no sensvel s intervenes da vtima em aes penais de natureza pblica, notadamente quanto ao curso do procedimento. dizer, que na sistemtica atual, a vtima no tem a prerrogativa de, livre e conscientemente, influir para a extino do procedimento visando aplicao de medidas no coercitivas.O modelo restaurativo tem o intuito de criar novos institutos jurdicos, uma vez que as prticas restaurativas promovero uma alterao procedimental, face a determinados crimes[footnoteRef:9], e ainda inova no que tange s etapas processuais que possibilitam que as partes e outros interessados, participem de uma audincia restaurativa, o que gera uma repercusso jurdica penal prpria. [9: Com maior aceitao, tem-se defendido a aplicao de prticas restaurativas ante infraes penais cometidas sem o emprego de grave violncia e grave ameaa. Nesse sentido, larga poderia ser a utilizao nos crimes de furto, estelionato, e nas contravenes de perturbao ao sossego, vias de fato.]

A Justia Restaurativa no tem a inteno de deixar o ofensor impune, a inteno que a obrigao imposta a ele passe a no ter o carter de pena, tornando-se um processo bem-sucedido e de restaurao. importante destacar que o sistema restaurativo pode coexistir com os institutos do sistema retributivo, contribuindo com estes no intuito de suprir as falhas que estiverem ao alcance desse novo mtodo de resoluo de conflitos e justia.

3.1. Evoluo Histrica

Embora se tenham proliferado estudos sobre justia restaurativa nas ltimas dcadas do sculo XX, possvel visualizar sua origem em outros tempos:

Os vestgios destas prticas restaurativas, reintegradoras, e negociveis se encontram em muitos cdigos decretados antes da primeira era crist. Por exemplo, o cdigo de Hammurabi (1700 a.C. ) e de Lipit-Ishtar (1875 a.C.) prescreviam medidas de restituio para os crimes contra os bens. O cdigo sumeriano (2050 a.C.) e o de Eshunna (1700 a.C.) previam a restituio nos casos de crimes de violncia (Van Ness e Strong, 1997). Elas podem ser observadas tambm entre os povos colonizados da frica, da Nova Zelndia, da ustria, da Amrica do Norte e do Sul, bem como entre as sociedades pr-estatais da Europa. (JACCOUD, 2005, p. 164)

Em uma de suas palestras pelo Brasil, mais especificamente no auditrio da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), Howard Zehr, um dos percursores da Justia Restaurativa no mundo, narrou o nascimento relativamente recente desse sistema, que se deu no Canad, h quarenta anos, em 1974, quando dois jovens bbados destruram vinte e duas propriedades, entre casas e carros, em uma nica rua. O magistrado que acompanhava o caso questionou quais seriam as vantagens caso os jovens fossem para cadeia, j que as propriedades no seriam recuperadas, a insegurana daquela rua permaneceria e os jovens acabariam sem se dar conta do que fizeram. Naquele momento, uma das opes era a de que os jovens se encontrassem com as vtimas e se desculpassem, criaram-se ento o Victim Offender Mediation. Zehr salienta que naquela poca no se sabia ao certo como proceder a essa questo. O modelo de justia comeou ento a ser repensado. Em meados dos anos 80, na Nova Zelndia, foi criado um programa de interveno da justia semelhante ao modelo canadense, chamado de Community Conferencing, que buscava de forma simples a resoluo de conflitos de natureza criminal cometidos e sofridos por jovens Maori. O programa visava incluir a famlia do criminoso e da vtima para que juntos pudessem buscar uma soluo para o conflito. A interveno se encaixou perfeitamente no ordenamento jurdico local, tornando-se lei no ano de 1989, construindo assim um novo modelo de justia criminal para toda a sociedade e particularmente aos jovens criminosos que ainda eram primrios.Em 1991, este modelo foi incorporado pela polcia australiana de Wagga Wagga, e pouco depois, com algumas alteraes, introduzido no Young Offender Act, passando a ser de aplicao generalizada em todo o territrio. (Revista SUB JUDICE, 2006, p. 53-54)Segundo Zehr, a justia restaurativa mais do que a implementao de um novo modelo justia, trata-se de uma filosofia, uma cultura. O professor compara a utilizao de tcnicas restaurativas troca de lentes de uma cmera fotogrfica: cada uma capaz de captar a mesma imagem sob ngulos e perspectivas diferentes e produzir fotos completamente diferentes. (PRADO; NUNES, 2008)[footnoteRef:10]. [10: PRADO, Thays; NUNES, Mnica. HOWARD ZEHR FALA SOBRE JUSTIA RESTAURATIVA NO BRASIL. Disponvel em . Acesso em: 09 de abril 2014.]

