jurisprudencia roj: sts 1622/2014 ecli:es:ts:2014:1622

JURISPRUDENCIA

Roj: STS 1622/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1622

Id Cendoj: 28079120012014100315Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 07/05/2014Nº de Recurso: 1132/2013

Nº de Resolución: 371/2014Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCATipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP M 18989/2013,STS 1622/2014

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 371/2014 RECURSO CASACION (P) Nº :11132/2013 P

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial Fecha Sentencia : 07/05/2014

Ponente Excmo. Sr. D. : Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández Escrito por : ARB

Contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.- Estimatoria parcial.- Derecho al secreto de lascomunicaciones telefónicas.- Jurisprudencia Sala II del

T. Supremo.- Concepto de organización criminal, tras la reforma operada por la LO 5/2010.- No se cumplenlas exigencias necesarias para apreciar la existencia de organización criminal, tratándose solamente de ungrupo familiar.- Prueba testifical de referencia.- Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.-

Declaración del testigo de referencia como única prueba de cargo cuando es posible disponer del testigodirecto.

Nº: 11132 / 2013P

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Vista: 29/04/2014

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 371 / 2014

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Perfecto Andrés Ibáñez

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https://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/c5308f76d64f5ce579265e796b77b70211398b0d06e03e39

JURISPRUDENCIA

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen,en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lasiguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil catorce.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamientode Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Victor Manuel , Leonor , Aquilino , Bernardo , Constantino, Enrique , Pilar , Fulgencio , Teodora , María Consuelo , Ángela , Carlota , Edurne , Filomena, Leonardo , Moises , Rosendo , Tomás , Jose Pablo y Jesús Ángel , contra sentencia dictada porla Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Novena, con fecha veinticinco de Noviembre de dos miltrece, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan sehan constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr.D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Victor Manuel , Leonor ,Constantino y Enrique , representados por la Procuradora Doña María Dolores de Haro Martínez; Aquilinoy Bernardo , representados por la Procuradora Doña Isabel Campillo García; Pilar , representada por laProcuradora Doña María Luisa Carretero Herranz; Fulgencio , representado por la Procuradora Doña MariaLuisa Carretero Herranz; Teodora , representada por la Procuradora Doña María Luisa Carretero Herranz;María Consuelo , representada por la Procuradora Doña Gema Fernández Blanco Sanmiguel; Ángela ,representada por el Procurador Don Angel Rojas Santos; Carlota , representada por la Procuradora DoñaMaría Luisa Carretero Herranz; Edurne , representada por la Procuradora Doña María Luisa Carretero Herranz;Filomena , representada por la Procuradora Doña María Luisa Carretero Herranz; Leonardo , representado porla Procuradora Doña María Luisa Carretero Herranz; Moises , representada por la Procuradora Doña GemaFernández Blanco Sanmiguel; Rosendo , representado por la Procuradora Doña Ana Mª Martin Barbon; Tomás, representado por el Procurador Don Antonio Domínguez Ruiz; Jose Pablo , representado por el ProcuradorDon Leonardo Ruiz Benito; y Jesús Ángel , representado por el Procurador Don Antonio Rivero del Pozo.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 5/2.012, contraAquilino , Bernardo , Victor Manuel , Leonor , Constantino , Enrique , Teodora , Pilar y Fulgencio , Ángela, Filomena , Edurne , Carlota , Moises , María Consuelo , Tomás , Leonardo , Rosendo , Jose Pablo yJesús Ángel ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección29ª, rollo 6/2013) que, con fecha veinticinco de Noviembre de dos mil trece, dictó sentencia que contiene lossiguientes HECHOS PROBADOS:

"Los esposos Victor Manuel (nacido en 1971) y Leonor (nacida en 1971) dirigieron, hasta que fueron detenidosel 10 de Mayo de 2012, un grupo estructurado de un mínimo de diecinueve personas, dedicado a la ventade heroína, cocaína y haschis a los consumidores drogodependientes, en la Cañada Real Galiana de Madrid(poblado de Valdemingómez). De hecho, Victor Manuel y Leonor tenían, en consonancia con su condición demáximos dirigentes, el control estratégico del conjunto, conocido como el clan de Los Gordos. Ambos tomabanlas decisiones sobre la organización de los puntos de venta de la droga, cierre o apertura de los mismos, el flujo osuministro de los estupefacientes (fundamentalmente cocaína y heroína) para la venta directa, el reparto de lastareas de cada integrante del grupo, la retribuciones en dinero ó especie (drogas), los momentos esenciales enque actuaban, y el control del dinero que recibían de la venta de drogas. Los dos fueron condenados en Sentenciafirme el 31.2.06, por delito de tráfico de drogas a la pena, a cada uno de ellos, de 5 años de prisión y por delito dedepósito de municiones a la pena, también a cada uno, de 4 años de prisión, responsabilidades que no habíanextinguido en las fechas de los hechos narrados en esta declaración de hechos probados.

Bernardo (nacido en 1966 y condenado en Sentencia firme el 3.4.12, por delito de tráfico de drogas, a la penade 3 años de prisión) era hombre de la máxima confianza del referido matrimonio y tenía autonomía, siemprebajo las órdenes de los otros dos procesados referidos, para organizar los pormenores diarios de la venta delos estupefacientes, así como las tareas de vigilancia y control de los puntos de venta, situados en las llamadasparcelas ó emplazamientos que tenían en el poblado, a los que luego nos referiremos.

Dentro de la jerarquía del conjunto, Aquilino estaba situado en un estadio inferior inmediatamente al de Bernardo, ejecutaba labores de vigilancia de los lugares en que se vendía la droga, y se encargaba de varias cuestionesrelacionadas con la logística del grupo, como la contratación de seguros de vehículos y de líneas telefónicas de

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JURISPRUDENCIA

móviles. Aquilino fue condenado en Sentencia firme el 26.12.05, a la pena de 3 años de prisión, por delito contrala salud pública, pena que extinguió el 8.8.11.

Siempre dentro del clan o grupo mencionado eran relevantes las siguientes personas, cuyos papeles ó tareaseran los que se indican

- Constantino (nacido en 1987) quien en nombre del matrimonio líder del clan ( Victor Manuel y Leonor )trasladaba órdenes a Bernardo y recogía a menudo la recaudación diaria de la venta de drogas.

- Teodora (nacida en 1966, condenada en Sentencia firme el 17.11.11, por delito de tráfico de drogas, a lapena de 3 años de prisión) era la encargada principal de los turnos diarios de las ventas de estupefacientesen la parcela NUM000 del poblado hasta Marzo de 2012 y a partir de entonces, por cierre y traslado de lamisma ordenado por Victor Manuel , de las que se producían en la parcela NUM001 NUM002 ; además,informaba prácticamente a diario a su hermana y cuñado y colaboraba con éstos en la introducción previa enel poblado de los estupefacientes.

- Enrique (nacido en 1988) era vigilante en la parcela NUM001 NUM002 , y además compartía gananciasde la venta con su tía Teodora , citada en el guión anterior.

- Ángela (nacida en 1981) vendía también en la parcela NUM000 hasta que esta fue cerrada, momento enque pasó a encargarse del turno diario de venta en la C/ DIRECCION000 , NUM003 .

- Carlota (nacida en 1989), María Consuelo (nacida en 1974, condenada en Sentencia firme el 3.10.11, pordelito de tráfico de drogas, a la pena de 4 años de prisión) y Edurne (nacida en 1986) realizaban un turnode venta diaria en la parcela NUM001 NUM002 , con el que contribuían, como los demás, a las actividadesy ganancias del clan.

- Filomena (nacida en 1963) se encargaba, asimismo, del suministro y venta de drogas, a las órdenes de Teodora.

La droga adquirida previamente por el grupo ó clan era almacenada en la parcela NUM004 NUM002 delpoblado, donde vivían los encargados de guardarla, ocultarla y custodiarla en el lugar, el matrimonio formadopor Pilar (nacida en 1984) y Fulgencio (nacido en 1986 y condenado en Sentencia firme el 3.4.12, por delitode tráfico de drogas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión). Además, Pilar estaba al frente de un turno deventa en la parcela NUM001 NUM002 y, por indicación de su madre ( Teodora )

o de Bernardo transportaba la droga desde su parcela a la NUM001 NUM002 y/ó a la C/ DIRECCION000, NUM003 . Para facilitar y asegurar las ventas diarias ejercían de modo habitual funciones de seguridadde las parcelas, controlando el paso de los compradores y avisando, en su caso, de la presencia policial lassiguientes personas: Jesús Ángel (nacido en 1972), Jose Pablo (nacido en 1957 y condenado en Sentenciafirme el 30.5.2007, por delito de tráfico de drogas, a la pena de 3 años de prisión y multa, penas que extinguió,respectivamente el 8.7.09 y el 14.6.12) Tomás (nacido en 1972) y Rosendo (nacido en 1970). Todos ellosrecibían dosis de cocaína y/ó heroína de modo cotidiano, en pago de esas tareas.

- Moises (nacido en 1987) realizaba asimismo trabajos de vigilancia, como los acusados citados en el guiónanterior, y control dentro del clan, pero no consta que se le retribuyese en la forma indicada.

No se ha probado que Leonardo transportase a Teodora al poblado de Valdemingómez, el día

26.4.12 por cuestiones relacionadas con las drogas.

La indicada estructura de personas tenía, en Madrid inmuebles, en los que, aparte de que constituyerandomicilio fijo u ocasional de alguno de los procesados, se almacenaban, para su definitiva venta a los clientes,cocaína, heroína y haschis y se guardaba el dinero y los efectos provenientes de la venta de las drogas. Comoconsecuencia de las investigaciones, el juez de instrucción decretó la entrada y registro de tales inmuebles,registros que se produjeron entre las 6,30 y 7,30 horas del día 10 de Mayo de 2012, con los resultados que seindican:

-En la C/ DIRECCION001 , NUM005 - NUM006 NUM002 , domicilio de Victor Manuel y Leonor , se hallaron35.775,60 euros en metálico, que provenían de las ventas de drogas por parte del clan, una escopeta StingerRXT 1260 con nº de serie NUM007 , una pistola semiautomática CZ 85 del calibre 9 mm parabellum con elnº de serie borrado. Victor Manuel y Leonor tenían a su disposición directa la escopeta y la pistola, ambasen buen estado de conservación y funcionamiento. También se ocuparon 3 cargadores con 30 cartuchos de 9mm, cuarenta de los cuales eran idóneos para la pistola y 77 cartuchos idóneos para la escopeta. Asimismo,en el registro se ocupó una báscula, una balanza con restos de cocaína y una gran cantidad de joyas de oro yrelojes, procedentes de las ganancias obtenidas con la venta de drogas, con un peso aproximado de 8 kilos ycon un valor de 12.000 euros, así como las llaves de un automóvil Fiat Bravo y de un Opel Insignia.

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JURISPRUDENCIA

-En la calle DIRECCION000 , NUM003 estaban los acusados Bernardo , Rosendo , Jose Pablo , JesúsÁngel y Ángela . En los instantes de que dispuso, justo antes de que entrase la comisión judicial, ésta últimaconsiguió quemar sustancia estupefaciente y dinero en billetes; en todo caso, en su poder se encontraron 150euros, producto de las ventas de droga. Dentro del inmueble, en el que había un habitáculo bunkerizado conventana y puerta de hierro blindadas, se localizaron un bote con 525,7 gramos de fenacetina, 64 gramos dehaschis y 10 cartuchos idóneos para una pistola CZ 85, como la hallada en el registro de la C/ DIRECCION001 ,así como cortes de papel de aluminio aptos para la elaboración de papelinas de droga.

-En la C/ DIRECCION002 NUM008 , domicilio de Filomena se ocuparon 440 euros y una bellota de haschis.

-En la C/ DIRECCION003 , NUM009 , NUM010 NUM002 , en el que vivían Teodora , su hija Carlota y elmarido de ésta, Leonardo , fueron incautadas una balanza de precisión, una prensa hidráulica, 45.020 euros enmetálico, una bolsa con un trozo de haschis y, en la habitación de Leonardo , una pistola suya, semiautomática,marca Astra Fernández modelo 1921, con nº de serie NUM011 , en buen estado de funcionamiento, con sucargador y 28 cartuchos idóneos para una pistola CZ 85.

-En la parcela NUM001 NUM002 de la Cañada Real DIRECCION004 estaban, en el momento del registroMoises , así como Edurne y María Consuelo y Tomás . Dentro del inmueble, el clan disponía de 4 bolsasque respectivamente contenían 47,9 gramos de heroína (pureza del 6,8 %), 68,2 gramos de cocaína (purezadel 77,3 %), 91,1, gramos de cocaína (pureza del 46,4 %) y 56,3 gramos de haschis (pureza del 31,8 %)

-En la parcela NUM004 NUM002 de la misma Cañada, donde vivían Pilar y Fulgencio , había, a disposición,como todo lo anterior, del grupo ó clan, un paquete de cocaína con peso de 488,5 gramos (pureza del 78 %),otro con 500,4 gramos de heroína (al 9,8 % de riqueza), y una serie de bolsas de plástico con cocaína con lossiguientes pesos y riqueza en principio activo: 73,7 gramos (84,2 %), 98,3 gramos (83,9 %), 4,1 gramos (22,7%), 91,5 gramos (53 %), 88,8 gramos (57,2 %), 88,4 gramos (57,1 %), 90,2 gramos (56,9 %), 89,5 gramos (53,7%), 87 gramos (53,2 %), 90,4 gramos (50,9 %), 24,2 gramos (71,3 %); además se incautó una bolsa que conteníacocaína con un peso de 653,5 gramos y una pureza del 33,8%; y otra bolsa de heroína, con un peso de 47gramos y una pureza del 8,3 %.

En otras dos bolsas había fenacetina con un peso de, respectivamente, 44,5 y 5 gramos.

El conjunto del dinero intervenido en los registros, un total de

83.650 euros, provenía de las ventas de droga.

La cocaína que se intervino en esos registros alcanzaría en el mercado un valor de 167.609 euros; la heroínavaldría 10.020 euros; y el haschis 709, 25 euros. Todas esas sustancias iban a ser vendidas por el grupo ó clana consumidores de las mismas, mediante el precio correspondiente.

El dinero y las joyas provenían de las ventas de droga realizadas por el grupo ó clan, que tenía a su disposiciónpara las necesidades de transporte relacionadas con su actividad, entre otros, los vehículos BMW .... ZGF , FiatBravo .... FTB , Rover .... MYC y Opel Insignia .... SBM , que fueron incautados en la investigación, y los teléfonosmóviles objeto de las intervenciones.

Teodora y Ángela eran, en la fecha de los hechos consumidoras de cocaína y opiáceos; no se prueba queello disminuyera sus facultades intelectivas ó volitivas en relación a los hechos que cometieron, con arregloa lo ya relatado.

Bernardo y Aquilino eran, en la fecha de los hechos, consumidores de cocaína y heroína, lo que disminuíalevemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Jesús Ángel , Jose Pablo , Tomás y Rosendo consumen cocaína y/ó heroína desde hace años, lo que, yaen el periodo en que se produjeron los hechos de este proceso, determinaba que sus facultades de entender yactuar, estuvieran seriamente disminuidas, aunque no anuladas"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" 1.- Condenamos a Victor Manuel , como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública, yadefinido en esta resolución, concurriendo en él la condición de ser uno de los dos jefes de la organización, y laagravante de reincidencia, a la pena de 16 años y 6 meses de prisión y multa de

800.000 euros e inhabilitación absoluta.

Como autor del también definido delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la agravante de reincidencia, lecondenamos a la pena de 2 años y siete meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio derecho de sufragiopasivo durante ese tiempo.

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JURISPRUDENCIA

2.- Condenamos a Leonor , como autora penalmente responsable del ya definido delito contra la salud pública,concurriendo, también en ella, la condición de jefa de la organización y la agravante de reincidencia, a la pena de16 años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 800.000 euros.

Como autora del delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la agravante de reincidencia, la condenamos ala pena de 2 años y siete meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivodurante ese tiempo.

3.- Condenamos a Aquilino , como autor del ya definido delito contra la salud pública, concurriendo la agravantede reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta,y multa de 650.000 euros

.

4.- Condenamos a Bernardo , como autor penalmente responsable del mismo delito contra la salud pública,concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de

drogadicción, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros

5.- Condenamos a Constantino , como autor penalmente responsable del indicado delito contra la salud pública,a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros.

Le absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas por el que también fue acusado.

6.- Condenamos a Enrique , como autor penalmente del mismo delito contra la salud pública, a la pena de 10años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de

650.000 euros. Le absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas por el que fue acusado.

7.- Condenamos a Pilar , como autora penalmente responsable del referido delito contra la salud pública, a lapena de 10 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de

650.000 euros.

8.- Condenamos a Fulgencio , como autor del delito contra la salud pública, concurriendo la agravante dereincidencia a la pena de 11 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 712.000 euros .

9.- Condenamos a Teodora , como autora penalmente responsable del delito contra la salud pública tan referido,concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 11 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta,y multa de

712.000 euros.

10.- Condenamos a María Consuelo , como autora penalmente responsable del delito contra la salud pública,concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 11 años y 6

meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de 712.000 euros.

11.- Condenamos a Ángela , como autora penalmente responsable del delito contra la salud pública, a la penade 10 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros .

12.- Condenamos a Carlota , como autora penalmente responsable del delito contra la salud pública, a la penade 10 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros .

13.- Condenamos a Edurne , como autora penalmente responsable del delito contra la salud pública, a la penade 10 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros.

14.- Condenamos a Filomena , como autora del delito contra la salud pública, a la pena de 10 años y 6 mesesde prisión, inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros .

15.- Condenamos a Leonardo , como autor penalmente responsable del delito de tenencia ilícita de armasya definido en esta resolución, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho desufragio pasivo durante ese tiempo.

