juriunifinal federico andreu
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FFEEDDEERRIICCOO AANNDDRREEUU--GGUUZZMMÁÁNN
INTRODUCCIÓN
En los últimos años la cuestión de la jurisdicción universal ha cobrado una gran importancia.
El establecimiento de la Corte Penal Internacional y los procesos iniciados en varios países,
contra Pinochet y los ex Comandantes de la Junta Militar argentina, le han dado una tremenda
vigencia y actualidad. Estos son en gran medida el resultado de un proceso histórico y fruto
del desarrollo progresivo del Derecho Internacional (Sección A) así como de la emergencia
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Sección B). Ciertamente, la última
década ha sido caracterizada por la consolidación de un sistema de justicia internacional
(Sección C). Más que hablar de jurisdicción universal - entendida ésta como la aptitud de un
tribunal, nacional o internacional, para conocer de crímenes independientemente del lugar en
donde se hayan cometido y de la nacionalidad de los autores y de las víctimas - deberíamos
hablar de sistema de justicia internacional. No obstante estos importantes avances, empiezan a
surgir los primeros embates contra este sistema de justicia universal (Sección D).
Es indudable que este sistema de justicia internacional es de gran importancia para combatir
los graves crímenes internacionales, como los crímenes de lesa humanidad, y erradicar la
impunidad. No obstante, debemos ser conscientes de sus limitaciones e imperfecciones. Este
ensayo trata de abordar igualmente estos aspectos.
A.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Las tentativas de establecer una justicia penal internacional datan de larga fecha y han estado
en estrecha relación con el desarrollo del derecho internacional y la creación de instancias
internacionales judiciales para resolver los diferendos interestatales. Igualmente este proceso
ha estado vinculado con la paulatina superación de la clásica idea de que el derecho
internacional estaba restringido al ámbito estatal y la paulatina aceptación de que el ser
humano es un ―sujeto de derecho [en la esfera internacional], dotado de la capacidad de tener
derechos y de prevalecerse de ellos ante el poder‖1. Desde los primeros antecedentes del
Tratado de los Olivos de 1660 y de las distintas convenciones pasadas entre Estados para la
protección de sus súbditos en territorios extranjeros,2 el Derecho Internacional fue
progresivamente reconociendo al ser humano como sujeto de derecho incluso con una
capacidad - aunque limitada- de actuar como tal.3.
1 LOSCHACK, D., “Mutation des droits de l’homme et mutation du droit”, en Revue interdisciplinaire de droit comparé, Vol.
13, pág.55, 1984, original en francés, traducción libre. 2 Este tipo de tratados estaría al origen de lo que hoy se conoce como la protección diplomática. 3 Como antecedentes de esta capacidad de obrar internacionalmente como sujeto de derecho basta citar, en el hemisferio
americano, el antecedente de la Convención de Washington de 20 de diciembre de 1907, por medio de la cual se creó la
efímera Corte de Justicia Centroamericana. En el ámbito universal, cabe destacar Opinión de 3 de marzo de 1928, , asunto
relativo a la Competencia de los tribunales de Dantzig, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, , Serie B. N° 15,
pág. 17.
2
Pero la elaboración del concepto crimen de derecho de gentes - crimen iuris gentium -,
sentando las bases de la noción de crimen internacional, y la superación de las clásicas
doctrinas sobre territorialidad del derecho penal serían los elementos nucleares de este
proceso. La idea de crimen internacional es de larga data y sus primeras codificaciones se
remontan a los tiempos de la Antigüedad.4 Como lo señala Mattarollo "Sin duda esta
evolución está vinculada al ―desarrollo progresivo‖ del derecho internacional acelerado a
partir de la segunda guerra mundial, el cual como es sabido proviene a su vez de desarrollos
muy anteriores […].los clásicos del derecho internacional a partir del Renacimiento, o a
épocas aún más lejanas, en las que se echaron los fundamentos del jusnaturalismo
generalmente vinculado al ―derecho de gentes‖".5 Figuras como Francisco de Victoria (1480-
1546), Suarez (1548-1617), Hugo Grocio (1583-1645), Vasques (1551-1604) y
posteriormente Pufendorf (1679-1754) y Vattel (1714-1767) contribuyeron a sentar las bases
doctrinarias del derecho penal internacional.
Desde el siglo XIV empezó a consolidarse una corriente doctrinaria que consideraba que
frente a ciertos crímenes calificados de violatorios del derecho de gentes el principio de
territorialidad del derecho penal no era absoluto. Así progresivamente fue emergiendo el
concepto de jurisdicción universal, y su primeras formulaciones cristalizadas en la fórmula
aut dedere aut punire, que luego se transformaría en la formula aut judicare aut judicare.
Hugo Grocio, considerado como uno de los padres del derecho internacional, señalaba que
"los reyes y, en general, todos aquellos soberanos, tienen el derecho a castigar no sólo los
agravios cometidos contra ellos o sus súbditos, sino también los que no los atañen en
particular cuando entrañan una violación grave del derecho natural o del derecho de gentes
contra cualquier persona. Y digo cualquier persona y no sólo sus súbditos."6 Siendo que
ciertos crímenes violaban el orden jurídico existente, en razón de la Societas generis humani,
Grocio formulaba lo que hoy se conoce como principio de jurisdicción universal bajo la
locución aut dedere aut punire. El jurisconsulto y teólogo toledano Diego de Covarrubias
aseveraba que "cualquier Príncipe o Juez esta obligado a dar a cada uno su derecho, que es el
oficio de la Justicia, que manifiestamente procede de la Ley Natural y tiene fuerza universal".7
Para Covarrubias esta justicia de alcance universal estaba "reservada a aquellos crímenes tan
graves, que su impunidad, a causa del gran escándalo, sirva de insigne ejemplo y prevención
de futuros delitos a cualquier República y, por último, serviría de detrimento a todas las
Naciones." 8
Esta corriente fue cristalizada varias centurias después por la Corte Permanente de Justicia
Internacional en el caso "lotus". La Corte Permanente de Justicia Internacional señalaría en su
fallo que: "[s]i es verdad que el principio de la territorialidad del Derecho Penal sirve de
fundamento en todas las legislaciones, no es menos cierto que todas o casi todas estas
legislaciones extienden su acción a delitos cometidos fuera de su territorio, y esto conforme a
sistemas que cambian de Estado a Estado. La territorialidad del Derecho Penal no es, pues, un
principio absoluto de Derecho internacional y de ningún modo coincide con la soberanía
4 MALEKIAN, farhad, International Criminal responsability of States, University of Stokholm, Suecia, 1985, pág. 47; y
BASSIOUNI, Cherif, Derecho Penal Internacional, Ed. Técnos, Madrid 1984, pág. 51. 5 MATTAROLLO, Rodolfo "La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad", in Impunidad, crimen
de lesa humanidad y desaparición forzada, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, N° 62-63, Ginebra, julio de
2001, pág. 14. 6 GROCIO, Hugo, de jure belli ac pacis, L II cap. XX, párrafo XL, 1, citado en Informe del Relator especial de la Comisión
de derecho internacional, Sr. Doudou Thiam, Cuarto Informe del Relator Especial sobre el Proyecto de Código de Crímenes
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, documento A/CN.4/398, de 11 de marzo de 1986, párrafo 175. 7 Citado en QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, , Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Instituto
“Francisco de Vitoria”, Madrid, 1955, Tomo II, pág. 97. 8 Ibidem.
3
territorial".9 La Corte Permanente de Justicia Internacional en este transcendental fallo
reconoció el carácter de crimen internacional, sometido al principio de jurisdicción universal,
de la piratería marítima en alta mar, en virtud del derecho internacional consuetudinario. Así,
la Corte consideró que el pirata era: "un enemigo de toda la humanidad — hostis humani
generis — a quien cualquier Nación, en el interés de todos, puede capturar y castigar".10
En el ámbito americano no escapó a este proceso y desde finales del Siglo XIX, fueron
elaborados los primeros tratados de derecho penal internacional que consagraban la
jurisdicción extraterritorial respecto de crímenes considerados como violaciones del derecho
internacional o de trascendencia internacional. Uno de los primeros precedentes sería el
Tratado sobre derecho penal internacional, suscrito en Montevideo el 23 de enero de 1889.
Su artículo 13 establecía una suerte de cláusula de jurisdicción universal para "los delitos
considerados de piratería por el Derecho Internacional Público". El Tratado fue suscrito y
ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.11 Igualmente cabe destacar el
Código de derecho internacional privado, o Código Bustamante, suscrito en la Habana, el 13
de febrero de 1928.12 Este Código establecía a su artículo 308 un esbozo de jurisdicción
universal para una serie de delitos como "la piratería, la trata de negros y el comercio de
esclavos, la trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos". Asimismo cabe
mencionar el Tratado sobre derecho penal internacional, suscrito en Montevideo el 19 de
marzo de 1940. Así su artículo 14 establecía una cláusula de jurisdicción universal para los
delitos de "piratería internacional, el tráfico de estupefacientes, la trata de blancas [y] la
destrucción o deterioro de cables submarinos". Aunque el Tratado fue firmado por Argentina,
Bolivia, Brasil, Colombia, Perú, Paraguay y Uruguay, sólo este último lo ratificaría.
1.- Primeras tentativas
Uno de los primeros precedentes de establecimiento de una jurisdicción penal internacional
lo constituyó el proceso contra Peter von Hagenbach. Este sería juzgado en 1474 en Breisach
(Austria) por un tribunal integrado por 28 jueces originarios de Estados aliados al Santo
Imperio romano-germánico. Peter von Hagenbach fue condenado por homicidio, violencias
físicas y otros crímenes contra las "leyes de Dios y de los hombres".13
Luego de la derrota del imperio napoleónico y de la decisión en 1810 de detener a Napoleon,
por llevar a cabo guerras que habían roto la paz mundial, la Corona Británica lanzó la
propuesta de crear un tribunal internacional para juzgar al ex emperador galo. La iniciativa
nunca se cristalizó y el ex emperador francés terminó sus días confinado en la isla de Santa
Elena.
En 1872 Gustave Moynier, uno de los arquitectos del Comité Internacional de la Cruz Roja,
propuso que se constituyera una Corte Penal Internacional para impedir las violaciones de la
Convención de Ginebra de 1864 y procesar a los responsables de las atrocidades cometidas
9 Corte Permanente de Justicia Internacional, Sentencia de 7 de septiembre de 1927, Asunto S.S. Lotus (Francia c. Turquía),
in Series A, No. 10 (1927), 2 (20) (original en francés, traducción libre) 10 Ibid, p.70. 11 Según el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, este tratado seguía en vigor en 1992. Compilación
de instrumentos jurídicos interamericanos relativos al asilo diplomático, asilo territorial, extradición y temas conexos, Ed.
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), San José de Costa Rica, 1992. 12 El Código Suscrito en la VI Conferencia Internacional Americana, por los Presidentes Perú, Uruguay, Panamá, Ecuador,
México, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Bolivia, Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica, Chile, Brasil, Argentina,
Paraguay, Haití, República Dominicana, Estados Unidos de América y Cuba. 13 SZUREK, Sandra, "Historique: la formation du droit internacional pénal", in ASCENCIO, H., DECAUX, E. Y PELLET,
A. Droit pénal international, Ed. A. Pedone, París, 2000, pág. 19, párrafo 40.
4
por ambos bandos durante la guerra franco-prusiana de 1870. Sin embargo, la propuesta no
fue acogida por los Estados. Es interesante destacar como las últimas décadas del Siglo XIX y
las primeras décadas del Siglo XX se caracterizaron por un inmenso esfuerzo de codificación
de los usos y costumbres de la guerra, pero este esfuerzo no fue acompañado por el
establecimiento de una instancia judicial supranacional encargada de reprimir los ilícitos
definidos en los tratados adoptados durante ese periodo.
La derrota del Imperio Otomano sería escenario de una nueva tentativa. La Declaración de
Francia, Gran Bretaña y Rusia, de 24 de mayo de 1915, disponía que "haría rendir cuentas a
todos los miembros del gobierno turco y a los representantes del mismo implicados en las
matanzas" de armenios realizadas y que fueron calificadas de ―crímenes contra la humanidad
y la civilización". El artículo 230 del Tratado de Sèvres, de 10 de agosto de 1920, celebrado
entre Turquía y los aliados, estableció la obligación del gobierno turco de entregar a los
aliados, para su procesamiento, a los responsables de las masacres cometidas desde el
comienzo de las hostilidades, en el territorio turco, incluso contra los súbditos de nacionalidad
turca. Pero el tratado nunca fue ratificado.
Luego de la Primera Guerra Mundial, el Tratado de Versalles de 1919 dispuso, a su artículo
227, la constitución de un tribunal internacional especial para que juzgase al Káiser
Guillermo II por el ―delito supremo contra la moral internacional y la inviolabilidad de los
tratados‖ y para la constitución de tribunales militares aliados que juzgasen a otras personas
por crímenes de guerra. Como se sabe, los Países Bajos, en donde el Káiser se había
refugiado, se negaron a extraditar la monarca vencido y el tribunal internacional especial
nunca sería creado.
No obstante, en el proceso de construcción de la efímera Sociedad de las Naciones, la
cuestión de la creación de una jurisdicción penal internacional sería nuevamente planteada en
el marco del establecimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional. En 1920, el
Barón Deschamp proponía crear una Alta Corte de Justicia Internacional, competente para
conocer de los delitos de derecho de gentes. Por su lado, en 1928, la Asociación Internacional
de Derecho Penal proponía la creación de una Sala de lo Criminal en el seno de la Corte
Permanente de Justicia Internacional. Ninguna de las dos iniciativas contó con el apoyo de los
Estados miembros de la Sociedad de las Naciones. La Asamblea General del antecesor de la
Organización de las Naciones Unidas, consideró prematura la creación de tal instancia.
A raíz del asesinato del Rey Alejandro de Yugoslavia, en 1934, la Sociedad de la Naciones
adoptó en 1937 dos tratados: uno sobre terrorismo y otro sobre la creación de una Corte Penal
Internacional. Ninguno de los dos tratados entró en vigor por falta de ratificaciones
necesarias. Los 24 Estados que suscribieron el tratado sobre terrorismo, sólo uno lo ratificó.
En cuanto al tratado disponiendo la creación de una Corte Penal Internacional, ninguno de los
13 Estados signatarios lo ratificó.
2.- El Tribunal de Nuremberg
Sería luego de los horrores de la II Guerra Mundial, que se sentaría con mayor firmeza las
bases del derecho penal internacional y los primeros cimientos de una justicia universal en
materia criminal. La creación del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, mediante el
Acuerdo de Londres de 1945 pactado entre los países aliados, constituyó un hito en este
proceso. Asimismo, el establecimiento del Tribunal Militar Internacional para el Extremo
Oriente - o Tribunal de Tokio - contribuiría a ello. No obstante, si bien el primero sería el
5
resultado de un acuerdo entre los países aliados,14 el tribunal de Tokio fue creado en 1946 por
una ordenanza especial promulgada por el General MacArthur, en su calidad de Comandante
Supremo de las Fuerzas Aliadas en Extremo Oriente.
El Estatuto y la Sentencia del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se constituiría en
la piedra de toque del nuevo orden penal internacional. Los principios reconocidos por el
Estatuto del Tribunal de Nuremberg y la Sentencia dictada por este tribunal fueron
confirmados como principios del derecho internacional por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 194615 y posteriormente codificados por la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas en 1950.
El Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg reafirmarían la existencia de orden
penal universal, más allá de las vicisitudes de las legislaciones internas, y el principio de la
responsabilidad penal individual por crímenes internacionales. Así quedarían sentadas las
bases del derecho penal internacional contemporáneo, en materia de graves crímenes, razón
por la cual la doctrina frecuentemente se refiere al ―Derecho Penal de Nuremberg‖. ―Los
crímenes contra el derecho internacional se cometen por hombres, no por entidades abstractas,
y solo castigando a las personas que cometen tales crímenes se puede hacer cumplir las
disposiciones del derecho internacional‖, señaló el Tribunal de Nuremberg en su sentencia.16
Asimismo el Tribunal de Nuremberg delimitó los contornos de esta responsabilidad penal: la
improcedencia de inmunidades en razón del cargo o de la función; la responsabilidad del
superior jerárquico; la improcedencia del eximente basado en la obediencia debida, etc.… El
Estatuto del Tribunal de Nuremberg decantó la noción de crimen de lesa humanidad.17
Ciertamente existían ya referencias a este crimen. Así, la Declaración de Francia, Gran
Bretaña y Rusia, de 24 de mayo de 1915, calificó las matanzas de armenios realizadas en
Turquía por el Imperio Otomano eran ―crímenes contra la humanidad y la civilización por los
que se haría rendir cuentas a todos los miembros del gobierno turco y a los representantes del
mismo implicados en las matanzas‖. Asimismo, el informe presentado ante la Conferencia
Preliminar de Paz de 1919 por la Comisión sobre la Responsabilidad de los Autores de la
Guerra y sobre la Aplicación de Sanciones calificaba los asesinatos y matanzas, la tortura de
civiles y el confinamiento de civiles en condiciones inhumanas de "ultrajes contra las leyes y
usos de la guerra y las leyes de la humanidad".18 En el hemisferio americano cabe destacar
que el Presidente de Paraguay, Don Eusebio Ayala, a raíz conflicto entre Bolivia y Paraguay,
conocido como "Guerra del Chaco" (1932-1935), ya hacía referencia a esta conducta
criminal. Luego de que la Fuerza Aérea Boliviana bombardeó Puerto Casado (Paraguay), el
Presidente Ayala declaraba el 27 de abril de 1933: "Con todo el dolor de mi corazón notifico a
Bolivia que si continua con sus crímenes de leso derecho de gentes y lesa humanidad, se
14 Acuerdo relativo al proceso y castigo de los grandes criminales de guerra de las Potencias europeas del Eje, "Acuerdo de
Londres", suscrito el 8 de agosto de 1945 por los Estados Unidos de América, Francia, Reino Unido y la Unión Sovietica.
Entre los meses de septiembre a diciembre de 1945, 19 Estados adhirieron al Acuerdo de Londres. Entres estos cabe destacar
a Haití, Honduras, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela. 15 Resolución No. 95 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el 11 de diciembre de 1946. 16 Nazi Conspiracy and Aggression: Opinion and Judgment, U.S.A. Government Printing Office, 1947, pág. 223. 17 El Estatuto del Tribunal de Nuremberg tipificó como crímenes contra la humanidad, los asesinatos, el exterminio, la
esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la Segunda
Guerra Mundial, y las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de cualquier otro crimen de
competencia del Tribunal o relacionados con los mismos. 18 Comisión sobre la Responsabilidad de los Autores de la Guerra y para la Aplicación de las Penas, 29 de marzo de 1919,
Fundación Carnegie para la Paz Internacional, División de Derecho Internacional, folleto núm. 32, reimpreso en American
Journal of International Law, N° 14, 1920, pág 116 (Original en inglés. Traducción libre).
6
tomarán represalias por las vidas paraguayas inocentemente sacrificadas contra los prisioneros
de guerra bolivianos."19
La noción de crimen de lesa humanidad jugaría un importante papel en la proceso de creación
de una justicia internacional. François de Menthon, procurador general por Francia en el
juicio de Nuremberg, los definió como aquellos crímenes contra la condición humana, como
un crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy día de su propia condición 20. Como lo aseveró años después la Corte de Casación de Francia, al juzgar por crímenes
contra la humanidad a Klaus Barbie, estos crímenes pertenecen a un orden represivo
internacional, al cual la noción de frontera le es ajena. En ese mismo sentido, más
recientemente, el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su decisión en el caso
Endemovic señalaba que : ―Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que
dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su
bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y
gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que
debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también
trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la
humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el
concepto de la humanidad como víctima." 21 Como lo aseveró Quintano Ripollés, este tipo de
crímenes: ―infringe […] un orden jurídico que rebasa las fronteras y atenta contra los bienes y
valores reconocidos en todos los pueblos, razón por la cual a todos y a cada uno de ellos
corresponde eventualmente su incriminación, cualesquiera que fuera el lugar en que […] se
ejecutare. No cuentan en el [crimen], por lo tanto, ni los factores locales ni los personales,
correspondiendo a la ubicuidad del delito la ubicuidad de la ley y de la represión‖.22
Después de la Segunda Guerra Mundial, tribunales militares nacionales de los Aliados
celebraron más de un millar de juicios de personas acusadas de crímenes contra la paz,
crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad, basándose en gran medida en el principio
de jurisdicción universal. Estos tribunales militares habían sido instituidos por la Ley N° 10 y
la ordenanza N° 7 del Consejo de Control Aliado. Aunque se trababa en tribunales nacionales,
por el hecho de que habían sido creados por el Consejo de Control Aliado, se le consideró
como tribunales ―internacionales‖.23
No obstante el tremendo aporte que hizo el Tribunal de Nuremberg y, en menor medida el
Tribunal de Tokio, al sentar bases firmes de un nuevo derecho penal internacional y del
proceso hacia una jurisdicción penal universal, no se puede perder de vista que estos
tribunales internacionales como los del Consejo de Control Aliado fueron establecidos
exclusivamente para juzgar a miembros de las fuerzas del Eje. Tanto el Estatuto del Tribunal
de Nuremberg (artículo 6) como él del Tribunal de Tokio (artículo 5) limitaba el ámbito de
competencia personal de ambos tribunales a las personas que habían actuado por cuenta de las
fuerzas del Eje. Ciertamente la dimensión de los horrendos crímenes cometidos por las
fuerzas del Eje no era, ni moral ni jurídicamente, equiparable con las no pocas violaciones de
los leyes y costumbres de la guerra cometidas por las tropas aliadas. Sin embargo, estas
19 Citado en QUEREJAZU CALVO, Roberto, Historia de la guerra del Chaco, Ed. Librería Editorial, Juventud, La Paz,
Bolivia, 1998, pág. 71. 20 DOBKINE, Michel, Crimes et humanité - extraits des actes du procés de Nuremberg - 18 octubre 1945/ 1 Octubre 1946,
Ediciones Romillat, París 1992, págs. 49-50. 21 Decisión de 29 de noviembre de 1996, Causa IT-96-22-T, (original en inglés, traducción libre). 22 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Op. Cit.,Tomo II, pág. 95. 23 DAVID, Eric, Eléments de droit pénal international, Presses Universitaire de Bruxelles /ULB, Volumen « deuxième
partie : La repression des infractions de droit international », Bruselas, 1999, pág. 393, párrafo 12.12.
7
ocurrieron, como los terribles y devastadores bombardeos aliados sobre Dresde (Alemania) y
las ejecuciones masivas de presos de guerra por tropas soviéticas en territorios de Europa del
Este. No solamente estas quedarían impunes, sino también bajo el manto del olvido. No deja
de tener cierto asidero la critica formulada contra estos tribunales, al calificarlos de tribunales
de los vencedores de la II Guerra Mundial.
B.- LA POSGUERRA Y LA EMERGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Luego de la II Guerra Mundial y del precedente de Nuremberg, la idea de establecer un
sistema de justicia universal empezaría a tomar más fuerza, paralelamente con la emergencia
de lo que hoy se conoce como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las
Naciones Unidas y el Derecho Internacional Humanitario fueron dos escenarios privilegiados
de este proceso. Así, los Convenios de Ginebra, adoptados en 1949, dispondrían de una
cláusula común relativa al ejercicio de la jurisdicción universal para reprimir las graves
infracciones del derecho internacional humanitario.24
En el marco de las Naciones Unidas, este proceso se desarrollaría desde temprana hora en tres
vertientes complementarias: la progresiva codificación de normas destinadas a reprimir los
crímenes de lesa humanidad; la emergencia del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos; y el proceso de establecimiento de una Corte Penal Internacional (ver punto C). En
gran medida estas dinámicas eran tributarias del Derecho Penal de Nuremberg y de la idea de
que la protección del ser humano debía ser uno de los ejes de acción de la Comunidad
internacional.
1.- Las Convenciones contra el Genocidio y el Apartheid
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada en 1948,
marcaría un primer hito. Aun cuando el Estatuto del Tribunal de Nuremberg no incluyó
expresamente el delito de genocidio, llamado "Unnamed Crime" por el primer Ministro
británico Winston Churchilll, el Acta de acusación N° 3 del Tribunal de Nuremberg acusó a
Alfred Rosenberg y otros dirigentes nazis de "genocidio sistemático", bajo la incriminación
"otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil", prevista por el artículo 6
(c) del Estatuto de Nuremberg, como una modalidad del crimen de lesa humanidad.25 El
Tribunal de Nuremberg, en su Sentencia no empleó la locución ―genocidio‖ pero calificó los
hechos reprochados por la acusación a título de ―genocidio‖ como ―otros actos inhumanos‖,
de conformidad con el artículo 6 (c) del Estatuto de Nuremberg.26 Cabe señalar que La
Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 96 (I) de 11 de diciembre de
1946, reiteraría el carácter de crimen bajo el derecho internacional consuetudinario del
genocidio al declarar que el "genocidio es un delito de derecho de gentes contrario al espíritu
24 Artículo 49 del I Convenio, artículo 50 del II Convenio, artículo 129 del III Convenio y artículo 146 del IV Convenio. 25 Ver entre otros, QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Instituto
“Francisco de Vitoria”, Madrid, 1955, Tomo I, pág. 627. Alfred Rosenberg declararía ante el Tribunal de Nuremberg, no sin
cierto cinismo:" Yo sinceramente acojo complacido la idea de que un delito de genocidio sea tipificado mediante acuerdos
internacionales y castigado con las más severas penas, con la natural condición de que ni ahora ni en el futuro pueda el
genocidio ser permitido en contra de la población alemana" (http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/08-31-46.htm,
original en inglés, traducción libre). 26 SCHABAS, William A. "Le génocide", in ASENCIO Hervé, DECAUX Emmanuel y PELLET Alain, Droit international
pénal, Editions A. Pedone, París, 2000, pág.319, párrafo 1.
8
y a los objetivos de las Naciones Unidas".27 Cabe igualmente destacar que aunque Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio hubiera tipificado el crimen de
genocidio, así como posteriormente lo harían los Estatutos del Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia (artículo 4), del Tribunal Penal Internacional para Rwanda (artículo 2) y
de la Corte Penal Internacional (artículo 6), el carácter de infracción de derecho internacional
consuetudinaria ha sido reiterado en numerosas oportunidades por tribunales internacionales.28
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio contribuiría a sentar
las bases de una justicia universal, al menos conceptualmente. En efecto, su artículo VI previó
la competencia de una Corte Penal Internacional para reprimir este crimen. Si bien es cierto
que la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio no estableció una
cláusula explícita de jurisdicción universal respecto de tribunales nacionales de Estados
terceros, ello obedeció a razones políticas y no consideraciones jurídicas. Así lo señaló con
certeza Quintano Ripollés al considerar que la regulación propuesta por el artículo VI de la
Convención: "constituye una pura denegación del carácter internacional del crimen, siendo así
que éste es por exigencias de su naturaleza el crimen internacional por antonomasia."29 No
obstante este vacío en la Convención, la Corte Internacional de Justicia ha interpretado que las
obligaciones consagradas por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio son "obligaciones erga omnes [y por ende] La Corte constata que la obligación que
tiene así cada Estado de prevenir y de castigar el crimen de genocidio no esta limitada
territorialmente ."30
La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de
lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General en 196831, constituiría un nuevo paso. No
solamente reafirmaba el carácter imprescriptible de esos crímenes,32 sino que confirmaría que
los crímenes de lesa humanidad - incluido el de genocidio y el de Apartheid - no estaban
necesariamente ligado al contexto de un conflicto armado, y que podían ser cometidos "tanto
en tiempo de guerra como en tiempo de paz".33 Si resulta revelador que de los 133 Estados
partes de Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, 53 accedieron
o ratificaron el tratado sólo después de 1980, resulta aun más diciente la situación de la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad. A enero del 2003, tan solo 45 Estados eran partes de esta convención, de los
cuales 17 habían ratificado o adherido al convenio después de 1990.
27 Resolución 96 (I), "Le crime de génocide", de 11 de diciembre de 1946 (Versión original en francés, traducción libre). Las
versiones oficiales están en francés e inglés. La versión en francés utiliza la expresión "droit des gens", mientras que la
inglesa la de "international Law". 28 Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva de 28 de mayo de 1951, Las reservas a la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, y Decisión de 11 de julio de 1996, excepciones preliminares, Asunto
relativo a la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c
Yugoslavia), Rol general N° 91; Tribunal Penal Internacional para Rwanda, Sala de Primera Instancia II, Sentencia de 21 de
mayo de1999, Le Procureur c. Clément Kayishema et Obed Ruzindana; Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,
Sentencia de 14 de enero de 2000, Le Procureur c. Zoran KUPRESKIC, Mirjan KUPRESKIC, Vlatko KUPRESKIC, Drago
Dragan PAPIC y Vladimir SANTIC, alias «VLADO», y Sentencia de 2 de agosto de 20001, Prosecutor v. Radislav Krstic
"Srebrenica", Causa N° IT-98-33,. 29 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Op. Cit., Tomo II, pág. 111. 30 Decisión de 11 de julio de 1996, excepciones preliminares, Asunto relativo a la aplicación de la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c Yugoslavia), Rol general N° 91), párrafo 32
(original en francés, traducción libre). 31 Resolución 2391 (XXIII), de noviembre de 1968. 32 Lo que sería luego reiterado por la Convención Europa sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes contra la Humanidad y
de los Crímenes de Guerra, de 1974, y el artículo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. 33 Artículo I (b) de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.
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La Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1973, no solamente entraría a
definir este crimen y a calificarlo como una forma específica de crimen de lesa humanidad,
sino que también reiteraría la necesidad de crear una corte penal internacional. En efecto su
artículo V previó la posibilidad de que los presuntos autores de actos constitutivos de crimen
de Apartheid fueran juzgados por un "tribunal penal internacional". Sin embargo a pesar de la
persistencia del régimen de Apartheid por varias décadas en Sudáfrica, tal corte internacional
nunca fue establecida.
Ese mismo año de 1973, la Asamblea General adoptaba los Principios de Cooperación
Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de
Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad.34 Estos Principios reafirmarían el
principio de jurisdicción universal para combatir los crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad, reiterado en años anteriores por la Asamblea General.35 Así, el Principio 1°
estipula que ―los crímenes de lesa humanidad, donde quiera y cualquiera que sea la fecha en
que se hayan cometido, serán objeto de una investigación y las personas contra las que existen
pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas,
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.‖
2.- El Derecho Internacional de Derechos Humanos
La adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos, por la Asamblea General en
1948, sería la piedra de toque en el proceso de construcción de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Si bien la dimensión de protección del individuo estaría en el corazón de
ese proceso, también incorporaría elementos tributarios del Derecho Penal de Nuremberg y
progresivamente la noción de justicia universal.
En una primera fase, los instrumentos normativos de derechos humanos adoptados reiterarán
la existencia de un Derecho penal internacional, cuyas infracciones condiciones de
responsabilidad penal individual son establecidas por el Derecho internacional con
independencia del derecho interno de los Estados. En ese sentido los nuevos instrumentos de
derechos humanos plasmarían los principios del Estatuto y de la Sentencia del Tribunal de
Nuremberg, elevados a principios del Derecho Internacional por la Asamblea General en 1946
y codificados por la Comisión de Derecho Internacional en 1950. Así, la Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 11,2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (artículo 15) recordarían que el principio de la no retroactividad de la ley penal no
sólo comprende la legislación nacional sino también el derecho internacional. Más aún, el
párrafo 2° del artículo 15 del Pacto precisaría que este principio de no retroactividad no puede
hacer obstáculo "al juicio ni a la condena de una persona por actos y omisiones que en
momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional‖. La inclusión de esta disposición en el Pacto
tenía el propósito de permitir el castigo de crímenes reconocidos como tales por el derecho
internacional consuetudinario, aún cuando estos no estuviesen tipificados en la legislación
nacional o en tratados internacionales al momento de su comisión. Los Trabajos preparatorios
del Pacto revelan la fuerte inspiración del Derecho Penal de Nuremberg en la elaboración de
34 Resolución 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 35 Resoluciones N° 8 (I) de 12 de febrero de 1946, N° 62 de 15 de diciembre de 1946, N° 170 (II) de 31 de octubre de 1947,
N°. 2583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969, N° 2712 (XXV) de 15 de diciembre de 1970, y N°. 2840 (XXVI) de 18 de
diciembre de 1971.
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esta cláusula.36 No huelga destacar que el Convenio Europeo de Derechos Humanos tiene
similar disposición (artículo 7,2) y que la doctrina concuerda en que el artículo 9 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, al emplear la formula "de acuerdo con el
derecho aplicable", tiene el mismo alcance.37
En una segunda fase, serían elaborados y adoptados instrumentos normativos que no
solamente apuntaban a la codificación de los derechos y a la protección del individuo, sino
también a la represión de las violaciones y a la reafirmación de reglas de justicia universal.