3.3. Conceito

O conceito da Justia Restaurativa ainda encontra-se em construo, assim como sua denominao. A literal traduo da expresso restorative justice justia restauradora, embora tenha prevalecido em portugus como justia restaurativa. Jaccould explica que, alm da diferena na traduo, existem tambm diversas terminologias como, por exemplo, justia transformadora, justia relacional, justia comunal, justia recuperativa, justia participativa.[footnoteRef:11] [11: JACCOULD, 2005, p. 163 apud PINTO, 2009, p. 217.]

A denominaojustia restaurativa atribuda a Albert Eglash, que, em 1977, escreveu um artigo intituladoBeyond Restitution: Creative Restitution, publicado numa obra por Joe Hudson e Burt Gallaway, denominada "Restitution in Criminal Justice" (Van Ness e Strong, 2002:27). Eglash sustentou, no artigo, que haviam trs respostas ao crime a retributiva, baseada na punio; a distributiva, focada na reeducao; e a restaurativa, cujo fundamento seria a reparao.A expresso "justia restaurativa" acabou por prevalecer em portugus, embora parea uma traduo imprpria de "restorative justice", porque, talvez, em lngua portuguesa, fosse mais indicada a expresso "justia restauradora". (PINTO, 2009, p. 217)

Conforme projeto de Lei 7.006 de 2006, o procedimento restaurativo uma iniciativa bastante clara da possibilidade da implantao no Brasil, defino comoArt. 2. Considera-se procedimento de justia restaurativa o conjunto de prticas e atos conduzidos por facilitadores, compreendendo encontros entre a vtima e o autor do fato delituoso e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados, que participaro coletiva e ativamente na resoluo dos problemas causados pelo crime ou pela contraveno, num ambiente estruturado denominado ncleo de justia restaurativa.Art. 3. O acordo estabelecer as obrigaes assumidas pelas partes, objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das pessoas envolvidas e afetadas pelo crime ou pela contraveno.

A justia Restaurativa busca contrabalancear as necessidades das vtimas e da comunidade com a necessidade de reintegrao do agressor sociedade. Busca dar auxlio recuperao da vtima e engloba todas as partes, para que assim, todos participem do processo de forma produtiva (United Kingdom Restorative Justice Consortium, 1998). Esse mtodo de justia propicia uma anlise crtica ao sistema retributivo. O sistema restaurativo um novo modelo de Justia, um modo alternativo[footnoteRef:12] para o sistema retributivo/punitivista largamente utilizado desde o sculo XVIII. Esse novo modelo baseado no valor da desculpa e da tentativa de reparao do dano causado. Assim, o ofensor assume sua responsabilidade pelo delito cometido, estimulado reparao do dano causado e ainda lhe proporcionada uma melhor reintegrao na sociedade. [12: MELO, Eduardo Resende. JUSTIA RESTAURATIVA E SEUS DESAFIOS HISTRICO-CULTURAIS. UM ENSAIO CRTICO SOBRE OS FUNDAMENTOS TICO-FILOSFICOS DA JUSTIA RESTAURATIVA EM CONTRAPOSIO JUSTIA RETRIBUTIVA. http://www.justica21.org.br/arquivos/bib_185.pdf. Acesso em 23 de outubro de 2014.]

A partir do que foi exposto, pode-se pensar que o sistema de justia criminal se equipara a uma via de mo nica com pista dupla. Os que seguem a via esquerda, a mais rpida, a do sistema restaurativo, chegam ao destino desejado sem maiores problemas, igualando-se rapidez dos mtodos de conciliao e mediao de conflitos, sem maiores delongas e formalidades o processo tem seu incio, seu meio e sem fim com a satisfao que se espera.J os que optam pela via direita, a mais vagarosa, a do sistema punitivo-retributivo, chega ao destino aps indeterminado perodo de espera, devido morosidade e formalidades da Justia Criminal que, repetidas vezes se depara com problemas no decorrer do trajeto e, no raro, pela insatisfao nas decises proferidas.