Le absolvemos del delito contra la salud pública por el que fue acusado.

16.- Condenamos a Moises , como autor del definido delito contra la salud pública, a la pena de 9 años deprisión, con inhabilitación para el sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa de 600.000 euros.

17.- Condenamos a Rosendo , como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública ya definido,concurriendo como muy cualificada la atenuante de

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JURISPRUDENCIA

drogodependencia, a la pena de 4 años y 7 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derechode sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa de 150.000 euros, con una responsabilidad subsidiaria de 4meses si no la paga.

18.- Condenamos a Tomás , como autor del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo comomuy cualificada la atenuante de drogodependencia, a la pena de 4 años y 7 meses de prisión, con inhabilitaciónpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo 150.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de 4 meses sino la paga. 19.- Condenamos a Jose Pablo , en quien concurre la agravante de reincidencia y la atenuantemuy cualificada de drogodependencia, a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación para el sufragio pasivodurante ese tiempo, y multa de 150.000 euros, con 4 meses de responsabilidad en caso de impago .

20.- Condenamos a Jesús Ángel , como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública,concurriendo como muy cualificada la atenuante de drogadicción, a la pena de 4 años y 7 meses de prisión ymulta de 150.000 euros, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los condenados pagarán las costas del proceso, conforme a lo dispuesto en el fundamento de derechodecimotercero.

Decretamos el comiso de de las sustancias, dinero, útiles, efectos, vehículos y móviles intervenidos. Y el de lasarmas, a las que se dará, como a lo demás, el destino legal correspondiente.

No ha lugar a decretar la libertad de Jose Pablo "(sic) .

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y deprecepto Constitucional,

así como por quebrantamiento de Forma, por Victor Manuel , Leonor , Aquilino , Bernardo , Constantino ,Enrique , Pilar , Fulgencio , Teodora , María Consuelo , Ángela , Carlota , Edurne , Filomena , Leonardo, Moises , Rosendo , Tomás , Jose Pablo y Jesús Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose aesta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándoseel correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Victor Manuel , Leonor , Constantino y Enrique , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del artículo

18.3 de la Constitución.

2.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de laConstitución respecto de los principios de proporcionalidad, motivación y legalidad.

3.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías en relación con laspruebas obtenidas ilícitamente.

4.- Amparado en el art. 852 de la L.E.Crim . y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneracióndel derecho constitucional a un proceso con todas las garantías respecto de la cadena de custodia.

5.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la Tutela JudicialEfectiva del artículo

24.1 de la Constitución en cuanto a la falta de motivación de la sentencia recogido en el artículo 120.3 delmismo texto, respecto de la presunta jefatura de la organización por parte de Don Victor Manuel y DoñaLeonor .

6.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia en relación a la inexistenciade prueba de cargo sobre las conductas tipificadas como delito y la participación en los mismos.

7.- Amparado en el art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido los preceptos delcódigo penal 563 y 564 del Código Penal en relación al delito de tenencia ilícita de armas.

8.- Amparado en el art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido los preceptos delcódigo penal 22 y 136 del Código Penal en relación a la agravante de reincidencia.

Quinto.- El recurso interpuesto por Aquilino y Bernardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

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JURISPRUDENCIA

1.- INFRACCIÓN DERECHO CONSTITUCIONAL:

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española , ya que ningunaprueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin quequede por tanto demostrada la autoría de Don Aquilino y D. Bernardo de un delito de tráfico de drogas.

Nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas. Por vulneración del derecho a la tutela judicial. Porvulneración de la presunción de inocencia que ampara a su

representado a tenor del apartado 2 del artículo 24 de la Constitución .

Sexto.- El recurso interpuesto por Pilar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Recurso de casación al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 369 bis inciso primero del Código penal alude a laexistencia de una organización criminal y la pertenencia a la misma.

2.- Recurso de casación al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porinfracción de ley, por inaplicación del artículo 20.2, en relación con el artículo 21.1 y 2, eximente incompletade drogadicción.

3.- Recurso de casación , al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.6, en relación con el artículo 21.4 del Código penal ,circunstancia atenuante de análoga significación a la confesión.

4.- Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración deprecepto constitucional, artículo 24 de la Constitución española , en concreto del derecho a la presunción deinocencia.

5.- Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la LEY Orgánica del Poder Judicial , por vulneración deprecepto constitucional, artículo 24 de la Constitución española , en concreto del derecho a un proceso contodas las garantías.

6.- Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración deprecepto constitucional, artículo 24 de la Constitución española , en concreto del derecho a la tutela judicialefectiva de jueces y tribunales.

7.- Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . por vulneración deprecepto constitucional. artículo 24 de la Constitución española . en concreto del derecho de defensa.

Sétimo.- El recurso interpuesto por Fulgencio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Recurso de casación al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porinfracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal , 369 y 369 bis del mismo texto legal .




Relacionado con los anteriores motivos de casación, por vulneración de derechos, entiende esta parte queese derecho a la tutela judicial efectiva, tanto desde la instrucción del procedimiento, como en relación con laconstrucción de la sentencia, entendemos que se ha condicionado la actuación judicial, por el hecho de asumircomo propios, lo que no dejan de ser meras sospechas policiales, deducciones o construcciones basadas enpresunciones contra reo.

5.- Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . por vulneración deprecepto constitucional, artículo 24 de la Constitución española . en concreto del derecho de defensa.

Del mismo modo que la escueta argumentación en los motivos articulados por otras vulneraciones dederechos constitucionales es dato a tomar en consideración que todos ellos se encuentran íntimamenterelacionados con el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dada la interrelaciónentre todos esos derechos, el de presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías,

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JURISPRUDENCIA

el derecho a la tutela judicial efectiva y en última instancia el derecho de defensa y el derecho a utilizar losmedios de prueba pertinentes para la defensa.

Octavo.- El recurso interpuesto por Teodora , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:


2.- Recurso de casación al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porinfracción de ley, por inaplicación del artículo 20.2, en relación con el artículo 21.1 y 2, eximente incompletade drogadicción.

3. -Recurso de casación del artículo 849 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracciónde ley, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, en concretoel acta de entrada y registro en la calle DIRECCION003 n° NUM009 , NUM010 NUM002 , que demuestranla equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.




7.- Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración deprecepto constitucional, artículo 24 de la Constitución española , en concreto del derecho de defensa.

Del mismo modo que la escueta argumentación en los motivos articulados por otras vulneraciones dederechos constitucionales es dato a tomar en consideración que todos ellos se encuentran íntimamenterelacionados con el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dada la interrelaciónentre todos esos derechos, el de presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías,el derecho a la tutela judicial efectiva y en última instancia el derecho de defensa y el derecho a utilizar losmedios de prueba pertinentes para la defensa.

No se trata exclusivamente este motivo de centrarse en la denegación de la práctica de determinadas pruebasque no es el caso, sino la defensa en su sentido más amplio. Así hemos de mencionar que, algunas de lasdefensas, solicitaron en la instrucción del procedimiento una pericial de voz respecto de sus defendidos ydicha solicitud fue desestimada, no practicándose dicha prueba.

Noveno.- El recurso interpuesto por María Consuelo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley deenjuiciamiento criminal , por inexistencia de actividad probatoria alguna que justifique la consideración dehechos probados prevista en la sentencia.

2.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , por cuanto no se hace expresa mención de lo que ha sido probado por las acusacionesy defensa.

3.- Recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 enla Ley de Enjuiciamiento criminal .

Este motivo se formaliza por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal , 369 y 369 bis del mismotexto legal .

4.- Recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de laLey de Enjuiciamiento Criminal sobre lesión y violación de derechos fundamentales, en relación con el artículo5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 18 de la Constitución española .

5.- Recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de laLey de Enjuiciamiento Criminal sobre lesión y violación de derechos fundamentales, en relación con el artículo5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 24.1 y 2 de la Constitución española .

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JURISPRUDENCIA

5.1º: Derecho a la presunción de inocencia. 5.2º: Derecho a un proceso con todas las garantías. 5.3º: Derechoa la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales. 5.4º: Derecho de defensa.

6.- Esta parte renuncia a su formalización.

7.- Esta parte renuncia a su formalización.

Décimo.- El recurso interpuesto por Ángela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4ºdel artículo 5 de la Ley Orgánica delpoder Judicial y 852 de la LECR , por vulneración de los Artículos 18.3 y 24.1 de la Constitución española , enrelación a la vulneración de la tutela judicial efectiva y por violación del derecho fundamental al secreto de lascomunicaciones telefónicas por la obtención en su consecuencia de la tutela judicial efectiva.

2.- Al amparo del artículo 852 de la LECR por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo24.2. de la CE .

3.- Al amparo del artículo 849. 1 ° y 2° LECriminal , se alega Infracción de ley, por error e incorrecta aplicacióndel Artículo 369 bis) del Código Penal . (organización).

4.- Se alega error en la apreciación de la prueba al amparo del art.

849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por valoración errónea de la prueba relativa a la drogodependenciade Ángela a través de la aplicación del Art. 21.6 C. Penal , y por valoración errónea en cuanto a que se encargarade un turno de venta

"...porque tenía una relación indudable de confianza con Victor Manuel , relación que se proyectaba a lasactividades ilícitas del grupo o clan" .

Undécimo.- El recurso interpuesto por Carlota , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:


2.- Recurso de casación del artículo 849 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracciónde ley, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, en concretoel acta de entrada y registro en la calle DIRECCION003 n° NUM009 , NUM010 NUM002 , que demuestranla equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.





Duodécimo.- El recurso interpuesto por Edurne , se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:


El delito contra la salud pública por el cual resulta condena su patrocinada, a juicio de esa parte, requiere de otraserie de requisitos y no los exclusivamente recogidos en el pronunciamiento condenatorio que ahora recurren.

El artículo 368 del Código Penal establece una serie de actos relacionados con el cultivo, elaboración, tráfico,promoción, favorecimiento, posesión o hecho de facilitar sustancias estupefacientes que en modo alguno seajustan a los hechos, dado que a su patrocinada no se le ocupa sustancia estupefaciente alguna.


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JURISPRUDENCIA

Existen en este procedimiento múltiples puntos a analizar, que tanto pueden ser tratados desde la vulneracióndel derecho a la presunción de inocencia, como desde la vulneración del derecho a un proceso con todas lasgarantías, la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa en sentido estricto, como cualquiera de los derechosfundamentales expresados en el anuncio del recurso de casación en su día anunciado.


Cuando se alude a todas las garantías, ello tiene evidente relación con el hecho de no realizarse construcciónde sentencias con aplicación de un principio contra reo, proscrito en nuestro sistema jurídico.


Relacionado con los anteriores motivos de casación, por vulneración de derechos, entiende esa parte que esederecho a la tutela judicial efectiva, tanto desde la instrucción del procedimiento, como en relación con laconstrucción de la sentencia, entienden que se ha condicionado la actuación judicial, por el hecho de asumircomo propios, lo que no dejan de ser meras sospechas policiales, deducciones o construcciones basadas enpresunciones contra reo.


Del mismo modo que la escueta argumentación en los motivos articulados por otras vulneraciones dederechos constitucionales es dato a tomar en consideración que todos ellos se encuentran íntimamenterelacionados con el motivo por vulneración del derecho ala presunción de inocencia, dada la interrelación entretodos esos derechos, el de presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derechoa la tutela judicial efectiva y en última instancia el derecho de defensa y el derecho a utilizar los medios deprueba pertinentes para la defensa.

Décimo tercero.- El recurso interpuesto por Filomena , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:


El delito contra la salud pública por el cual resulta condenada su patrocinada, a juicio de esa parte, requierede otra serie de requisitos y no los exclusivamente recogidos en el pronunciamiento condenatorio que ahorarecurren.

El artículo 368 del Código Penal establece una serie de actos relacionados con el cultivo, elaboración, tráfico,promoción, favorecimiento, posesión o hecho de facilitar sustancias estupefacientes que en modo alguno seajustan a los hechos, dado que a su patrocinada no se le ocupa sustancia estupefaciente alguna.


Existen en este procedimiento múltiples puntos a analizar, que tanto pueden ser tratados desde la vulneracióndel derecho a la presunción de inocencia, como desde la vulneración del derecho a un proceso con todas lasgarantías, la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa en sentido estricto, como cualquiera de los derechosfundamentales expresados en el anuncio del recurso de casación en su día anunciado.


Cuando se alude a todas las garantías, ello tiene evidente relación con el hecho de no realizarse construcciónde sentencias con aplicación de un principio contra reo, proscrito en nuestro sistema jurídico.

4.- Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración deprecepto constitucional, articulo 24 de la Constitución española , en concreto del derecho a la tutela judicialefectiva de jueces y tribunales.

Relacionado con los anteriores motivos de casación, por vulneración de derecho, entiende esta parte que esederecho a la tutela judicial efectiva, tanto desde la instrucción del procedimiento, como en relación con laconstrucción de la sentencia, entienden que se ha condicionado la actuación judicial, por hecho de asumir

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JURISPRUDENCIA

como propios, lo que no dejan de ser meras sospechas policiales, deducciones o construcciones basadas enpresunciones contra reo.

5.- Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración deprecepto constitucional, artículo 24 de la Constitución Española , en concreto del derecho de defensa.

Del mismo modo que la escueta argumentación en los motivos articulados por otras vulneraciones dederechos constitucionales es dato a tomar en consideración que todos ellos se encuentran íntimamenterelacionados con el motivo por vulneración del derecho a la inocencia, el derecho a un proceso con todas lasgarantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y en última instancia el derecho de defensa y el derecho autilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Décimo cuarto.- El recurso interpuesto por Leonardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1.- Recurso de casación al amparo del artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porinfracción de ley, por aplicación indebida del artículo 564.1 del Código penal .

No puede atribuirse a su mandante la tenencia ilícita de armas, por el mero hecho de encontrarse la misma enel domicilio donde circunstancialmente se encontraba Leonardo , máxime cuando su suegra ha reinvindicadodesde el principio que Leonardo no conocía la existencia del arma, que en su domicilio viven más de diezpersonas, y no es el domicilio habitual de Leonardo , y que dicha pistola estaba escondida en un armario deuna habitación.

2.- Recurso de casación del artículo 849 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracciónde ley, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, en concretoel acta de entrada y registro en la calle DIRECCION003 n° NUM009 , NUM010 NUM002 , que demuestranla equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este sentido, vamos a incluir en este caso una determinada cuestión, que aún cuando parezca baladí ycarente de trascendencia, tiene la suficiente virtualidad como para poner de manifiesto que, a lo largo de lasactuaciones, tanto en la instrucción como en el acto de juicio oral y en la posterior sentencia, se ha venidodemostrando la equivocación de quien ha manejado términos.

3.- Recurso de casación, al amparo del artículo 851 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porquebrantamiento de forma, por no expresar en la sentencia, clara y terminantemente, cuales son los hechosque se consideran probados.





Décimo quinto.- El recurso interpuesto por Moises , se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el Artículo 5.4° de la LeyOrgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de inocencia consagradoen el Artículo 24.2 de la Constitución Española .

Décimo sexto.- El recurso interpuesto por Rosendo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución Española .

La Presunción de Inocencia, consagrada con rango de Derecho Fundamental en el artículo 24.2 de laConstitución Española , en el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales y en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , implicaque cualquier persona acusada de un delito se presume inocente mientras no se demuestre su culpabilidad,

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JURISPRUDENCIA

correspondiendo a la acusación aportar las pruebas que permitan acreditar su culpabilidad más allá de todaduda razonable.

2.- Por infracción de Ley del artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciaciónde la prueba, basado en documentos obrantes en Autos.

3.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicaciónindebida del artículo 368 y 369.1-5 ° y 369 bis 1° del Código Penal .

Décimo séptimo.- El recurso interpuesto por Tomás , se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1.-Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , art. 852L.E.Cr .

Todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a serinformados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todaslas garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, ano confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

2.-Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 número segundo de la Ley de EnjuiciamientoCriminal ,

cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, quedemuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En elpresente caso documentos 571 A 607 (Actas de Entrada y Registro en distintas parcelas), folio 600 del Actade entrada y Registro correspondiente a la parcela Cañada Real DIRECCION004 NUM001 , grabacionestelefónicas folios 305, 334 y 426., folios 621 a 699 del atestado policial y declaraciones testigos policialesfolios 1561 a 1578 de la causa, y relacionados, acta y testificales.

3.-Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 número primero de la Ley de EnjuiciamientoCriminal ,

cuando dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de caráctersustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal. Enel caso, artículos 368 y 369.1. 5 °, 16 , 27 y 28 del Código Penal .

4.-Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1, cuando en la sentencia no se expresen clara yterminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicciónentre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen lapredeterminación del fallo.

Décimo octavo.- El recurso interpuesto por Jose Pablo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 28y 29 del Código Penal en relación con los artículos 368 y 377 del mismo cuerpo legal , por cuanto que partiendode los hechos declarados probados en la Sentencia de la Audiencia Provincial, en ningún caso se puede llegara la conclusión de que Jose Pablo sea autor de ningún tipo de delito contra la salud pública.

2.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECRIM , en relación con los artículos 1 , 5 , 28, delCódigo Penal , por error en la apreciación de las pruebas, basado en la prueba practicada en Autos.

3.- En aplicación del artículo 852 de la LECRIM , por inaplicación de los artículos 24 párrafos 1 y 2 , y 25.1 dela CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia, falta de Tutela Judicial Efectiva, derecho a unproceso con todas las garantías y vulneración del principio de tipicidad.

Décimo noveno.- El recurso interpuesto por Jesús Ángel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1.-Al amparo del art. 849.2° de la L. E. Cr . ("Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba , basadoen documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos porotros elementos probatorios".