Así, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, adoptada en 1984, incorporaba numerosas cláusula destinadas a reprimir
judicialmente la tortura y en particular a través de la regla aut dedere aut judicare (artículo
5,2). La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas38 no solamente reiteraría la regla de aut dedere aut judicare (artículo 14) sino que
incluiría disposiciones para evitar la impunidad.39 Por su parte, los Principios relativos a una
eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias40,
reafirmarían el principio de jurisdicción universal.41
En este proceso contribuiría grandemente la elaboración del concepto de "grave violación de
los derechos humanos". La Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a
las Minorías sería uno de los primeros en acuñar esta noción en el marco de las Naciones
Unidas.42 La jurisprudencia de los órganos de tratados de derechos humanos desde los años
ochenta empezaría a calificar la tortura, la ejecución extrajudicial y la desaparición forzada de
graves violaciones de los derechos humanos.43 El concepto de "grave violación de los
derechos humanos" reposa en el carácter inderogable de los derechos humanos afectados y de
normas imperativas del derecho internacional que prohiben ciertas conductas.44 Una de las
consecuencias es que tales graves violaciones deben ser reprimidas judicialmente, a través de
los tribunales penales. Así lo han considerado el Comité de Derechos y Humanos 45 y, aún
36 NOWAK, Manfred, U.N. Covenant o Civil and Political Rights - CCPR Commentary, Ed. N.P. Engel, Publisher
(Kehl.Strasbourg.Arlington), 1993, pág. 281 37 Ver al respecto, O'DONNELL, Daniel, Protección internacional de los derechos humanos, Ed. Comisión Andina de
Juristas, Lima, 1989, 2° edición, pág. 131. 38 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992. 39 Así, por ejemplo, el artículo 16 establece que únicamente los tribunales ordinarios son el fuero judicial para conocer del
delito de desaparición forzada, con exclusión de los tribunales militares,; y el artículo 18 prohibe las amnistías especiales u
otras medidas análogas en materia de desaparición forzada. 40 Resolución 1989/65 del Consejo Económico y Social, de 24 de mayo de 1989 41 El Principio 18 estipula que "Los gobiernos velarán por que sean juzgadas las personas que la investigación haya
identificado como participantes en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, en cualquier territorio bajo su jurisdicción.
Los gobiernos harán comparecer a esas personas ante la justicia o colaborarán para extraditarlas a otros países que se
propongan a juicio. Este principio se aplicará con independencia de quienes sean los perpetradores o las víctimas, del lugar en
que se encuentren, de su nacionalidad, y del lugar en el que se cometió el delito." 42 En su Resolución 7 (XXVII) de 20 de agosto de 1974, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a
las Minorías calificaba la tortura de grave violación a los derechos humanos. 43 Ver por ejemplo, la decisión del Comité de Derechos Humanos de 29 de marzo de 1982, Comunicación N° 30/1978, Caso
Bleier Lewhoff y Valiño de Bleier c. Uruguay; la decisión de 31 de marzo de 1982, Comunicación N° 45/1979, Caso Pedro
Pablo Carmargo c. Colombia; y Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos - Burundi, de 3 de agosto 1994, en
documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.41, párrafo 9. Esa misma calificación ha sido reiterada por el Sr. Theo
van Boven, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las
Naciones Unidas, en sus trabajos de elaboración del proyecto de principios y directrices sobre el derecho de las víctimas de
graves violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener reparación (Ver documentos de las Naciones
Unidas E/CN.4/1997/104, E/CN.4/Sub.2/1996/17 y E/CN.4/Sub.2/1993/8). 44 En ese sentido ver la Observación general Nº 29, "Estados de emergencia (artículo 4)", del Comité de derechos Humanos,
adoptada el 24 de julio de 2001 durante la 1950ª reunión, párrafos 11 y 13. 45 Ver por ejemplo la Decisión de 13 noviembre de 1995, Comunicación Nº 563/1993, Caso Nydia Erika Bautista,
(Colombia), documento de las Naciones Unidas CCPR/C/55/D/563/1993, y la Decisión de 29 de julio de 1997,
Comunicación Nº 612/1995, Caso José Vicente Villafañe Chaparro y otros (Colombia), documento de las Naciones Unidas
CCPR/C/60/D/612/1995.
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fuera de todo vínculo convencional y basado en el derecho internacional consuetudinario, el
Comité contra la Tortura.46.
3.- La lucha contra la Impunidad
Otro de los factores que contribuiría al proceso de establecimiento de una justicia universal,
sería la lucha contra la impunidad de las graves violaciones de los derechos humanos. Como
lo ha señalado Louis Joinet, antes incluso de que las Naciones Unidas tomaran iniciativas en
el ámbito de la lucha contra la impunidad, fueron las organizaciones no gubernamentales y las
asociaciones de víctimas, particularmente de América Latina, que llevaron esta lucha a los
forros intergubernamentales.47 En este proceso jugó un importante papel la lucha contra las
amnistías otorgadas durante el decenio de 1980. Como lo señaló igualmente Louis Joinet: "La
amnistía, símbolo de libertad, se percibía cada vez más como una especie de ―incentivo a la
impunidad― tras la aparición, seguida de la proliferación, de leyes de autoamnistía,
autoproclamadas por dictaduras militares en su ocaso, preocupadas por prepararse el terreno
para su impunidad, cuando aún estaban a tiempo. "48
La impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos, aunque muchas veces
condenada, fue por mucho tiempo asumido como un mal necesario por parte de varias
instancias de las Naciones Unidas. Por mucho tiempo, dominó la idea de que la impunidad era
el precio a pagar para asegurar la transición a la democracia, el retorno de los "militares a sus
cuarteles", o la superación de conflictos armados internos. Así, por ejemplo, la Asamblea
General de las Naciones Unidas en numerosas resoluciones sobre la situación de los derechos
humanos en Chile instaría a las autoridades del régimen militar a llevar ante los tribunales y a
castigar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos.49 No obstante la
Asamblea General se abstuvo de pronunciarse sobre el Decreto Ley N° 2191de amnistía
promulgado por el gobierno militar en 1978. Así mismo, en el caso de la amnistía de 1987 de
El Salvador, la Asamblea General se abstendría de pronunciarse sobre esta legislación
consagrando la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos.50 Pero aún más
revelador de esa concepción predominante sobre la impunidad, como costo necesario, sería la
resolución de la Asamblea General de 1988, intitulada "La situación en Centroamérica:
amenazas a la paz y la seguridad internacionales e iniciativas de paz".51 En ella, la Asamblea
General daba su respaldo incondicional a los Acuerdos de Esquipulas II, adoptados agosto de
1987 en desarrollo del Acuerdo "sobre procedimientos para establecer la paz firme y duradera
en Centro América" (Esquipulas I), suscrito por los Gobiernos de Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras y Nicaragua. En el Acuerdo de Esquipulas II, los presidentes
centroamericanos habían acordado emitir "decretos de amnistías". Esta disposición del
Acuerdo de Esquipulas II sería invocada, al promulgar sus respectivas leyes de amnistía, por
los gobiernos guatemalteco,52 hondureño,53 nicaragüense54 y salvadoreño.55
46 Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, Decisión relativa a las comunicaciones 1/1988, 2/1988 y 3/1988
(Argentina), de 23 de noviembre de 1989, párrafo 7. 47 "Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos
(derechos civiles y políticos)", Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, de 2 de octubre de 1997,
párrafo 44. 48 Ibidem. 49 Ver entre otros las Resoluciones 31/124 de 16 de diciembre 1976 (párrafo 2,b); 33/175 de 20 de diciembre de 1978
(párrafo 4,c); 34/179 de117 de diciembre de 1979 (párrafos 5,b y 7); 35/188 de 15 de diciembre de 1980 (párrafo 7); 36/157
de 16 de diciembre de 1981 (párrafo 4,d y 4,e); 37/183 de 17 de diciembre de 1982 (párrafo 5); y 38/102 de 16 de diciembre
de 1983 (párrafo 5). 50 Resolución 42/27 de la Asamblea General de 7 de diciembre de 1987. 51 Resolución 43/24 de la Asamblea General de 15 de noviembre de 1988. 52 Decreto N° 32/88 de 23de junio de 1988. 53 Decreto199/87 de 26 de noviembre de 1987.
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La crisis haitiana de los inicios de los 90s, sería también escenario de este tipo de
concepciones. Los Protocolos de Washington suscritos en 1993, entre el Gobierno
constitucional de Jean Bertrand Aristide y el régimen de facto del General Raul Cédras, bajo
auspicios de la OEA sentaban como base de la vuelta a la democracia en Haití: el retorno al
país del presidente derrocado; la creación de un Gobierno de Salvación Nacional; la
separación de la Policía de las Fuerzas Armadas; y la promulgación de una amnistía para los
golpistas. Los términos de referencia a la amnistía eran algo más que vagos y se referían a
delitos comunes, sin que hubiese ninguna salvaguarda en materia de graves violaciones a los
derechos humanos. El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe a la
Asamblea General de 1993, afirmaba que la prioridad de la acción de la comunidad
internacional era de garantizar la estabilidad y el orden en el país caribeño a través del retorno
del presidente Aristide, la designación de un primer ministro a la cabeza de un Gobierno de
Salvación Nacional y de la concesión de una amnistía.56 El Enviado Especial para Haití del
Secretario General de Naciones Unidas, Sr. Dante Caputo, propondría como uno de los
elementos claves de su plan para la superación de la crisis haitiana la concesión de una
amnistía. Este elemento constituiría uno de los elementos claves del Acuerdo de la Isla de los
Gobernadores, pactado entre el Presidente Aristide y el General Cédras. Varios borradores de
ley de amnistía serían sometidos a consideración del Presidente constitucional, quien
finalmente optaría por un texto que no impedía juzgar a los responsables de las graves
violaciones a los derechos humanos.57
No obstante esta situación fue progresivamente modificándose, tanto por la acción y
movilización de las organizaciones no gubernamentales como por la acción de los
mecanismos de la Comisión de Derechos Humanos y su Subcomisión como con la actividad
de control ejercida por los órganos de tratados de derechos humanos. En particular cabe
destacar la labor pionera que hiciera en este campo la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas. En 1981, la
Subcomisión instaba a los Estados a abstenerse de promulgar leyes, como las de amnistía, que
impiden investigar las desapariciones forzadas.58 En 1985, nombraría un Relator Especial
sobre la amnistía59 y posteriormente, en 199160, daría inicio a un estudio sobre la impunidad
que culminaría en un proyecto de Conjunto de principios para la protección y la promoción
de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad61, adoptado por la
Subcomisión en 1997. Pero igualmente jugarían un importante papel la Conferencia Mundial
de Derechos Humanos, realizada en Viena bajo auspicios de las Naciones Unidas en junio de
1993. La Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptada por esta Conferencia,
estipularía que ―los gobiernos deben derogar la legislación que favorezca la impunidad de los
autores de violaciones graves de derechos humanos, como la tortura, y castigar esas
violaciones, consolidando así las bases del imperio de la ley‖62. Igualmente la adopción por la
Asamblea General, en 1992, de la Declaración sobre la protección de todas las personas
54 Ley de amnistía de 1987. 55 Decreto N° 805 de 27 de octubre de 1987. 56 Documento de las Naciones Unidas A/47/908, de 27 de marzo de 1993, párrafo 17. 57 Federico Andreu"The International Community in Haiti: Evidence of the New World Order", in Impunity in Latino
America, edited by Rachel Sieder, Institute of Latino American Studies, London, 1995, pags. 33-44. 58 Resolución 15 (XXXIV) de 1981. 59 "Estudio sobre las leyes de amnistía y el papel que desempeñan en la salvaguardia y la promoción de los derechos
humanos", Documento de las Naciones UnidasE/CN.4/Sub.2/1985/16/Rev.1, de 15 de agosto de 1985. 60 Decisión 1991/110 de agosto de 1991. 61 Documento de las Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, Anexo, de 2 de octubre de 1997. 62 Conferencia Mundial de Derechos Humanos - Declaración y Programa de Acción de Viena, Junio 1993, documento de las
Naciones Unidas DPI/1394-48164-October 1993-/M, Sección II , párrafo 60, pág. 65.
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contra las desapariciones forzadas, que a su artículo 18 prescribe que "Los autores o presuntos
autores de [desaparición forzada]no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial u
otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o
sanción penal."
La actividad de control de los órganos de tratados de derechos humanos de las Naciones
Unidas jugarían un papel de vital importancia en este campo. El Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas abordó la cuestión desde temprana hora, cuando fuera
expedido en 1978 el Decreto Ley N° 2191 de amnistía por el régimen del General Augusto
Pinochet Ugarte.63 El Comité de Derechos Humanos, en su Observación general N° 20 sobre
el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concluyó que: ―Las
amnistías son generalmente incompatibles con la obligación de los Estados de investigar tales
actos [de tortura], de garantizar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdicción y de
velar por que no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden privar a los
particulares del derecho a una reparación efectiva, incluida la indemnización y la
rehabilitación más completa posible."64 El Comité de Derechos Humanos ha reiteradamente
reafirmado esta jurisprudencia al examinar amnistías adoptadas por Estados Partes al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Argentina65 Chile,66 Congo,67 Croacia68
Francia,69, El Salvador70, Haití71, Líbano,72Perú73, Uruguay74 e Yemen75. El Comité de
Derechos Humanos ha destacado que esta clase de amnistías contribuyen a crear una
atmósfera de impunidad para los perpetradores de violaciones de los derechos humanos y
socavan los esfuerzos encaminados a restablecer el respeto de los derechos humanos y el
estado de derecho, situaciones que son contrarias a las obligaciones de los Estados bajo el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En todas estas situaciones, el Comité de
Derechos Humanos consideró que tales leyes de amnistía eran incompatibles con la
obligación de los Estados partes de garantizar un recurso efectivo para las víctimas de
violaciones de los derechos humanos, protegido por el artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Similar posición ha adoptado el Comité contra la Tortura de las
Naciones Unidas, al considerar las leyes de amnistías contrarias al espíritu y propósitos de la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes.76
63 Informe del Comité de Derechos Humanos, documento de las Naciones Unidas Suplemento N° 40 (A/34/40), 1979, párr.
81. 64 Observación general No. 20 (44) sobre el artículo 7, 44º período de sesiones del Comité de Derechos Humanos (1992) en
Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo séptimo período de sesiones, Suplemento No. 40 (A/47/40),
anexo VI.A 65 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, de 5 de abril de 1995, documento de las Naciones
Unidas CCPR/C/79/Add.46;A/50/40, párrafo 144 y Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos : Argentina, de
3 de noviembre 2000, documento de las Naciones Unidas CCPR/CO/70/ARG, párrafo 9. 66 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.104, párrafo 7. 67 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.121, de 2000. 68 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: República de Croacia, 4 de abril de 2001, documento de las
Naciones Unidas, CCPR/CO/71/HRV, párrafo 11. 69 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.80, párrafo 13. 70 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.34, párrafo 7. 71 Documento de las Naciones Unidas A/50/40, párrafos 224 - 241. 72 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add78, párrafo 12 73 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 1996, documento de las Naciones Unidas
CCPR/C/79/Add.67, párrafos 9 y 10; y Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15 de noviembre
2000, Documento de las Naciones Unidas CCPR/CO/70/PER, párrafo 9. 74 Documentos de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.19 párrafos 7 y 11; CCPR/C/79/Add.90, Parte “C. Principales temas
de preocupación y recomendaciones”; y Dictamen de 9 de agosto de 1994, Caso Hugo Rodríguez (Uruguay), Comunicación
No. 322/1988, CCPR/C/51/D/322/1988, párrafo 12,4. 75 Documento de las Naciones Unidas A/50/40, párrafos 242 - 265. 76 Ver entre otros, Comité Contra la Tortura, Comunicaciones N°. 1/1988, 2/1988 y 3/1988, Argentina, decisión de 23 de
noviembre de 1989, párrafo 9.