3.2. Caractersticas e limites do procedimento restaurativo

O processo restaurativo tem o vis voluntrio, tendo em vista que as partes envolvidas no conflito (autor e vtima) livremente fazem a escolha desse modo alternativo de justia. O procedimento tambm relativamente informal, uma vez que no possui as formalidades caractersticas vigentes no processo penal que se pode chamar tradicional. Outra caracterstica do procedimento o encontro, sendo indispensvel, visto que necessria a relao das partes para que se alcance democraticamente uma soluo para o caso concreto.O processo penal tradicional imposto pelo Estado, independente do interesse da vtima, nas hipteses de ao penal pblica incondicionada, haja vista o princpio da obrigatoriedade da ao penal[footnoteRef:13], restringindo a vontade das partes em celebrar uma composio. Por isso, cogita-se que, num primeiro momento, os procedimentos restaurativos somente poderiam ser aplicados em caso de aes penais de natureza privada, ou pblicas condicionadas representao. [13: Segundo o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, o Ministrio Pblico est obrigado a oferecer a ao penal to s tenha ele notcia do crime e no existam obstculos que o impeam de atuar. Impe-se, portanto, ao Ministrio Pblico o dever de promover a ao penal. Este princpio funda-se na ideia latinanec delicta maneant impunita, ou seja, nenhum crime deve ficar impune. FELCIO, Carlos Eduardo. Princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Disponvel em: . Acesso em 22 de outubro de 2014.]

Se no sistema retributivo no se faculta vtima a possibilidade de intervir no curso do procedimento criminal, e tampouco a outras pessoas que tenham se sentido afetadas pela infrao penal, no sistema restaurativo se faz necessria a contribuio direta dos envolvidos no processo de pacificao social. Atualmente, o Estado retira essa possibilidade de contribuio fazendo com que a relao litigiosa tenha o vis de afastamento dos envolvidos, assumindo, assim, o papel intervencionista e de principal relevncia na relao jurdica. Pela nova perspectiva ora analisada, o sistema punitivo no pode ter como base a pena como instrumento de dor, subsidiria do castigo, mas sim ter como parmetro a resoluo de conflitos e promover a pacificao social. A Justia Restaurativa vem de uma ideologia de que existe uma justia democrtica que ir promover a incluso, e no a excluso da vtima no procedimento restaurativo, bem como buscar uma melhor reinsero do ofensor sociedade, respeitando a dignidade da pessoa humana.A sociedade acredita que a dor e o castigo caracterizam a justia, e que a conversa e o entendimento no fazem parte disso. Acredita tambm que crime apenas uma violao s leis do Estado e no uma relao contenciosa entre autor e vtima. Precisa-se modificar a viso da sociedade no que tange ao crime e justia. J dizia Cesare Beccaria a finalidade das penas no atormentar e afligir um ser sensvel (...). O seu fim (...) apenas impedir que o ru cause novos danos aos seus concidados e dissuadir os outros de fazer o mesmo. (Beccaria, 2008, p. 29)Demonstradas as caractersticas do sistema restaurativo, questiona-se se o nosso ordenamento jurdico, tal como se apresenta hoje em seus Cdigos Penal e Processual Penal, possui a abertura necessria para a introduo de prticas restaurativas no sistema jurdico brasileiro de resoluo de conflitos, o que ser abordado no item 5 do trabalho.

3.3 A ativa atuao das vtimas no processo restaurativo

Para Zehr, ao se falar no modelo retributivo, o crime definido como ato cometido contra o Estado, logo, o Estado se sobrepe a vtima no processo. Ocorre que as vtimas tm uma srie de necessidades a serem atendidas pelo processo judicial.H de se falar em quatro tipos de necessidades que parecem estar sendo negligenciadas pelo Estado ao assim se posicionar:a) Informao: A vtima precisa de respostas aos seus questionamentos sobre o ato cometido contra ela. A vtima necessita de informaes reais. Tais informaes requerem o acesso direto ou indireto ao ofensor que possui a informao.b) Falar a verdade: Um ponto muito positivo no processo de superao e recuperao da vtima do crime a abertura para que possa narrar o que aconteceu. Existem bons motivos teraputicos para isso. Parte do trauma advindo do crime a forma como ele perturba a viso da pessoa sobre ela mesma e o mundo, a sua histria de vida. importante para a vtima que ela conte a histria queles que lhe causaram danos, fazendo com que eles entendam o impacto que isso causou em suas vidas.c) Empoderamento: As vtimas sentem que a ofensa que sofreram tiraram delas o controle sobre suas vidas, e ao se envolver em procedimento judicial a esperana de que esse controle retornar a elas.d) Restituio patrimonial ou vindicao: A restituio patrimonial, alm do cunho especificamente de reparar o dano material, muitas vezes representa um elemento importante para as vtimas. Quando o ofensor se esfora para reparar e corrigir o dano que causou uma forma de admitir a responsabilidade e mostrar vtima que ela no culpada do que ele fez. A vindicao uma necessidade que todos tm ao serem tratados com injustia. A reparao do dano uma dentre vrias maneiras de suprir a necessidade da vtima, um pedido de desculpas pode satisfazer a necessidade de reconhecimento do mal causado. O conceito de vtima dada pela Declarao dos Princpios Bsicos de Justia Relativos s Vtimas da Criminalidade e do Abuso de Poder o seguinte:

Entendem-se por "vtimas" as pessoas que, individual ou coletivamente, tenham sofrido um prejuzo, nomeadamente um atentado sua integridade fsica ou mental, um sofrimento de ordem moral, uma perda material, ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais, como consequncia de atos ou de omisses violadores das leis penais em vigor num Estado membro, incluindo as que probem o abuso de poder.

No sistema de justia em que vivemos hoje temos um conceito de vtima mais restrito do que o acima proposto, alm do fato de que a vtima da infrao no recebe o tratamento digno de quem sofreu danos. O papel que ela exerce no processo nfimo, devido necessria interveno do Estado no processo penal. Contudo, na justia restaurativa, o que se visa justamente o contrrio: a vtima ser parte ativa do processo, tendo a oportunidade de ficar cara a cara com o infrator e tendo cincia de que esse procedimento se preocupa com a srie de necessidades que no estavam sendo atendidas pelo sistema atualmente vigente. Para que isso ocorra de maneira correta e justa, acompanhar a vtima e o infrator uma pessoa capacitada na resoluo de conflitos, que estar na companhia dos dois com o intuito de promover o dilogo, a paz entre as partes e a eventual reparao do dano causado."O que costuma acontecer que a vtima imagina o infrator bem maior do que ele realmente ", "Quando a vtima muito agressiva e sente muita necessidade de vingana, pode saber que sua necessidade de justia no foi atendida", expe o professor Zehr (2008). exatamente neste ponto que a Justia Restaurativa impe a sua tentativa de buscar a plena justia, ele salienta que esse modelo de justia est acima de tudo, visando proporcionar segurana vtima.Outra questo seria a exposio dos sentimentos, as vtimas diriam ao infrator o que elas esto sentindo, as coisas pelas quais ele as fez passar. Sendo isso uma forma de superar, uma forma de a vtima ter a certeza de que recuperou o domnio sobre sua vida.Ocorrido o crime, a Justia Restaurativa prev que as pessoas envolvidas, bem como a comunidade, que de certa maneira tambm atingida pela prtica do ilcito, discutam o problema e acordem diante de uma soluo. Criam-se oportunidades para que as pessoas envolvidas no conflito possam conversar e entender a real causa do conflito.

3.4. O infrator no procedimento restaurativo

fundamental que o infrator se responsabilize pelo dano causado, seja por meio de indenizao, de prestao de servio comunitrio, ou de um pedido sincero de desculpas. Isso faz com que a vtima entenda que a culpa no dela, e sim dele, j que muitas acreditam que so responsveis pelo que lhes aconteceu. Assim, devido s experincias restaurativas, notou-se que as vtimas sentem que foram tratadas com relevncia e justia. (PRADO; NUNES, 2008)[footnoteRef:14]. [14: PRADO, Thays; NUNES, Mnica. HOWARD ZEHR FALA SOBRE JUSTIA RESTAURATIVA NO BRASIL. Disponvel em . Acesso em: 09 de abril 2014.]

O professor Zehr defende que Onde h dano, h obrigaes. preciso pensar maneiras de se consertar o que fez". Contudo, o princpio que rege essa ideia a de responsabilizao do infrator, e no o poder de punir do Estado. A participao do infrator ativa e direta, ele interage com a vtima e com a comunidade, ficando aberto e envolvido no processo, participando dos procedimentos restaurativos e contribuindo para a deciso.No atual sistema fala-se da negao: durante o processo o ru nega, aps a condenao o ru nega, na unidade prisional ele continua negando e resulta na no responsabilizao do infrator.Ao contrrio disso, o sistema restaurativo prope mostrar ao infrator que ele o responsvel pelo delito e que arcar com as consequncias daquilo que fez. Tendo a oportunidade de desculpar-se e a responsabilidade de reparar os danos causados.

