Jurisdição

Trata-se de conceito fundamental do direito processual civil. Vamos analisar, portanto, o conceito

Primeiro, a jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial. A condição de terceiro, que é do juiz, de estar fora do processo, é indispensável para o exercício da jurisdição.

A jurisdição é uma forma de heterocomposição, ou seja, composição por outro, por alguém distinto do interessado. Essa condição de ser terceiro é uma condição objetiva, significando simplesmente, não ser um dos conflitantes.

Essa condição de ser terceiro, é chamada de imparcialidade, ou seja, o juiz é imparcial, quando ele não é parte, quando ele for um terceiro. A discussão sobre a imparcialidade remete a uma questão: esse terceiro que exerce a jurisdição é sempre do Estado? A jurisdição é sempre exercida pelo Estado? O Estado tem, de fato, o monopólio da jurisdição, mas nada impede que esse mesmo Estado permita que outros entes exerçam jurisdição. O Estado pode autorizar o exercício da jurisdição por entes não estatais. É dele a tarefa de julgar, mas ele, que detém a tarefa de julgar, pode reconhecer aptidão para entes não estatais julgarem.

Por exemplo, no Reino da Espanha, reconhece-se jurisdição a tribunais populares, consuetudinários, que existem desde a Idade Média. No Brasil, por exemplo, existe jurisdição não estatal que consiste na arbitragem

Esse terceiro que irá exercer a jurisdição ele costuma ser o Estado, mas pode não ser, caso o Estado permita o exercício por entes não estatais.

Vamos focar, agora, a análise na imparcialidade. Não basta a condição objetiva de ser terceiro. Além de ser terceiro, o órgão jurisdição não pode ter interesse na causa, é preciso que ele seja imparcial. A imparcialidade relaciona-se com desinteresse, equidistância. A imparcialidade é uma situação subjetiva. É uma relação entre o juiz e a causa.

Agora, não podemos, na hora da prova, utilizar como sinônimo de imparcialidade, neutralidade. O juiz não é neutro. Neutro relaciona-se com ausência de valor. Não se pode dizer que o juiz não seja um conjunto

de valores. Nenhum ser humano é indiferente aos valores humanos. Posso não ter interesse com a causa, mas posso me sensibilizar com a pessoa.

Segundo, para mediante um processo. Significa dizer que a jurisdição pressupõe processo. Não é possível admitir exercício da jurisdição que não seja precedido por processos. É o processo que torna legítimo o exercício da jurisdição, para evitar o arbítrio, a tirania. O poder de julgar não pode ser exercido tiranicamente, ele tem que ser exercido processualmente.

É o processo que legitima a jurisdição, é o modo pelo qual ela deve ser exercida. Além disso, não é qualquer processo que legitima a jurisdição, deverá ser o processo devido.

Logo podemos inserir no conceito o termo “devido”. Assim: “para mediante um processo devido”.

Conforme vimos na aula passada, jurisdição é a:

função atribuída a terceiro imparcial

para, mediante um processo,

reconhecer, efetivar ou proteger,

situações jurídicas concretamente deduzidas.

A jurisdição sempre será exercida sobre um determinado caso, sobre determinado problema em concreto. Este caso, submetido ao Poder Judiciário é sempre uma situação jurídica concretamente deduzida. Vejamos que inclusive na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, o problema levado ao juiz é concreto, pois se refere a uma lei em especifico, a um ato determinado. O juiz atua sobre casos.

Em Portugal, em vez de usarem a designação coisa julgada, os doutrinadores portugueses referem-se caso julgado(coisa julgada). De fato, a coisa que se julga é o caso.

Em uma concepção tradicional do processo este caso que é submetido à jurisdição é sempre uma lide. Tanto é que há quem defenda que a

jurisdição é aquilo que resolve um conflito (objeto da jurisdição). Esta é a concepção tradicional, que liga jurisdição a conflito.