Se citan, como documentos de contraste, obrantes en autos, los siguientes: a).-Acta de entrada y registro enel inmueble de la calle DIRECCION000 ; folios 580 a 583).

b).-Acta del juicio: Declaraciones de los agentes policiales que acompañan a la ComisiÓn judicial en el actode entrada y registro en el inmueble C/ DIRECCION000 .

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JURISPRUDENCIA

c).-Acta del juicio: Declaración del PN NUM012 (folio 9, párrafo final en el que menciona a cuatro personas -entre las que no se encuentra Jesús Ángel - que dice "son consumidores, que como pago se les da sustancia... ')

d).-Acta del juicio: Declaración de Policía Nacional NUM013 , folio 25, en el que consta: " Preguntado si hatenido conocimiento directo de las actuaciones que se llevaron a cabo en la parcela NUM003 , dice que no.Que lo conoce por referencia"

2.-Al amparo del art. 849.10 de la L. E. Criminal por Infracción de Ley ("Cuando dados los hechos que sedeclaren probados... se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica delmismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley

Penal" por aplicación indebida de los arts. 368 (delito contra la salud pública ) y art. 369. 1 y 5 del C. Penal( subtipo agravado por ser de notoria importancia la cantidad de las sustancias objeto de las conductas previstasen el art. 368) y con pertenencia a organización criminal del art. 369-bis-1°).

3.-Al amparo del art. 851 . 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : ("Cuando en la sentencia no se expreseclara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicciónentre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que , por su carácter jurídico, impliquen lapredeterminación del Fallo").

4.-Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional enrelación con el art. 5.4 y art. 11.1 de la L.O.P.J 849-2 de la L.E. Criminal por:

a).-Violación del Derecho del acusado a la tutela judicial efectiva (art. 24.10E) que impone al juzgador lavaloración de la prueba a la luz de los principios de racionalidad y la lógica y con los requisitos establecidospor la jurisprudencia.

b).-Violación del derecho a un proceso con todas las garantías legalmente previstas; a que se verifique laexistencia de prueba de cargo suficiente; y derecho a la presunción de inocencia.( art. 24.2 CE ) y principioin dubio pro reo; dado que no concurre una actividad probatoria mínima de naturaleza "incriminatoria o decargo" en tanto que en el acto del juicio se procedió a la audición de conversaciones telefónicas previamentegravadas; en ninguna de las cuales se hace referencia a Jesús Ángel , ni tampoco se intervino ningún teléfonotitularidad de Jesús Ángel ni cabe atribuirle ninguna de las voces gravadas.

c).-Violación del art. 24.1 en relación con el 120.3 de la Constitución española por falta de fundamentaciónde la sentencia.

La denuncia alcanza a una doble falta de motivación: La que se refiere a falta de motivación fáctica (respectoa los hechos de los que es considerado autor el recurrente ) como también a la falta de motivación decisionalen lo referente a la individualización judicial de la pena impuesta en el Fallo.

Vigésimo.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por lasrazones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; aexcepción del último motivo de los recursos interpuestos por Victor Manuel , Leonor , Enrique y Constantino, respecto de los que pone de relieve un error en la determinación de la pena de multa y señala que debe sercorregido; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista y posteriormente deliberación cuandopor turno correspondiera.

Vigésimo primero.- Hecho el señalamiento para VISTA, se celebró la misma prevenida para el día veintinuevede Abril de dos mil catorce.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Algunas de las cuestiones planteadas en los distintos recursos son comunes a varios recurrentes,e incluso presentan

trascendencia respecto de todos ellos, por lo que es aconsejable su examen previo y conjunto.

Denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas al amparo del artículo 5.4de la LOPJ en el primer y segundo motivos del recurso interpuesto por Victor Manuel , Leonor , Enrique yConstantino , y en el primero del recurso interpuesto por Moises ; en el motivo único del recurso interpuestopor Aquilino y Bernardo ; en el motivo cuarto de los recursos interpuestos por Teodora , Pilar y Leonardo; en los motivos cuarto y quinto del recurso interpuesto por María Consuelo ; en el motivo segundo de losrecurso interpuestos por Edurne , Fulgencio , Filomena ; en el motivo tercero del recurso interpuesto porCarlota ; en los motivos primero y segundo de los recursos interpuestos por Ángela y Rosendo ; en los

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JURISPRUDENCIA

motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por Jose Pablo ; y en los motivos primero y cuarto delrecurso interpuesto por Jesús Ángel .

Los recurrentes, con unos u otros argumentos, y de forma directa o indirecta, se quejan de la vulneración delderecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por falta de razones para la restricción del mismo. Segúnlos casos, exponen la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión y reseñan la fundamentación contenida en lasentencia impugnada, que califican como genérica, y exponen a continuación lo que consideran la regulaciónde las intervenciones telefónicas. Argumentan que el Juez de instrucción se basa en una fabulación policialsin requerir información suficiente. Y consideran finalmente que de la exposición realizada por la AudienciaProvincial se desprende una vulneración del derecho alegado.

Del mismo modo, citan jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la cuestión,concretamente respecto de la relación entre el delito investigado y la persona sospechosa. Especialmente enel segundo motivo del recurso interpuesto por Victor Manuel , Leonor , Enrique y Constantino se refierenal oficio policial y a que en el mismo se mencionan detenciones de Teodora de los años 1994, 1996 y 1998,y consideran insuficiente la relación del sospechoso Aquilino con miembros del llamado clan de Los Gordos,al que pertenecerían los recurrentes. Consideran que la resolución judicial no puede basarse en otra cosa quesuposiciones policiales sin fuerza indiciaria, pues no habían realizado ninguna investigación. Y analizan lasmanifestaciones de los agentes policiales en el plenario sobre los datos de los que disponían al inicio de lasactuaciones.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirsepara que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una citapormenorizada, (entre otras muchas, STS nº 1092/2010, de 9 de diciembre ), así como una reiteración dela misma en su integridad. Baste ahora recordar que el Convenio Europeo de Protección de los DerechosHumanos y las Libertades Fundamentales dispone en el artículo

8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sucorrespondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiteradadoctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerenciade la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio ycorrespondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medidaque, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestareconómico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, ola protección de los derechos y las libertades de los demás".

La necesidad de la medida dependerá de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requierapor lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, para desarrollarla investigación a través de medios menos gravosos. En el derecho español, la valoración de la concurrenciade esos elementos se atribuye en exclusiva al Juez, cuya resolución, por imperativo constitucional, ha de sersuficiente y expresamente motivada. Esta exigencia determina que de la resolución judicial, integrada en sucaso con el oficio policial de solicitud, ha de resultar tanto la existencia de indicios de la existencia del delito yde la intervención del sospechoso, como la necesidad de restringir el derecho fundamental para continuar lainvestigación, orientada al legítimo fin de perseguir el delito. No se exige una fundamentación exhaustiva, sinola suficiente para conocer las razones de la decisión y facilitar el control sobre la misma.

En lo que se refiere a los indicios, la generalidad de la jurisprudencia ha exigido que consten datos objetivos,verificables y accesibles a terceros, sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso,excluyendo las conjeturas, suposiciones o meras hipótesis subjetivas, que, aunque pudieran avalar unainvestigación, no tienen consistencia suficiente para justificar la restricción de un derecho fundamental.

En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derechofundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policialen sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valoradoscomo indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas.

2. La amplia exposición de la doctrina jurisprudencial contenida en el desarrollo de algunos de los motivos delos distintos escritos no es imprescindible en un recurso de esta clase si no se relaciona directamente con lainfracción que concretamente se entiende que ha sido cometida, pues es materia ya conocida por este Tribunal,de cuyas sentencias proceden muchas de las citas contenidas en los escritos de recurso. Resultaría de mayorinterés la identificación clara de la infracción que se denuncia, aplicando a ella los aspectos pertinentes de ladoctrina jurisprudencial.

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JURISPRUDENCIA

Con independencia de que la motivación contenida en la sentencia impugnada pueda ser consideradainsuficiente por los recurrentes, lo cierto es que tal fundamentación existe y se refiere a la resolución judicialy al oficio policial que la precede, considerando bastantes para justificar la intervención telefónica los indiciosque allí se mencionan. En el oficio policial, al que se remite la resolución judicial que acuerda la intervencióninicial, se contienen varios datos de interés. Se señala que las actividades que se investigan, consistentes entráfico de drogas, se desarrollan en la llamada Cañada Real DIRECCION004 , poblado marginal de la antiguacarretera de acceso al vertedero de Valdemingómez, donde opera el llamado clan de "Los Gordos".

Se identifica al sospechoso como Aquilino , al que le constan numerosas detenciones, destacando entre ellas,por tráfico de drogas, las de fecha 24-6-2005, 18-2-2011 y 20-9-2009. Se exponen los datos disponibles queacreditan indiciariamente su relación con los miembros del mencionado clan. Así, se reseña que en la últimadetención antes citada, del año 2009, se aprehendieron dos kilos de cocaína, encontrándose junto a Teodora, miembro del referido clan, y que la droga estaba distribuida en dos paquetes, uno en poder de Aquilino y otroen manos de Teodora . Que, establecidos seguimientos y vigilancias sobre Aquilino , se pudo comprobarcomo, tras llamadas telefónicas que realizaba o recibía, se entrevistaba en el mencionado poblado con otrosmiembros del clan, como Alfonso , sobrino del que identifican como jefe o patriarca del clan, Victor Manuel, y con Bernardo , al que le constan varias detenciones por delitos de tráfico de drogas, una de ellas el 19de febrero de 2010, tras un registro ordenado judicialmente realizado en la parcela NUM014 del poblado dela Cañada Real DIRECCION004 . Que sobre este último se establecieron, a su vez, servicios policiales deseguimiento y vigilancia, que permitieron comprobar que había residido en dos emplazamientos conocidosen el poblado como de propiedad del clan, la parcela NUM000 y el nº NUM003 de la c/ DIRECCION000 ,habiendo observado en esos lugares una gran afluencia de personas, no relacionadas con el entorno familiarde Bernardo , que permanecían escaso tiempo en el lugar, saliendo de forma apresurada y con pequeñosenvoltorios en la mano, interceptándose por el servicio policial a algunas de esas personas y comprobandoque habían adquirido droga y que según manifestaban lo habían hecho en el lugar del que los agentes loshabían visto salir. Asimismo señalan que comprobaron cómo a la parcela que ocupaba Bernardo , se acercabaVictor Manuel , patriarca del clan. También se informa que de las vigilancias sobre el sospechoso Aquilinose desprende que no desempeña actividad laboral alguna, a pesar de lo cual dispone de hasta ocho vehículos.Igualmente se expresa en el oficio que se ha observado cómo Alfonso realiza labores de vigilancia en elentorno del inmueble de la c/ DIRECCION000 , donde se había instalado Bernardo y que el poblado deValdemingómez es de por sí hostil a la presencia policial, lo que dificulta la continuación de la investigación.

3. De lo expuesto se desprende que, a pesar de las quejas de los recurrentes, la policía puso en conocimientodel juez datos objetivos fuertemente sugestivos de que personas vinculadas al clan de Los Gordos, comoBernardo , que utilizaba lugares conocidos como de propiedad de los miembros del clan, realizaba enel poblado Cañada Real DIRECCION004 actividades objetivamente identificables con tráfico de drogas,indiciariamente verificadas tras la interceptación de los compradores; que el patriarca del clan se habíaacercado en ocasiones al que parecía ser el lugar de venta; que se realizaban vigilancias de seguridad por otrosmiembros del clan; que el sospechoso Aquilino , del que no se conocía actividad laboral lícita, detenido en2009 con dos kilos de cocaína junto a Teodora , que pertenecía al clan, se relacionaba con otros miembros delmismo, reuniéndose con ellos en el referido poblado tras realizar o recibir llamadas telefónicas; que disponíandel teléfono que este último utilizaba; y que no era posible la continuación de la investigación por otros medioseficaces.

Y en la resolución judicial, aunque de forma sintética se hace referencia a los datos contenidos en el oficiopolicial, destacando que del mismo se desprende que el sospechoso se reúne con Bernardo y Alfonso quienesal parecer se dedican a la venta de drogas, y que pudiera proporcionarles las mismas, haciendo referencia alas vigilancias y seguimientos policiales y a las aprehensiones de drogas a los compradores.

Por todo ello, este Tribunal entiende que la restricción del derecho fundamental al secreto de lascomunicaciones estaba suficientemente justificada, por lo que no se ha producido ninguna vulneraciónconstitucional.

Consiguientemente, todos los motivos se desestiman.

SEGUNDO. - En los motivos que se dirán, aunque con mezcla de argumentos propios de la presunción deinocencia o de la infracción de ley, numerosos recurrentes plantean la improcedencia de aplicar el subtipoagravado de pertenencia a una organización criminal. Alegan, generalmente, que se trataría de un grupofamiliar, pero no de una propia organización criminal.

La cuestión se plantea en los motivos siguientes de los recursos interpuestos por los acusados que se dirán:aunque parcialmente, por los recurrentes Victor Manuel , Leonor , Enrique y Constantino en los motivos

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JURISPRUDENCIA

quinto y sexto; por los recurrentes Teodora , Carlota , Pilar , Edurne , Filomena en el motivo primero desus recursos; por los recurrentes María Consuelo y Ángela en el motivo tercero de sus recursos.

Otros recurrentes plantean la misma cuestión, aunque sus quejas van a ser estimadas totalmente por otrasrazones.

1. Como ha señalado la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal porla LO 5/2010, debe acudirse al concepto de organización criminal contenido en el artículo 570 bis cuando setrata de la aplicación del artículo 369 bis.

La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivasdiferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminalcomo: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, demanera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así comode llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sinreunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tengapor finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometerdelitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitucióno funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas ofunciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurraninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

La jurisprudencia anterior a esta reforma no se refería al grupo criminal, figura entonces inexistente legalmente.Aunque empleando en ocasiones expresiones diferentes y con incidencia mas o menos intensa en algunosaspectos, se refería a la organización criminal, especialmente en el marco de los delitos de tráfico de drogas,en los siguientes términos: "... la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad depersonas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con unacierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivaspor quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de laoperación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puedecomprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan loshabituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito medianteredes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad dedesarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes,su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en elataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión" , ( STS de 2 de febrero de2006 ). Al referirse a la exigencia de una estructura más o menos formalizada, más o menos rígida, con unacierta estabilidad, y al hacer mención de un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles, se flexibilizabala exigencia de estos requisitos, de modo que se hacía posible incluir en el concepto, por imposición de laliteralidad del texto legal, las agrupaciones de carácter transitorio.

La regulación actual de la organización criminal exige que la agrupación sea estable o de carácter indefinido, loque excluye los supuestos de transitoriedad, que habrían de incluirse, en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia posterior a la reforma se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminaly el grupo criminal. Entre ellas, las STS nº 309/2013, de 1 de abril ; STS nº 855/2013, de 11 de noviembre ; STS950/2013, de 5 de diciembre ; y STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , en la que se analiza un supuestomuy similar al aquí examinado.

En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportarinstrumentos útiles " 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada porsu profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales einstitucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º)Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización deactividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art.570 ter ". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían alas respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto,una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestosmás propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamentevacío de contenido.

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En esta necesaria diferenciación entre el grupo y la organización criminales, ha de recordarse que en la STS nº1035/2013 , se recoge textualmente la fundamentación contenida en la sentencia 110/2012, de 9 de febrero ,diciendo que en ésta "... se argumenta que organizar equivale a coordinar personas y medios de la manera másadecuada para conseguir

algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediantela integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursosdel modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportacionesde aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lohagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un ciertoprincipio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control delos recursos. Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor,para no incurrir en extensiones abusivas. Porque..., dado que en toda concurrencia de sujetos a la realización deun delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios,de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, inclusonatural de presentarse la coautoría. Con ese fin se ha de atender al nivel o la calidad de la articulación internay al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por unaelemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuantoa esta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con laconsiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclamala eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría,acaba diciendo la referida sentencia, tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relaciónpersonal entre los implicados y de estos con el objeto del delito ".

Esta inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organizacióncriminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipoagravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lotanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organizacióncriminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayorsanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto quelas facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en elque se desarrollan.

Encuentra apoyo en una interpretación de los términos de la ley más ajustada a sus finalidades y a la respuestaque se pretende dar a la realidad delictiva. De esta forma, cuando el Código exige en la organización un repartode tareas entre sus miembros, " de manera concertada y coordinada " no se refiere solamente a la constataciónde que unos miembros de la agrupación de personas desempeñen unas tareas distintas de las que otrosdesarrollan, sino a que lo hagan dentro de una estructura dotada de una cierta consistencia y rigidez, mantenidaen el tiempo, tanto en la jerarquía como en la distribución de roles, superior en todo caso a la que ordinariamenteaparece en cualquier unión de personas con fines delictivos, sea encuadrable en el grupo criminal o inclusoen supuestos de mera codelincuencia.

Es igualmente coherente con las normas contenidas en la Convención de Palermo. En el Artículo 2de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivoorganizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durantecierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitostipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficioeconómico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderáun grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente sehaya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembroo exista una estructura desarrollada.

Pues, aunque en la definición del grupo delictivo organizado, equivalente a la organización del Código Penal,solo se refiere a la actuación concertada, cuando define el grupo criminal se hace referencia a que en el mismono necesariamente " se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad enla condición de miembro o exista una estructura desarrollada ", características que serían más propias, por lotanto, de la organización criminal, y en las que ya se hace referencia, no a cualquier asignación de funciones,sino a la formalmente definida y no a cualquier estructura, sino a una estructura desarrollada.

La aceptación de este criterio aparece ya en algunas sentencias de esta Sala.

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Así, en la STS 950/2013 se dice que " El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en funcióndel tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o lacomisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida ".