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En ámbito americano, desde 1992, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) ha reiteradamente concluido que: ―la aplicación de las amnistías hace ineficaces y sin
valor las obligaciones internacionales de los Estados partes impuestas por el artículo 1.1 de la
Convención; en consecuencia constituyen una violación de dicho artículo y eliminan la
medida más efectiva para poner en vigencia tales derechos, cual es el enjuiciamiento y castigo
a los responsables.‖77De manera general, la CIDH ha considerado que las ―leyes [de amnistía]
eliminan la medida más efectiva para la vigencia de los derechos humanos, vale decir, el
enjuiciamiento y castigo a los responsables.‖78 La CIDH ha considerado incompatibles las
leyes de amnistía de Argentina79 Chile80, El Salvador81, Perú82 y Uruguay83 con las
obligaciones de estos Estados bajo la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por su parte, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al definir la impunidad, en 1998, como ―la falta en su
conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables
de las violaciones de los derechos‖84, recordaría que ―[…]el Estado tiene la obligación de
combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia
la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las
víctimas y de sus familiares.‖85 La Corte señalaría, en 1999, que ―El Estado tiene el deber de
evitar y combatir la impunidad‖86
Igualmente en el ámbito del Derecho Internacional Humanitario, la impunidad de las
infracciones a las normas humanitarias ha sido rechazada. Así cabe destacar la interpretación
que hiciera el Comité Internacional de la Cruz Roja del artículo 6 (5) del Protocolo adicional a
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de
77 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 36/96, Caso 10.843 (Chile), 15 de octubre de 1996, párrafo
50. Ver igualmente: Informe N° 34/96, Casos 11.228, 11.229, 11.231 y 11282 (Chile), 15 de octubre de 1996, párrafo 50;
Informe N° 25/98, Casos 11.505, 11.532, 11.541, 11.546, 11.549, 11.569, 11.572, 11.573, 11.583, 11.585, 11.595, 11.652,
11.657, 11.675 y 11.705 (Chile), 7 de abril de 1998, párrafo 42; Informe N 136/99, Caso 10.488 Ignacio Ellacuría S.J. y
otros (El Salvador), 22 de diciembre de 1999, párrafo 200; Informe Nº 1/99, Caso10.480 Lucio Parada Cea y otros (El
Salvador), 27 de enero de 1999, párrafo 107; informe Nº 26/92, caso 10.287 masacre de las Hojas (el Salvador), 24 de
septiembre de 1992, párrafo 6; Informe Nº 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311 (Argentina), de 2
de octubre de 1992; e Informe N° 29 (Uruguay), 1992.. 78 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 136/99, Caso 10.488, Ignacio Ellacuría S.J. y otros (El
Salvador), 22 de diciembre de 1999, párrafo 200. 79 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 28/92 , Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y
10.311 (Argentina), 2 de octubre de 1992. 80 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 36/96, Caso 10.843 (Chile), 15 de octubre de 1996, párrafo
105; Informe N° 34/96, Casos 11.228, 11.229, 11.231 y 11282 (Chile), 15 de octubre de 1996, párrafo 104; Informe N°
25/98, Casos 11.505, 11.532, 11.541, 11.546, 11.549, 11.569, 11.572, 11.573, 11.583, 11.585, 11.595, 11.652, 11.657,
11.675 y 11.705 (Chile), 7 de abril de 1998, párrafo 101. 81 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 136/99, Caso 10.488, Ignacio Ellacuría S.J. y otros (El
Salvador), 22 de diciembre de 1999; informe N° 37/00, Caso 11.481, Monseñor Oscar Arnulfo Romero y Galdámez (El
Salvador),13 de abril de 2000; Informe Nº 1/99, Caso10.480 Lucio Parada Cea y otros (El Salvador), 27 de enero de 1999;
Informe Nº 26/92, caso 10.287, Masacre de las Hojas (el Salvador), 24 de septiembre de 1992, entre otros. 82 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 1/96, caso 10.559, Chumbivilcas (Perú), 1º de marzo de
1996; Informe Nº 42/97, Caso 10.521, Angel Escobar Jurador (Perú), 19 de febrero de 1998, párrafos 32 y 33; Informe N°
38/97, Caso 10.548, Hugo Bustos Saavedra (Perú), 16 de octubre de 1997, párrafos 46 y 47), e Informe Nº 43/97, Caso
10.562, Hector Pérez Salazar (Perú), 19 de febrero de 1998. Ver igualmente Informe Nº 39/97, Caso 11.233., Martín Javier
Roca Casas (Perú) 19 de febrero de 1998, párrafo 114 e Informe Nº 41/97, Caso 10.491, Estiles Ruiz Dávila (Perú), de 19
de febrero de 1998.. 83 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 29/92, Casos 10.029, 10.036, 10.145, 10305, 10.372, 10.373,
10.374 y 10.375 (Uruguay), 2 de octubre 1992. 84
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Paniagua Morales y otros, Sentencia del 8 de marzo de 1998, Serie C:
Resoluciones y Sentencias, No. 37, párrafo 173. 85 Ibidem. 86 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Nicholas Blake, Sentencia de Reparación de 22 de enero de 1999, Serie C;
Resoluciones y Sentencias, párrafo 64.
15
los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), que establece la posibilidad de
que a la cesación de las hostilidades se conceda una amplia amnistía a ―las personas que
hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad,
internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado‖. El Comité
Internacional de la Cruz Roja ha declarado que tales amnistías no pueden cobijar infracciones
al derecho internacional humanitario, como son los homicidios arbitrarios, la tortura y las
desapariciones forzadas. El Comité Internacional de la Cruz Roja ha recordado que: ―Los
trabajos preparatorios del artículo 6(5) indican que este precepto tiene el propósito de alentar
la amnistía [...] como una especie de liberación al término de las hostilidades para quienes
fueron detenidos o sancionados por el mero hecho de haber participado en las hostilidades. No
pretende ser una amnistía para aquellos que han violado el derecho humanitario
internacional.‖87
Este proceso tendría gradualmente sus efectos en los órganos políticos del sistema onusiano
como lo atestan las distintas resoluciones sobre impunidad de la Comisión de Derechos
Humanos, o sobre países de la Asamblea General. Respecto de esta última cabe destacar la
resolución sobre Haití de 1999, en la cual, "Reafirma la importancia de las investigaciones
emprendidas por la Comisión Nacional de la Verdad y la Justicia para combatir la impunidad
y conseguir que el proceso de transición y reconciliación nacional sea auténtico y efectivo, y
exhorta nuevamente al Gobierno de Haití a que someta a juicio a los autores de las
violaciones de los derechos humanos […]."88 Igualmente, la acción de las Naciones Unidas en
las tareas de mantenimiento de la paz serían tributarias de esta evolución. La lucha contra la
impunidad sería integrado al mandato de las misiones de terreno de las Naciones Unidas.89 En
ese contexto, cabe destacar la posición del Secretario General de las Naciones Unidas, al
pronunciarse sobre el acuerdo de paz de Sierra Leone, celebrado en 1999, reiterando que las
medidas de amnistía no eran aplicables a graves crímenes internacionales como los crímenes
de lesa humanidad y de genocidio.90
C.- DE NUREMBERG HACIA UN SISTEMA DE JUSTICIA INTERNACIONAL
Luego de que los principios reconocidos por el Estatuto y la Sentencia del Tribunal de
Nuremberg fueran confirmados como principios del derecho internacional por la Asamblea
General, en 194691 se daría inicio a un proceso de codificación del "Derecho Penal de
Nuremberg" en las Naciones Unidas. Así, en 1947, la Asamblea General encargaría a la
Comisión de Derecho Internacional (CDI) de codificar los principios reconocidos por el
Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg y de preparar un proyecto de Código de
crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad.92 En 1950, la Comisión de Derecho
Internacional codificaría los principios de Nuremberg.93 En 1954, la CDI presentó en 1954 un
87 Carta del Comité Internacional de la Cruz Roja, dirigida al Fiscal del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia en el año
1995. El Comité Internacional de la Cruz Roja reitero esta interpretación en otra comunicación fechada 15 de abril de 1997. 88 Resolución 54/187, "Situación de los derechos humanos en Haití", de 17 de diciembre de 199, párrafo 8. 89 "Grupo sobre las Operaciones de Paz de las Naciones Unidas", Documento de las Naciones Unidas A/55/305 - S/2000/809,
de 20 de octubre de 2000. 90 Séptimo Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Misión de Observación en Sierra Leone,
Documento de Naciones Unidas S/1999/836, de 30 de julio de 1999, párrafo 7. 91 Resolución No. 95 (I) de 11 de diciembre de 1946. 92 Resolución 177 (III) de 21 de noviembre de 1947. 93 Documentos oficiales de la Asamblea General – Quinto periodo de sesiones, Suplemento N° 12 (A/1316), 1950. Ver
igualmente la Resolución 488 (V) de la Asamblea General de 12 de diciembre de 1950.
16
proyecto, pero la Asamblea General pospuso su examen hasta tanto no se resolviera el
problema de la definición del crimen de agresión.94
Asimismo, desde 1948 y con la adopción de la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio, previendo la existencia de un tribunal penal internacional, la
Asamblea General solicitó a la CDI estudiar la cuestión de crear un tribunal penal
internacional para juzgar a los autores de genocidio y otros crímenes internacionales.95 En
1951, la CDI adoptaba un proyecto de Estatuto de un Tribunal Penal Internacional y lo
remitía a la Asamblea General. Esta crearía una Comisión especial encargada de estudiar las
modalidades de creación del Tribunal. Aunque el proyecto revisado de Estatuto fue
presentado a la Asamblea General en 1953, la Asamblea General decidió reportar sine die su
examen y adopción. En 1957, la Asamblea General decidía postergar la discusión sobre el
Tribunal hasta tanto no se resolviera lo relativo al crimen de agresión.96
Los trabajos de la CDI sobre el proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad
de la humanidad se paralizaron por veinte años, hasta que en 1974, la Asamblea General
adoptaba por consenso una definición del crimen de agresión.97 No obstante, sólo hasta 1981,
la Asamblea General relanzaría la iniciativa de un Código de crímenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad.98 Asimismo, los trabajos sobre el establecimiento de un Tribunal
Penal Internacional serían paralizados por 23 años, cuando en 1990 la Asamblea General
encargaría nuevamente a la CDI de estudiar la cuestión del establecimiento de una
jurisdicción penal internacional.99 En gran parte esta parálisis se debió a la actitud refractaria
de muchos Estados, inmersos en la "guerra fría", al concepto mismo de un código y de una
jurisdicción penales universales para los crímenes internacionales.
Paralelamente al proceso de construcción de una instancia universal de justicia penal,
surgirían otras iniciativas: los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Rwanda, en un
primer tiempo, y los tribunales mixtos o especiales, posteriormente.
1.- Los Tribunales ad hoc
Los Tribunales ad hoc serían una emanación del Consejo de Seguridad, en virtud de sus
poderes en materia de quebrantamiento de la paz y de la seguridad internacional, de acuerdo
con el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.100A similitud del Tribunal de
Nuremberg101, el establecimiento de ambos tribunales sería precedido de sendas Comisiones
de expertos encargados de establecer las graves violaciones al derecho internacional
94 Resolución 897 (IX) de 4 de diciembre de 1954. 95 Resolución 260 (III) (B) de 9 de diciembre de 1948. 96 Resolución 1187 (XII) de 1957. 97 Resolución 3314 (XXIX) de 4 de diciembre de 1974. Valga destacar que los trabajos para la definición del crimen de
agresión habían empezado en 1967. 98 Resolución 36/106 de 10 de diciembre de 1981. 99 Resolución 45/41 de 28 de noviembre de 1990. Ver el Informe de la Comisión de Derecho Internacional de 1994,
documento de las Naciones Unidas "Documentos oficiales de la Asamblea General, Cuadragésimo noveno período de
sesiones, Suplemento N.10 (A/49/10)", págs. 8 y siguientes. 100 El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sería creado por la Resolución 827 de 25 de mayo de 1993 y
Tribunal Penal Internacional para Rwanda por Resolución 955 de 8 de noviembre de 1994 del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas. 101 La creación de una Comisión para la investigación de los crímenes de guerra fue anunciada el 7 de octubre de 1942, pero
sólo hasta el 20 de octubre de 1943 ésta Comisión sería efectivamente establecida.
17
humanitario.102 Pero la creación de estos tribunales se dieron en contextos diferentes. En el
caso del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, su creación fue decidida en medio de la
guerra y de las negociaciones político-diplomáticas.103 En la visión de no pocos Estados, la
creación del tribunal ad hoc no sólo respondía a una necesidad de justicia frente a los graves
crímenes cometidos y que se estaban cometiendo en esa región de los Balcanes, sino que
también constituía una herramienta que podía influenciar las negociaciones político-
diplomáticas en curso.
En el caso de Rwanda, el Tribunal ad hoc fue creado ex pos facto: una vez consumado el
genocidio. Ciertamente este Tribunal vio la luz más rápidamente que él de la ex Yugoslavia.
El hecho de que este último ya existiera contribuyó a ello, en cierta medida. Pero no se debe
perder de vista, que pese a las previas advertencias sobre el advenimiento de la grave
situación en Rwanda, los órganos políticos onusianos poco hicieron para prevenir el
genocidio, no solamente previsible sino también anunciado .Resulta patética la inercia de la
Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ante la advertencia sobre los
preparativos de un genocidio por parte de las autoridades rwandesas y el dramático llamado
del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, Sr. Bacre W. Ndiaye, luego de su
visita a Rwanda en 1993.104Si al tribunal de Nuremberg se le había criticado por ser el
"tribunal de los vencedores", al de Rwanda se le calificó en ciertos círculos, y no sin cierta
razón, de "tribunal de los espectadores".
La creación de ambos tribunales ad hoc ha jugado un importante papel en la construcción de
un sistema de justicia internacional para reprimir los crímenes más odiosos. Los Estatutos de
ambos tribunales reafirmaron principios del derecho consuetudinario, como los relativos a la
responsabilidad penal individual por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad; la
improcedencia de la inmunidad en razón de la calidad oficial (jefe de Estado o alto
funcionario) del acusado así como de la figura de la exoneración de responsabilidad por
cumplimiento de ordenes superiores; la responsabilidad del superior por negligencia; etc...
Asimismo, ambos tribunales han producido una importante jurisprudencia, que ha
desarrollado el "Derecho Penal de Nuremberg", y que constituye una referencia ineludible del
derecho penal internacional. Ciertamente, ambos Tribunales ad hoc constituyen un valioso
aporte en el proceso de creación de una justicia internacional y en el desarrollo del derecho
penal internacional.
Sin embargo y a pesar de ello, el balance de su acción es bastante matizado y revelador de la
relación entre la política y la justicia. Teniendo en cuenta los grandes recursos humanos y
financieros destinados a los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Rwanda, el
resultado en términos de administración de justicia es magro y cabe interrogarse acerca del
desempeño de ambos tribunales. El Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia contaba en mayo
de 2002 con 1.248 funcionarios. Entre 1993 hasta 2003, el Tribunal recibió más de 700
millones de dólares, bajo el rubro de presupuesto regular.105 A fecha de 4 de marzo de 2003,
80 personas estaban bajo acusación del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, de los cuales
57 estaban procesadas y 23 fugitivos, ente los que se cuentan a Radovan Karadzic y Ratko
102 La Comisión para la ex Yugoslavia fue creada por la Resolución 780 de 1992 del Consejo de Seguridad y la Comisión
para Rwanda por la Resolución 935 de 1° de julio de 1994. 103 DECAUX, Emmanuel "La mise en place de juridictions pénales internationales ad hoc", in VERDIER, Raymond,
DECAUX, Emmanuel y CHRÉTIEN Jean-Pierre, Rwanda: un génocide du XXè siècle, Ed. L'Harmattan, París, 1995, pág.
94. 104 El informe del Relator especial había sido publicado en agosto de 1993, bajo el indice de referencia de Naciones Unidas
E/CN.4/1994/7/Add.1. 105 http://www.un.org/icty/glance-f/keyfactindex-f.htm.