Isso, todavia, não está correto, o conflito costuma ser objeto do processo. Mas, pode haver jurisdição que não atue sobre o conflito. Por exemplo, imagine pessoa tentando querer mudar o nome. O juiz decidirá um problema concreto. Mas, pergunta-se: isso é uma lide? Obviamente que não, não há conflito nenhum. Outro exemplo seriam as ações preventivas. Um conflito não é o único tipo de problema que pode ser levado ao Poder Judiciário, embora ele seja o principal tipo de problema.

Em suma, não há porque fazer equivalência entre jurisdição e lide. Isso está superado.

Pergunta-se: o que o juiz faz diante das situações concretas que lhe são submetidas? Poderá reconhecer a existência, efetivar direitos ou proteger direitos concretamente afirmados (de acordo com o terceiro item acima). Esses três verbos referem-se a um trio muito reconhecido: processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar.

Assim, o juiz não decide sobre questões não deduzidas ou questões abstratas. A tarefa jurisdicional se dá sobre casos.

O STJ pode fixou tese para toda a jurisprudência. Questiona-se: se a parte desistir do feito, não seria forma de o STJ proferir decisão em abstrato? Não, pois se refere a caso concreto, que serão aplicados nos casos em concreto. Assim, decidir a tese, não é decidir em tese. O STJ sempre terá que dar resposta a um problema que lhe é submetido.

Compreende o conceito de jurisdição, para além dos itens acima listados:

de modo imperativo.

Do conceito de jurisdição não se pode ignorar que a jurisdição é um Poder, é um ato de império.

Compreende, também, o conceito de jurisdição:

de modo criativo

É preciso pontuar que a jurisdição é atividade criativa. O juiz ao decidir criar dá sentido às prescrições normativas criando a solução do caso. O legislador não cria a solução do caso, ele cria situações abstratas. O juiz é quem cria no caso concreto, a partir do direito positivo. O direito positivo não cria a solução do caso. Isso quem faz é o juiz.

Não existe atividade jurisdicional que não seja criativa. Toda atividade de interpretação é atividade criativa.

A criatividade judicial se revela em duas dimensões:

1. o juiz cria a norma jurídica individualizada no caso concreto. Significa dizer que naquele caso haverá norma para regulá-lo (ex. João deve a José), que diz respeito à situação em concreto. Quanto a essa dimensão da criatividade não é polêmico, é aceito universalmente; e

2. além da norma no caso concreto, o juiz ao julgar cria a norma geral para casos futuros semelhantes àquele. Ao citar um julgado para a defesa de um direito, quer-se que aplique ao seu caso, uma solução dada a outro caso. Não se quer a aplicação da regra individual, quer-se a solução geral lá proferida, porque se entende semelhante ambas as situações.

Por exemplo, quando o STF diz que a Lei de Crimes Hediondos é inconstitucional no que diz respeito à impossibilidade de progressão de regime, a decisão foi proferida em sede de habeas corpus. Várias pessoas, diante deste caso, buscaram aplicação aos casos, com base na seguinte norma geral: a toda decisão condenatória aplica-se a progressão de regime. Essa norma não é individual, mas é um parâmetro de resolução de casos futuros semelhantes àquele. É daqui que nasce a Súmula, que nada mais é do que orientação geral para casos semelhantes.

Essas são as duas dimensões da criatividade. Por isso tem que doutrinadores que estão preocupados com as atuais decisões do STF. Por exemplo, a questão da demarcação de terras indígenas (no caso Raposa Terra do Sol) foi criado parâmetro para a solução de qualquer outra demarcação de terras indígenas.

Essas duas dimensões da criatividade relacionam-se com a força dos precedentes judiciais, que analisaremos mais detidamente no decorrer do curso.

Também compreende o conceito de jurisdição:

em decisão insuscetível de controle externo

Devemos compreender que a jurisdição é único ato de Poder que não pode ser controlado por outro ato de Poder.