Y en la STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , se rechaza la existencia de una organización criminalargumentando que " no se aprecia en cambio que se esté ante un grupo de personas que se encuentreconfigurado mediante una estructura de notable complejidad y con una distribución específica de funciones quepermita hablar de una auténtica organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los mediosespecíficos con que cuenta ".

Y se razona, seguidamente, que según la "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición demotivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien porun lado las penas son más graves en el caso de las primeras,

cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa ycuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico , y por otra parte su distinta naturaleza exige algunasdiferencias en la descripción de las acciones típicas" .

Y finaliza diciendo que "... la propia exposición de motivos de la ley recoge como nota aplicable a la organizaciónuna estructura más compleja que la atribuible al grupo criminal, desplazando aquella a este cuando así conste ".

En conclusión, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva defunciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de variaspersonas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareasentre sus miembros con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidadesdelictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o,incluso, de grupos criminales, con arreglo a lo antes expuesto. Como se dice en la citada STS 1035/2013 , "...resulta claro que esta Sala no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los supuestos en los que,aun concurriendo cierta estructura organizativa, esta por su propia enjundia y complejidad no permite llevar a lapráctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura ".

Del mismo modo, respecto de los medios empleados o disponibles para la agrupación o unión de personascon finalidad delictiva, es preciso señalar con la STS nº 1035/2013 , que se acaba de citar, que " no se requierepara poder acoger un supuesto de organización que esta se halle provista de medios muy sofisticados decomunicación y transporte, ya que en el nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2c). Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de ciertaentidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidaddelictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría ".

2. En el caso, ya de los hechos probados resultaría la inexistencia de una organización en el sentido restrictivoal que se acaba de hacer referencia. Pues la estructura organizativa, aun estando presente una cierta jerarquíay una mínima distribución de funciones, no va más allá de la que aparecería en cualquier unión o agrupaciónde personas, con cierta estabilidad o por tiempo indefinido, constituida con la finalidad de cometer delitos detráfico de drogas, con mayor razón si se constituye, como es el caso, sobre la base de relaciones familiares.Así ocurre con el hecho de que el patriarca del clan, acompañado de su esposa, dirija instrucciones a otraspersonas pertenecientes al mismo y sean transmitidas directamente o a través de otras personas; o con elhecho de que la droga se oculte en una de las viviendas de las personas pertenecientes al clan; o al datode que solo algunas personas guarden el dinero obtenido con las ventas; o con la posible presencia más omenos continuada de otros miembros cerca de los lugares de venta realizando labores de prevención respectode una posible intervención policial. Tampoco los medios empleados son de una especial relevancia, puesaunque utilizan varios lugares para la venta, son edificios donde residen algunos de los miembros del clan; yno disponen de una estructura material relevante, ni de medios de adquisición, transporte o almacenamientode la droga especialmente significativos. Y, de otro lado, la conducta no presenta una altísima gravedad, puesaunque se desarrolle de modo continuado en el tiempo, el ámbito territorial se limita al barrio donde residen; lascantidades de droga a las que tienen acceso no son especialmente importantes, si se atiende a lo incautado;ni tampoco los resultados obtenidos por la actividad ilícita, si se tiene en cuenta lo que consta en la sentencia,revisten una especial importancia, pues no se ha acreditado la posesión de bienes de alto valor o de grandescantidades de dinero. Ni por otro lado, se ha probado la existencia de un sistema de blanqueo que pudieraponer de relieve la profundidad y consistencia de la estructura organizativa.

De otro lado, tampoco las pruebas valoradas expresamente en la sentencia permiten llegar a todas lasconclusiones que se recogen en el relato fáctico, al menos si a las mismas se les pretende otorgar latrascendencia que luego se contiene en la fundamentación jurídica a los efectos de la existencia de unaorganización. Aunque sean pruebas relevantes para establecer su participación en las actividades de venta

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y su integración, como se verá, en un grupo criminal. Así, respecto de Victor Manuel , aunque se afirma elejercicio de autoridad, posible de todos modos en supuestos de grupo criminal o de codelincuencia, solo sedice que ordena el cierre de uno de los lugares de venta, lo cual, aunque no es irrelevante para individualizar suresponsabilidad, no permite establecer una determinada complejidad en la estructura organizativa; aunque sedice que Leonor impone órdenes a Bernardo y a Aquilino , tampoco se precisa en qué consisten y en qué setraducen, por lo que tampoco autorizan a concluir que se emiten en el marco de una estructura organizativacompleja; algo similar ocurre respecto de las órdenes que Constantino da a Aquilino o a Bernardo al decirleque ponga orden en las parcelas. Tampoco el hecho de que, en una ocasión, reciba dinero de Bernardo esespecialmente significativo a esos efectos. La prueba valorada respecto de Teodora , aunque es relevante paraacreditar su participación, no demuestra la existencia de la estructura organizativa a que se viene haciendoreferencia, pues, además de decir a Ángela que el "tío" ha dicho que cierren el chiringuito, se limita a hablarcon otros miembros del grupo de aspectos como la posibilidad de continuar cuando el terreno esté despejado,o deshacerse de la droga si hay problemas, o comentar acerca de una intervención policial. No aparece en esavaloración expresa ningún elemento que acredite la complejidad en la estructura organizativa, más allá de lapropia de un grupo de personas que conjuntamente se preparan para cometer delitos de tráfico de drogas.

Respecto de Bernardo , aunque se dice que trata con jerarquía a Aquilino , aunque con más respeto que a otros,tampoco se precisa en qué se traduce a los efectos de la complejidad organizativa propia de la organizacióncriminal, sin que sea suficiente una conversación con Leonor relativa a que están siendo vigilados. Algo similarocurre con las pruebas valoradas respecto de Aquilino , Ángela , Enrique , María Consuelo , Edurne , Carlotay Filomena , pues las conversaciones que se atribuyen a esas personas, aunque acrediten su participaciónen las operaciones de venta, no reflejan una estructura de suficiente complejidad para afirmar sobre su basela existencia de organización criminal en el concepto antes establecido de la misma. Tampoco el hecho deque la droga se guarde u oculte en el domicilio de Pilar y Fulgencio demuestra una estructura compleja o lautilización de medios especialmente importantes a disposición de la agrupación de personas. Y finalmente, laparticipación de Tomás , Rosendo , Jose Pablo y Jesús Ángel , tal como se describe en la sentencia, y conindependencia de lo que luego se dirá, como vigilantes en la zona donde se vendía la droga, revelaría algo másque las usuales precauciones que adopta cualquier unión de personas constituida para operar en el tráfico dedrogas a la escala característica de la venta al menudeo.

En definitiva, por lo tanto, no debe ser apreciada la existencia de una organización criminal en el conceptoderivado de la regulación contenida en los artículos 570 bis y siguientes del Código Penal , por lo que no resultaaplicable el artículo 369 bis.

3. Sin embargo, de los datos consignados en los hechos probados se desprende la existencia de un grupocriminal, tal como viene definido en el artículo 570 ter del Código. Pues aunque la complejidad de la estructuraorganizativa no alcance los niveles necesarios para apreciar la existencia de una organización criminal,es patente que en el caso se trata de la agrupación o unión de personas con la finalidad de cometerconcertadamente delitos (tráfico de drogas), con estabilidad temporal o por tiempo indefinido, por lo quedeberán ser condenados como autores no solo de un delito contra la salud pública, sino también por un delitode pertenencia a grupo criminal.

No se produce con ello infracción del principio acusatorio. La acusación incluía la pertenencia a unaorganización, aunque por aplicación del artículo 570 quáter.2, párrafo segundo, se aplicara el artículo 369 bis.Los hechos no han sido alterados, y el delito de pertenencia a grupo criminal es homogéneo con el delito por elque se acusaba; contiene las mismas exigencias típicas, aunque en menor número, que las propias de aquel;y es menos grave.

No procede la aplicación de la gravedad propia de la disposición de armas, pues del hecho probado no sedesprende uso alguno de las mismas a cuenta del grupo, ni tampoco que quienes las poseían lo hicieran enbeneficio o a disposición de aquel y no personal.

En consecuencia, y en la medida que se desprende de este fundamento jurídico, los motivos se estiman.

Examinaremos seguidamente los motivos de los recursos de cada uno de los recurrentes, aun cuando seproduzcan remisiones respecto de aquellos cuyo contenido sea coincidente.

Recurso interpuesto por Victor Manuel , Leonor , Enrique y Constantino .

TERCERO.- Los dos primeros recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la saludpública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia,perteneciendo a una organización en calidad de jefes de la misma, con la agravante de reincidencia, a laspenas de dieciséis años y seis meses de prisión y multa de 800.000 euros, y como autores de un delito detenencia ilícita de armas, concurriendo la misma agravante, a la pena de dos años y siete meses de prisión.

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Enrique y Constantino han sido condenados como autores del mismo delito, sin la cualidad de jefes y sinla concurrencia de circunstancias, a la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de 650.000 euros.Contra la sentencia interponen conjuntamente recurso de casación.

En el tercer motivo de su recurso, con el mismo amparo procesal, denuncian la vulneración del derecho a unproceso con todas las garantías, pues, insistiendo en la inexistencia de indicios suficientes, entienden que sehan utilizado pruebas procedentes de las intervenciones telefónicas y por lo tanto ilícitamente obtenidas.

La desestimación de los motivos primero y segundo de su recurso determina la del presente, pues, reiterando lasuficiente constancia de indicios, la licitud de las intervenciones telefónicas permite la valoración del materialprobatorio obtenido a través de las mismas.

CUARTO.- En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ denuncian la vulneración del derecho a unproceso con todas las garantías en relación a la cadena de custodia, dado que existen distintos pesajes y tiposde muestras respecto de los informes elaborados por la policía científica, folio 1929; sobre el acta de entregaa los funcionarios para su remisión al laboratorio, folio 1936; y en el informe de la división de estupefacientesde la agencia española de medicamentos y productos sanitarios, folio 1990, en el que no se indica de dondeprovienen las sustancias, identificando el decomiso con el nombre del recurrente Victor Manuel , indicandoque las sustancias se incautan en su domicilio cuando no es así.

Como decíamos en la STS nº 600/2013, de 10 de julio , " La cadena de custodia hace referencia a las vicisitudesocurridas en las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidashasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas. Lafinalidad de asegurar la corrección de tal custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que loanalizado obteniendo resultados relevantes para la causa es lo mismo que fue recogido como muestra. Aunque lapretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirsedudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. La jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 ,entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadenade custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas yanalizadas ".

En el caso no se aprecian datos que permitan dudar razonablemente acerca de la identidad entre loincautado y lo analizado. En los documentos que se refieren a la incautación, remisión y recepción delas sustancias analizadas constan debidamente identificadas éstas y el número de procedimiento del queproceden, atribuyéndose las diferencias de pesaje a los distintos medios empleados en cada caso, de mayoro menor precisión.

En cuanto a la queja relativa a la atribución a Victor Manuel de la posesión material de la droga en su domicilio,el relato fáctico es suficientemente expresivo de los lugares donde fueron encontradas cada una de lascantidades de droga que allí se reseñan, y la mención de su identidad en los documentos antes mencionados sedebe a la identificación del procedimiento con mención de la primera de las personas que aparecen imputadasen el mismo, lo que no supone una afirmación del lugar de incautación de las sustancias ni una imputaciónpersonal de su posesión.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncian la vulneración del artículo24.1 de la Constitución por falta de motivación respecto de la jefatura de la organización en cuanto a VictorManuel y Leonor .

1. Aunque el motivo queda sin contenido tras la estimación de las quejas de los recurrentes relativasa la concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a una organización, conviene realizar algunasconsideraciones que serían aplicables a las bases fácticas del delito de pertenencia a grupo criminal.

La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo

24.1 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 deaquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntimacon el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del procesovalorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar elaspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado hanegado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que sehan tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones queha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando

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hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio,incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir alos directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganosjurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal querevise la resolución en vía de recurso.

Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayanadoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia,el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido delas de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optarpor unas u otras en cada caso.

2. No discuten los recurrentes en este motivo otra cosa que la inexistencia o insuficiencia de la motivación.Tras haber sido descartada la existencia de organización criminal podría entenderse que su queja se refierea la pertenencia a un grupo criminal. En la sentencia, tal como se recoge en el motivo, para declarar probadoque tanto Victor Manuel como Leonor operaban, al menos, desde una posición de cierta jerarquía, se tienenen cuenta las conversaciones telefónicas de las que resulta que ambos daban algunas instrucciones a otrosacusados respecto de las ventas ( Victor Manuel a Aquilino y llega a ordenar el cierre de uno de los sitioslo que es seguido de la ejecución de lo ordenado; y Leonor al anterior y a Bernardo ,). Que las personas conlas que se relacionan forman parte de una unión dedicada al tráfico de drogas resulta de las drogas ocupadas,y del hecho de que, sin realizar actividad productiva conocida, tienen en su poder más de 35.000 euros enmetálico y joyas con un peso de unos 8 kilos y un valor de 12.000 euros, que proceden de las ventas de droga,según se declara probado.

Por lo tanto, aun cuando la motivación pueda calificarse como escueta, no es insuficiente para comprenderlas razones del Tribunal para concluir que los dos acusados recurrentes formaban parte de un grupo que sededicaba a la venta de drogas e incluso que ocupaban dentro del mismo una posición de cierta preponderancia.Ha existido, pues, motivación suficiente.

El motivo, pues, se desestima.

SEXTO.- En el sexto motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncian lavulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo de las conductas tipificadascomo delito y la participación en las mismas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusadade un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protecciónde los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargocon arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio,racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientoscientíficos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzaruna certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base enla misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez ysuficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del materialprobatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene laparte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y deotro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no esposible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

Tras una exposición, cuya corrección formal no se discute, de la doctrina jurisprudencial sobre la presunciónde inocencia, así como respecto de la doctrina científica sobre distintas cuestiones relacionadas con aquella,afirman de forma genérica que no ha existido conexión entre los hechos que se declaran probados yla supuesta autoría de los recurrentes. Señalan que los vínculos familiares no son prueba suficiente departicipación y que las conversaciones son interpretadas por la policía, de modo que el tribunal debería haberseplanteado la incertidumbre sobre la participación de los recurrentes.

Frente al planteamiento, correcto formalmente, pero excesivamente genérico de los recurrentes, la sentenciavalora como pruebas de cargo, especialmente, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.Respecto de los recurrentes Victor Manuel y Leonor , ya se señaló con anterioridad que de ellas resulta

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su integración en una agrupación o unión de personas dedicada al tráfico de drogas, en tanto que se dirigenmediante órdenes o instrucciones a otros componentes del grupo familiar, cuyo contenido ha de vincularsecon las actividades de tráfico de drogas, pues Victor Manuel , manda a Ángela que no le llame por "aquí",refiriéndose al teléfono, (f. 198), habla con ella del cierre de uno de los inmuebles, y ordena el cierre de uno de lossitios; Leonor imparte órdenes, aunque no se refleje su contenido, a Bernardo y a Aquilino , y ambos, VictorManuel y Leonor , guardan una cantidad importante de dinero en efectivo y joyas por valor de 12.000 euros,lo que resulta notoriamente excesivo para su situación patrimonial conocida, y que solo puede ser atribuida alos beneficios del tráfico de drogas. Además, en la sentencia se reseñan otras conversaciones con Teodora ,en las que hablan de dinero y de las casas en las que se desarrolla la actividad ilícita. En cuanto a Constantino, la prueba de su participación viene establecida por el contenido de las conversaciones telefónicas que semencionan en la sentencia, especialmente cuando dice a Bernardo que ponga orden en las parcelas, cuandorecibe dinero de éste, o cuando da órdenes a Aquilino , aunque tampoco en este caso se refleje en la sentenciasu contenido. Y respecto de Enrique , también las conversaciones telefónicas demuestran su participación,especialmente, como se recoge en la sentencia, cuando habla con Teodora de que se han ido los "jambos"y que esperan que les digan si pueden abrir, ponerse otra vez de nuevo y de empezar hoy otra vez, lo cual nopuede referirse a otra cosa que al tráfico de drogas, en tanto que no se ha acreditado ninguna otra actividadpor parte de los mencionados.

Por lo tanto, acreditada la existencia y posesión de las importantes cantidades de droga y las relaciones entrelos distintos acusados (más de cien conversaciones fueron escuchadas en el plenario, según se recoge enla fundamentación jurídica de la sentencia impugnada), la interpretación y valoración del contenido de lasmismas por parte del Tribunal de instancia respecto a su participación en las actividades de tráfico de drogasha de considerarse razonable, sin que existe ninguna alternativa fáctica que debilite esa racionalidad y quedebiera ser expresamente excluida.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEPTIMO.- En el séptimo motivo, erróneamente numerado nuevamente como sexto, al amparo del artículo849.1º de la LECrim , denuncian la indebida aplicación de los artículos 563 y 564 del Código Penal . Sostienenque las afirmaciones de la sentencia respecto a que las armas estaban a disposición de los recurrentescondenados por tenencia ilícita de armas, no están apoyadas en prueba suficiente, pues solo existe unadiligencia de entrada y registro que, además, consideran ilícita. Concluye que al no demostrarse cual de losdos acusados la poseía, deberían ser ambos absueltos.

1. Como hemos reiterado, el motivo de casación regulado en el artículo 849.1º de la LECrim solamente permiteverificar si el Tribunal que ha dictado la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado correctamente lospreceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados, sin prescindirde ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

Por otro lado, en relación al delito de tenencia ilícita de armas, la jurisprudencia ha señalado que se trata deuna infracción de peligro abstracto, que no requiere para su consumación más que la disponibilidad sobre elarma o armas de que se trate ( STS nº 947/2011, de 21 de septiembre ). En la sentencia de 27 de enero de 1993se añadía que la jurisprudencia exigía que la conducta exteriorice o implique aquél ánimo de conservarla quese deduce de una cierta continuidad o duración en tal situación posesoria, de manera que "... se ha descartadoen casos de mera reparación, entrega inmediata, breve traslado por encargo y similares de transitoriedad queexcluye propósito de tenencia propia y posibilidad de propósito de uso o conservación ".

