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585

Pág. 2IN MEMORIAM. Teodoro Hampe Martínez y el compromiso vital con la tarea colectiva del Bicentenario. Raúl Chanamé Orbe.

Pág. 3AVANCES Y RETROCESOS. La acción popular y el impacto del reciente pleno jurisdiccional constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Samuel B. Abad Yupanqui

Págs. 6, 7 y 8ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.La cláusula de exclusión probatoria en el Perú, el debido proceso y el Estado constitucional de derecho. Ana Calderón Sumarriva

EL PROCESO INMEDIATORetos y desafíos para la justicia

Martes 23 de febrero de 2016Segunda etapa • Año 10

Págs. 4 y 5 Alfredo Araya Vega-Costa Rica

2 suplemento deanálisis legal Martes 23 de febrero de 2016 HOMENAJE

IN MEMORIAM

RAÚLCHANAMÉORBEConstitucionalista. Exdecano del Colegio de Abogados de Lima. Catedrático universitario.

Conocí a Teodoro Hampe Martí-nez (1960-2016) por casualidad, en 1989, en los pasillos de un im-portante diario local. Había leído sus artículos, que trataban temas

memorables con erudición, citando fuentes y usando con elegancia el castellano. Lo leí mu-chas veces, me lo imaginé maduro, abstraído y distante.

Cuando me dijeron que el joven que llevaba entre las manos unas cuartillas del periódico se llamaba Teodoro Hampe, le pregunté: ¿Tu papá es quien escribe los artículos históricos?, con media sonrisa me respondió: “Soy el hijo y el padre a la vez”. Este lapsus no nos distanció, fue el motivo para invitarle a tomar un café, y descubrí a un joven cordial, ameno, sin petulancia –ya era profesor de la PUCP desde 1988– por su merecida fama intelectual. Fue el inicio de una amistad que se mantuvo inalterable en el tiempo.

En aquella época, gracias a Paco Miró Quesa-da Rada, escribí algunas breves biografías en la sección Las Ideas y los Hombres de El Dominical, Teodoro me sugirió publicarlas en forma de libro. Él acababa de dar a la luz Don Pedro de la Gasca: su obra política en España y América (1990). Su aliento me animó a reunirlas en un texto en ese mismo año, que posteriormente él prologo en su tercera edición (2001).

Coincidimos en eventos, viajes y proyectos. Desde 2007, promovió reuniones con el fin de animarnos a conmemorar el Bicentenario de la independencia con el mayor esmero y amplitud, rescatando el rico acervo reflexivo que está alrededor de estos acontecimientos. De esa previsora forma de entender lo acadé-mico nació la Asociación Bicentenario 2021. En 2008, por su iniciativa, con otros abogados –como Alberto Rivera– e historiadores –como

el Gral. Herrmann Hamman -, organizamos el Primer Congreso Internacional de Histo-ria Constitucional cuyo tema medular fue el Bicentenario de la Constitución de Bayona (1808-2008); el certamen fue espléndido por la calidad de las ponencias y la participación de colegas de España, Puerto Rico y Bolivia. Las disertaciones organizadas temáticamente por Teodoro fueron compiladas en dos formida-bles volúmenes titulados Historia y Derecho, editados por el profesor Lucas Lavado, con lo que se inauguró una línea de investigación que comparten abogados e historiadores.

La Constitución de CádizEn 2012, con su empuje, organizamos el segundo congreso cuyo tema central era el Bicentenario

de la Constitución de Cádiz. Juan Vicente Ugarte del Pino y Teodoro Hampe Martínez fueron los encargados de la programación del evento con la participación entusiasta del entonces embajador de España, Juan Carlos Sánchez Alonso. El Cole-gio de Abogados de Lima compiló las ponencias, que se publicaron en una edición internacional de la Revista del Foro, preparada por Fernando Obregón Rossi, que salió en tres versiones, que quedarán como uno de los mejores homenajes bibliográficos del Perú a La Pepa.

En 2013, empezamos la publicación del bello Calendario del Bicentenario con una tirada de 10,000 ejemplares, que se distribuyó de manera gratuita, con imágenes de Pancho Fierro, Mauri-cio Rugendas, Teodoro Núñez Ureta y el concur-so del joven dibujante Tito Piqué; en los mismos

términos publicó el Boletín Bicentenario (cuatro ediciones) y estaba proyectada la Agenda del Bicente-nario, con el apoyo de Víctor López García, idea que se poster-gó por su estado de salud.