18
Mladic. De los procesados, 47 se hallaban detenidos y 10 en libertad provisional.106
Asimismo, Tribunal había juzgado a 35 personas y declarado el archivo 31 procedimientos,
21 por retiro de la acusación y 10 por muerte de los procesados. Por su parte el Tribunal ad
hoc para Rwanda contaba para 2002 con 872 funcionarios y un presupuesto de 117 millones
de dólares para 2002 y 2003.107 La actividad del Tribunal, desde su creación en 1994 y hasta
marzo 2003, se puede cuantificar en: 9 personas condenadas, una absuelta y otra en espera de
decisión de su recurso de apelación; 8 juicios en curso contra 20 acusados; unos 30 detenidos
en espera de juicio y unos 20 fugitivos.108
Varios los factores explican esta situación, entre otros la débil, cuando ausencia, de voluntad
política de numerosos Estados en cooperar activamente en la búsqueda, detención y entrega
de los presuntos responsables a los Tribunales ad hoc. A ello tampoco escaparían las Fuerzas
multinacionales de paz. En la ex Yugoslavia, fue notable la ausencia de cooperación de la
Fuerza de Protección de las Naciones Unidas (FORPRONU) con el Tribunal ad hoc. Incluso,
en materia de tramite de ordenes de detención a las autoridades de Pale (República de Bosnia
y Herzegovina), la FROPRONU se negó a cooperar con el Tribunal, como lo señalaría su
Secretario.109 La situación cambiaría con la Fuerza Multinacional de Aplicación del Acuerdo
de Paz (IFOR), que sustituiría a la FROPONU, y la Fuerza Multinacional de Estabilización
(SFOR).110 Si bien es cierto que ni el Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia y
Herzegovina, de 1995, ni las Resoluciones del Consejo de Seguridad conferían un expreso
mandato de cooperación de la IFOR con el Tribunal ad hoc, tal obligación de cooperación se
infiere el texto del Acuerdo como lo señalaría el propio Tribunal ad hoc111 y lo confirmaría
posteriormente el Consejo de Seguridad.112 Una decisión de 16 de diciembre de 1995 del
Comando de la IFOR reiteraría esta obligación de cooperar y, en particular, de detener y
transferir al Tribunal ad hoc a las personas acusadas por éste. No obstante, la cooperación de
la IFOR y, luego, de SFOR con el Tribunal ad hoc ha sido débil y tímida. Habría que esperar
más de 18 meses para que las fuerzas multinacionales IFOR/SFOR cumplieran con la decisión
del Comando de la IFOR. Entre junio de 1997 y julio de 1999, las fuerzas multinacionales
IFOR/SFOR han arrestado a 15 personas acusadas por el Tribunal ad hoc.113 Sin embargo
―peses grandes", como Radovan Karadzic y Ratko Mladic, siguen inexplicablemente en
libertad.
Ciertamente la relación entre mantenimiento de la paz y ejercicio de justicia tuvo un peso muy
importante en el establecimiento de estos tribunales, y especialmente en lo que atañe al
Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia. Ciertamente, como lo destacan algunos autores, la
creación de los Tribunales ad hoc por el Consejo de Seguridad – y no mediante una
convención internacional - tenía la ventaja de permitir un rápido establecimiento y
funcionamiento de estos órganos judiciales, sin tener que ―depender de las tensiones y aleas
106 http://www.un.org/icty/glance-f/detfactindex-f.htm. 107 http://www.ictr.org/wwwroot/FRENCH/index.htm. 108 http://www.ictr.org/wwwroot/FRENCH/index.htm. 109 Documento de las Naciones Unidas A/50/365 - S/1995/728, de 23 de agosto de 1995, párrafo 93. 110 Creada por la resolución 1088 (1996) del Consejo de Seguridad. 111 Ordenanza de 24 de diciembre de 1995, del Juez Claude Jorda. Asimismo, la ordenanza de 21 de mayo de 1998 de la II
Sala, Causa IT-96-12-PT, Asunto Kupresckic. 112 Ver por ejemplo, las resoluciones N° 1074 (1996), de 1° de octubre de 1996, párrafo preambular 7, y N° 1423 (2002), de
12 de julio de 2002, del Consejo de Seguridad., párrafo 3. Asimismo, para lo que hace a Kosovo, ver la resolución 1244 de
10 de junio de 1999 del Consejo de Seguridad. 113 LA ROSA, Anne Marie, "les forces multinationales et l'obligation de coopérer avec les tribunaux internationaux sous
l'angle de l'arrestation", in ASENCIO Hervé, DECAUX Emmanuel y PELLET Alain, Droit international pénal, Editions A.
Pedone, París, 2000, pág.684, párrafo 11. Ver igualmente, "Informe del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los
presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex
Yugoslavia desde 1991", A/54/187, S/1999/846 , de 25 de agosto de 1999, párrafo 134.
19
inherentes a una creación convencional.‖114 Pero al mismo tiempo, al menos en el caso del
Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, éste como órgano ―subordinado‖ del Consejo de
Seguridad, no quedaba a salvo de los avatares de la política o, más precisamente de la
geopolítica. Para no pocos actores de la escena internacional, el ejercicio de justicia debía
entenderse como elemento para "el regreso de la paz", cuando no como un instrumento del
arsenal para llegar a soluciones políticas al conflicto de la ex Yugoslavia. No esta desprovista
de toda razón, al menos para el caso de Yugoslavia, la crítica formulada por algunos
estudiosos, en el sentido de que los Tribunales ad hoc fueron más concebidos como
instrumentos de represión penal internacional dentro de una política mantenimiento de la paz
y la seguridad como un elemento de justicia autónoma.115 Ello, parcialmente, explica la
lentitud en el proceso de establecimiento del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia así como
la decisión de la Fiscal, en 1999, de no iniciar acción alguna por los bombardeos
indiscriminados de la OTAN en Kosovo, pese a que jurídicamente no había obstáculo para
ello.116 Igualmente, aunque tal vez en otro registro, habría que interrogarse sobre el silencio
guardado por el Tribunal respecto la eventual responsabilidad penal que le cabría al
destacamento holandés de la Fuerza multinacional en los sucesos de Srebrenica, donde serían
ejecutados más de 5.000 personas por las fuerzas serbias.
Aunque el caso del Tribunal ad hoc para Rwanda la situación es un tanto diferente, no es
menos sorprendente la inacción y el silencio del Tribunal sobre las eventuales
responsabilidades penales que se podrían imputar a miembros de las fuerzas francesas durante
la ―operación turquesa‖. Esta operación militar, lanzada en junio de 1994, tenía como
objetivo crear una ―zona humanitaria segura‖ en una parte del territorio rwandés, para así
proteger a la población Tutsi de la campaña genocidaria lanzada fuerzas gubernamentales
rwandesas. No obstante, ante la avanzada de las tropas rebeldes del Frente Patriótico
Rwandés, la tenebrosa estación de radio-televisión ―Mille Colines‖, dedicada
permanentemente a incitar al odio étnico y al genocidio de Tustis y Hutus moderados, se
trasladaría a esa zona y seguiría emitiendo. Igualmente en esta zona, hallaron refugio
importantes miembros del Gobierno y comandantes de las Fuerzas Armadas Rwandesas,
implicados en el Genocidio. Las tropas francesas no hicieron nada para impedir que radio-
televisión ―Mille Colines‖ siguiera emitiendo ni para detener a los comanditarios del
genocidio presentes en esa ―zona humanitaria segura‖.117
2.- La Corte Penal Internacional
Reiniciados en 1982, los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre el de
Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad tardarían varios años.
Numerosos aspectos jurídicos, como los debates sobre la inclusión o no en el catálogo de
crímenes internacionales de delitos como el terrorismo o el trafico ilícito de estupefacientes,
empantanaron los trabajos de la CDI. A mediados de los años 90, los trabajos de la CDI sobre
el proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad y el
114 DAVID, Eric, Eléments de droit pénal international, Op. Cit., pág. 395, párrafo 12.16. 115 Ver por ejemplo, SUR, Serge, "le droit international pénal entre l'Etat et la société internationale", in HENZELIN, Marc y
ROTH, Robert, Le droit pénal à l'épreuve de l'internationalisation, Ed. L.G.D.J-GEORG Libraire de l'Université- Bruylant,
Bruxelles, 2002, págs. 54 y sigientes. 116 El Estatuto del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, a diferencia de los estatutos de los tribunales de Nurembeg y de
Tokio, no prescribe ningún limite en materia de competencia personal del Tribunal, salvo la relativa a la naturaleza de la
personas: el Tribunal sólo juzga a personas físicas o naturales y no a personas morales o jurídicas. 117 MOUNTON, Jean-Denis, “La communauté internationale spectateur du génocide rwandais”, in VERDIER, Raymond,
DECAUX, Emmanuel y CHRÉTIEN Jean-Pierre, Rwanda: un génocide du XXè siècle, Ed. L'Harmattan, París, 1995, pág.
33.
20
proyecto de Estatuto de un tribunal penal internacional habían concluido.118 El procedimiento
legislativo onusiano tradicionalmente empleado para la adopción de tratados, no sólo
resultaba largo y dispendioso sino también una excelente oportunidad para aquellos Estados,
opuestos o reticentes a la idea de establecer un Tribunal Penal Internacional, para trabar el
proceso de adopción. Así, desde 1995 haría carrera la idea de convocar una Conferencia
Diplomática para crear ese tribunal. Un Comité preparatorio fue creado a esos efectos y, sobre
la base de los trabajos de la CDI sobre los proyectos de Código y de Estatuto, sería elaborado
un proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional, entre 1995 y 1998. Este, con
numerosas modificaciones, sería adoptado el 17 de julio de 1998 por 120 de los 149 Estados
que participaron a la Conferencia Diplomática de Roma.119 Así nacía la Corte Penal
Internacional (CPI), como un órgano de justicia en principio no subordinado al Consejo de
Seguridad e independiente de las vicisitudes de la política en materia de mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales. Para febrero de 2003, el Estatuto de Roma sobre la Corte
Penal Internacional había sido ratificado por 89 Estados. En marzo 2003, la CPI era instalada.
Sus 18 magistrados y su Fiscal han sido elegidos y se espera que en julio 2003.
Ciertamente la Corte Penal Internacional constituye un importante hito en la construcción de
un sistema de justicia universal para los más graves crímenes internacionales. Con su
Estatuto, heredero del ―Derecho Penal de Nuremberg‖, la CPI será un valioso instrumento de
justicia en el futuro. No obstante ello, no se puede perder de vista sus límites, que no son
pocos. Es necesario estar consciente de estos límites, no para socavar el papel que pueda y
deba desempeñar la CPI, sino para darle su justo valor como un instrumento de lucha contra
los más graves crímenes y la impunidad. En ese orden de ideas podemos señalar, entre otras,
las siguientes limitaciones de la CPI.
En primer lugar, hay que recordar que la naturaleza contractual del Estatuto de Roma
determina el ámbito de la acción de la CPI a los Estados partes del Estatuto. La capacidad de
la CPI de ejercer su acción por doquier en el mundo dependerá, en primer lugar, del número
de Estados que ratifiquen el Estatuto de Roma. Si bien, desde su adopción en Roma, se ha
registrado un rápido y numeroso proceso de ratificaciones del Estatuto, luego de la guerra en
Irak y de las presiones estadounidenses para evitar nuevas ratificaciones, es probable que el
número de Estados partes no crezca al mismo ritmo. La lentitud de los procesos de
ratificaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad, no puede perderse de vista. A ello se suma, los criterios de competencia -
material, territorial y personal activa - establecidos para definir el ámbito de jurisdicción de la
CPI.120 Desde el punto de vista material, la CPI será competente para conocer de los crímenes
de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión. Desde el punto de vista territorial y
personal, la competencia de la CPI estará limita sólo a los crímenes cometidos en el territorio
de los Estados partes o por sus nacionales. El Estatuto de Roma no retuvo el principio de
competencia personal pasiva, en virtud de la cual la CPI hubiera podido conocer de los
crímenes cometidos contra nacionales del Estado parte.
118 Una primera versión del proyecto de Código sería ultimada en 1990 y, en julio de 1996, después de 5 años de comentarios
de los Estados al proyecto y de varias revisiones, la CDI adoptaba el texto definitivo del proyecto de Código (Ver Informe de
la Comisión de Derecho Internacional de 1996, Documentos oficiales de la Asamblea General, Suplemento N.10 (A/51/10)).
El proyecto de Estatuto del Tribunal sería adoptado por la CDI en 1994 (Ver Informe de la Comisión de Derecho
Internacional de 1994, Doc. Cit.) 119 En cuando a los otros 28 Estados: 7 votarían en contra de la adopción del Tratado de Roma y 21 se abstendrían. 120 Artículos 5, 12 y 13 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional.
21
En segundo lugar, la competencia subsidiaria o complementaria de la CPI, con relación a las
jurisdicciones penales nacionales121, puede ser fuente de situaciones complejas, aun cuando el
Estatuto incorpora importantes salvaguardas para evitar la impunidad y seudo-procesos
judiciales.122 Al respecto, Eric David señalaría: ―al prevalecer la justicia penal de los Estados
sobre la de la Corte, el Estatuto continúa a colocar la Corte en una situación de subordinación
con relación a la voluntad de los Estados‖.123 Con lo cual David concluye que con ello se
pierde ―el poder simbólico de una justicia internacional representando la voluntad de condena
universal manifestada por la comunidad internacional respecto de los crímenes más graves
que se puedan cometer‖.124 Esta regla de la subsidiariedad de la competencia de la CPI
contrasta con la regla de competencia privilegiada de los Tribunales ad hoc la ex Yugoslavia
y Ruanda.125
En tercer lugar, cabe destacar el carácter no retroactivo de la competencia de la CPI, pues ésta
sólo podrá conocer de los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto de
Roma.126 Así la nueva Corte sólo podrá, eventualmente, actuar frente a los futuros genocidios,
crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. La inclusión de esta cláusula de no
retroactividad de la competencia de la CPI sería, como se ha dicho, el ―precio político a
pagar‖ para la adopción del Estatuto de Roma y la adhesión de los Estados a la idea de un
tribunal internacional. Esta competencia no retroactiva puede plantear serios problemas en los
casos de crímenes permanentes o continuos, cuyos primeros actos de perpetración se hayan
iniciado antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, pero cuya comisión se prologue
en el tiempo. Típico ejemplo son las desapariciones forzadas, cuyo carácter continuado y
permanente es reconocido por el Derecho Internacional.127
En cuarto lugar, aun cuando el Estatuto de Roma no admite ninguna reserva,128 su artículo 124
faculta a las Estados partes a hacer una declaración sustrayendo del ámbito de competencia de
la CPI el conocimiento de los crímenes de guerra, cometidos en su territorio o por sus
nacionales, y por un periodo de hasta 7 años. Francia, en abril 2001, y Colombia, en agosto
2002, son hasta ahora los únicos Estados que han hecho tal declaración. Pero en el caso de
Colombia, esta declaración del artículo 124, incorporó un elemento adicional y preocupante:
esta incompetencia de la CPI por crímenes de guerra se extiende también a los eventuales
ilícitos imputables a miembros de fuerzas extranjeras, estacionadas u operando, en territorio
colombiano. Ciertamente, en este caso lo primero que salta a la mente es el tema del
involucramiento militar estadounidense en el conflicto armado colombiano. Pero más allá de
la particular, resulta preocupante este tipo de cláusulas en materia de operaciones militares
extranjeras en un país y, con mayor razón aunque no es el caso de Colombia, en lo que se
121 El artículo 1 del Estatuto de Roma reafirma la competencia complementaria de la CPI - enunciada en el párrafo 10 del
preámbulo- y el artículo 17 regula las cuestiones de admisibilidad que se puedan suscitar en razón de la concurrencia de
jurisdicciones. 122 Artículos 17 y 20 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional. 123 DAVID, Eric, Eléments de droit pénal international, Op. Cit., pág 449, párrafo 12.122 (original en francés, traducción
libre). 124 Ibidem. 125 Artículo 9 (2) del Estatuto del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia y artículo 8 (2) del Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda. 126 Artículos 11 y 24 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional. 127 Artículo 17 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada y artículo III de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Ver igualmente la doctrina del Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas o Involuntarias (Documentos de las Naciones Unidas E/CN.4/1988/19, E/CN.4/1990/13,
E/CN.4/1996/38, E/CN.4/2000/64 y E/CN.4/2001/68). 128 Artículo 120 del Estatuto de Roma. Esta posibilidad es aceptada por el Derecho Internacional, como lo prevé el Artículo
19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Existen varios tratados que incorporan éste tipo de cláusulas,
como por ejemplo, la Convención de Ginebra sobre el derecho de autor de 1952 (artículo 20) y la Convención de París sobre
la prohibición de armas químicas de 1993 (artículo XXII).
22
refiere a la acción de fuerzas multinacionales en el marco de las misiones de paz y seguridad
de las Naciones Unidas.
En quinto lugar, la facultad otorgada al Consejo de Seguridad, obrando bajo el Capítulo VII
(Mantenimiento de la Paz y la Seguridad Internacionales) de la Carta de Naciones Unidas,
para solicitar la suspención hasta por 12 meses prorrogables de investigaciones o
enjuiciamientos ante la CPI, no deja de condicionar la acción de la justicia a los avatares de la
política.129
Al margen de los anteriores puntos, subsisten otros problemas y tal vez no menores,
especialmente en lo que concierne la definición de ciertos crímenes de competencia de la CPI.