De otra parte, se han admitido los supuestos de "tenencia compartida" con indistinta libre disposición del arma,sin que sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria durante un cierto período detiempo, pues basta la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía ( STS nº 2123/2002, de 16 dediciembre ). En similar sentido, la STS nº 120/2010, de 27 de enero .

2. En el caso, el Tribunal declara probado que ambos recurrentes, Victor Manuel y Leonor , tenían a sudisposición directa las dos armas, pistola y escopeta, lo cual resulta suficiente para establecer la comisióndel delito por parte de ambos. De otro lado, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la afirmaciónse apoya en que las armas fueron encontradas en su domicilio en el curso de la entrada y registro ordenadosjudicialmente, sin que exista ningún dato que permita excluir a cualquiera de ellos de la disponibilidad delas mismas. De otro lado, no solo fueron encontradas las armas, sino además munición para las mismas, 3cargadores con 30 cartuchos, cuarenta de los cuales eran idóneos para la pistola y 77 cartuchos adecuadospara la escopeta.

Por otra parte, la licitud de las intervenciones telefónicas permite afirmar la de la diligencia de entrada y registroacordada sobre la base de lo averiguado a través de aquellas, sin que se alegue otra causa de ilicitud.

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JURISPRUDENCIA

Por todo ello, el motivo se desestima.

OCTAVO.- En el octavo motivo, erróneamente numerado como séptimo, también al amparo del artículo 849.1ºde la LECrim , denuncian la vulneración de los artículos 22 y 136 en relación a la agravante de reincidencia alos recurrentes Victor Manuel y Leonor . Hacen mención a la exigencia de que la condena anterior y en laque se aplica la agravante sean por delitos de la misma naturaleza y a la exigencia de que consten los datosque permitan excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes.

1. El artículo 22.8 señala que hay reincidencia cundo al delinquir el culpable haya sido ejecutoriamentecondenado por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza.Por otro lado, la jurisprudencia ha exigido para apreciar la agravante que

consten en la sentencia los datos necesarios para establecer esos extremos así como la imposibilidad dehaber cancelado los antecedentes penales

El Tribunal declara probado que ambos recurrentes fueron condenados en sentencia firme en el año 2006 pordelitos de tráfico de drogas y depósito de municiones, añadiendo que a la fecha de los hechos aún no habíanextinguido las penas impuestas.

De ello resulta, de un lado, que los delitos por los que entonces fueron condenados y los que determinan lacondena impuesta en la sentencia impugnada, eran de la misma naturaleza; y, de otro lado, que, dado queno habían aún extinguido las penas impuestas resulta jurídicamente imposible que hubieran cancelado esosantecedentes penales, por lo cual, la agravante de reincidencia ha sido correctamente apreciada respecto delos delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.


NOVENO.- En la impugnación a este último motivo, el Ministerio Fiscal pone de relieve un error en ladeterminación de la pena de multa, y señala que debe ser corregido. Aunque no se califique como una adhesiónal recurso, podría valorarse como tal, operando en favor de los acusados. Efectivamente, la inexistencia de unanorma que faculte a la determinación de la pena superior en grado respecto de la multa prevista en el artículo369 bis, impide superar el umbral máximo de la prevista en el mismo, el cuádruplo del valor de la droga, deforma que, en el caso, la imponible a los recurrentes Victor Manuel y Leonor no podría superar la cuantía de713.353 euros, por lo que deberá reducirse la impuesta, lo que se acordará en segunda sentencia.

Aunque la cuestión queda sin contenido al no aplicarse el artículo 369 bis, el criterio expuesto es aplicable, yserá tenido en cuenta, al imponer la condena de acuerdo con el artículo 369.5ª del Código Penal , que tambiénprevé un máximo de la multa en atención al cuádruplo del valor de la droga.

Recurso interpuesto por Aquilino y Bernardo

DECIMO.- Ambos han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogasque causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización alas penas de diez años y seis meses de prisión y multa de

650.000 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el único motivo del recurso, al amparodel artículo 5.4 de la LOPJ , se quejan de la inexistencia de prueba de cargo que demuestre la autoría,aunque orientan su queja a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, alegandoindefensión al no haberse permitido la práctica de prueba pericial que acreditase que eran los interlocutores delas conversaciones intervenidas, y alegando finalmente que la valoración de las pruebas, de ser consideradasválidas, ha sido irracional.

En cuanto a las intervenciones telefónicas señalan que la denuncia se concreta en la falta de proporcionalidady motivación del auto por falta de indicios de comisión del delito, ya que en el oficio policial solo constanmeras conjeturas y sospechas; así como en la ausencia de control judicial en su ejecución. No precisan en quéaspectos ha sido incumplida la exigencia de tal control.

Alegan vulneración de la tutela judicial al no haberse practicado prueba pericial de identificación de las voces.

Y finalmente, vulneración de la presunción de inocencia, pues la condena se basa solamente en lasconversaciones telefónicas mantenidas con los acusados Victor Manuel y Leonor .

1. Las cuestiones relativas a la validez de las intervenciones telefónicas, especialmente en cuanto se refieren ala necesidad de la medida por la existencia de indicios suficientes de la comisión del delito y de la participacióndel sospechoso, y por las dificultades de proseguir la investigación por otros medios, han sido resueltas en elfundamento jurídico primero de esta sentencia, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido.

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JURISPRUDENCIA

En cuanto a la inexistencia de control judicial, no precisan en qué aspectos se ha producido la infracción quedenuncian. La alegación, pues, es desestimada.

2. En lo que se refiere a la prueba pericial de voz, la jurisprudencia ha señalado que no es el único medio paraidentificar a los interlocutores de una conversación telefónica intervenida. Queda al alcance de la defensaproponer la prueba si con ella pretende demostrar la insuficiencia de los datos disponibles o el error de laacusación al afirmar una determinada identidad sobre la base de otros datos. En el caso, de un lado, ladefensa no solicitó la prueba, por lo que no puede ahora alegar indefensión por su inexistencia. De otro lado,el Tribunal escuchó directamente más de cien conversaciones, y presenció directamente el interrogatorio delos acusados, por lo que pudo comparar sus voces con las grabadas y alcanzar las conclusiones necesarias.

No se aprecia, pues, vulneración del derecho a la tutela judicial, por lo que la alegación se desestima.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, la prueba a la que atiende el Tribunal de instanciaestá conformada por las conversaciones telefónicas, tal como se expresa en la sentencia. Los recurrentesafirman que la valoración es irracional, pero no explican los motivos que les asisten para tal calificación. ElTribunal menciona varias conversaciones de Bernardo con Aquilino , a quien premia

o reprocha su trabajo; de Bernardo con Pilar , responsable de la custodia y guarda de la droga, relativasal tráfico; de Bernardo con Constantino , que le exige que ponga orden en las parcelas; de Bernardo conTeodora , que le pregunta si le ha dado guerra la policía; conversaciones entre Leonor y los dos recurrentesa los que imparte órdenes; conversación de Bernardo en la que pregunta si "estamos en Brutus", teniendoen cuenta la explicación que los testigos, agentes policiales, han atribuido a esta expresión; y avisa a Leonorde que están siendo vigilados; y conversaciones de Aquilino con Victor Manuel y Leonor en las que recibeinstrucciones. De todo ello se desprende con claridad que los acusados están integrados en el grupo dedicadoal tráfico de drogas.

La alegación debe ser desestimada. Por todo ello, el único motivo del recurso, en sus distintas alegaciones,se desestima.

Recurso interpuesto por Teodora

UNDECIMO.- Ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas quecausan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia concurriendo la agravante de reincidencia ala pena de 11 años y seis meses de prisión y multa de 712.000 euros. Contra la sentencia interpone recursode casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , alega infracción de los artículos368 , 369 y 369 bis del Código Penal . Argumenta que el tipo requiere elementos distintos de los recogidosen la sentencia, enumerados en el artículo 368, que no se aprecian en el caso, pues a la recurrente no sele ha ocupado cantidad alguna de droga. Tampoco, dice, existen datos en el relato ni elementos probatoriosrespecto de la existencia de una organización. Existen relaciones entre los acusados pero solo porque se tratade un grupo familiar. Entiende inaplicable la notoria importancia, dado que no se le ha ocupado droga y con laencontrada en el domicilio de su hija Pilar no tiene ninguna relación pues se trata de otro domicilio.

1. Desde el punto de vista del precepto invocado como apoyo procesal, el artículo 849.1º de la LECrim , elmotivo debe ser estimado parcialmente de acuerdo con el fundamento jurídico segundo de esta sentenciade casación, pues en los hechos probados se describe una agrupación de personas que, aunque hemos yaseñalado que no constituye una organización criminal, debe considerarse como un grupo criminal definidoen el artículo 570 ter del Código Penal , en tanto se hace referencia a un grupo de mas de dos personas,constituido con la finalidad de cometer delitos de tráfico de drogas por tiempo indefinido. Se declara probadoque la recurrente se integra en ese grupo, lo que se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidasrelacionadas en la fundamentación jurídica, a las que se hará referencia más adelante, y del dinero en metálicoincautado en su poder; y del mismo modo se declara probada la incautación de cantidades importantes dedroga, especialmente en casa de su hija Pilar , que estaban a disposición del grupo, y de cuya posesiónresponde también, por lo tanto, la recurrente.

De los hechos probados, pues, se desprende la existencia de un grupo de personas dedicado al tráfico dedrogas, del que formaba parte la recurrente, que tenía a su disposición una importante cantidad de droga condestino al tráfico y ocupándose una cantidad importante de dinero en metálico obtenido del referido tráfico,además de otros objetos que se relacionan en la sentencia. Por lo tanto, no ha existido infracción de losartículos 368 , 369 del Código Penal por aplicación indebida, sin perjuicio de la infracción del artículo 369 bis,ya establecida en el fundamento jurídico segundo.

Si se entiende que la recurrente alega ausencia de pruebas de su participación, en la sentencia se valoran lasconversaciones telefónicas

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JURISPRUDENCIA

intervenidas y entre ellas, la mantenida con Bernardo en la que le pregunta si la policía le ha dado guerra porla noche; con Leonor sobre la actividad de tráfico, el dinero relacionado con la misma y las casas en las quese vendía la droga; con Ángela , a la que transmite la orden del "tío" de cerrar un chiringuito; con Enrique ,sobre reabrir y empezar de nuevo; con Filomena , a quien ordena tirarlo todo si hay problemas; y con VictorManuel , a quien da cuenta de una intervención policial. De todas ellas se desprende su relación directa conlas actividades de tráfico de drogas dentro de un grupo de personas, además de la ocupación de 45.000 eurosen metálico que no pueden tener otro origen que esa actividad ilícita, única conocida de la recurrente.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.

DUODECIMO.- En el segundo motivo, nuevamente con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia lainfracción, por inaplicación indebida, de la eximente incompleta de drogadicción. Sostiene que existen datossuficientes por sus manifestaciones, por las analíticas y por los informes médicos; se refiere al análisis en lafecha de su detención con resultado positivo a cannabis y cocaína; y al informe médico aportado junto a lasconclusiones en el que se dice que es adicta desde 2008, con intentos fallidos de desintoxicación y aludiéndosea deterioro físico y psíquico; información y documentación judicial relativa a que en los días anteriores a sudetención persistía en el consumo de drogas de abuso.

1. La eximente incompleta de anomalía psíquica derivada del consumo de drogas tóxicas o estupefacientesrequiere no solo la condición de consumidor, sino además que se haya producido un deterioro profundo,aunque no absoluto, de las facultades del sujeto para comprender la ilicitud de su conducta o de actuarconforme a esa comprensión, en términos empleados por la fórmula legal.

Cuando el Tribunal dispone de información no coincidente acerca de los efectos que el consumo reiterado eintenso de drogas ha podido producir en el sujeto, debe atender a los demás datos disponibles, entre elloslos relativos a la naturaleza del delito cometido, a la concreta conducta de aquel y al control que sus actosreflejen sobre la misma.

En el caso, el Tribunal declara probado que la recurrente era consumidora de cocaína y opiáceos al tiempo delos hechos, pero entiende que no está probado que ello hubiera producido una disminución de sus facultadesen relación a los hechos cometidos. En la fundamentación jurídica se argumenta que se ha tenido en cuentael informe del SAJIAD, que fue ratificado y explicado por su autora en el juicio, en el que se descarta unaanulación o disminución en sus facultades de comprensión o de gobierno de sus actos, lo cual ademásentiende coincidente con el efectivo control que demostró la recurrente respecto de su conducta ilícita, comoresulta del contenido de las conversaciones intervenidas.


DECIMOTERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en laapreciación de la prueba. Designa como documento el acta de entrada y registro en el domicilio de la recurrente,calle DIRECCION003 , NUM009 - NUM010 NUM002 , en la que se hace constar que se encuentra unabáscula mientras que en el relato fáctico se menciona una balanza de precisión. Señala que la cuestión puedeparecer carente de trascendencia, pero demuestra que se introducen en la sentencia elementos contra reo noajustados a la realidad. No es cierto, pues, que se encontrara en el domicilio una balanza de precisión, sinouna báscula de cocina.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casaciónpueda prosperar son los siguientes:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personalesaunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico omaterial de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de laadición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el datoque el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esoscasos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el datocontradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificaralguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad elmotivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el falloy no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso, no se cumple el requisito enumerado en cuarto lugar, pues la cuestión carece de trascendenciapara el fallo. Como señala el Ministerio Fiscal, la condena de la recurrente no se basa en el hecho de haberencontrado en su domicilio una balanza de precisión, sino en otras pruebas que ya han sido antes reseñadas,independientes de ese discutido hallazgo. Por otro lado, de esa inexactitud que se denuncia no puede deducirse

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JURISPRUDENCIA

racionalmente que todas las afirmaciones contenidas en la sentencia que pudieran perjudicar a la recurrentefueran igualmente inexactas.


DECIMOCUARTO.- En el cuarto motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, y en el desarrollose refiere además a variadas cuestiones relacionadas con el derecho a un proceso con todas las garantías, conel derecho a la tutela judicial efectiva y con el derecho de defensa. Se refiere a las intervenciones telefónicasque considera injustificadas; a la inexistencia de organización, constituyendo por el contrario un grupo familiar;a la inexistencia de relación alguna con la droga incautada en el domicilio de su hija Pilar ; a la inexistenciade pruebas periciales de identificación de las voces, resultando difícil la identificación al tratarse de personasde etnia gitana con una forma especial de hablar, entre las cuales se encuentran dos hijas de la recurrente. Detodo ello deduce la inexistencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Las cuestiones relativas a la validez de las intervenciones telefónicas ya han sido examinadas en elfundamento primero de esta sentencia de casación, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido. Encuanto a las periciales sobre identificación de voces, hemos de reiterar lo señalado en el fundamento jurídicodécimo. Tampoco en este caso la prueba fue solicitada por la defensa, cuando pudo hacerlo frente a laidentificación inicial realizada por la policía y ante la posible identificación que pudiera hacer el Tribunal deinstancia por observación directa, en relación con el mismo contenido de cada una de las conversacionesoídas en el plenario. No puede alegar una indefensión que, en todo caso, se habría producido a causa de supropia inacción procesal.

En cuanto a la existencia de una organización, la alegación ya ha sido estimada en el fundamento jurídicosegundo de esta sentencia. El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta que a partir de la ocupación deuna importante cantidad de distintas drogas, cocaína y heroína sobre todo, las conversaciones telefónicaspermiten establecer la existencia de un grupo de personas que además de estar unidas por vínculos familiaresen muchos casos, se dedican a una actividad continuada de tráfico de aquellas sustancias. La existencia deun grupo familiar, aunque no lo presupone, no

excluye que sus miembros se dediquen por tiempo indefinido a la comisión concertada de delitos, lo queconstituye un grupo criminal conforme al artículo 570 ter del Código Penal . Y en el caso, del contenido de lasconversaciones y demás pruebas obtenidas se desprende la existencia de un número superior a tres personasdedicadas de forma concertada al tráfico de drogas.

Por lo tanto, de lo que se acaba de decir, además de lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior, sedesprende la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que el motivo sedesestima.

DECIMOQUINTO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo

5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación conla prohibición de construcción de sentencias bajo el principio contra reo y a la indebida autorización deintervenciones telefónicas o entradas y registro sobre la base de informaciones policiales sesgadas.

En el sexto motivo, con el mismo amparo procesal denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicialefectiva, en tanto el Tribunal de instancia asume como propias las sospechas policiales.

En el séptimo motivo, por la misma vía, denuncia la vulneración del derecho de defensa, haciendo mención dela solicitud y denegación en la instrucción de pruebas periciales de reconocimiento de voz y a la existencia depresunciones contra reo en la construcción de la sentencia al entender que las relaciones entre los familiaresdemuestran la existencia de una organización salvo que se acredite lo contrario.