Compromiso y tarea colectivaEn 2015, por ini-ciativa del profesor Hampe, la Asocia-ción Bicentenario 2021 y la Sociedad Bolivariana del Perú organizamos el Co-loquio Internacional el Bicentenario de la Carta de Jamaica (1815-2015) –con in-vitados de Venezuela y Cuba– en el Museo de Antropología de Pueblo Libre, en dos jornadas con concu-rrencia masiva se de-batió la importancia estratégica de esta

misiva bolivariana. Queda pendiente –como justo homenaje al tesón de su organizador– la publicación de sus documentadas ponencias.

Estos encuentros exitosos se hicieron por el empeño de Teodoro, sin ningún tipo de apoyo oficial, por iniciativa individual, con aportes privados, mostrando un camino alterno para hacer que el Bicentenario sea una celebración de todos los peruanos, más allá del propio Estado.

Siempre rememorábamos con Teodoro cómo nos conocimos aquel verano de 1989, cuando me encontré con un talento precoz que asumiría un compromiso vital con la tarea colectiva del Bicentenario, visionario para lo trascendente e indiferente a las pequeñeces, sabedor de que sus esfuerzos serían su notable contribución con los prolegómenos de 2021.

Teodoro Hampe Martínez y el bicentenario

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3suplemento deanálisis legalMartes 23 de febrero de 2016JUDICATURA

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Constitucionalista. Socio del Estudio Echecopar. Catedrático universitario y perito internacional designado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversos casos.

Debemos destacar la importancia que las Salas de Derecho Cons-titucional de la Corte Suprema hayan realizado un pleno juris-diccional para unificar criterios

en aspectos relevantes en materia constitucio-nal que puedan orientar la actuación de los jueces. Los acuerdos adoptados presentan as-pectos positivos, pero también hay temas que merecieron una mejor evaluación. Veamos.

Como aspectos positivos podemos des-tacar los criterios para determinar cuándo estamos ante una norma reglamentaria que puede ser objeto de una acción popular. El pleno alude a los criterios de pertenencia al ordenamiento jurídico, consunción y gene-ralidad. Este último criterio debió matizarse. La acción popular también procede frente a reglamentos especiales o singulares siempre que vulneran la Constitución o la ley. Asi-mismo, el pleno fija criterios para hacer uso del control difuso. Se refiere a la fundamen-tación de la incompatibilidad constitucional concreta, el juicio de relevancia, el examen de convencionalidad, la presunción de consti-tucionalidad de la norma y la interpretación conforme de la Constitución. Ello se explica pues la inaplicación de una norma debe ser la última alternativa.

Decisiones discutiblesSin embargo, el pleno introduce dos acuerdos que nos parecen sumamente discutibles. Por un lado, considera que el “comunicado de una entidad pública” puede ser objeto de una demanda de acción popular. No com-partimos tal opinión. Un comunicado no es una fuente del derecho. No es una norma reglamentaria. Y, por tanto, no procedería una acción popular. Si el comunicado cita una norma reglamentaria, lo que se debe impugnar no es el comunicado, sino la norma. Un grueso error.

Por otro lado, dispone el control difuso de los autos y su elevación en consulta obligatoria a la Corte Suprema. Estamos en desacuerdo. Salvo supuestos absolutamente excepcionales, los autos no deberían ser objeto de consul-ta ante la Corte Suprema. Imaginemos una

EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La acción popular

EN DEFINITIVA, EL PLENO INTRODUCE IMPORTANTES AVANCES, PERO A LA VEZ UN PAR DE RETROCESOS. UN DESARROLLO INCOMPLETO PENDIENTE DE REVISAR.

El valor del comunicado

Los jueces de las salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria de la Corte Suprema uniformaron los criterios jurisprudenciales aplicables para la identificación de las normas susceptibles de control constitucional mediante los procesos de acción popular, como resultado del Primer Pleno Jurisdiccional en materias Constitucional y Contencioso-Administrativa.

Así, establecieron que para identificar los reglamentos, normas administrativas, decretos y resoluciones generales objeto de control en los procesos de acción popular, y en consecuencia evaluar su procedencia, los jueces deberán observar los

criterios de pertenencia al ordenamiento jurídico, consunción (absorción) y generalidad.