Um ato jurisdicional não pode ser controlado por lei ou por ato administrativo. A recíproca, todavia, não é verdadeira, pois a jurisdição pode afastar uma lei (declarando-a inconstitucional) ou um ato administrativo (por meio da anulação). Não existe controle de mérito de ato jurisdicional, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Poder

Executivo. Assim, somente a jurisdição que controla a jurisdição, pois se há decisão jurisdição com a qual a parte não concorda ela deverá propor recurso.Mas, pergunta-se: E o CNJ? Ele não é órgão de controle externo da jurisdição, mas dos membros do Poder Judiciário, ele não pode rever uma decisão judicial, é órgão administrativo.

E a lei de anistia? Não é lei alterando condenação penal? Ela não absolve o sujeito, apenas deixa de punir. O Estado abdica do direito de punir. Ao contrário, a anistia pressupõe a condenação, mas a contraria.

Por fim, compreende o conceito de jurisdição:

e com aptidão para a coisa julgada.

A coisa julgada – definitividade do que foi decidido (estabilidade) – é atributo exclusivo da jurisdição.

Pergunta-se: e a coisa julgada administrativa? É uma metáfora, que significa que o problema no âmbito administrativo não se discute mais. A coisa julgada torna o problema definitivo em qualquer lugar, sendo possível apenas em decorrência das decisões jurisdicionais.

Com isso, finalizamos o conceito de jurisdição.

Equivalentes jurisdicionais

Equivalentes jurisdicionais correspondem aos modos de solução de conflitos que não é jurisdição. Exatamente porque não é jurisdição é que se denomina de equivalente. Existem quatro equivalentes jurisdicionais:

1. autotutela;

2. autocomposição;

3. mediação; e

4. decisão de tribunal administrativo.

Na autotutela a solução do conflito é imposta por um dos conflitantes. Consiste, logo, em forma violenta de solução de conflito, pois decorre da força de uma única pessoa. Essa solução não é muito bem vista, tanto que ela é, EM REGRA, proibida.

Existe um tipo penal denominado de exercício arbitrário das próprias razões, que corresponde à ideia de fazer justiça com as próprias mãos.

Existe, todavia, casos de autotutela que são permitidos, por exemplo:

guerra;

greve;

direito de retenção;

desforço incontinenti (leia-se reação imediata), que consiste na reação que o possuidor tem para a defesa de sua posse;

auto-executoriedade, pela Administração Pública (ex. reboque do carro estacionado em local proibido de estacionar).

A autocomposição é a solução negocial do conflito. O conflito é resolvido por meio de um negócio, cuja solução é construída pelas partes, sem qualquer imposição. A autocomposição, diferentemente da autotutela, é incentivada por meio de políticas públicas, que incentivam a conciliação.

Um exemplo prático é o divórcio consensual.

Existe uma sigla, em inglês, denominada “ADR”, que significa alternative dispute resolution, que designa toda forma alternativa de solução de conflito, que não seja a jurisdição estatal. Pois bem, a autocomposição é o principal exemplo de ADR.

A autocomposição poderá se dar em juízo ou extrajudicialmente. Nada impede que autocomposição extrajudicial seja levada para o juiz homologar. A homologação é possível, é direito dos solicitantes, mas não é necessário, não é requisito.

A autocomposição se dá de duas maneiras:

a. por transação; ou

b. por submissão.

Na transação ambos os conflitantes cedem, fazem concessões recíprocas, para se chegar à solução negocial. Já na submissão, um dos conflitantes se submete ao outro de forma VOLUNTÁRIA, não pela força. Por exemplo, o perdão de uma dívida, é forma de solução negocial de conflito, em que uma parte se submete a outra, abdicando do seu direito.

A submissão, quando feita em juízo, é denominada de renúncia, se foi o autor que abriu mão para o réu; de reconhecimento se foi o réu que se submeteu ao que o autor pede. São nomes diversos para um fenômeno que substancialmente é o mesmo. No projeto do Novo CPC, existe uma sessão somente sobre autocomposição.

A autocomposição poderá ocorrer a qualquer momento no processo, INCLUSIVE, na execução.

Denúncia difere de desistência. Veremos a diferença adiante.