1. Sin perjuicio de la alegada relación de los derechos mencionados en el motivo con la presunción deinocencia, ya examinada en el anterior fundamento jurídico, en los tres motivos se contiene una argumentación

genérica respecto de cada uno de los derechos a los que se refiere, con citas jurisprudenciales sobre elparticular. En cuanto a las alegaciones más concretas, las cuestiones relativas a las intervenciones telefónicasya han sido examinadas y, descartada la infracción constitucional, no puede deducirse una ilicitud de lasentradas y registros acordados sobre la base de lo averiguado a través de aquellas. En cuanto al denominadoen el motivo principio contra reo, no se concreta en qué aspectos se manifestaría. No obstante, como sedesprende de lo hasta aquí señalado en esta sentencia, el Tribunal de instancia estableció los hechos probadossobre la base de datos objetivos, como la ocupación de una importante cantidad de droga; la ocupación de unaimportante cantidad de dinero en metálico que solo podía proceder de la venta de drogas dada la inexistenciade cualquier otra actividad suficientemente lucrativa; la utilización de varios inmuebles en la Cañada RealDIRECCION004 en los que se observó la venta de drogas y en los que tenían su residencia algunos de los

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JURISPRUDENCIA

acusados; la ocupación de una cantidad injustificada de joyas; la ocupación de armas de fuego de tenenciafuera de la ley; la ocupación de objetos relacionados con el tráfico de drogas (balanza con restos de cocaína,sustancia de corte, cortes de papel de aluminio aptos para la elaboración de papelinas, prensa hidráulica); laposesión de varios vehículos, algunos de reciente adquisición; y el contenido de las numerosas conversacionesintervenidas, a cuya audición se procedió en el plenario, interpretadas y valoradas en relación con todosaquellos otros elementos. No se aprecia, pues, que se haya partido de una presunción de culpabilidad.

En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la afirmación de que el Tribunal se ha limitadoa asumir como propias las sospechas policiales carece de consistencia, como se desprende lo dicho másarriba.

Y, en cuanto al derecho de defensa, las pruebas denegadas pudieron ser propuestas para el plenario, y no lofueron, por lo que, como ya se ha dicho, no puede ahora alegarse una indefensión que, de haberse producido,se debería a la inacción procesal de la parte. En lo que se refiere a la existencia de organización, se da porreproducido el contenido del fundamento jurídico duodécimo.

Los tres motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por Carlota

DECIMOSEXTO.- Ha sido condenada como autora de un delito contra la salud, en cantidad de notoriaimportancia y con pertenencia a una organización, a la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de

650.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 368 , 369 y 369 bis del Código Penal , y señala queno se cumplen los requisitos de tales tipos delictivos, pues no se le ha ocupado ninguna cantidad de droga.Afirma que no existen datos para sostener la existencia de una organización, y que no tiene relación algunacon la droga intervenida en el domicilio de su hermana Pilar .

El motivo, que no contiene ninguna alegación específica relativa a la recurrente, es sustancialmente coincidentecon el primer motivo del recurso de Teodora , por lo que se reitera el contenido del fundamento jurídico 11º,apartado 1, en lo que le sea aplicable. La pertenencia al grupo, cuya existencia se declara probada, implicaque resulta responsable de la posesión de la droga perteneciente a aquel, destinada al tráfico en el que todosparticipaban.

En cuanto a la existencia de prueba, en la sentencia se mencionan dos conversaciones telefónicas en las quehabla con Teodora de la

droga bajo el término "niño", aunque luego le dice "guárdala"; y de la falta de ayuda de otras personas, unode ellos Tomás , que debían vigilar, lo cual debe relacionarse con las actividades de venta de drogas,respecto de las cuales, la recurrente pretendía que los referidos realizaran labores de prevención y vigilanciaen relación con una posible actuación policial, con independencia de que de la conversación no se desprendeque efectivamente lo llevaran a cabo.

El motivo se desestima.

DECIMOSEPTIMO.- En el motivo segundo denuncia error en la apreciación de la prueba y designa comodocumento el acta de entrada y registro en el domicilio de la recurrente, calle DIRECCION003 , NUM009 -NUM010 NUM002 , en la que se hace constar que se encuentra una báscula mientras que en el relato fácticose menciona una balanza de precisión. Señala que la cuestión puede parecer carente de trascendencia, perodemuestra que se introducen en la sentencia elementos contra reo no ajustados a la realidad. No es cierto,pues, que se encontrara en el domicilio una balanza de precisión, sino una báscula de cocina.

El motivo es coincidente con el motivo tercero del recurso de Teodora , por lo que se da por reproducido elcontenido del fundamento jurídico decimotercero de esta sentencia procediendo su desestimación.

DECIMOCTAVO.- En el motivo tercero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, con argumentoscoincidentes con el motivo cuarto del recurso interpuesto por Teodora , añadiendo que nunca ha sido vistaen contactos o reuniones, salvo en una ocasión en que acudió a un bingo con una de sus hermanas.

Los motivos cuarto, quinto y sexto son coincidentes con los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso deTeodora .

La coincidencia prácticamente literal de los cuatro motivos con los ya examinados, permiten su desestimaciónpor las mismas razones contenidas en los fundamentos jurídicos decimocuarto y decimoquinto de estasentencia. Así como la estimación parcial de las cuestiones relativas a la inexistencia de organización criminal,conforme al contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

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En lo que se refiere a la presunción de inocencia, ha de señalarse que la condena de la recurrente no se basaen testificales relativas a su presencia en los lugares de venta o en su participación en actos concretos deentrega o recepción de drogas, sino en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas en las queparticipó, de las que se desprende su participación en las actividades de venta de drogas.

En consecuencia, todos los motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por Pilar

DECIMONOVENO.- Ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogasque causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización,a la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de

650.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 369 bis, pues de los datos disponibles no puedededucirse la pertenencia a una organización. Sostiene que su relación con la sustancia intervenida en sudomicilio es a través de unos conocidos extranjeros, lo que le permitía el acceso a la droga para consumir.Argumenta que para la existencia de una organización es preciso una distribución de roles, una jerarquía yotras circunstancias que no concurren en el caso, tratándose solamente de un grupo familiar.

La queja ha sido estimada en cuanto a la inexistencia de una organización criminal, aunque en el fundamentojurídico segundo de esta sentencia de casación se aprecia la existencia de un grupo criminal, con lasconsecuencias que se determinarán en segunda sentencia. Como se ha dicho antes, un grupo familiar puedededicarse a la comisión concertada de delitos, con lo que constituiría un grupo criminal.

En cuanto a la existencia de pruebas, no se discute la existencia de la droga y su posesión por parte de larecurrente. En su domicilio se ocupó una importante cantidad de cocaína (1.106,0307 gramos de cocaína pura)y de heroína (52,94 gramos de heroína pura), así como 49.5 gramos de fenacetina, utilizada como sustanciade corte. Su pertenencia al grupo, integrándose en el mismo, resulta de ser la persona encargada de guardar ladroga a disposición del clan, lo que se deduce de las conversaciones telefónicas que mantiene con Bernardo, con Teodora y finalmente con Ángela y un tercero a los que pregunta si quieren más coca.


VIGESIMO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicaciónde la eximente incompleta de drogadicción. Sostiene que su existencia se deriva de sus manifestaciones sobreel consumo de drogas y del informe médico aportado a las actuaciones en el que consta haber sido atendidaen la consulta y su problemática de adicción.

1. En los hechos probados, de los que es necesario partir, dada la vía de impugnación utilizada, no apareceningún dato que permita apreciar una disminución de las facultades de la recurrente respecto a su capacidadde comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Por el contrario, delas cantidades de droga ocupadas en su poder no se desprende una drogadicción funcional respecto de laactividad de tráfico, pues, como señala el Ministerio Fiscal, aparece como predominante el interés de lucro.

De otro lado, el Tribunal considera que de las conversaciones intervenidas en las que aparece la recurrente nose desprende una disminución relevante del control de sus actos.

Tampoco se han practicado pruebas que acrediten otra cosa. Se refiere a un informe médico, que ni siquieraes aludido como documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim , pero del mismo solamente resultaque se trata de una consumidora y que ha sido atendida médicamente, datos insuficientes para la apreciaciónde cualquier atenuación.


VIGESIMOPRIMERO.- En el motivo tercero, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denunciala infracción por aplicación indebida del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal , atenuanteanalógica de confesión. Señala que, aunque ya iniciado el procedimiento, ha reconocido la autoría de loshechos.

1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridadesantes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivorelacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de laatenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance laJusticia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de loshechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficientecon una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que

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JURISPRUDENCIA

no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intencióndel acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y queresulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STSnúm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 demayo , entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones deatenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal ,pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, norespetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboraciónrelevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuyea la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere unaaportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal ,pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbadopor la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

2. En el caso, la recurrente no reconoció los hechos antes de saber que el procedimiento se dirigía contra ella,lo cual es reconocido en el motivo, e impide la apreciación de la atenuante como tal. Su reconocimiento es,de todos modos, parcial y veraz solo en la parte que resulta innegable, relativa a la posesión de la droga quefue hallada en su domicilio. Y por otra parte, no aporta ningún dato de relevancia para la investigación quepueda entenderse que facilita la acción de la Justicia, por lo que tampoco se cumplen las exigencias que lajurisprudencia ha venido señalando para su apreciación como atenuante analógica.


VIGESIMOSEGUNDO.- En el motivo cuarto se plantean cuestiones sustancialmente coincidentes en suformulación con las contenidas en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Teodora . Hace referenciaa la ilicitud de las intervenciones telefónicas por falta de indicios que las justificaran; a la inexistencia deorganización criminal; a la falta de una prueba pericial de voces; y a la inexistencia de pruebas de susmovimientos en las actividades de venta de drogas.

En los motivos quinto a séptimo reproduce textualmente el contenido de los correlativos motivos del recursointerpuesto por Teodora .

1. El contenido del motivo cuarto es, como se ha dicho, sustancialmente coincidente con el cuarto del recursoformalizado por Teodora , por lo que, en lo que resulta aplicable, se reitera el contenido del fundamento jurídicodecimocuarto de esta sentencia. La reseñada similitud permite la estimación parcial del motivo en cuanto alas alegaciones relativas a la inexistencia de organización, dando por reproducido el contenido del fundamentojurídico segundo de esta sentencia, así como la desestimación de las demás, referidas a la ilicitud de lasintervenciones telefónicas, conforme al fundamento jurídico primero de esta sentencia, y a la ausencia deprueba pericial de voces, conforme al fundamento jurídico décimo, debiendo tenerse en cuenta que tampocoen este caso la recurrente propuso tal prueba en sus conclusiones provisionales. En cuanto a la inexistencia depruebas de sus movimientos, la condena se basa especialmente en la ocupación de la droga en su domicilio,en su reconocimiento de tal posesión y en el contenido de las conversaciones telefónicas en las que interviene.

En consecuencia, el motivo se estima parcialmente en lo relativo a la inexistencia de organización criminal yse desestima en lo demás.

2. Los motivos quinto a séptimo se desestiman por las mismas razones contenidas en el fundamento jurídicodecimoquinto de esta sentencia.

Recurso interpuesto por Fulgencio

VIGESIMOTERCERO.- Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogasque causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organizacióncriminal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de once años y seis meses de prisión y multade 712.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo delartículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 368, 369 y 369bis, argumentando que no se le ha ocupado droga alguna, sin que, afirma, se disponga de datos que permitansostener la existencia de una organización criminal, tratándose de un grupo familiar. Añade que ya no convivíacon Pilar en la fecha en que fue hallada la droga, encontrándose circunstancialmente en ese lugar.

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JURISPRUDENCIA

En el segundo motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, reiterando argumentos similares. Señalaque no ha sido visto en ninguna ocasión en actividades relacionadas con la venta de drogas, que acudía a ver asu hijo, que ignoraba la existencia de la droga, y que no aparece en ninguna de las conversaciones telefónicasintervenidas.

Los motivos tercero a quinto coinciden literalmente con los motivos quinto a séptimo del recurso interpuestopor Teodora .

Dada la coincidencia argumental, las cuestiones relativas a las intervenciones telefónicas y a la prueba pericialde voz, deben ser desestimadas de conformidad con los mismos argumentos expresados en los fundamentosjurídicos undécimo, decimocuarto y décimo de esta sentencia. La impugnación de la apreciación de lapertenencia a una organización debe ser parcialmente estimada, conforme al fundamento jurídico segundode esta sentencia.

En cuanto a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia considera acreditado que el recurrente poseíala droga al mismo tiempo que su esposa Pilar , pues no considera creíble que, como alega, ya no viviera allí,ya que no acredita su residencia en ningún otro lugar, y además se encuentra en ese domicilio en el momentoen que se lleva a cabo la entrada y registro, a las 6,45 horas de la mañana, hora en la que, tal como se dice enla sentencia, solo los moradores se encuentran en la vivienda.

Sin embargo, siendo razonable esta conclusión, teniendo en cuenta que su esposa Pilar asume la posesión dela droga y aparece en algunas conversaciones telefónicas con un contenido que se interpreta racionalmentepor el Tribunal de instancia con significado coincidente con esa posesión, el mero conocimiento de ese hechopor parte del recurrente, en ausencia de las obligaciones que se derivarían de una posición de garante que enel caso no le correspondía ocupar, no es suficiente para afirmar la participación. En la sentencia solo se hacereferencia a unas conversaciones telefónicas que se dice constan en los folios que se reseñan. El recurrenteafirma que no aparece en ninguna de ellas. Esta Sala, de acuerdo con las facultades derivadas del artículo 899de la LECrimn, ha examinado esos folios, y en las conversaciones que se trascriben no interviene el recurrenteni tampoco se le menciona con sentido incriminatorio. En consecuencia, ha de aceptarse que no existe pruebasuficiente de su participación en el delito por lo que procede estimar el motivo y acordar la absolución.

Por lo tanto, el motivo se estima, sin que sea preciso el examen de los demás motivos del recurso.

Recurso interpuesto por Edurne y recurso interpuesto por Filomena

VIGESIMOCUARTO.- Han sido condenadas como autoras de un delito contra la salud pública por tráficode drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a unaorganización criminal, a la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de 650.000 euros. Contrala sentencia interponen recurso de casación en escritos sustancialmente coincidentes entre sí y con elcorrespondiente al recurso formalizado por Teodora y con los que coinciden con éste, lo que permite suexamen conjunto. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la indebidaaplicación de los artículos 368 , 369 y 369 bis del Código Penal . Alegan que no existe delito ni se ha demostradola existencia de una organización criminal.

En el segundo motivo alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en sustancial coincidenciacon el motivo cuarto del recurso formalizado por Teodora , planteando cuestiones en relación con lasintervenciones telefónicas, con la inexistencia de una prueba pericial de voces y con la falta de prueba de supertenencia a una organización. Señala Edurne que no ha sido nunca vista en el lugar ni se acredita que hayatenido contactos personales y no aparece en las conversaciones telefónicas, encontrándose simplemente enel lugar de los hechos en el momento de la intervención policial, sin que se le asigne rol o responsabilidad deningún tipo y sin que se le ocupe droga alguna en su poder.

Filomena alega que se dedica a la venta de flores, que no se le ha intervenido sustancia estupefaciente, quesus contactos con los demás acusados se deben a sus relaciones familiares y que ignoraba la existencia dela droga.

Los motivos tercero, cuarto y quinto coinciden literalmente con los numerados como quinto a séptimo delrecurso formalizado por Teodora .

Las cuestiones relativas a la existencia de organización criminal, a la licitud de las intervenciones telefónicasy a la falta de prueba pericial de voces, han sido ya resueltas, por lo que se da por reproducido el contenidodel fundamento jurídico segundo de esta sentencia, estimando parcialmente la primera, y los fundamentosjurídicos undécimo y decimocuarto desestimando la segunda y tercera.

En cuanto a la existencia de prueba de cargo, en la sentencia impugnada se declara probado que la recurrenteEdurne realizaba un turno de venta en la parcela NUM001 NUM002 . Asimismo se declara probado que se

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JURISPRUDENCIA

encontraba en esa parcela el día 10 de mayo de 2012 cuando, entre las 6,30 y 7,30 horas, se realiza la entrada yregistro acordada judicialmente, incautando entonces cuatro bolsas, una de ellas con 47,9 gramos de heroína al6,8%; dos con cocaína, 68,2 gramos al 77,3% y 91,1 gramos al 46,4%, y una conteniendo 56,3 gramos de hachís.A la recurrente, además, se le encuentran en su poder un billete de cien euros, dos de cincuenta y cinco de diez.Allí se encontraban también la acusada María Consuelo y los acusados Tomás y Moises . Estos últimos,según los hechos probados, desempeñaban funciones de vigilancia y seguridad ante una posible intervenciónpolicial. El Tribunal de instancia concluye

que su presencia en ese lugar a esa hora, donde se encontraban las referidas cantidades de droga, y conel dinero reseñado en su poder, es demostrativa de su participación en las ventas de esa jornada, ante lainexistencia de cualquier otra explicación razonable mínimamente acreditada.

La conclusión del Tribunal ha de reputarse razonable, por lo que el motivo se desestima.

Respecto de Filomena en la sentencia se declara probado que se encargaba del suministro y venta de drogasa las órdenes de Teodora . En la fundamentación jurídica se hace referencia a una conversación telefónicacon Teodora en la que ésta le ordena tirarlo todo si hay problemas, lo cual no puede hacer referencia a otracosa que a la posesión de drogas, dado el contexto en el que se produce. Así como otra con la misma personaen la que ésta le ordena cambiarse de casa y hablan de comprar.

Su alegación, por lo tanto, es igualmente desestimada.

3. La coincidencia literal de los motivos tercero a quinto con los motivos quinto a séptimo del recursointerpuesto por Teodora , permiten su desestimación dando por reproducido el contenido del fundamentojurídico decimoquinto de esta Sentencia.