Agregan que un comunicado de una entidad pública puede ser objeto de control constitucional mediante el proceso de acción popular, siempre que se trate de una norma infralegal de carácter general que se incorpora al ordenamiento jurídico con vocación de permanencia.

Acordaron, además, que procede ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa, que está a cargo de los jueces, contra autos, vale decir, resoluciones judiciales mediante las cuales se resuelven peticiones de las partes en un proceso judicial.

medida cautelar (auto) que dispone la no aplicación de una norma por su manifiesta inconstitucionalidad. La cautelar terminaría en la Corte Suprema. Ello atentaría contra la naturaleza propia de toda medida cautelar. Es más, si se trata de un amparo contra una norma reglamentaria, la sentencia no iría en consulta a la Corte Suprema, pues así lo establece el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. En cambio, con el acuerdo

del pleno, la medida cautelar que dispone la suspensión de una norma reglamentaria sí “debería” llegar a la Suprema. Un absurdo. Por ello, debe prevalecer lo dispuesto por el Código. Una cautelar que suspende una norma no puede ir en consulta.

En definitiva, el pleno introduce impor-tantes avances, pero a la vez un par de retro-cesos. Un desarrollo incompleto pendiente de revisar.

4-5 suplemento deanálisis legal Martes 23 de febrero de 2016

JUSTICIA Y SERVICIO PÚBLICO CON ROSTRO HUMANO

La flagrancia y la inmediatez

ALFREDO ARAYA VEGA

Juez del Tribunal Penal de Flagrancias de San José de Costa Rica. Animus Curiae II Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia del Perú.

Los distintos ordenamientos procesa-les contienen normas que permiten el juzgamiento diferenciado de las conductas penales. El Nuevo Códi-go Procesal Penal Peruano 2004 (en

adelante, NCPP) distingue entre procesos ordi-narios y procesos especiales. El primero, por sus características particulares, tiende a tratarse de un proceso lento y retardado; en él la discusión procesal e investigativa es amplia y completa; busca obtener la identificación de los posibles responsables y obtención de elementos probatorios suficientes para quebrar el estado de inocencia. En la práctica se ha convertido en un proceso entrabado, dilatado y generador de impunidad.

Por su parte, los procesos especiales son ágiles, expeditos; ya que al tratarse de asuntos de simple y sencilla tramitación o resolución, el legislador optó por la creación de un proceso simplificado que permita la descarga procesal, potenciar la disminución de la mora judicial y responder de forma pronta y oportuna a la justicia. Ellos se han establecido con la finalidad de juzgar de manera diferenciada a las personas que en virtud de con-diciones especiales, modo de comisión del hecho o forma de resolución; se realizan de manera dife-renciada a la ordinariamente establecida.

En el NCPP el proceso inmediato se encuentra regulado en los numerales 446, 447 y 448. Su origen procedimental lo encontramos en el código italiano de 1988 que regula el Giudizzio Diretti-simo (para detenciones en flagrancia, confesión del imputado del hecho delictivo) y el Giudizzio Inmediato (obtención de prueba evidente y sufi-ciente de atribución); institutos atraídos al Perú y correlacionables con la acusación directa y proceso inmediato. Mediante Acuerdo Plenario N° 6-2010/CU-116, del año 2010, se sostuvo que el proceso inmediato es una forma simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con cri-terios de racionalidad y eficiencia sobre todo en

aquellos casos en los que, por sus características, son innecesarios mayores actos de investigación.

Alternativas modernasEl Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la potestad de legislar en materia de seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y crimen organizado (Ley N° 30336, del 1 de julio de 2015), en ese contexto emitió el 30 de agosto de 2015 el Decreto Legislativo Nº 1194 que entró en vigencia el pasado 29 de noviembre. Se trata de una modificación a los numerales 446, 447 y 448 del NCPP referidos al nuevo proceso inmediato. Así, responde a un proceso especial donde se atienden delincuencias acaecidas en flagrancia, omisión a la asistencia familiar y conducción en ebriedad o drogadicción; convicción evidente y confesión

sincera. Este procedimiento ha potenciado la efi-ciencia y la eficacia del sistema; a dos meses de funcionamiento ha resuelto de manera definitiva más de 3,000 causas de forma definitiva. Los bene-ficios han sido altos: ha disminuido los presos sin condena, ha permitido la resolución del conflicto de manera muy cercana al evento potenciando la aplicación de salidas alternas del conflicto, se ha responsabilizado a los autores de hechos delictivos y la reparación civil por el hecho dañoso.