Na mediação um terceiro, normalmente escolhido pelas partes, o terceiro se mete no conflito para auxiliar as partes a chegarem em uma autocomposição. Esse terceiro é um condutor – um facilitador – da autocomposição. As vezes as partes não querer ir ao Judiciário, mas não conseguem chegar a uma solução amistosa. Preserva-se a racionalidade,

mas há elemento de irracionalidade porque não há diálogo entre ambos. O mediador NÃO decidirá, apenas será condutor para a autocomposição entre os interessados.

O mediador é detentor de técnica para facilitar a autocomposição como, por exemplo, a necessidade de ocorrer a mediação em locais claros, mesa redonda, etc.

Hoje, a mediação é considerada o principal instrumento para a solução dos conflitos de direito de família. A mediação tornou-se obrigatória, sendo antecedente necessário à análise jurisdicional. Na prática, núcleos de prática jurídica da faculdade passaram a ser núcleo de mediação.

É muito comum também a mediação em problemas internacionais, entre pessoas (naturais ou jurídicas) de diversos países.

Entretanto, pergunta-se: qual a diferença entre mediador e conciliador? É diferença de técnica, não de propósito.

Ambos fazem o possível para que se chegue a uma autocomposição. O mediador é um sujeito mais refinado e mais distante, a ponto de ele não poder propor solução do conflito. Ao passo que o conciliador poderia fazer sugestões de decisões. No Projeto do Novo CPC essa diferença virá estabelecida expressamente. O conciliador é mais ativo, quando comparado com o mediador.

O Professor critica essa distinção, pois a finalidade de ambos é o mesmo. Todavia, essa distinção é clássica e exigida em concursos. Não existe lei que regulamente a mediação.

Por fim, a decisão de tribunal administrativo. São exemplos de tribunais administrativos: tribunal de contas, tribunal de contribuintes, tribunal marítimo, tribunal de ética da OAB, CADE. Esses tribunais parecem órgãos jurisdicionais, com forma de órgão jurisdicional, mas são administrativos porque lhes falta a aptidão para a definitividade. Por isso que elas não são jurisdição.

Se pegarmos o art. 73, da Constituição, que cuida do tribunal de contas, vemos a expressão “jurisdição”. Isso é atecnia, porque o tribunal de contas possui competência sobre o todo o território nacional.

Com isso finalizamos os equivalentes jurisdicionais.

Outra pergunta: os entes públicos podem optar pela arbitragem? Claro que sim, o problema são os contornos dessas equivalentes jurisdicionais

Arbitragem

Inicialmente, ressalte-se que a arbitragem NÃO é equivalente jurisdicional, a arbitragem É JURISDIÇÃO! É forma de jurisdição privada, exercida por entes privados.

Conceitualmente, arbitragem é entendida como um terceiro, escolhido pelas partes, é chamado para resolver o conflito. É o terceiro que dá a solução do conflito.

O Brasil é o 4o país do mundo em número de arbitragem; a 10 anos atrás era o 57o. A arbitragem no Brasil é extremamente difundida, mas não se sabe por que a arbitragem costuma ser sigilosa. Por isso se acaba sem se saber da existência na prática.

Questiona-se: quem pode optar pela arbitragem? Só pessoas capazes poderão optar pela arbitragem. Disso decorre arbitragem, pois existem exceções e condições para o uso da arbitragem. Na Lei das Parcerias

Equi

vale

ntes

ju

risdi

cion

ais Autotutela: em regra

proibido

Auto composição: decisão constituida pelas partes

Mediação: conciliador refinado

Públicos Privadas há previsão da arbitragem como forma de solução de conflitos.

Outra questão: o que pode ser submetido à arbitragem? Que tipo de conflito pode ser submetido à arbitragem? Qualquer conflito envolvendo direito disponível. Temos em mente que ente público trata apenas de direito indisponível. Isso está errado. Há direitos dos entes públicos que são somente dele por isso é cabível a arbitragem para entes públicos.