Recurso interpuesto por María Consuelo

VIGESIMOQUINTO.- Ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogasque causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organizacióncriminal, con la agravante de reincidencia, a la pena de once años y seis meses de prisión y multa de 712.000euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En los dos primeros motivos, formalizados conamparo en el artículo 851.1 y 851.2 de la LECrim , sin argumentación o desarrollo alguno, se remite al motivoquinto en el que alega la vulneración de la presunción de inocencia.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º, denuncia la infracción por aplicación indebida de losartículos 368 , 369 y 369 bis del Código Penal , pues entiende que no concurren los requisitos, pues no sele ha ocupado ninguna droga en la vivienda en la que se encontraba, pudiendo haber una confusión por lascaracterísticas del lugar. Niega que realizara ningún turno de venta en la parcela NUM001 NUM002 , yque conociera la existencia de la droga; alega que se trata de dependencias abiertas a cualquiera, salvo sudormitorio donde no se encontró droga. Niega igualmente tener algo que ver con la droga hallada en el domiciliode Pilar , con quien no ha tenido contactos. Afirma que no existen datos que permitan sostener la existenciade una organización.

En el motivo quinto, apartado primero, insiste en la vulneración de la presunción de inocencia, negandocontacto alguno con Pilar y con la droga hallada en su domicilio. Señala que no se la menciona en losseguimientos y vigilancias con persona alguna.

En relación a las alegaciones contenidas en el motivo tercero debe darse por reproducido el fundamentojurídico undécimo de esta sentencia, en cuanto sea aplicable, estimando parcialmente la alegación relativa ala inexistencia de organización criminal por infracción del artículo 369 bis del Código Penal , y desestimandolas demás en cuanto formalizadas por infracción de los artículos 368 y 369, dados los hechos que se declaranprobados.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, en la sentencia se declara probado que realizabaun turno de venta diario en la parcela NUM001 NUM002 , donde es detenida al llevar a cabo la entrada yregistro acordados judicialmente, hallando las cantidades de droga que se reseñan en los hechos probados,como antes se dijo, cuatro bolsas, una de ellas con

47,9 gramos de heroína al 6,8%; dos con cocaína, 68,2 gramos al 77,3% y 91,1 gramos al 46,4%, y unaconteniendo 56,3 gramos de hachís. Que se encontraba en el lugar lo considera acreditado el tribunal deinstancia sobre la base de la testifical directa del funcionario policial nº NUM015 y la testifical de referencia,coincidente, del funcionario policial nº NUM012 . Además, de la hora en que se produce la detención y elhallazgo, entre las 6,30 y las 7,30 horas del día 10 de mayo de 2012, y del dinero que se le ocupa en su poder,se desprende de forma razonable que su presencia en el lugar no obedecía a otra cosa que al inicio de larealización de las ventas de droga de esa fecha. También tienen en cuenta el Tribunal de instancia que la

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JURISPRUDENCIA

recurrente es mencionada en una conversación intervenida entre Leonor y Teodora ("¿te lo pagó la MaríaConsuelo ?") en el contexto de menciones a cantidades de dinero que solo encuentran explicación en relaciónal tráfico de drogas al no existir otra actividad conocida.

Teniendo en cuenta estas pruebas de cargo, la conclusión del Tribunal de instancia debe considerarserazonable, por lo que el motivo se desestima.

VIGESIMOSEXTO.- En el motivo cuarto alega vulneración del derecho al secreto de las comunicacionestelefónicas y a la inviolabilidad del domicilio, al considerar que las intervenciones telefónicas acordadas nose basaron en indicios delictivos suficientes. En los apartados segundo a cuarto del motivo quinto, realizaalegaciones sustancialmente coincidentes con los motivos quinto a séptimo del recurso formalizado porTeodora .

Tanto el motivo cuarto como las alegaciones contenidas en los apartados mencionados del motivo quintohan sido examinadas y resueltas acordando su desestimación en los fundamentos jurídicos primero ydecimoquinto de esta sentencia cuyo contenido se debe considerar aquí reiterado.

En consecuencia, el motivo cuarto y los apartados segundo a cuarto del motivo quinto, se desestiman.

Recurso interpuesto por Ángela

VIGESIMOSEPTIMO.- Ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogasque causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización, ala pena de diez años y seis meses de prisión y multa de

650.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo delos artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de lascomunicaciones telefónicas, alegando que el auto inicial carece de fundamentación suficiente al no existirindicios bastantes de delito que justificaran la restricción del derecho citado, lo cual deberá determinar lanulidad de todo lo actuado. Señala que se trasladó al Juez una información sesgada pues Aquilino , elsospechoso, había sido absuelto del delito de tráfico de drogas al que se hace referencia en el oficio, lo cualdebía conocer la policía. Igualmente alega vulneración del derecho en las sucesivas prórrogas que consideraacordadas de forma mecánica y sin control suficiente, sobre la base de solicitudes que solo contienen juiciosde valor, sin que se realizara una investigación policial paralela. Se queja también de que las partes no fueronllamadas a la diligencia de audición

1. La cuestión, en cuanto se refiere a la existencia de indicios para acordar inicialmente la intervencióntelefónica, ya ha sido examinada y desestimada en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, cuyocontenido se reitera ahora.

En cuanto se refiere al carácter sesgado de la información aportada al Juez por la policía, a la que se hacereferencia en el motivo, ha de señalarse que, de un lado, la solicitud no se basa exclusivamente en ese dato,en cuanto se menciona la detención en posesión de dos kilogramos de cocaína, sino en otros varios queigualmente permiten establecer sospechas fundadas de la participación del sospechoso en la comisión deactividades características del tráfico de drogas. De otro lado, la recurrente no acredita que el dato al que serefiere fuera conocido por los agentes que realizan la solicitud.

En lo que se refiere a las prórrogas, la queja de la recurrente es excesivamente genérica, pues no serefiere concretamente a un auto de prórroga que considere insuficientemente motivado. Por el contrario,las solicitudes vienen generalmente acompañadas de un informe policial sobre el resultado de actuado yde trascripciones de las conversaciones que los agentes encargados de las escuchas y de la investigaciónconsideran de interés para ésta, de manera que sus interpretaciones de las mismas se basan en datos objetivosconstituidos por el contenido de aquellas, lo que implica que pueden ser controlados por el Juez.

En cuanto a la identificación de las voces, el que las partes no fueran llamadas a la diligencia de audición nosupone que quedaran impedidas de solicitar su práctica con su presencia, o la audición de las cintas antes odurante el plenario, a los efectos que considerasen pertinentes a su defensa, lo que no consta que hicieran. Deotro lado, nada ha impedido que frente a la identificación policial de las voces de cada acusado y a la posibleidentificación directa del Tribunal, pudieran solicitar una prueba pericial.


VIGESIMOCTAVO.- En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Alega que supresencia en el lugar donde fue detenida solo obedecía a su condición de consumidora y drogodependiente,pues había acudido para drogarse. Cita la declaración de un agente policial que afirmó no haber visto a larecurrente en los días anteriores entrar en el lugar donde fue detenida, y que en ese momento estaba en pijama.

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JURISPRUDENCIA

Igualmente se queja de que, haciéndose mención a una confidencia, se haya hurtado la identidad del confidentecon lo que se impide su interrogatorio. Afirma que no está acreditado que se quemaran drogas al llegar lapolicía.

1. Las alegaciones de la recurrente presentan una cierta contradicción, en tanto que no es coherente que"estuviera en pijama" y al mismo tiempo afirmar que había "acudido para drogarse".

De cualquier modo, el Tribunal tiene en cuenta las conversaciones intervenidas y concretamente las que cita,que aparecen a los folios 198 a 200, donde, empleando un lenguaje poco claro, impropio de quien no deseaocultar el contenido de la conversación, se refiere a una cuestión ("si un tercero quiere o no que suba arriba")que provoca que su interlocutor, el condenado recurrente Victor Manuel , le advierta que de eso no debehablarle "por aquí", refiriéndose luego a cuestiones relacionadas con el cierre de uno de los inmuebles dondese vende la droga. Además, la recurrente es detenida en el inmueble de la c/ DIRECCION000 , que el Tribunal,de forma lógica, identifica por sus características como un lugar de venta, al disponer de "puertas muy gruesas,de hierro y con numerosos pestillos casi irrompibles", "con ventana de hierro y puerta blindada de hierro", locual refuerza la valoración que se hace del contenido de las conversaciones reseñadas.


VIGESIMONOVENO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infraccióndel artículo 369 bis del Código Penal por aplicación indebida. Entiende que no se cumplen las exigenciasnecesarias para apreciar la existencia de una organización, tratándose solamente de un grupo familiar.

El motivo debe ser parcialmente estimado de conformidad con el contenido del fundamento jurídico segundode esta sentencia de casación y las demás consideraciones efectuadas en el mismo sentido en otrosfundamentos jurídicos sobre la misma cuestión, tanto en relación con la inexistencia de organización comocon la apreciación de la existencia de un grupo criminal.

TRIGESIMO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en laapreciación de la prueba en cuanto a la drogodependencia de la recurrente, con aplicación del artículo

21.6 del Código Penal, y por valoración errónea de la prueba al afirmar que tenía una relación de confianzacon Victor Manuel , que se proyectaba a las actividades ilícitas del grupo o clan. Señala que en los hechosprobados se menciona la drogodependencia y luego no se aprecia la atenuante, y se remite al informe médicodel folio 1259. Igualmente dice que se afirma en la sentencia que se deduce que el lugar donde fue detenidaes un lugar de venta por las consecuencias del registro.

1. Como hemos dicho con anterioridad, uno de los requisitos necesarios para el examen de las alegacionesdesarrolladas al amparo de este motivo de casación es que el error que se denuncia se desprenda de formaincontrovertible del particular de un documento. No se trata, pues, de analizar la posibilidad de realizar unadistinta interpretación de la

prueba documental, sino de la acreditación de un error al declarar o al omitir declarar probado un hecho.

En el caso, no se designan ningún particular documental relacionado con la relación de confianza de larecurrente con el coacusado Victor Manuel , ni tampoco respecto de la deducción de que el lugar donde fuedetenida era un lugar dispuesto para la venta de drogas.

Solamente se hace referencia a un documento, en el sentido amplio en el que este Tribunal ha aceptado, condeterminadas restricciones y matizaciones las pruebas periciales como base para la rectificación del relatofáctico. Se refiere la recurrente al informe médico del folio 1259, en el que según argumenta consta que al serdetenida dio positivo a cocaína y metanfetaminas.

En este aspecto, el Tribunal declara probado que la recurrente era a la fecha de los hechos consumidora decocaína y opiáceos, aunque no está acreditado, se dice en la sentencia, que "ello disminuyera sus facultadesintelectivas o volitivas en relación a los hechos" (sic). Y en la fundamentación jurídica se razona que de lasconversaciones telefónicas intervenidas se desprende su control de la conducta y, de otro lado, que debedistinguirse entre el mero consumo y los efectos que éste pudiera producir en la capacidad cognitiva o volitiva.

Desde la perspectiva estricta del motivo formalizado, el documento designado no demuestra el error delTribunal, pues solamente acreditaría la condición de consumidora de la recurrente al tiempo de los hechos,lo cual es declarado probado en la sentencia. Así pues, no existiría contradicción o incompatibilidad entre loshechos contenidos en el relato fáctico y el contenido del informe médico designado como documento.

De otro lado, la jurisprudencia ha reiterado que la condición de consumidor no supone por sí misma unadisminución de las facultades que conduzca a establecer en todo caso una reducción de la capacidad deculpabilidad que deba tener una repercusión en la apreciación de una atenuante. Sería necesario para ello

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JURISPRUDENCIA

acreditar unas determinadas consecuencias del consumo o una clase y características de éste que permitieranafirmar que, si no existe prueba en contrario, necesariamente habrían de haber producido tal deterioro en elsujeto que debería apreciarse aquella disminución.


Recursos interpuestos por Jesús Ángel , Rosendo y Jose Pablo

TRIGESIMOPRIMERO.- Han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráficode drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a unaorganización, con la atenuante muy cualificada de drogadicción en los tres y la agravante de reincidencia enJose Pablo , a la pena de cuatro años y siete meses de prisión a los dos primeros y de cinco años de prisiónpara Jose Pablo , junto con la multa de 150.000 euros para todos ellos. Contra la sentencia interponen recursode casación de forma independiente, aunque, por lo que se dirá, pueden ser examinados conjuntamente.

En los motivos primero y segundo del recurso formalizado por Rosendo , aunque amparándose formalmenteen el segundo en el artículo 849.2º de la LECrim ; en el motivo primero del recurso interpuesto por JesúsÁngel ; y en los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por Jose Pablo , alegan vulneración dela presunción de inocencia.

Todos los recurrentes sostienen que no existe prueba suficiente de su participación en los hechos delictivos y,concretamente en el recurso formalizado por Jesús Ángel se alega, entre otras cosas, que la única prueba enla que se basa el Tribunal es la credibilidad del testigo policial nº NUM012 , jefe del grupo al que informabanlos demás agentes que intervenían en la investigación, pero señala que se trata de un testigo de referencia

En la sentencia, respecto de los recurrentes, se declara probado que, para facilitar y asegurar las ventas diarias,los recurrentes, así como otros acusados que se identifican, "... ejercían funciones de seguridad de las parcelas,controlando el paso de los compradores y avisando, en su caso, de la presencia policial ", recibiendo "... dosisde cocaína y/o heroína de modo cotidiano, en pago de esas tareas ", (sic). En la fundamentación jurídica, semenciona como prueba de esos hechos la declaración del agente policial nº NUM012 , a quien el Tribunalotorga la máxima credibilidad "... al ser el feje del grupo policial y recibir, en consecuencia, información puntualde todos sus hombres, de los que actuaban sobre el terreno ". Argumenta el Tribunal que basta esa testifical paraentender acreditada la participación en los hechos de estos acusados. Es claro, por lo tanto, que el Tribunalbasa su declaración de hechos probados, en cuanto se refiere a los recurrentes, en un testimonio de referencia.

Respecto del testimonio de referencia ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 ,79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de pruebaque los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena,pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituirtotalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidadmaterial de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderáa la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo suproblemática no es distinta a las demás pruebas. También ha advertido que el testigo de referencia tiene "..unvalor probatorio disminuido" y ha señalado, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC303/1993 , que aunque " sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del

proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que,junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola,pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ".

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrarioal Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique lainasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia,10 de febrero de 1991).

El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo altestigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, puesno está excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( artículo813 LECrim ). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de lostestigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Aunque tal posibilidad se ha admitido conalgunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a ladefensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobrela declaración de éste.

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JURISPRUDENCIA

Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba decargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentenciacondenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas seráuna prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juiciooral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En esta misma línea, comorecuerda la STS nº 854/2013, de 30 de octubre ,

" también destacan las SSTS núm. 61/2013, de 7 de febrero , 1010/2012, de 21 de diciembre , 772/2012, de 17de octubre , ó 480/2012, de 29 de mayo , por citar algunas, que la testifical de referencia puede formar parte delacervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, conindependencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral ".

3. En el caso, nada se opone a que haya sido considerada pertinente la prueba consistente en la declaracióndel jefe del grupo policial que dirigió y coordinó las investigaciones, pues, en general, permite obtener unavisión de conjunto de todas las actuaciones realizadas durante la investigación que, según los casos, puedecontribuir a una mejor valoración de las demás pruebas disponibles. Pero no por ello deja de ser un testimoniode referencia respecto de las concretas conductas ejecutadas por cada uno de los acusados que, en su caso,fueron presenciadas por sus subordinados, pero no por el jefe del grupo, que solo las conoció por referenciade aquellos.

Y no consta ningún impedimento para la comparecencia, prestación de testimonio y posterior valoración delmismo, respecto de los agentes que precisamente podían declarar sobre la conducta imputada a los acusados,por tratarse de hechos o aspectos de conocimiento directo.

Por lo tanto, no puede considerarse justificado prescindir del testimonio directo para acudir al de referencia.

El Tribunal no menciona en la sentencia ninguna otra prueba de cargo. Es cierto que no siempre es preciso quese recojan expresamente en la sentencia todos los elementos probatorios valorados para construir el relatofáctico. Pero es imprescindible una completa valoración expresa de la prueba cuando se trata de aspectosfácticos negados o cuestionados por la defensa. En el caso, las defensas no niegan que los recurrentes fuerandetenidos en los lugares donde se procedía a la venta de de drogas o en sus inmediaciones. Pero el Tribunaldeclara probado que se trata de consumidores con alto grado de adicción, de tal profundidad que se les haaplicado una atenuante muy cualificada, precisamente por su drogadicción. Por lo tanto, su presencia en esoslugares podría quedar justificada por la posibilidad de que se debiera a la voluntad de adquirir droga para suconsumo, lo que hace que se trate de un dato de muy escaso poder incriminatorio respecto de la conductaque se declara probada.

Descartado este dato como prueba de cargo suficiente, y no pudiendo ser valorada la declaración del testigode referencia como prueba bastante al constituir la única de cargo, los motivos de los tres recurrentes debenser estimados, acordándose su absolución, sin necesidad de examinar los demás motivos y alegaciones desus recursos.

Recurso interpuesto por Moises

TRIGESIMOSEGUNDO.- Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráficode drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a unaorganización, a la pena de nueve años de prisión y multa de 600.000 euros. Contra la sentencia interponerecurso de casación. En el único motivo del recurso se queja de la vulneración del derecho a la presunción deinocencia, pues entiende que ha sido condenado sin prueba suficiente. Considera que no es bastante el hechode que fuera detenido en la parcela NUM001 NUM002 al proceder a la entrada y registro; que varios agentespoliciales declararon que fue detenido en la planta de abajo donde había toxicómanos consumiendo droga, loque coincide con su declaración según la cual fue allí para comprar hachís; que otros agentes manifestaronno haberlo visto en esos lugares durante las vigilancias realizadas; y finalmente, que tampoco es mencionadoen ninguna de las conversaciones telefónicas como responsable de ninguna actividad.