Así por ejemplo en que se refiere al crimen de agresión, a pesar de existir una definición de la
agresión en el derecho internacional consuetudinario,130 éste no fue definido en el Estatuto de
Roma y su elaboración se dejó para más tarde.131 Es muy probable que, como ocurrió en el
pasado con la Asamblea General de las Naciones Unidas, la definición de la agresión para
efectos de la CPI tardara varios años. Más aún, después de la guerra de Irak, en la que los
miembros de la Coalición – algunos de los cuales son Estados partes del Estatuto de Roma-
han decidido hacer uso unilateral de la fuerza, lo que como lo advirtió el Secretario General de
las Naciones Unidas constituye una violación calificada de la Carta de las Naciones Unidas, es
probable que la definición de la agresión del Estatuto de Roma sea reportada sine die. En otro
registro, la definición de la desaparición forzada adoptada por el Estatuto de Roma132 no deja
de ser problemática. Si bien la definición del Estatuto de Roma retiene los elementos
característicos de la desaparición forzada,133 asimismo incorpora un nuevo elemento: ―por un
periodo prolongado‖. Este elemento temporal de la definición resulta ciertamente vago. La
noción de "periodo prolongado" debe mirarse en relación con el periodo de tiempo que debe
mediar entre la privación de libertad de una persona y su puesta a disposición de un juez u otra
autoridad competente o su liberación. Este periodo de tiempo no está definido, en términos de
plazos concretos, por los estándares internacionales. Los sistemas universal,134
interamericano135 y africano136 de derechos humanos prescriben que toda persona privada de
libertad debe ser llevada "sin demora" ante un juez o una autoridad competente, mientras que
en el sistema europeo se emplea la locución "sin dilación".137 La jurisprudencia de los órganos
internacionales de derechos humanos no es homogénea, ni precisa, al definir en términos de
plazos estas locuciones.138 La fórmula empleada por el Estatuto de Roma resulta imprecisa y
129
Artículo 16 del Estatuto de Roma. 130 La Resolución 3314 (XXIX) de 4 de diciembre de 1974, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, por medio de la
cual se adoptó una definición del crimen de agresión. 131 Artículos 5 (2), 121 y 123 del Estatuto de Roma 132 Ver el artículo 7.2(i) del Estatuto de Roma. 133 Se trata de la privación de libertad seguida de la disimulación de la suerte o paradero del desaparecido. A ello hay que
sumar el elemento de sustracción de la persona del ámbito de protección de la ley. No obstante este último es, en el Estatuto
de Roma, un elemento subjetivo ( “con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley”), mientras que en la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas es un elemento material del delito ( Artículo II: "[…] con lo cual se
impide el ejercicio de recursos legales y de las garantías procesales pertinentes"). 134 Artículo 9 (3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el principio 11 (1) del Conjunto de Principios para
la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión y el Artículo 10 (1) de la
Declaración para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas. 135 Artículo 7 (5) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Artículo 11 de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas. 136 Artículo 2 (C) de la Resolución sobre el derecho a proceso debido y a un juicio justo de la Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos. 137 Artículo 5 (3) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. 138 Al respecto ver, por ejemplo, Amnistía Internacional, Juicios Justos - Manual de Amnistía Internacional, Ediciones EDAI,
Madrid 1998, índice AI: POL 30/02/98/s, pág. 55.
23
desafortunada, y puede tener como impacto directo sustraer de la competencia de la CPI
ciertas modalidades de desaparición forzada.
Igualmente hay que constatar que la CPI no resuelve todos los aspectos de la lucha contra
todos las graves violaciones a los derechos humanos. No hay que olvidar que graves
violaciones a los derechos humanos como la tortura, la desaparición forzada y las ejecuciones
extrajudiciales, aunque crímenes internacionales, escapan al ámbito de competencia de la CPI.
Esta sólo podrá reprimir éstas conductas cuando hayan cometidas ―como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra la población civil‖139, o sea cuando sean constitutivas de
crimen de lesa humanidad.
Todos estos factores hacen que la CPI esté lejos de responder plenamente al ideal de justicia
universal. Técnicamente hablando, más que basarse en el principio de jurisdicción universal,
la CPI es un complemento de la competencia territorial y personal activa de las jurisdicciones
penales de los Estados partes del Estatuto de Roma. El ideal de jurisdicción universal, a través
de un Tribunal Internacional, cuya jurisdicción sería únicamente delimitada por el criterio de
competencia material (crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros graves ilícitos
internacionales), como lo propuso la Comisión de Derecho Internacional, no sería adoptado
en Roma.
No obstante, ello no puede ocultar el hecho de que la CPI no es ―una corte de papel‖ y jugara
un importante ról en el futuro. La defensa de la CPI como instrumento útil, aunque imperfecto
y deficitario, no puede volvernos ciegos y sordos frente a sus límites. Creer que la CPI, tal
como existe hoy día, es la panacea y que única y exclusivamente a través de su acción se
podrá vencer la impunidad, no solamente sería ingenuo sino podría convertirse
paradójicamente en un nuevo factor de impunidad. Conscientes de sus ventajas y límites,
debemos encarar la CPI como un instrumento, entre otros, que nos permitirá asumir el
desafíos de combatir los crímenes más odiosos.
3.- Los tribunales mixtos o especiales
El establecimiento de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Rwanda jugó un
papel en el proceso que culminaría en la adopción del Estatuto de Roma, generando dos
lógicas contradictorias. Por un lado, como lo señala Eric David, había revitalizado los trabajos
de la CDI sobre el proyecto de Estatuto de un Tribunal Penal Internacional.140 La existencia de
ambos tribunales confortaba a numerosos Estados en la idea de la necesidad de un órgano
permanente de justicia penal, pues la creación de tribunales ad hoc, vía el Consejo de
Seguridad, para responder a la multiplicación de graves situaciones, no era a largo plazo
sostenible. Pero por otro lado, la existencia de los Tribunales ad hoc, la relativa celeridad con
que habían sido establecidos y su carácter de órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad,
y por tanto tributarios de la autoridad de este órgano político sobre todos los Estados
miembros de las Naciones Unidas, confortaba a los Estados hostiles a la creación de un
tribunal penal internacional. Además, para la muchos de éstos, los Tribunales ad hoc eran la
respuesta acertada a las graves situaciones, las cuales debían ser tratadas dentro del marco de
la política de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Ciertamente, estas dos posiciones se habían enfrentado en el proceso de adopción del Estatuto
de Roma. Pero con la adopción de éste, y el relativo triunfo de la concepción de ―la represión
139 Artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. 140 DAVID, Eric, Eléments de droit pénal international, Op. Cit., pág. 444, párrafo 12.103.
24
penal internacional como elemento de justicia autónoma‖,141 cambiaría el tratamiento de
ciertas situaciones. Si bien frente al Genocidio cometido por el Khmer Rouge (jemeres rojos)
en Camboya, a las masacres cometidas en Timor Oriental y a los graves crímenes de guerra
cometidos en Sierra Leona, se había invocado la posibilidad de crear tribunales ad hoc, las
Naciones Unidas empezarían a estudiar otras alternativas. Así surgiría la iniciativa de crear
tribunales mixtos o especiales: o sea órganos de justicia que integran una dimensión
internacional como una nacional, tanto desde el punto de vista de su integración, como del
derecho sustancia y procesal aplicable. Camboya , Timor Oriental y Sierra Leone han sido
objeto de tales iniciativas con dinámicas y resultados distintos.
En cuanto Camboya, la iniciativa de crear un Tribunal para el procesamiento del Khmer
Rouge fracasó. El de febrero de 2002 y luego de varios años de negociación para el
establecimiento del tribunal, la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de las Naciones
Unidas anunció el cese de las negociaciones con el Gobierno de Camboya.
El Tribunal Especial para Sierra Leona, previsto por el Consejo de Seguridad142 y resultado de
un acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona,143 debía empezar sus
labores en 2002. No obstante, su establecimiento y funcionamiento dependían de que se
recibieran los fondos suficientes para financiarlo durante 12 meses, así como promesas que
cubrieran los gastos previstos de los 24 meses siguientes.
La situación de Timor Oriental, tiene características peculiares. No huelga recordar que Timor
Oriental era un territorio no autónomo, bajo ocupación extranjera, luego de la invasión ilícita
que hiciera Indonesia. Una vez terminada la ocupación y habiendo optado el pueblo timorés
por la independencia respecto de Portugal, la antigua potencia administradora del territorio,
fue creada la Administración de Transición de las Naciones Unidas para Timor Oriental
(UNTAET) a finales de 1999.144 El 19 de mayo de 2002, Timor del Este dejó la tutela de las
Naciones Unidas para constituirse definitivamente en un nuevo Estado independiente, pero
asistido de la Misión de las Naciones Unidas para el Apoyo de Timor del Este (UNMISET).
Durante la fase de transición, la UNTAET creó la Dependencia de Investigación de Delitos
Graves a fin de investigar y enjuiciar a los autores de los graves crímenes cometidos, entre el
1° de enero y el 25 de octubre de 1999, por el Ejército indonesio y sus grupos paramilitares
locales.145 Esta Dependencia operaba conjuntamente con la Sala Especial del Tribunal de
Distrito de Dili, integrada por jueces extranjeros y timorenses. La Dependencia de UNTAET
llevaba a cabo la investigación y formulaba las acusaciones, mientras que el juicio corría a
cargo del Tribunal de Distrito de Dili. Este esquema, con varias modificaciones, se
mantendría con la UNMISET. A octubre 2002, la Dependencia había emitido 40 actas de
acusación contra un total de 118 personas, 19 de las cuales por crímenes de lesa humanidad.
Del total de acusados, el Tribunal de Distrito de Dili había condenado a 25 personas, varios
por crímenes contra la humanidad, y absuelto a una persona. En febrero 2003, la cifra de
acusado ascendía a 170, de los cuales 98 estaban en Indonesia. Sin embargo varios factores
militan contra la acción de la justicia timorense, como lo ha señalado con preocupación el
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: la debilidad de las
141 SUR, Serge, Op. Cit., pág 56. 142 Resolución 1315 (2000) del Consejo de Seguridad, de 14 de agosto de 2000. 143 El Acuerdo fue suscrito el 16 de enero de 2002 (Documento de las Naciones Unidas S/2002/246) pero El Estatuto del
Tribunal Especial para Sierra Leona había sido adoptado en el 2000 (documento de las Naciones Unidas S/2000/915, anexo).
La recrudecencia de la guerra, entre 2000 y 2001 impidió que el Acuerdo se hubiera firmado en el 2000. 144 Resolución 1272 (1999) del Consejo de Seguridad, de 25 de octubre de 1999. 145 Documento de las Naciones Unidas A/57/446 de 2 de octubre de 2002.
25
estructuras judiciales, la flaqueza de las investigaciones de los crímenes más graves, la
lentitud de los procesos, la falta de cooperación de las autoridades indonesias, entre otros.146
La propuesta de los tribunales mixtos o especiales puede arrojar resultados. Habrá que esperar
como se desarrolla la experiencia de Sierra Leona. Pero tiene un elemento inherente que no
deja de ser su talón de Aquiles: esta basada en la voluntad política del Estado. Y si está no
existe o si falla, como lo ilustra el caso de Camboya? En todo caso hay que constatar un hecho
objetivo: la iniciativa de un tribunal mixto, como tampoco el Estatuto de Roma, ha dado una
respuesta efectiva a uno de los mayores genocidios de la segunda mitad del siglo XX.
4.- La jurisdicción universal y los tribunales nacionales
Si el Tribunal de Nuremberg consolidaría las bases para la emergencia de un nuevo derecho
penal internacional y el principio de jurisdicción universal ya era reconocido desde larga data,
lo cierto es que, como lo señalara Eric David, ―el derecho penal de Nuremberg‖ era ―un
derecho raramente aplicado‖.147 Muchas veces invocado y muy raramente aplicado, el
principio de jurisdicción universal conocería un desarrollo importante con el famoso "caso
Pinochet" en 1998. Pero en honor a la verdad, antes del caso Pinochet existieron algunos
ejemplos de ejercicio del principio de jurisdicción universal por tribunales nacionales así
como de utilización del ―derecho penal de Nuremberg‖ para perseguir graves crímenes. El
primer precedente lo había constituido el proceso, por genocidio, de Adolf Eichmann por la
Corte Suprema de Israel, en 1961. La Corte fundamentó su competencia, además del principio
de personalidad pasiva, en el principio de jurisdicción universal. La Corte precisó que dado
que los actos imputados a Eichmann eran la negación misma de los fundamentos esenciales
de la Comunidad Internacional, el Estado de Israel podía juzgarlo bajo el principio de
jurisdicción universal en su calidad de custodio del derecho internacional.148 La Corte
Suprema de Israel no fundamentó su competencia en la Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio, adoptada luego de los hechos de genocidio imputados a
Eichmann, sino en el Derecho internacional consuetudinario. Así la Corte precisó: "Esta
obligación [de reprimir el Genocidio contenida en el artículo VI de la Convención], sin
embargo, no tiene nada que ver con el poder universal de cada Estado de perseguir este tipo
de crímenes [...] que se basa en el Derecho internacional consuetudinario. [...] Por lo tanto,
[e]l Estado de Israel tiene la facultad [...] en calidad de guardián del Derecho internacional y
agente para su implementación, para enjuiciar al apelante. Siendo éste el caso, ninguna
importancia ata al hecho de que el Estado de Israel no existía cuando los crímenes fueron
perpetrados".149
En 1971, Bangladesh solicitaba en extradición a 195 oficiales paquistaníes, por genocidio y
crímenes contra la humanidad cometidos en el Paquistán Oriental durante la Guerra de
secesión entre Paquistán e India. Los oficiales paquistaníes, presos de guerra en India, nunca
fueron juzgados, pues Bangladesh retiró su solicitud de extradición, luego de que fuera
reconocido como Estado soberano por Paquistán. En 1985, basado en el principio de
jurisdicción universal, un tribunal estadounidense ordenó la extradición a Israel de
146 Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/2003/37, de 4 de marzo de 2003, párrafos 45-56. 147 DAVID, Eric, “L’actualité juridique de Nuremberg”, in Le procès de Nuremberg: conséquences et actualisation, Ed.
Bruylant, Bélgica, 1988, pág. 162 (original en francés, traducción libre). 148 Corte Suprema de Israel, Sentencia de 29 de mayo de 1962, causa "Attorney General of Israel v. Eichmann", reproducido
en International Law Reports, Volumen N° 36, pág. 404. 149 Corte Suprema de Israel, Sentencia de 29 de mayo de 1962, Attorney General of Israel v. Eichmann, reproducido en
International Law Reports, Volumen N° 36, pág. 404.