Juntamente con ello se han potenciado los principios acusatorios (oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, etc.), ha disminuido los costes de la justicia al suprimir los tiempos de espe-ra y retardo judicial injustificado, así como obtener la mayor legitimidad institucional el Poder Judicial en su vigencia con el Estado de derecho. Como

Mala praxisUn proceso expedito o simplificado si bien puede permitir el juzgamiento inmediato de las delin-cuencias, per se no es el único medio para obtener la seguridad ciudadana anhelada. Corresponde al Poder Ejecutivo restable-cer la paz social mediante la inversión pública y social. Juntamente con ello, el Poder Legislativo debe potenciar la creación de una política criminal adecuada, que resulte interdisciplinaria y que permita reducir el catálo-go de conductas delictivas y las altas sanciones establecidas, de modo que potencie la resocialización social mediante progra-mas a personas privadas de su libertad y en regí-menes extramuros. Debe reducirse de los extremos mínimos de la pena con criterios de proporcionali-

dad y dosimetría penal. Se debe ponderar la posibili-dad de establecer nuevos límites para acceder a salidas alternas; mejorar los extremos de reduc-ción de pena en caso de terminaciones anticipadas o confesión sincera. A nivel penitenciario deben realizarse evalua-ciones para determinar condiciones de cumpli-miento mediante abordajes externos no instituciona-lizados; potenciación de mecanismos de control y monitoreo electrónico como medios de cumpli-miento de las sanciones penales. Por otra parte, en los casos que sea posible la realización de servicios de trabajos comunitarios o de obra pública como medio de descuento penal. De igual modo, para reducir el hacinamiento carcelario se puede ponderar que las

personas solo pernocten en horas de la noche y que puedan participar de tera-pias grupales o grupos de apoyo para el abordaje de su proclividad delictiva. Como mejoras deben sobresalir capacitación no solo para operadores jurídicos (policía, defensa, fiscales, jueces), sino también para abogados privados; de modo que comprendan el nuevo modelo de justicia imple-mentado y realicen una defensa técnica conforme al cumplimiento de las garantías judiciales de sus representados. Debe invertirse en nuevos esta-blecimientos de reclusión temporal de las personas detenidas en flagrancia, transporte de detenidos, personal administrativo judicial, salas de au-diencias con tecnología moderna.

vemos, este exitoso modelo de justicia simplificada es posible en tanto se garanticen adecuadamente las garantías suficientes de las partes procesales; así el Poder Judicial presenta un modelo de justicia moderno, eficiente y eficaz, un medio de resolución expedita ante las delincuencias que mayor afectan la seguridad humana; dando de este modo un mensaje de confianza en la institucionalidad y Estado de derecho.

Respuesta a las críticas Conviene advertir desde ya, que hay críticas al proceso inmediato que no le son atribuibles al proceso per se; sino más bien a las malas praxis de los operadores jurídicos. Sin embargo se ha criticado al proceso inmediato lo siguiente: (a) Proceso mediático populista: La existencia del

JUDICIAL

Reformas urgentes Deberá refor-

marse el artículo 446.1 en el verbo, a nuestro criterio inconstitucional de “debe” y volver a “puede”.

Debe volverse a la definición anterior de flagrancia (2009) sin permitir la extensión de las 24 horas, ya que no responde a los criterios dados por el TC sobre inmediatez per-sonal y temporal que motivó su declaratoria de inconstitucional.**Debe refor-marse el artículo 448.4 que ordena la no interrup-ción del proceso y no asumir nuevas causas por parte de los juzgadores, ya que esto colap-sará el funciona-miento judicial.

Debe interpre-tarse que el plazo es ordenatorio y no perentorio a efecto de poten-ciar los tiempos necesarios para el cumplimiento de pericias y actos básicos de investigación

Debe refor-marse las normas para dotar de

mayor participa-ción a la víctima en el proceso y no generar un pro-blema de acceso a la justicia.