En la sentencia impugnada se declara probado que el recurrente se encontraba en el momento del registroen la parcela NUM001 NUM002 de la Cañada Real DIRECCION004 , y que realizaba, como los anterioresrecurrentes, trabajos de vigilancia y control dentro del clan, aunque no consta que se le retribuyese con drogas.En la fundamentación jurídica se valora como prueba de cargo su presencia en esa parcela, lugar de venta,lo que entiende que es significativo dada la hora del registro, las 7,00 horas. Y de forma general se mencionatambién la testifical del funcionario de policía jefe del grupo responsable de las investigaciones policiales.

Como se ha examinado en el fundamento jurídico anterior, el testigo mencionado es de referencia, sin queconsten razones suficientes para que se haya prescindido de los testigos directos, que pudieran declararacerca de las actividades que hubieran observado durante la investigación que realizaba el recurrente. Además,

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JURISPRUDENCIA

en realidad, en la sentencia solo se hace referencia a que el testigo respondió a preguntas sobre otrosacusados, pero no respecto del recurrente. De forma que la única prueba de cargo vendría constituida por supresencia en el lugar en el momento del registro.

Este elemento probatorio, su presencia en el lugar de venta, no es significativo y nada prueba, pues no constaque residiera en ese lugar o que permaneciera en él por otras razones previamente acreditadas, o que realizaraactividades de colaboración que explicaran su presencia, sino que bien pudiera tratarse, como declara, de unconsumidor de hachís que acudía al lugar a proveerse de la droga. En los hechos probados se declara queen ese lugar, además de heroína y cocaína, fue encontrada una bolsa con 56,3 gramos de hachís, por lo quesería necesario un razonamiento expreso del Tribunal de instancia que pudiera descartar esa posibilidad paraafirmar racionalmente la sostenida en la sentencia.

En consecuencia, el motivo se estima.

Recurso interpuesto por Tomás

TRIGESIMOTERCERO.- Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico dedrogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la atenuante muy cualificadade drogodependencia (sic), a la pena de cuatro años y siete meses de prisión y multa de 150.000 euros.Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de preceptoconstitucional, citando el artículo 24.2 de la Constitución y reproduciendo su contenido. En el desarrollo delmotivo se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que se ha prescindido de suversión exculpatoria, sin que los testigos, que son de referencia, hayan probado ninguna operación de tráficopor parte del recurrente. Examina las manifestaciones de los testigos que prestaron declaración en el plenarioalgunos de los cuales manifestaron que el recurrente se encontraba en la planta baja junto con otras personasque no fueron detenidas consumiendo drogas, y concluye que es un drogadicto, con parentesco con otrosacusados, que deambulaba por la zona, sin que haya tenido participación alguna en los hechos delictivos,ignorando la existencia de las importantes cantidades de droga incautadas en el lugar.

1. En la sentencia se declara probado que, para facilitar y asegurar las ventas diarias, el recurrente, así comootros acusados que se identifican, ejercía funciones de seguridad de las parcelas, controlando el paso de loscompradores y avisando, en su caso, de la presencia policial, recibiendo dosis de cocaína y/o heroína de modocotidiano, en pago de esas tareas , (sic). Se declara probado, además, que el recurrente fue detenido cuando seencontraba en la parcela NUM001 NUM002 en el momento del registro, lugar donde se encontraron, comoya se ha dicho, cuatro bolsas, una de ellas con 47,9 gramos de heroína al 6,8%; dos con cocaína, 68,2 gramosal 77,3% y 91,1 gramos al 46,4%, y una conteniendo 56,3 gramos de hachís.

En la fundamentación jurídica se señala que la participación del recurrente en las labores de vigilancia seacredita por la testifical del agente nº NUM012 , jefe del grupo policial que, en consecuencia, se dice, recibíala información de los miembros de tal grupo que actuaban sobre el terreno. El Tribunal de instancia considerabastante esa prueba testifical, añadiendo que fue detenido en uno de los lugares de venta y que viene referidoen alguna de las conversaciones.

No se contiene en la sentencia ninguna indicación acerca de cuáles son esas conversaciones, de lasnumerosas intervenidas y oídas en el plenario, aunque, de las previamente valoradas, se le menciona en laque aparece al folio 926 de la causa, en el curso de una comunicación entre Teodora y Carlota , en la queésta se queja de que "son unos mierdas", que "ninguno hace nada", que Tomás tampoco ha hecho nada entodo el día, y que "se ha marchao...nada más darle el dinero". Tal conversación no es examinada expresa yconcretamente por el Tribunal, y su significado, aunque permita afirmar que una de las interlocutoras esperabaalgo del recurrente, es lo cierto que éste no lo cumplió, sin que se haga referencia al desempeño de unaactividad de colaboración que permitiera sostener la afirmación fáctica que se contiene en el hecho probado.

El recurrente plantea que se trata de un consumidor que acudía al lugar en busca de droga, versión que apareceinicialmente apoyada en el hecho probado de su drogodependencia, que el propio Tribunal ha considerado desuficiente entidad como para apreciar una atenuante muy cualificada.

En cuanto a la declaración del funcionario policial nº NUM012 , ya hemos dicho más arriba que lajurisprudencia ha señalado que no es posible utilizar como única prueba de cargo la declaración de testigosde referencia cuando es posible disponer del testigo directo. En el caso, nada impedía interrogar a los agentesque hubieran podido ver al recurrente realizar las labores de vigilancia que se declaran probadas, por que ladeclaración del testigo de referencia sería insuficiente al constituir la única prueba de cargo.

Por lo tanto, el motivo se estima, sin que sea preciso el examen de las demás quejas contenidas en su recurso.

Recurso interpuesto por Leonardo

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JURISPRUDENCIA

TRIGESIMOCUARTO.- Ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de unaño y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, aunqueinvoca el artículo 849.1º de la LECrim y la indebida aplicación del artículo 564.1 del Código Penal , en realidadalega vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que no se le puede atribuir la posesión del armaencontrada en el domicilio de Teodora , pues no se trata de su domicilio habitual, solo circunstancialmente seencontraba en ese lugar, dado que su esposa había dado a luz en los días anteriores y se había trasladado aldomicilio de su madre; que en ese lugar, además, viven mas de diez personas; que la mencionada ha declaradoque él no conocía la existencia del arma; y que la pistola estaba escondida dentro de una bolsa en el armariode una habitación. En el motivo tercero, aunque denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad, enrealidad realiza alegaciones sobre la presunción de inocencia, y aclara que su esposa es Rosana y no Carlota, como se dice en la sentencia, y que en el acta de entrada y registro consta el numeroso grupo de personasque en ese momento se encontraban en la vivienda. En el motivo cuarto dice que la pistola, según la pericial,data del año 1921, lo que coincide con las manifestaciones de Teodora respecto a que era una antigüedadrecuerdo de la guerra.

1. En la sentencia se declara probado que en el registro efectuado en la vivienda de la c/ DIRECCION003 ,NUM009 - NUM010 NUM002 , en el que vivían Teodora , su hija Carlota y el marido de ésta, el recurrente,se encontró, en la habitación de este último, una pistola, que se describe.

En la fundamentación jurídica se razona que la tenencia de la pistola por parte del recurrente está probada porel acta de entrada y registro, que indica que la encontraron en una habitación a su nombre y que el acusadoestaba en el domicilio.

Con independencia de que el nombre de su esposa sea Rosana o Carlota , lo cierto es que, tal como resulta delacta de entrada y registro, que el Tribunal de instancia valora como prueba de cargo, el arma se encontró en suhabitación con el resto de sus pertenencias. Fuera o no con carácter temporal, la habitación era la que ocupabael acusado cuando residía en esa vivienda, sin que se haya acreditado que fuera utilizada por cualquier otrapersona, o que en el armario donde fue hallada solo se encontraran objetos que no pertenecían al recurrente.

El que el arma fuera antigua o un recuerdo de la guerra no empaña el hecho de que estaba en condiciones defuncionamiento y que carecía de la documentación necesaria para una posesión legal de la misma.


TRIGESIMOQUINTO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error enla apreciación de la prueba, y designa como documento el acta de entrada y registro correspondiente a ladiligencia practicada en la vivienda de la c/ DIRECCION003 , NUM009 , en la que consta que se encontró unabalanza de cocina y no una balanza de precisión. En el motivo cuarto denuncia vulneración de la presunciónde inocencia, alegación ya examinada, y realiza otras variadas consideraciones sobre las intervencionestelefónicas, en coincidencia con el motivo cuarto del recurso interpuesto por Teodora .

Los motivos quinto, sexto y séptimo son literalmente coincidentes con los correlativos del recurso interpuestopor Teodora .

Todos los motivos reseñados son sustancialmente coincidentes con el motivo tercero, y los motivos cuartoa séptimo del recurso interpuesto por Teodora , por lo que se dan por reproducidas las consideracionesefectuadas en los fundamentos jurídicos decimotercero, decimocuarto y decimoquinto de esta sentencia decasación, en cuanto sean aplicables.

En consecuencia, todos los anteriores motivos se desestiman.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación interpuestos por lasrepresentaciones procesales de los acusados Fulgencio , Jesús Ángel , Rosendo , Jose Pablo , Moisesy Tomás , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Novena, confecha 25 de Noviembre de 2.013 , en causa seguida contra los mismos y otros catorce más, por delito contra lasalud pública y tenencia ilícita de armas. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentesrecursos.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casacióninterpuestos por las representaciones procesales de los acusados Victor Manuel , Leonor , Enrique ,Constantino ,

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JURISPRUDENCIA

Aquilino , Bernardo , Teodora , Carlota , Pilar , Edurne , Filomena , María Consuelo y Ángela , contrasentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Novena, con fecha 25 de Noviembrede 2.013 , en causa seguida contra los mismos y otros siete más, por delito contra la salud pública y tenenciailícita de armas. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por larepresentación procesal del acusado Leonardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial deMadrid, Sección Vigésimo Novena, con fecha 25 de Noviembre de 2.013 , en causa seguida contra el mismoy otros diecinueve más, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichorecurrente al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución dela causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos yfirmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Perfecto Andrés Ibáñez

11132/2013P Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Vista: 29/04/2014 Secretaríade Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 371/2014

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen,en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lasiguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil catorce.

El Juzgado de Instrucción número 16 de los de Madrid incoó el sumario con el número 5/12, por delito contrala salud pública y tenencia

ilícita de armas, contra Aquilino , Bernardo , Victor Manuel , Leonor , Constantino , Enrique , Teodora ,Pilar , Fulgencio , Ángela , Filomena , Edurne , Carlota , Moises , María Consuelo , Tomás , Leonardo, Rosendo , Jose Pablo y Jesús Ángel ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la AudienciaProvincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena, rollo nº 6/2013), que con fecha veinticinco de Noviembrede dos mil trece, dictó Sentencia condenando a: Victor Manuel , como autor penalmente responsable deldelito contra la salud pública, ya definido en esta resolución, concurriendo en él la condición de ser uno delos dos jefes de la organización, y la agravante de reincidencia, a la pena de 16 años y 6 meses de prisión ymulta de 800.000 euros e inhabilitación absoluta; como autor del también definido delito de tenencia ilícitade armas, concurriendo la agravante de reincidencia, le condenamos a la pena de 2 años y siete meses deprisión e inhabilitación para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.-Condenando a Leonor, como autora penalmente responsable del ya definido delito contra la salud pública, concurriendo, tambiénen ella, la condición de jefa de la organización y la agravante de reincidencia, a la pena de 16 años y seismeses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 800.000 euros.-Como autora del delito de tenencia ilícitade armas, concurriendo la agravante de reincidencia, la condenamos a la pena de 2 años y siete meses deprisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.-Condenando a

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JURISPRUDENCIA

Aquilino , como autor del ya definido delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidenciay la atenuante de drogadicción, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta, y multa de650.000 euros.-Condenando a Bernardo , como autor penalmente responsable del

mismo delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción,a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros.-Condenando aConstantino , como autor penalmente responsable del indicado delito contra la salud pública, a la pena de 10años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros.-Le absuelven del delito de tenenciailícita de armas por el que también fue acusado.-Condenando a Enrique , como autor penalmente del mismodelito contra la salud pública, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multade 650.000 euros.-Le absuelven del delito de tenencia ilícita de armas por el que fue acusado.-Condenando aPilar , como autora penalmente responsable del referido delito contra la salud pública, a la pena de 10 años y 6meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros.-Condenando a Fulgencio , como autordel delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 11 años y 6 meses deprisión, inhabilitación absoluta y multa de 712.000 euros.-Condenando a Teodora , como autora penalmenteresponsable del delito contra la salud pública tan referido, concurriendo la agravante de reincidencia a la penade 11 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta, y multa de 712.000 euros.-Condenando a MaríaConsuelo , como autora penalmente responsable del delito contra la salud pública, concurriendo la agravantede reincidencia, a la pena de 11 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de 712.000euros.-Condenando a Ángela , como autora penalmente responsable del delito contra la salud pública, a lapena de 10 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros.-Condenando aCarlota , como autora penalmente responsable del delito contra la salud pública, a la pena de 10 años y 6meses de prisión, con inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros.-Condenando a Edurne , como autorapenalmente responsable del delito contra la salud pública, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, coninhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros.-Condenamos a Filomena , como autora del delito contra lasalud pública, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 650.000 euros.-Condenamos a Leonardo , como autor penalmente responsable del delito de tenencia ilícita de armas yadefinido en esta resolución, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho desufragio pasivo durante ese tiempo.-Le absuelve del delito contra la salud pública por el que fue acusado.-Condenando a Moises , como autor del definido delito contra la salud pública, a la pena de 9 años de prisión,con inhabilitación para el sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa de

600.000 euros.-Condenando a Rosendo , como autor penalmente responsable del delito contra la saludpública ya definido, concurriendo como muy cualificada la atenuante de drogodependencia, a la pena de 4años y 7 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante esetiempo, y multa de 150.000 euros, con una responsabilidad subsidiaria de 4 meses si no la paga.-Condenandoa Tomás , como autor del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo como muy cualificada laatenuante de drogodependencia, a la pena de 4 años y 7 meses de prisión, con inhabilitación para el ejerciciodel derecho de sufragio pasivo 150.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de 4 meses si no la paga.-Condenando a Jose Pablo , en quien concurre la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada dedrogodependencia, a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación para el sufragio pasivo durante ese tiempo,y multa de 150.000 euros, con 4 meses de responsabilidad en caso de impago.-Condenando a Jesús Ángel ,como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública, concurriendo como muy cualificada laatenuante de drogadicción, a la pena de 4 años y 7 meses de prisión y multa de 150.000 euros, con 4 mesesde responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.-Los condenados pagarán las costas del proceso,conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho decimotercero.-Decretando el comiso de las sustancias,dinero, útiles, efectos, vehículos y móviles intervenidos. Y el de las armas, a las que se dará, como a lo demás,el destino legal correspondiente.-No ha lugar a decretar la libertad de Jose Pablo .-Sentencia que fue recurridaen casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusadosy que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotadosal margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel ColmeneroMenéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmenterescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

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JURISPRUDENCIA

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la existencia deorganización. Sin embargo, de conformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación, seaprecia la pertenencia a un grupo criminal de todos los acusados, salvo aquellos respecto de los cuales seacordará la absolución y así como del acusado Leonardo .

En consecuencia, procede acordar su absolución respecto de la pertenencia a organización criminal, y sucondena como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a lasalud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de las circunstancias apreciadas en la sentenciade instancia, a las penas que se dirán. Así como su condena como autores de un delito de pertenencia a grupocriminal. La pena se impondrá en mayor extensión respecto de los acusados Victor Manuel y Leonor , por lamayor relevancia de su papel dentro del grupo criminal y en la ejecución de los actos delictivos contra la saludpública. En menor extensión que los demás, a los acusados cuya participación resulta de menor intensidad enlos hechos y en los que no se aprecian circunstancias agravantes.

Procede acordar la absolución de los acusados Fulgencio , Jesús Ángel , Rosendo , Jose Pablo , Moisesy Tomás .

III. FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Victor Manuel , Leonor , Enrique , Constantino ,Aquilino , Bernardo , Teodora , Carlota , Pilar , Edurne , Filomena , María Consuelo y Ángela , comoautores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidadde notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia en los acusados Victor Manuel , Leonor ,Aquilino , Bernardo , Teodora y María Consuelo ; y la atenuante de drogadicción en los

acusados Aquilino y Bernardo , a las siguientes penas: A Victor Manuel , a la pena de ocho años y seis mesesde prisión y multa de 712.000 euros. A Leonor , a la pena de ocho años y seis meses de prisión y multa de712.000 euros. A Aquilino , a la pena de siete años de prisión y multa de 650.000 euros. A Bernardo , a la penade siete años de prisión y multa de 650.000 euros. A Teodora , concurriendo la agravante de reincidencia, ala pena de ocho años de prisión y multa de 712.000 euros.

A María Consuelo , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de siete años, seis meses y un díade prisión y multa de 712.000 euros.

A Constantino , Enrique , Pilar , Ángela , Carlota , Edurne y Filomena a la pena de siete años de prisióny multa de 650.000 euros a cada uno de ellos.

Como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter.1.B, a los acusados VictorManuel y Leonor , a la pena de un año y seis meses de prisión.

Como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter.1.B, a los acusados Enrique ;Constantino , Aquilino , Bernardo , Teodora , Carlota , Pilar , Edurne , Filomena , María Consuelo yÁngela , a la pena de un año de prisión.

Como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la agravante de reincidencia, a losacusados Victor Manuel y Leonor , a la pena de dos años y siete meses de prisión.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, al acusado Leonardo , a la pena de un año y seis mesesde prisión.

En todos los casos y por todos los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho desufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Fulgencio , Jesús Ángel , Rosendo , Jose Pablo ,Moises y Tomás del delito contra la salud pública del que venían acusados.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos yfirmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan RamónBerdugo Gómez de la Torre Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha laSala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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jurisprudencia roj: sts 1622/2014 ecli:es:ts:2014:1622

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