3.7. A comunidade no procedimento restaurativo

A comunidade pode ser vista de duas formas: como vtima indireta do crime e como partcipe para a superviso dos programas de justia restauradora. Na ideia de justia restaurativa o dano no atinge apenas a vtima diretamente ligada ao delito, juntamente com ela est a comunidade que rodeia a vtima direta. Esta viso de que a comunidade tambm ser prejudicada pelo crime tem como base o novo enfoque da justia retributiva segundo o qual o Estado tem o dever de proteger a sociedade, bem como o detentor do poder de punir. A restaurao um movimento no qual as pessoas e suas comunidades que sofrem os atos criminosos dos infratores e no o Estado.

3.6. O papel do Ministrio Pblico e dos Magistrados

Os idealizadores da Justia Restaurativa sustentam que esse modelo privilegia o papel da vtima e do infrator no embate restaurativo, e ainda, que o acordo restaurativo s ter validade e efeito quando homologado judicialmente, com o consentimento do Ministrio Pblico e nada obsta que o infrator e a vtima consultem advogados. Ideal seria um marco legal que autorizasse o Ministrio Pblico a abrir mo da ao penal quando a mesma no fosse a melhor resposta ao caso concreto, ou at mesmo quando houvesse a falta de interesse pblico.Existe uma grande demanda por soluo de conflitos e medidas restaurativas que excedem o processo.

Os casos indicados para uma possvel soluo restaurativa, segundo critrios estabelecidos, aps parecer favorvel do Ministrio Pblico, seriam encaminhados para os ncleos de justia restaurativa, que os retornaria ao Ministrio Pblico, com um relatrio e um acordo restaurativo escrito e subscrito pelos participantes.A Promotoria incluiria as clusulas ali inseridas na sua proposta, para homologao judicial, e se passaria, ento, fase executiva, com o acompanhamento integral do cumprimento do acordo, inclusive para monitoramento e avaliao dos projetos-pilotos e, futuramente, da Justia Restaurativa institucionalizada como uma ferramenta disponibilizada universalmente aos cidados e s comunidades. (PINTO, p. 34)

Conclui-se que, o papel do Magistrado e do Ministrio Pblico no Sistema Restaurativo ainda no foi regulamentado, contudo, percebe-se o grande aumento de palestras, congressos e encontrar tratando do assunto e com isso vem a aderncia e a estimativa positiva que esse instituto vem trazendo para a Justia Criminal Brasileira.

4. PRINCPIOS DA JUSTIA RESTAURATIVA

A Organizao das Naes Unidas em sua 37 Sesso Plenria, com seu Conselho Econmico e Social em 24 de julho de 2002, trata sobre os Princpios bsicos para a utilizao de programas de justia restaurativa em matria criminal. Tal resoluo demonstra as principais diretrizes a serem acolhidas e observadas na sua implementao. No anexo da Resoluo so estabelecidos os seguintes critrios norteadores para a utilizao de programas de Justia restaurativa:

a) Podem ser usados em qualquer estgio do sistema de justia criminal;b) Processos restaurativos devem ser utilizados somente quando houver prova suficiente de autoria para denunciar o ofensor e com o consentimento livre e voluntrio da vtima e do ofensor. A vtima e o ofensor devem poder revogar esse consentimento a qualquer momento, durante o processo. Os acordos s podero ser pactuados voluntariamente e devem conter somente obrigaes razoveis e proporcionais;c) A vtima e o ofensor devem normalmente concordar sobre os fatos essenciais do caso sendo isso um dos fundamentos do processo restaurativo. A participao do ofensor no dever ser usada como prova de admisso de culpa em processo judicial ulterior;d) As disparidades que impliquem em desequilbrios, assim como as diferenas culturais entre as partes, devem ser levadas em considerao ao se derivar e conduzir um caso no processo restaurativo;e) A segurana das partes dever ser considerada ao se derivar qualquer caso ao processo restaurativo e durante sua conduo;f) Quando no for indicado ou possvel o processo restaurativo, o caso deve ser encaminhado s autoridades do sistema de justia criminal para a prestao jurisdicional sem delonga. Em tais casos, devero ainda assim as autoridades estimular o ofensor a responsabilizar-se frente a vtima e comunidade e apoiar a reintegrao da vtima e do ofensor comunidade.V-se ento que os princpios da justia restaurativa implantados pela ONU (Organizao das Naes Unidas) so uma forma de nortear os caminhos que devem ser percorridos para a aplicao da Justia Restaurativa no ordenamento jurdico ptrio, devendo, pois, serem observados e, tanto quanto possvel, incorporado ao projeto de Cdigo de Processo Penal e Cdigo Penal em tramitao no Congresso Brasileiro.