26
Demjanjuk. Este, contestaba la extradición en base a que al momento de la comisión de los
crímenes el Estado de Israel no existía y que la ley estadounidense sólo autorizaba la
extradición cuando los ilícitos hubiesen sido cometidos en territorio del Estado requeriente. El
tribunal consideró que la legislación estadounidense reconocía el principio de jurisdicción
universal y que Israel, como cualquier Estado, podía solicitar su extradición.150
Los atrocidades cometidas en la ex Yugoslavia y en Rwanda darían lugar al ejercicio de la
jurisdicción universal por tribunales de terceros Estados. Pero hay que precisar que este
ejercicio de jurisdicción universal tendría su fundamento en los Convenios de Ginebra de
1949 y/o la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, según el
caso, así como las disposiciones nacionales que desarrollan las obligaciones impuestas por
estos tratados. Así, se registraron procesos en Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca,
Francia, Países Bajos, Suecia y Suiza. Algunas de las actuaciones tramitadas por tribunales
nacionales fueron interrumpidas al ser transferidos los acusados a los Tribunales ad hoc. En
otros casos, los procesos iniciados concluyeron. Así en 1994, se inició el primer
procedimiento judicial suizo por un tribunal militar contra un ciudadano serbio, por graves
infracciones a los Convenios de Ginebra III y IV y a sus protocolos adicionales cometidas en
la ex Yugoslavia. Aun cuando el procesado fue absuelto, por primera vez un tribunal militar
suizo reconoció su competencia para conocer de las graves infracciones a los Convenios de
Ginebra.151 En un segundo proceso, tramitado contra el antiguo alcalde de Nyionteze
(Rwanda) por organizar masacres de Tutsis, el Tribunal condenó al procesado por
infracciones a los Convenios de Ginebra.152
Aun cuando no se trata de precedentes de ejercicio del principio de jurisdicción universal cabe
destacar que, en algunos países, el ―derecho penal de Nuremberg‖ fue invocado por tribunales
nacionales para juzgar responsables de crímenes internacionales. Así cabe mencionar el
proceso por genocidio realizado en 1979 contra el ex presidente-dictador de Guinea-
Ecuatorial, Francisco Macías Nguema, aun cuando éste país no era Estado parte de la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Sin embargo, el juicio
fue caracterizado por flagrantes violaciones al derecho a un juicio justo y a las garantías
judiciales.153 En el proceso seguido contra Klaus Barbie en 1993, por crímenes de lesa
humanidad durante la ocupación nazi de Francia, el Tribunal de Apelaciones francés reafirmó
la existencia de la jurisdicción universal como regla fundamental del derecho internacional al
señalar que "dada su naturaleza, los crímenes de lesa humanidad por los que se procesa a
Barbie no se reducen a ser asunto de la legislación municipal francesa sino que están sujetos a
un orden penal internacional al que le son ajenas la noción de frontera y las normas sobre
extradición derivadas de la existencia de fronteras".154
Ciertamente, los procesos iniciados en 1996 ante tribunales españoles contra el ex General
Augusto Pinochet Ugarte y otros militares chilenos y contra el ex General Jorge Rafael Videla
y otros miembros de la Junta Militar Argentina, por Genocidio y otros crímenes
internacionales de derechos humanos, en virtud tanto del ―derecho penal de Nuremberg‖
150 Tribunal de apelación del 6° Circuito, Causa Demjanjuk c. Petrovsky, Sentencia de 31 de octubre de 1985. 151 Ejército Suizo -Justicia Militar, Tribunal de División 1, Caso Grahez Sentencia de abril de 1997. 152 Ejército Suizo -Justicia Militar, Tribunal de División 2, Caso Nyionteze, Sentencia de abril de 1999. 153 ARTUCIO, Alejandro, El juicio contra Macías en Guniea Ecuatorial: Historia de una dictadura, Comisión Internacional
de Juristas, Ginebra , 1979. 154 Citado en Sentencia de la Sala de lo Penal de la Corte de Casación de la República de Francia, de 6 de octubre de 1993
(Original en francés, traducción libre)
27
como de disposiciones de la legislación española,155 darían un fenomenal impulso al principio
de jurisdicción universal. La detención de Pinochet en Londres, el viernes 16 de octubre de
1998, en cumplimiento de una comisión rogatoria despachada por los Jueces españoles
Manuel García Castellón y Baltazar Garzón, en el marco de los procesos por Genocidio y
otros crímenes internacionales cometidos en Chile y por la "Operación Cóndor", demostraría
que la vigencia de una justicia sin fronteras para luchar contra los más horrendos crímenes. El
"Derecho Penal de Nuremberg" era una realidad - no una mera hipótesis académica - y podía
ser un instrumento empleado por los tribunales nacionales de tercer Estados. Cabe destacar
que, en lo que a Chile respecta, el Grupo de Trabajo Ad Hoc encargado de investigar la
situación de los derechos humanos en Chile, creado en 1975 por las Naciones Unidas, había
planteado a la Asamblea General de las Naciones Unidas la necesidad de que los autores de
graves crímenes, como la tortura y los crímenes de lesa humanidad, fueran juzgados "por la
comunidad internacional‖156. El Grupo de Trabajo Ad Hoc señalaba en ese entonces que ello
―más que una acción simbólica y serviría a disuadir a todos los torturadores de este tipo en
cualquier lugar‖157. No obstante, transcurrieron 22 años, sin que este llamado fuera
materializado y el ex General Pinochet pudo acudir en varias oportunidades a Londres sin
apremio alguno. En lo que respecta Argentina, ciertamente en Francia había sido condenado
en ausencia el Capitán Astíz - conocido como "el ángel de las muerte"-, por la desaparición y
asesinato de dos religiosas francesas, y en Italia desde los 80s se había iniciado un proceso
contra militares argentinos por la desaparición forzada de centenares de personas con la
nacionalidad italiana. Pero ambas actuaciones judiciales se habían basado en el principio de
competencia extraterritorial pasiva, o sea en razón de la nacionalidad de la víctima.
Al amparo de los procesos españoles y de la detención del ex General Pinochet se iniciarían
acciones judiciales en numerosos países: Alemania, Bélgica, Ecuador, Estados Unidos de
América, Francia, Noruega, Reino Unido Suecia y Suiza. Algunas estaban basadas en el
principio de competencia extraterritorial pasiva, como en Francia y Suiza, mientras que otras
se fundamentaban en el principio de competencia universal, como en Bélgica y Ecuador.
Muchas de estas iniciativas no prosperaron, ya por razones políticas como por razones
jurídicas. En esta verdadera saga judicial cabe destacar la acción de los tribunales españoles y
belgas, pues en estos fueros judiciales se dieron los más significativos avances
jurisprudenciales. En especial cabe destacar las decisiones de la Audiencia Nacional de
España, de noviembre de 1998, reconociendo la competencia de la justicia española en las
causas tramitadas contra los militares chilenos y argentinos así como en la "Operación
Cóndor". La Audiencia Nacional no sólo invocaría la Ley Orgánica del Poder Judicial, N°
6/1985, sino también el "Derecho Penal de Nuremberg" y normas de derecho internacional
consuetudinario. Así, la Audiencia Nacional consideraría que los actos imputados en la causa
contra Pinochet y otros eran constitutivos de crimen de Genocidio, por razones políticas. Si
bien los motivos políticos habían sido eliminados de la Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio158 y no figuraban en el tipo penal español de genocidio,159 la
Resolución 96 (I) de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, reiterando el
carácter de crimen de derecho de gentes del genocidio, expresamente preveía las razones
155 En particular la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1985. Pues su artículo 23 (4) habilita a los tribunales españoles ha
ejercer su jurisdicción, sín ningún vinculo territorial o personal (activo o pasivo), respecto de una serie de crímenes, como
genocidio y terrorismo. 156 Informe del Grupo Ad Hoc de las Naciones Unidas encargado de investigar la situación de los derechos humanos en
Chile, Documento de las Naciones Unidas A/31/253, de 8 de octubre de 1976, pág. 511. 157 Ibidem. 158 Estos motivos figuraban en el proyecto de Convención, pero por presión de la Unión Soviética fueron retirados del texto. 159 Artículo 137 Bis del Código Penal español.
28
políticas como uno de los elementos intencionales del crimen de genocidio.160 La Audiencia
Nacional invocaría, entre otros, la Resolución 96 (I) de la Asamblea General para fundar la
competencia de los tribunales españoles.161
La jurisprudencia belga resultaría todavía más innovadora. La demanda incoada se basaba en
dos consideraciones jurídicas. En primer lugar, el hecho de que el estado de sitio decretado
por Pinochet había asimilado, para efectos de la jurisdicción penal militar, al estado de guerra
militar, por medio del Decreto N° 5 de 1973 interpretativo del artículo 418 del Código de
Justicia Militar chileno. En segundo lugar, que en virtud de una ley de 1993, 162 los tribunales
belgas tenían jurisdicción universal sobre las infracciones a los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 y a sus Protocolos. No obstante, estos argumentos no fueron retenidos por el Tribunal
belga, que consideró que en Chile no se habían dado los elementos característicos de un
conflicto armado interno, exigidos por el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. En
realidad, el Tribunal fue mucho más allá: los hechos que le habían sido denunciados eran
constitutivos de crimen contra la humanidad. Así, el Tribunal inició el proceso contra
Pinochet por crímenes de lesa humanidad, invocando el carácter de norma de derecho
internacional consuetudinario del principio de jurisdicción universal para fundamentar su
competencia.163 El Tribunal, en su decisión sobre la competencia, consideró "que existe una
norma consuetudinaria del derecho de gentes, ver jus cogens, que reconoce la competencia
universal y autoriza las autoridades estatales nacionales a perseguir y a juzgar, en toda
circunstancia, las personas sospechosas de haber cometidos crímenes contra la
humanidad".164
Pero además de esta valiosa contribución jurisprudencial, el "caso Pinochet" en Bélgica
impulsaría uno de los más importantes y significativos ejercicios legislativos en materia de
jurisdicción universal registrado en los últimos tiempos. En 1999, la ley de 1993 sobre la
represión de las infracciones a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y a sus Protocolos
sería modificada.165 La Ley, enmendada el 10 de febrero de 1999, no sólo otorgaba
jurisdicción universal a los tribunales belgas por infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, sino también por crímenes de lesa humanidad y crimen de genocidio.
Asimismo, la Ley incorporaría claras prescripciones en cuanto la improcedencia de
inmunidades o privilegios especiales, vinculados a la función o cargo oficial de los presuntos
autores, y en materia de responsabilidad penal individual. La Ley decantaba en el orden legal
nacional numerosos principios del "derecho Penal de Nuremberg".
A raíz del "caso Pinochet", se iniciarían numerosas actuaciones judiciales en varios países
contra responsables de graves violaciones de derechos humanos, constitutivas de crímenes
internacionales. Así, entre otras, cabe señalar las actuaciones iniciadas contra: el ex General
guatemalteco Ríos Montt, por genocidio, por la justicia española; contra Laurent Désiré
Kabila, por crímenes de lesa humanidad en la República Democrática de Congo, y contra el
General y primer Ministro israelí Ariel Sharon, por las masacres de Sabra y Chatila en el
160 Resolución 96 (I), "Le crime de génocide", de 11 de diciembre de 1946. 161 AUDIENCIA NACIONAL - SALA DE LO PENAL - PLENO, ROLLO DE APELACIÓN 173/98 - SECCION
PRIMERA - SUMARIO 1/98 (JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO SEIS), decisión de 5 de noviembre
de 1998, Considerando Quinto. 162 Loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves aux Conventions internationales de Genève du 12 août
1949 et aux Protocoles I et II du 8 juin 1977, additionnels à ces Conventions. 163 Ordenanza de 6 de noviembre de 1998, del Juez Damien Vandermeersch del Tribunal de Primera Instancia de Bélgica,
Causa N° 216/98. 164 Ibid, pág. 9 165
El nombre de la Ley sería igualmente modificado por él de Ley sobre la represión de las graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario (Loi relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire).
29
Líbano por la justicia belga; contra Henry Kissinger, por su participación en crímenes
cometidos en Chile, y contra un Capitán del Ejército de Mauritania, por torturas y otras graves
violaciones a los derechos humanos, por la justicia francesa; y contra Hissene Habre, ex
Presidente de Chad, por la justicia de Senegal.
No obstante ello, no se debe perder de vista que el "caso Pinochet" también resultó ilustrativo
de la existencia de numerosos factores que militan contra el principio de jurisdicción
universal. En el campo jurídico, se evidencio como en muchas sedes judiciales existía un
importante desconocimiento del "Derecho Penal de Nuremberg" y como el derecho
internacional consuetudinario era de difícil entendimiento para jueces formados en el
dogmatismo positivista acantonado a la legislación nacional. Asimismo, el "caso Pinochet"
puso al desnudo numerosas imperfecciones y lagunas del derecho internacional convencional:
en particular el tratamiento del crimen de desaparición forzada, ante la ausencia de un tratado
universal en la materia. La sentencia del Comité de Apelaciones de la Casa de los Lords del
Reino Unido, del 24 de marzo de 1999, relativa al caso Pinochet, fue tributaria de estos
factores, lo cual explica parcialmente el reducido número de cargos por los que se autorizaba
a extraditar al ex General. La sentencia del Comité de Apelaciones guardó silencio respecto
de los crímenes de lesa humanidad, y en particular los 1.198 casos de desaparición forzada
incorporados en la demanda de extradición. Ciertamente, el Juez británico Bartle que
examinaría posteriormente la legalidad del pedido de extradición, abriría la puerta para que
ésta o se limitara a los 7 casos de tortura, ocurridos después de finales de 1988,166 sino que
también abarcara los 1.198 casos de desaparición forzada.167
Si bien los factores jurídicos no fueron pocos, estos no eran insolubles como lo demuestran la
jurisprudencia belga y del juez británico Bartle. El "caso Pinochet" sería más revelador en
cuanto a los factores políticos que militan contra la jurisdicción universal y pondría de
manifiesto como para ciertos Gobiernos la acción de la justicia era secundaria respecto de la
"razón de Estado". La acción de los tribunales fue dificultada y, en algunos casos entorpecida,
por la injerencia del Poder Ejecutivo. Este tipo de interferencia fue casi una constante por
parte del Gobierno español respecto de la transmisión de las comisiones rogatorias libradas
por los tribunales españoles. Asimismo, cabe señalar las negociaciones entre los Estados
español y chileno para evitar el juicio de Pinochet en Europa. Igualmente cabe destacar la
decisión del Ministro del Interior británico, Sr. Jack Straw, de no conceder la extradición por
razones humanitarias. Al momento en que esa decisión fue tomada, el caso se encontraba sub
judice ante las instancias judiciales, y le correspondía a estas, en virtud de la Ley británica de
extradición de 1989, resolver el tema de las razones humanitarias. El uso abusivo de las
facultades discrecionales que la Ley británica de extradición le confiere al Ministro del
Interior, es reveladora de las verdaderas razones que motivaron la decisión. Pero las razones
políticas no sólo motivaron la actuación de algunos Gobiernos: también permearon algunos
sectores judiciales. Cabe así recordar que el Presidente del Comité de Apelaciones de la Casa
de los Lords, Lord Browne-Wilkinson, al presentar los resultados de la decisión del 24 de
marzo de 1999, sugería al Ministro del Interior que en razón de la "reducción sustancial en el
número de cargos extraditables" imputados, convendría revisar la conveniencia de extraditar
al ex General Pinochet.
La interferencia por razones políticas también se manifestaría en el continente americano. De
ello serían un ejemplo, las declaraciones de altas autoridades gubernamentales de países del
166 Momento a partir del cual la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura estaba simultáneamente en vigor en
Chile, España y el Reino Unido. 167 Decisión del 8 de octubre de 1999.
30
Cono Sur y del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos afirmado
que el principio de extraterritorialidad del derecho penal era ajeno a la tradición jurídica de la
región. Tales declaraciones no dejarían de ser paradójicas si se tiene en cuenta el Tratado
sobre derecho penal internacional (1889, artículo 13), el Código de derecho internacional
privado (1928, artículo 308), el Tratado sobre derecho penal internacional (1940, artículo 14),
la Convención Interamericana Prevenir y Sancionar la Tortura (1985, artículo 12) y la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994, artículo IV). Pero
además resultaban alejadas de la realidad legislativa latinoamericana, pues la mayoría de las
legislaciones penales de los países de la región conocen la institución de la competencia
extraterritorial e incluso el principio de jurisdicción universal para graves crímenes.168 Otro
ejemplo de esta interferencia sería el Decreto N° 111 de 26 de enero de 1998, expedido por el
Presidente de Argentina, Sr. Carlos Saúl Menem. Al amparo de este decreto se denegarían los
pedidos de asistencia judicial librados por los tribunales españoles en el marco del proceso
contra miembros de la Junta Militar y otros, por genocidio, terrorismo y crímenes de lesa
humanidad.