Debe ponde-rarse el estable-cimiento de una ley de brazalete electrónico o cualquier otra forma de monito-reo, el cual pueda ser utilizado para personas con condenas de siete años o menos (dicha pena se hace en función de la inflación penológica exis-tente en los tipos penales).

Estable-cimiento de evaluaciones de desempeño de los funcionarios judiciales.

Debe ponde-rarse la existencia de recursos económicos frescos para la modernización del sistema de ad-ministración de justicia, órganos forenses, sistema penitenciario, defensa pública. (impuesto de salida del país con finalidad de seguridad ciudadana.

SE TRATA DE UN PROCESO ESPECIAL DONDE SE ATIENDE LA DELINCUENCIA ACAECIDA EN FLAGRANCIA, OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR Y CONDUCCIÓN EN EBRIEDAD O DROGADICCIÓN.

alternas al conflicto es la forma más resocializante ante el delito. Sobre las negociaciones respecto a la evitación del juicio y asunción de responsabilidad (terminación anticipada) deben ser cumplidas conforme a los extremos de la pena prevista por la ley y en un equilibrio procesal, es decir sin que se convierta en un ejercicio de poder/control; o incluso en medio extorsivo o vindicativo para el sometimiento del justiciable. Incluso la utilización de ese instituto debe ser moderado; por cuanto se convierte en un instrumento de condenados sin juicio; garantía esencial de toda persona. (d) Justicia desigual: El proceso especial no establece juzgamiento diferenciado para personas. Se trata de un proceso simplificación procesal establecido para casos de simple y sencilla resolución que pue-

da resolverse a pocos días de acaecido el evento; casos distintos deberán

ser atendidos mediante el proceso ordinario o co-mún. Ambos procesos se

encuentran contenidos en la ley y deben respetar las garantías judiciales de las personas procesadas. (e) No resocializa: Las finalidades de la sanción penal son distintas al establecimiento de procesos especiales diversos al ordinario.

Sanción penalLa determinación de la sanción penal ocurre luego del juzgamiento y establecimiento de la culpa-bilidad del sujeto. (f) Desproporción sanciones penales: La fijación de la sanción penal no depende del tipo de proceso (ordinario o especial), sino de los extremos de la pena fijados por el legislador. (G) Violación a los tiempos de defensa: Los procesos especiales, por sus características particulares de mínima o inexistente investigación son abordados conforme a los principios de celeridad procesal, eficacia persecutoria y un mayor acceso a la justicia mediante la resolución pronta y oportuna de los conflictos; es decir, conforme a los parámetros del plazo razonable de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En el Perú, el Tribunal Constitucional ha sos-tenido que el derecho fundamental a un término razonable es una manifestación implícita del de-recho fundamental al debido proceso, previsto en su artículo 139, inciso 3 (Cfr. STC 3509-2009-PHC, F. J. 19). Es claro que la determinación de la viola-ción de la referida razonabilidad del plazo exige la consideración de una serie de factores estrecha e indisolublemente ligados a las particularidades de cada caso. Tales factores son: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales (Cfr. SSTC 0618-2005-PH, F. J. 11; 5291-2005-HC; F. J. 6; 1640-2009-PHC, F. J. 3; 2047-2009-PHC, F. J. 4; 3509-2009-PHC, F. J. 20; 5377-2009-PHC, F. J. 6; entre otras).

El derecho fundamental al plazo razonable está reconocido en el artículo 14 inciso 3, literal c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y ponderados en los casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cfr. Caso Mémoli Vs. Argentina, sentencia de 22 de agosto del2013), donde se determinó los supuestos por ponderar: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las auto-ridades judiciales (Cfr. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua 1997, considerando 77, Caso García

y familiares vs. Guatemala, considerando 153; Suárez Rosero vs. Ecuador 1997 considerando 70 a 72, López Álvarez Vs. Honduras, 2006), y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso (Cfr. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, 2008 considerando 155, y Caso García y familiares vs. Guatemala, considerando 153). Es, en ese contexto, cómo el proceso inmediato responde adecuadamente al plazo razonable, ya que como mecanismo de acele-ración y simplificación procesal que es brinda una respuesta al conflicto acorde con la denominada complejidad del asunto; en el asuntos de simple y sencilla resolución deben ser atendidos de forma diferenciada.