Outra questão: quem poderá ser árbitro? Poderá ser árbitro qualquer pessoa capaz, não necessariamente formado em direito, a escolha das partes.

Dificilmente escolhe-se árbitro único. O normal é que se forme um tribunal composto por três árbitros: um escolhido por um dos interessados, o outro pelos outros interessados; e, esses dois já escolhidos, escolhem o terceiro. O árbitro deve ser imparcial. O árbitro é juiz de fato e de direito. Naquele processo em que ele é escolhido ele é juiz. Se ele receber dinheiro por fora está cometendo corrupção, sendo considerado como se fosse funcionário público para fins penais.

Na arbitragem há processo, com contraditório, prova, testemunha, etc. O que difere é que as partes definem as regras do processo. Estabelecem os limites e prazos do processo.

Outra questão importante é possibilidade dos árbitros decidirem de acordo com a equidade, pelo sentimento de justiça do árbitro, sem menção às regras jurídicas postas. Na arbitragem as partes podem escolher o direito aplicável.

A arbitragem é sinônimo de liberdade. Agora, é um processo como qualquer outro.

Pergunta-se: como constitui a arbitragem? A arbitragem é fruto de negócio jurídico. Portanto, é fruto do consenso e do poder de autoregramento da vontade. Portanto, arbitragem é manifestação da liberdade.

O negócio para constituir a arbitragem é denominado de Convenção de Arbitragem (tipo de negócio jurídico). É um negócio escrito, feito por

pessoas capazes, envolvendo direitos disponível. Esse negócio possui duas espécies:

a. cláusula compromissória; e

b. compromisso arbitral.

A cláusula compromissória existe em negócios jurídicos em que se determina que qualquer conflito futuro, em relação àquele negócio, deverá ser resolvido por um tribunal arbitral . Veja que a cláusula compromissória não faz referência a um conflito concreto. Isso é muito comum em grandes contratos e em contratos de sociedade. As partes abrem mão, de antemão, da jurisdição estatal. Tanto é que cláusula compromissória em contrato por adesão é cláusula nula, pois não possibilidade manifestação contrária da outra parte em razão da natureza do contrato.

O compromisso arbitral é uma convenção de arbitragem que se refere a conflito já existente. Quando surge o conflito as pessoas decidem que aquele conflito será decido por árbitro. Em regra, já existe uma cláusula compromissória e, sobre esse conflito, as partes fixam o compromisso arbitral para julgar o conflito. Esse compromisso arbitral tem por finalidade disciplinar o procedimento de arbitragem. Normalmente, o compromisso arbitral é, normalmente, precedido por cláusula compromissória.

Se existe uma convenção de arbitragem é porque as partes decidiram que aquele problema será resolvido por árbitro. Se ignorado a convenção por uma das partes o réu, nesse processo, poderá dizer para que o juiz não julgue o processo, extinguindo o processo sem exame de mérito, seja por que existe a cláusula compromissória ou compromisso arbitral.

Se ambos ignorarem a convenção de arbitragem compreende-se que a outra parte aceitou-se ser julgado pela Justiça Estatal, revogando tacitamente a convenção de arbitragem.

A fonte da arbitragem é a convenção de arbitragem, que constitui poder ao árbitro. Então, na prática, existe a convenção de arbitragem, tendo em vista a cláusula compromissória, aproveitam e pede julgamento de todos

os conflitos que advierem em relação à aquela parte. A convenção estabelece o limite do poder do árbitro.

A convenção de arbitragem como negócio jurídico que é poderá ser anulada, seja, por exemplo, por conta da capacidade das pessoas (pessoas incapazes), da natureza do direito (direitos personalíssimos), natureza do contrato (contrato por adesão), dentre outros.

Pergunta-se: qual a relação entre o tribunal arbitral e o tribunal estatal? A decisão arbitral é denominada de sentença arbitral, constituindo um título executivo judicial. Vale dizer, saindo a sentença arbitral é possível partir direto para a execução tal como sentenças judiciais. Difere, todavia, é que a sentença arbitral não pode ser executada pelo tribunal arbitral. Os árbitros NÃO TÊM PODER DE EXECUÇÃO. Eles somente podem julgar. Por conta disso, os árbitros decidem, mas quem executa é o juiz estatal.