D.- EMBATES CONTRA LA JUSTICIA UNIVERSAL
Al finalizar el siglo XX, se consolidaron las bases de un sistema de justicia internacional con
la adopción del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, el ejercicio del principio
de jurisdicción universal por tribunales nacionales en numerosos casos y la adopción de
instrumentos de derechos humanos, tanto convencionales como declarativos, reafirmando el
principio de la jurisdicción universal y la regla de aut dedere aut judicare. En este proceso, en
el ámbito americano, cabe destacar la inclusión en Constituciones políticas de varios países de
cláusulas prohibiendo la comisión de graves violaciones de derechos humanos169 así como la
tipificación de estas conductas en las legislaciones penales nacionales.170 Igualmente cabe
registrar el desarrollo de la jurisprudencia y doctrina interamericanas. Así, en su
Recomendación sobre Jurisdicción Universal y Corte Penal Internacional, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos recordaba que en virtud del principio de jurisdicción
universal, "cualquier Estado tiene autoridad para perseguir, procesar y sancionar a quienes
aparezcan como responsables de […] crímenes internacionales, aún aquellos cometidos fuera
de su jurisdicción territorial o que no guarden relación con la nacionalidad del acusado o de
las víctimas, puesto que tales crímenes afectan a la humanidad entera y quebrantan el orden
público de la comunidad mundial."171 Asimismo la CIDH recomendaba a los Estados
miembros de la OEA adoptar "las medidas legislativas y de otra naturaleza que sean
necesarias para invocar y ejercer la jurisdicción universal frente a los individuos en materia de
168 Ver por ejemplo: Bolivia (Artículo 1.7 del Código Penal); Brasil ( Artículo 7 del Código Penal); Colombia (artículo 16 del
Código Penal); Costa Rica (Artículo 7 del Código Penal); Ecuador (Artículo 5 del Código Penal); El Salvador ( Artículo 9 del
Código Penal); Guatemala (Artículo 5.5 del Código Penal); Honduras (Artículo 5.5 Código Penal); México (Artículo 6 del
Código Penal para el Distrito Federal en materia de Fuero Común y para toda la República en materia de Fuero Federal);
Nicaragua (Artículo 16.3.f del Código Penal); Panamá (Artículo 10 del Código Penal); Perú (Artículo 2 del Código Penal);
Uruguay (Artículo 10.7 del Código Penal); y Venezuela (Artículo 4.9 del Código Penal). 169 Ver por ejemplo, las Constituciones de Colombia (artículo 12), de Ecuador (artículo 23), de Paraguay (artículo 5) y de
Venezuela (artículos 29, 45 y 46). Es de destacar que Argentina, mediante la Ley N° 24.820 de 30 de abril de 1997, le dio
jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. 170 Así, por ejemplo, Colombia, Guatemala, México, Paraguay, Perú y Venezuela tipificaron en su legislación penal el crimen
de desaparición forzada. Asimismo, la inmensa mayoría de las legislaciones penales latinoamericanas han tipificado el
crimen de tortura. Cabe destacar que Guatemala tipificó en su Código Penal, como un tipo distinto del homicidio, la
ejecución extrajudicial. 171 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Recomendación sobre Jurisdicción Universal y Corte Penal
Internacional, párrafo 2, en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos - 1998, Documento
OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 6 rev., de16 abril 1999, Capítulo VII, punto 21.
31
genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra."172 En su Recomendación "El
Asilo y su relación con crímenes internacionales", la CIDH reiteraba que, según el Derecho
Internacional, "existen limitaciones al asilo, conforme a las cuales dicha protección no puede
ser concedida a personas respecto de las cuales hayan serios indicios para considerar que han
cometido crímenes internacionales, tales como crímenes de lesa humanidad (concepto que
incluye la desaparición forzada de personas, torturas y ejecuciones sumarias), crímenes de
guerra y crímenes contra la paz."173 Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
adoptaría un transcendental fallo en materia de impunidad. Así en su Sentencia sobre el caso
Barrios Altos (Perú), la Corte declaró que: "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos."174
No obstante, el Siglo XXI ha empezado con una avalancha de embates contra un sistema de
justicia universal. Ciertamente muchos de ellos ya se perfilaban desde finales de la década de
los 90s, y muy especialmente luego de la adopción del Estatuto de Roma y las causas abiertas,
bajo el principio de jurisdicción universal, por tribunales españoles y belgas.
En lo que respecta a la CPI, la política de la administración estadounidense y los inmensos
esfuerzos que ha desplegado para torpedear la naciente Corte son la punta de lanza de esta
ofensiva. El primer paso sería el retiro, el 6 de mayo de 2002, de la firma de Estados Unidos
al Estatuto de Roma.175 El segundo paso sería la celebración de acuerdos bilaterales entre los
Estados Unidos de América y Estados partes del Estatuto de Roma, al amparo del artículo 98
(2) del Estatuto. Estos acuerdos bilaterales buscan asegurar que nacionales estadounidenses
no sean transferidos ante la CPI. Con ello, eventuales crímenes de lesa humanidad o de guerra
cometidos por tropas estadounidenses en el territorio de un Estado parte del Estatuto de Roma
escaparían a la competencia de la CPI. A 25 de noviembre de 2002, 15 Estados habían
firmado este tipo de acuerdos con los Estados Unidos. Actualmente el número acuerdos
bilaterales ha aumentado. La Unión Europea rechazó firmemente estos acuerdos. El Consejo
de Ministros de la Unión Europea, el 30 de septiembre de 2002, aunque prescribió unos
principios sobre acuerdos bilaterales de Estados partes al Estatuto de Roma. Si bien éstos
principios están en contradicción con los propuestas de acuerdo bilaterales propuestos por los
Estados Unidos, no dejan de abrir la puerta para que, con ciertas modificaciones, estos sean
celebrados. El tercer paso sería la expedición de la Ley HR 4775 American Service Members'
Protection Act (Ley ASPA), sancionada el 2 de agosto de 2002 por el Presidente Georges W.
Bush. La Ley ASPA tiene el expreso propósito de sustraer las tropas estadounidenses,
empezando por su Comandante en Jefe, el Presidente de los Estados Unidos, de cualquier
eventual ejercicio de competencia de la CPI. La Ley ASPA establece un largo arsenal de
medidas para garantizar su propósito: prohibición para toda autoridad federal o estatal de
cooperar con la CPI; restricción de la participación estadounidense en las operaciones de
mantenimiento de la paz y de la seguridad de las Naciones Unidas, a territorios de Estados no
172 Ibid, párrafo 4 de la Recomendación. 173 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Recomendación "El Asilo y su relación con crímenes internacionales",
de 20 de octubre de 2000, párrafo primero, en Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos - 2000,
documento OEA/Ser./L/V/II.111, doc. 20 rev., de 16 abril 2001, capítulo VI. 174 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Caso Barrios Altos (Chumbipuma
Aguirre y otros vs. Perú), párrafo 41. 175
El 31 de diciembre de 2000, la administración Clinton había firmado el Estatuto de Roma. Ver página web de la Corte
Penal Internacional http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible/englishinternetbible/partI/chapterXVIII/treaty10.asp.
32
partes al Estatuto de Roma; autorización de todos los medios necesarios para liberar un
nacional estadounidense retenido por cuenta de la CPI; etc…
Estos embates darían sus primeros frutos en el seno del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas. Así, el 12 de julio de 2002, el Consejo de Seguridad adoptaba la resolución 1422
(2002), en uso de sus facultades bajo el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas e
invocando el artículo 16 del Estatuto de Roma. De acuerdo con el párrafo 1° de ésta
resolución, salvo expresa autorización del Consejo de Seguridad, la CPI debe abstenerse, por
un periodo de 12 meses, de iniciar investigaciones, procesos y enjuiciamientos contra
"funcionarios, ex funcionarios, personal o antiguo personal" de todo Estado no parte al
Estatuto de Roma, que participe en operaciones de las Naciones Unidas. Asimismo, en el
párrafo 2°, el Consejo de Seguridad anunciaba su intención "de renovar en las mismas
condiciones, el 1° de julio de cada año" ésta prohibición. Esta resolución fue adoptada por
unanimidad de los miembros del Consejo de Seguridad, pese a las advertencias hechas por el
Secretario General de las Naciones Unidas sobre las graves consecuencias de tal tipo de
iniciativas.176 Así, la resolución 1422 (2002) desnaturalizaba el mecanismo especial para
situaciones particulares previsto por el artículo 16 del Estatuto de Roma, y lo transformaba en
una excepción permanente y general. Pero además esta resolución significa un duro revés para
las iniciativas para enfrentar el problema de la responsabilidad penal individual de miembros
de Fuerzas Multinacionales de las operaciones de mantenimiento de la paz y de la seguridad
de las Naciones Unidas, implicados por acción u omisión en las exacciones y crímenes.
Tradicionalmente éste problema ha sido encarado desde la perspectiva de las jurisdicciones
nacionales de los países a los que pertenecen los contingentes militares que participan en esas
Fuerzas Multinacionales. Salvo el caso de las fuerzas canadienses en Somalia177, en los demás
casos cuando no ha reinado la impunidad, la acción de los tribunales dista mucho de lo que
podría llamarse una recta administración de justicia.
Pero también a partir de los albores del Siglo XXI se registrarían embates contra el ejercicio
del principio de jurisdicción universal y el "Derecho Penal de Nuremberg". Uno de los
embates significativos, sería la sentencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), de 14 de
febrero de 2002, en el Asunto relativo a la orden de detención del 11 de abril 2000
(República Democrática del Congo c. Bélgica). En ejercicio de principio de jurisdicción
universal y en el marco de la Ley sobre la represión de las graves infracciones al Derecho
Internacional Humanitario de 1999, un juez de instrucción belga había proferido, 11 de abril
2000, una orden de detención contra Sr. Abdulaye Yerodia, Ministro de Relaciones Exteriores
de la República Democrática del Congo (RDC), por crímenes cometidos en 1998 cuando era
Jefe de Gabinete del Presidente Laurent Désiré Kabila. La RDC llevó el asunto ante la CIJ,
contestando la legalidad internacional de la actuación belga, entre otras razones por la
inmunidad de que gozaba el Sr. Yerodia en razón de su cargo de Ministro de Relaciones
Exteriores. Entre tanto, en noviembre de 2000, el Sr. Yerodia cambio de cartera ministerial y
sería nombrado Ministro de Educación. Aunque no cuestionó la vigencia del principio de
jurisdicción universal en su Sentencia, la CIJ consideró que un Ministro de Asuntos
Exteriores gozaba de inmunidad en materia de jurisdicción penal y de una inviolabilidad total,
mientras estuviera en ejercicio, aún cuando estaba acusado de crímenes de guerra o de
176
Carta de 3 de julio de 2002, del Secretario General de las Naciones Unidas al Presidente del Consejo de Seguridad,
reproducida en Federación Internacional de los Derechos Humanos, Informe de posición N° 8, Corte Penal Internacional, No
a la excepción Norte Americana, Documento FIDH N° 345/3, París, noviembre 2002, págs. 15 y 16. 177 Ver "Informe de la Experta Independiente sobre la situación de los derechos humanos en Somalia", Documento de las
Naciones Unidas E/CN.4/1998/96, de 16 de enero de 1998.
33
crímenes de lesa humanidad.178 Sin mayores argumentos, la CIJ se limitaba a aducir que no
había encontrado excepción, de derecho internacional consuetudinario, a esta regla de la
inmunidad de los Ministros de Relaciones Exteriores en las practicas nacionales como
tampoco en las sentencias de los tribunales de Nuremberg y de Tokio, ni en los Estatutos de
ambos tribunales, de la CPI y los Tribunales ad hoc. Extraña interpretación de la Sentencia
del Tribunal de Nuremberg afirmado que ―el principio del derecho internacional que protege
a los representantes del Estado en determinadas circunstancias no es aplicable a los actos que
constituyen crímenes de derecho internacional‖. 179. Extraña interpretación sobre el valor de
las disposiciones sobre improcedencia de inmunidades en razón del cargo o función que
figuran en los estatutos de tribunales de Nuremberg y Tokio, de la CPI y de los Tribunales ad
hoc. La CIJ no haría referencia a la resolución No. 95 (I) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, de 1946, declarando principios del Derecho Internacional, los principios del
Estatuto y de la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. La decisión contrastaría con lo
señalado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas: ―sería paradójico
permitir a los individuos, que en algunos casos son los más responsables de algunos crímenes
[contra la humanidad], invocar la soberanía del Estado y escudarse tras la inmunidad que su
carácter oficial les confiere y particularmente dado que esos crímenes odiosos consternan la
conciencia de la humanidad, violan algunas de las normas más fundamentales del derecho
internacional‖180. Pero la decisión de la CIJ dejaba abiertas algunas puertas. Del texto de la
sentencia se podía inferir que nada impide que, respecto de personas con inmunidad y
mientras desempeñen el cargo público que les confiere esa inmunidad, se pueda iniciar
actuaciones judiciales e incluso instruir un sumario penal mientras no se tomen actos de
autoridad. Así, lo interpretó, en junio 2002, el Tribunal belga que tramitaba el proceso contra
Ariel Sharon por las masacres de Sabra y Chatila.
No obstante, el caso Sharon así como la demanda contra George Bush (padre), por crímenes
cometidos en la primera guerra de Irak en 1991, desatarían un virulentas reacciones. Fruto de
las inmensas presiones de Israel y de los Estados Unidos de América, se iniciaría un proceso
de revisión de la Ley sobre la represión de las graves infracciones al Derecho Internacional
Humanitario de 1999. En abril 2003, la Cámara de Diputados adoptaba una serie de
enmiendas tendientes a reducir el ejercicio del principio de jurisdicción universal por los
tribunales belgas y a establecer mecanismos de subordinación al Poder Ejecutivo. El proyecto
ha sido enviado al Senado belga.
En España, el proceso por Genocidio contra el ex general Ríos Montt, hoy líder del Senado y
candidato a la presidencia de la República de Guatemala, a también sería escenario de estos
embates. El 13 de diciembre de 2000, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de España
declaraba que la jurisdicción penal española no era competente "en este momento" para darle
curso a una querella criminal presentada por la "Fundación Rigoberta Menchú", en diciembre
de 1999, por los actos constitutivos de crimen de genocidio cometidos en Guatemala entre
1962 y 1996 contra varios Generales de ese país.181 En consecuencia, se ordenó archivar el
procedimiento en curso. La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional invocó, entre otras
razones, el supuesto carácter de "subsidiariedad de la actuación de la jurisdicción penal
178
Corte Internacional de Justicia, Sentencia de 14 de febrero de 2002, Asunto relativo a la orden de detención
del 11 de abril 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), párrafo 58 179 Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre la
labor realizada en su 48° periodo de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, documento A/51/10, suplemento 10, págs. 43
y 44. 180 Ibid, pág. 42. 181 Auto de 13 de diciembre de 2000 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, , Asiento: 162.2000, Rollo de
Apelación N° 115/2000; Causa: D.Previas 331/99 - Juzgado Central Número Uno.
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española para el delito de genocidio cuando los hechos son extraterritoriales".182 Este supuesto
de "subsidiariedad", según la Sala, sería "un principio de jus cogens" cristalizado en el
artículo VI de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de1948
y en el artículo 17 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional.183 No existe, en
el Derecho Internacional, un regla - y menos aún "un principio de jus cogens"- de
"complementariedad" o "subsidiariedad" en materia de ejercicio del principio de jurisdicción
por tribunales nacionales. La regla de "complementariedad" o "subsidiariedad", establecida
por el Estatuto de Roma, es sólo una norma procesal - un criterio de admisibilidad - para los
efectos de la competencia de Corte Penal Internacional. En los casos del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda y del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, el principio es
diametralmente opuesto al principio: la competencia de los Tribunales ad hoc tiene primacía
sobre la de los tribunales nacionales.184 El Tribunal Supremo de España el resolver un recurso
de casación contra esta decisión desestimaría el argumento de la "complementariedad" o
"subsidiariedad" como "principio de jus cogens". No obstante, el Tribunal Supremo declaraba
incompetente a la jurisdicción penal española para conocer del genocidio en cuanto respecta a
las víctimas guatemaltecas. Asimismo, el Tribunal Supremo declaraba competente a la
jurisdicción penal española para conocer de delitos cometidos contra ciudadanos españoles en
Guatemala, en base a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes. Aunque, el Tribunal Supremo haría un alambicado argumento para
explicar su decisión sobre la incompetencia, éste no es consistente con el Derecho
Internacional. Pero tal vez la clave de la decisión se encuentra en la Sentencia misma, cuando
el Tribunal Supremo afirma: " En primer lugar, en este caso, de un Estado soberano con el
que España mantiene relaciones diplomáticas normalizadas. Una declaración de esta clase,
que puede tener extraordinaria importancia en el ámbito de las relaciones internacionales, no
corresponde a los Tribunales del Estado. El artículo 97 de la Constitución española dispone
que el Gobierno dirige la política exterior, y no puede ignorarse la repercusión que en ese
ámbito puede provocar una tal declaración."185
182 Ibid, último párrafo y conclusión del Segundo acápite de la Sección "Razonamientos jurídicos", pág. 5. 183 Ibid, primer párrafo del Segundo acápite de la Sección "Razonamientos jurídicos", pág. 4. 184 Artículo 8 (2) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda y artículo 9 (2) del Estatuto del Tribunal Penal
para la ex Yugoslavia, 185
TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Penal, Sentencia Nº: 327/2003 de 25 de febrero 2002, RECURSO DE CASACIÓN
Nº: 803/2001, Considerando Sexto.