5. DA POSSIBILIDADE DE APLICAO DE PRTICAS RESTAURATIVAS NO BRASIL

5.1. Perspectivas jurdico sociais

Com a Constituio de 1988 e com a Lei 9.099/95, cria-se uma pequena lacuna no mbito jurdico possibilitando, com o princpio da oportunidade, a implementao do modelo de justia restaurativa no Brasil. A Constituio, ressalta em seu artigo 98, inciso I[footnoteRef:15], a conciliao em procedimento oral e sumarssimo, de infraes penais de menor potencial ofensivo. [15: Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.]

Devido a essa inovao, Pinto afirma-se que o princpio da oportunidade coexiste com o princpio da obrigatoriedade da ao penal no ordenamento jurdico brasileiro[footnoteRef:16], o que permitiria, no mbito da lei 9.009/95 a adoo de prticas restaurativas com maior extenso do que se tem observado no cotidiano forense. [16: PINTO, Renato Scrates Gomes. A Construo da justia restaurativa no Brasil: o impacto de justia criminal. Disponvel em: . Acesso em 18 de novembro de 2014.]

H de se falar tambm em todos os crimes que so processados mediante ao penal privada ou ao pblica condicionada representao. Uma vez que a manifestao da vontade da vtima o bastante para afasta a interveno penal, cria-se uma oportunidade para a prtica restaurativa ou uma possvel discusso a respeito da reparao de danos. (SICA, 2009)[footnoteRef:17] [17: SICA, Leonardo. Bases para o modelo brasileiro de Justia Restaurativa. Revista jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte. N. 12, pp. 412, 2009. Disponvel em: . Acesso em 18 de novembro de 2014.]

Em harmonia com a previso contida no art. 98 da Constituio Federal de 1988, a Lei dos Juizados Especiais Criminais traz as medidas no punitivistas compatveis com as propostas restaurativas, quais sejam: a composio civil dos danos, a transao penal e a suspenso condicional do processo.A composio civil dos danos busca reestabelecer a harmonia entre os envolvidos no conflito, aparentemente identificado como relevante para a apreciao jurdico penal, e implica na renncia ao direito de representao da vtima contra o agressor em relao ao fato ocorrido, fazendo-se presente o Ministrio Pblico, as partes. Em audincia preliminar, o juiz esclarecer sobre a possibilidade da aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, nota-se assim a ideia restaurativa na composio civil dos danos.A transao penal tem caractersticas restaurativas, vez que havendo representao da vtima ou sendo o crime de ao penal pblica incondicionada, o Ministrio Pblico poder propor medidas que se assemelham s penas restritivas de direito, no obstante a distino quanto natureza jurdica dos institutos. Identificam-se tambm as caractersticas da justia restaurativa no instituto de suspenso condicional do processo..A possibilidade de utilizao desses institutos despenalizantes facultada ainda pelo Estatuto do Idoso, vez que o art. 94 da Lei 10.741/2003[footnoteRef:18] determina que seu procedimento siga a Lei 9.099/95 nos delitos que tenham pena privativa de liberdade que no excedam a quatro anos. Nas situaes abrangidas pelo Estatuto do Idoso, nota-se que a adoo de prticas restaurativas seria bastante importante para o reestabelecimento harmnico das relaes estabelecidas entre autor e vtima, especialmente em relao aos delitos que possam implicar em alguma relao interpessoal havida entre eles, tal como o tipo previsto no art. 104 da Lei 10.741/2003[footnoteRef:19]. [18: Art. 94.Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto naLei no9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.(Vide ADI 3.096-5 - STF)] [19: Art. 104. Reter o carto magntico de conta bancria relativa a benefcios, proventos ou penso do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dvida: Pena deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.]