Diante disso, pergunta-se: o árbitro pode dar tutela antecipada? Pode, mas quem executará é o juiz estatal. Assim como, poderá dar ordem (interdito proibitório), entretanto, a execução ficará a cargo do Poder Judiciário.

Pergunta-se: como se dá a comunicação entre o arbitro e o juiz estatal? Será por meio da carta arbitral, expressamente prevista no projeto de Novo CPC, como forma de comunicação entre árbitro e juiz. Não se confunde com carta precatória, que é entre juízes estatais, embora substancialmente possuam a mesma função.

Pergunta-se: o que poderá o juiz fazer diante da sentença arbitral? A resposta se dá por exclusão. O juiz estatal jamais poderá discutir o mérito da sentença arbitral (como, por exemplo, afirmar que a decisão injusta, errada); não poderá revisar a sentença arbitral. Além disso, o juiz estatal não deve (nem precisa) homologar a sentença arbitral. Não existe a homologação de sentença arbitral.

Há, todavia, um contraponto, a sentença arbitral poderá ser anulada pelo juiz estatal, se demonstrar que a sentença arbitral possui vício formal como, por exemplo, extra petita, não possui motivação, não respeitou o contraditório. Nesses casos, se está a discutir a validade da sentença, não o mérito da sentença. Anulada (não se trata de revisão) a sentença arbitral, outra sentença arbitral deverá ser proferida.

Pergunta-se: qual o prazo para se entrar com ação para anular a sentença arbitral? Noventa dias contados da intimação da decisão da sentença. Passados os 90 dias, não há mais o que fazer, a decisão arbitral se torna indiscutível, imutável. A isso se denomina de coisa julgada!

Uma decisão de um juiz estatal poderá ser desconstituída por ação rescisória, pelo prazo decadencial de dois anos, seja para invalidar ou porque a decisão é injusta. Na sentença arbitral só há 90 dias e para a discussão de questão forma.

Em razão disso, as pessoas costumam fazer: quem vence fica calado até o transcurso do prazo de noventa dias. Depois disso, executa-se a sentença.

A defesa na execução de sentença arbitral se dá por impugnação, não por embargos. Lembremos que se trata de título executivo judicial.

A Lei de Arbitragem é de 1996. Antes desta data a decisão arbitral somente surtia efeitos após a homologação. A partir de 1996 não há mais a necessidade de homologar. A Lei do Juizado fala de homologação de sentença arbitral. Entretanto, este dispositivo é de 1995, estado revogado pela legislação especial e superveniente do tema.

Pergunta-se: a arbitragem é jurisdição? Sim! Pois tudo o que a jurisdição tem a arbitragem também tem. Essa posição é francamente majoritária, mas não é pacífica.

Aqueles que defendem que a arbitragem não jurisdição dizem:

o árbitro não é o Estado e somente o Estado possui jurisdição. Vimos que o estado possui o monopólio da jurisdição, isso a ponto de que ele poderá admitir a jurisdição privada, como o fez com a Lei de Arbitragem. esse argumento, portanto, é fraco;

árbitro não é juiz porque não pode executar as suas decisões. Só pode julgar. Isso é argumento forte, dado por Marinoni. O juiz penal não é juiz? Porque o juiz penal julga, mas não executa! Trata-se de mera distribuição de competência. Não se deixa de ser juiz porque não possui aquela competência.

Outra questão: não violaria o juiz natural? Não porque o juiz natural é aquele escolhido de acordo com a lei. O árbitro é aquele que foi escolhido de acordo com as regras legislativas postas, de forma que a Lei de Arbitragem dispõe o “juiz natural” da arbitragem.

Não há arbitragem criminal. A arbitragem é possível em direito de família, desde que se relacione a questões disponíveis.