O Estatuto da Criana e do Adolescente, seguindo o mesmo propsito das medidas no punitivistas da Lei 9.099/95, prev o instituto da remisso em seu art. 126[footnoteRef:20], abrindo espao para as tcnicas restaurativas. O processo poder ser excludo, extinto ou suspenso, desde que a resoluo do conflito tenha logrado xito entre as partes de forma livre. [20: Art. 126, da Lei 8.069/90. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e consequncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo.]

Por fim, possvel identificar uma aluso prtica restaurativa no instituto do perdo judicial, previsto no art. 107, inciso IX, e no art. 120[footnoteRef:21] do Cdigo Penal. [21: Art. 107. Extingue-se a punibilidade pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.Art. 120 - A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia.]

Insta salientar que, por mais que o Brasil no tenha criado instituto prprio para a Justia Restaurativa, j existem vrias aplicaes desse novo mtodo em nosso pas.Exemplos dessas aplicaes so:1. Belo Horizonte/MG, Projeto Mediar, 2006.2. Braslia/DF, Projeto no Juizado Especial Criminal do Ncleo de Bandeirante, 2005.3. Campinas/SP, Justia e Educao Novas Perspectivas, 2008.4. Guarulhos e Helipolis/SP, Projeto Justia e Educao em Helipolis e Guarulhos: Parceria para a Cidadania, 2006.5. Joinville/SC, Projeto Mediao, 2003.6. Porto Alegre/RS, Promovendo Prticas Restaurativas no Sistema de Justia Brasileiro, 2005.Existem ainda, trs documentos respeitveis sobre Justia Restaurativa no Brasil, a Carta de Araatuba (abril de 2005) e a Carta de Recife (abril de 2006).Em 17 de agosto de 2007, no Auditrio da Faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas em So Paulo, foi fundado o Instituto Brasileiro de Justia Restaurativa (IBJR), uma ONG que agrupa advogados, defensores pblicos, membros do ministrio pblico e da magistratura, professores, estudantes, pesquisadores, psiclogos, pedagogos, socilogos, entre outros, visando expandir-se e dar fulcro s prticas restaurativas.Quando as prticas envolvem apenas um dos grupos de partes interessadas principais (vtima, ofensor e comunidade), quando, por exemplo, houver compensao financeira do Estado s vtimas, o processo ser chamado de parcialmente restaurativo. Quando a vtima e o ofensor participam de um processo de mediao sem a participao de suas comunidades, esse ser na maior parte restaurativo. Apenas quando os trs grupos participam diretamente do procedimento, pode se dizer que o processo totalmente restaurativo. (Mccold; Wachtel, 2003)[footnoteRef:22] [22: MCCOLD, Paul; WACHTEL, Ted. Em busca de um paradigma: uma teoria de justia restaurativa. Trabalho apresentado no XIII Congresso Mundial de Criminologia, 10-15 agosto 2003, Rio de Janeiro, Brasil. Disponvel em: . Acesso em 11 de novembro de 2014.]

So institutos parcialmente restaurativos que visam reparao do dano causado e j se encontram no ordenamento jurdico ptrio. Esses institutos expressam a possibilidade da integrao da Justia Restaurativa com o sistema retributivo:a) Livramento condicional (art. 83, IV, Cdigo Penal) O juiz pode conceder livramento condicional ao condenado que tenha a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que este repare o dano causado pela infrao. b) Reabilitao criminal (art. 94, III, Cdigo Penal) A reabilitao pode ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, desde que o condenado tenha ressarcido o dano causado pelo crime, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida.c) Efeito genrico da condenao (art. 91, I, Cdigo Penal) Tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime.

Embora Renato Scrates Gomes Pinto diga que devemos fazer a nossa prpria Justia Restaurativa e no copi-la dos pases com princpios jurdicos diferentes dos adotados no Brasil. Ele diz que

importante ressaltar que com o advento da Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais e do Estatuto da Criana e do Adolescente, tm sido adotadas prticas restaurativas no Brasil, mas no com sua especificidade, seus princpios, valores, procedimentos e resultados conforme definidos pela ONU. (PINTO, 2005, p. 20).

Defende que esse mtodo vai muito alm dos procedimentos dos juizados especiais, ele visa

resgatar a convivncia pacfica no ambiente afetado pelo crime, em especial naquelas situaes em que o ofensor e a vtima tem uma convivncia prxima, como pontua o juiz Asiel Henrique de Sousa, num estudo preliminar para a implantao de um Projeto Piloto em Braslia, no Ncleo Bandeirante. (PINTO, 2005, p. 20).

A aplicao das prticas restaurativas vem sendo defendida h algum tempo por rgos e pessoas competentes. Isso s vem corroborar a necessidade da implantao dessas prticas em todo territrio nacional.

5.2. Perspectivas Projeto do novo Cdigo de Processo Penal e a reforma do Cdigo Penal

No Brasil, atualmente tramitam projetos de lei na Cmara dos Deputados, propondo a criao de novos Cdigo Penal e Cdigo de Processo Penal, alm de alteraes na Lei dos Juizados Especiais Criminais, visando regular o uso concomitante de prticas restaurativas e retributivas de procedimentos da justia criminal, em casos de crimes e contravenes penais. A Comisso de Juristas responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Penal, que em sua Exposio de Motivos prope em seu captulo IV:

(...) restaria ao privada a relevante misso de reduo do espectro difuso da interveno penal, redimensionando a questo para a individualidade do conflito, abrindo as portas para o ingresso de um modelo restaurativo da instncia penal.(...) Some-se a isso um ganho sistematicamente reclamado para o sistema: o esvaziamento de demandas de menor repercusso ou de menores danos, por meio de procedimentos de natureza restaurativa, permitir uma maior eficincia na represso da criminalidade de maior envergadura, cujos padres de organizao e de lesividade esto a exigir maiores esforos na persecuo penal.

Ainda, no anteprojeto da reforma do Cdigo Penal

A extino da punibilidade pela reparao do dano medida de justia restaurativa e no se pode deixar a vtima de fora do procedimento. Note-se, ademais, que a proposta fala em reparao do dano e no na singela devoluo da coisa.

urgente a necessidade de alterao dos atuais Cdigos Penal, Processual Penal e a Lei dos Juizados Especiais. A aplicao das prticas restaurativas seria uma grande inovao nesse processo de mudanas. A mesma s trar benefcios tanto s vtimas quanto sociedade e ainda ao ofensor.

6. CONCLUSO

Passados os anos vrias foram as tentativas de implementao de alternativas ao paradigma punitivo-retributivo, tentativas que maquiaram o sistema, demonstrando ao final a continuidade de sua ineficincia.Embora a Justia Restaurativa mostre-se recente e flexvel, seu uso essencial para a Justia Criminal, uma vez que suas prticas complementaro o sistema e encobriro algumas de suas falhasO Estado impe penas e castigos fazendo com que a sociedade enraze essa ideia como a de quem faz justia. Deixa de observar as necessidades da vtima durante o processo e visa incessantemente oprimir e excluir o ofensor da sociedade. Assim, a conversa e o entendimento entre as partes no fazem parte do conceito de justia determinado pela sociedade, e o crime apenas a violao das Leis do Estado e o ofensor deve cumprir uma pena restabelecer o dano que causou.Para que a justia restaurativa efetivamente se insira na sociedade, necessrio que se troque as lentes conforme argumenta Zehr, modificando o processo penal no que tange ao entendimento do que culpa e do que punio para o ato cometido pelo ofensor, e ainda, quais medidas podem ser tomadas e quais as consequncias desses atos.A Justia Restaurativa aproxima e realmente inclui as partes no processo, dando um carter mais humanitrio, uma vez que d a elas a possibilidade de solucionar os conflitos.Esse mtodo relaciona-se a assuntos importantes como o desafogamento do Poder Judicirio e a crise em que se encontra o sistema carcerrio. O acesso justia evidentemente necessrio para o desenvolvimento humano, porm esse enorme afogamento judicirio pode afetar a credibilidade da justia. Dado isso, extremamente relevante a aplicao de outros meios alternativos de resoluo de conflito, sendo a Justia Restaurativa a medida assistencial para o desatolamento do judicirio, que dever contar tambm com a evoluo das penas alternativas e da Lei dos Juizados Especiais. A relao entre o sistema restaurativo e a crise do sistema carcerrio est diretamente ligado a superlotao desumana e a pseudo-reintegrao do autor do delito sociedade. Assim, a Justia Restaurativa essencial para responder o crime de forma coesa com as consequncias do delito, visando a restaurao de todos os tipos de violao que tenha ocorrido. Esse sistema restaurativo representa uma transformao jurdica e cultural na sociedade. um novo passo a ser seguido respeitando o Estado Democrtico de Direito e observando piamente os direitos humanos.

7. REFERNCIAS

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