proceso nuevo y expedito ha conllevado un mayor interés público y presencia mediática. La justicia debe ser brindada con transparencia, rendición de cuentas y de frente a la ciudadanía; por ello, la cobertura mediática del quehacer jurídico no resulta ni inoportuno ni mucho menos nefasto; sino conforme a los controles sociales propios de la democracia. (b) Inversión del estado de inocencia criminal: La determinación de culpabilidad solo es alcanzada mediante una sentencia penal firme, cualquier otra visión resulta contraria a la ley y los tratados internacionales. El sometimiento de una persona a un proceso penal (sea por flagrancia o no) conlleva el otorgamiento de todas las garan-tías judiciales entre ellas la aplicación ineludible del principio de inocencia. (c) Negociación penal como solución al conflicto: La utilización de salidas

6 suplemento deanálisis legal Martes 23 de febrero de 2016 PROCESAL PENAL

EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

La cláusulade exclusión probatoria

ANA CALDERÓN SUMARRIVA

Cofundadora y Directora de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos - EGACAL. Docente de la Academia de la Magistratura (AMAG). Catedrática. Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

En el proceso se podría considerar no una sino varias formas de exclusión de la prueba en sentido amplio, en los diversos momentos de la actividad probatoria, esto es, en la obtención

de elementos de convicción, en el ofrecimiento y admisión de medios de prueba, en la conserva-ción de elementos de convicción, en la actuación y valoración de la prueba; la actividad probatoria siempre tendrá límites, de orden formal como material. Se puede establecer decisiones de ex-clusión probatoria en cada etapa y por diversas razones: rechazadas por extemporáneas, por no cumplir ciertas condiciones formales, por no actuarse en el estadio procesal establecido, etc. La exclusión probatoria que ocupa la presente reflexión se origina en la obtención de los ele-mentos de convicción, en tanto afectan aspectos sustanciales que hacen al debido proceso y el Estado Constitucional de Derecho.

La actividad de pro-bar, entendida como conocer o acreditar la verdad de los hechos controvertidos, no ad-mite hoy una actividad sin límites y formas, aun cuando el fin sea la ver-dad. La humanidad ha madurado al reconocer que existen derechos que no se pueden sacrificar ni en las condiciones más difíciles. Estos derechos conforman el núcleo duro de los derechos humanos, conocidos también como “derechos inderogables”; pero también existen otros que, no menos importantes, pueden ceder ante la presencia de bienes o derechos más relevantes.

La prohibición absoluta de la tortura por ejem-plo, forma parte del núcleo duro de los derechos humanos, por lo que toda confesión obtenida en tales condiciones carece de validez. Así ha sido declarado no solo en los tratados, sino también en los textos constitucionales.

Debemos advertir que son expectativas legíti-mas de la sociedad y de los individuos el respeto de los derechos y garantías fundamentales dentro del proceso. Pero también el que se genere segu-ridad, y ello pasa por la eficacia punitiva. Esto último puede ser el mayor problema que presenta el instituto en estudio, puesto que la observancia inescrupulosa de la regla de la exclusión podría generar impunidad, más en sociedades como la latinoamericana, donde la vulneración suele

ser la cotidianidad, normalmente producto de la ignorancia, pero también por el uso excesivo del poder y la corrupción.

En el Perú, son muestras de lo expuesto las sentencias emitidas por la Corte IDH en el caso Loayza Tamayo y Cantoral Benavides versus Perú, en las que se puede apreciar los excesos cometidos para la obtención de elementos de convicción de cargo en la época de lucha contra el terrorismo. En ese momento, el proceso dejó de ser un garantía para el ciudadano y se convirtió en un medio más de la política criminal.

Marco normativoLa Constitución de 1979 (artículo 2.20.j) y tam-bién la de 1993 (artículo 2.24.h) contenían refe-rencias sobre la exclusión probatoria al prescribir que la confesión obtenida por tortura no tiene valor probatorio. Sin embargo, a pesar de su con-sagración constitucional, la disposición citada no tenía mayor efecto, situación que evoluciona con la idea del constitucionalismo y la plena eficacia de los derechos fundamentales, así como por la presencia de controles intraprocesales como extraprocesales (me refiero a acciones como la tutela o los procesos de hábeas corpus, así como las acciones ante órganos supranacionales de protección de los derechos humanos).

Recién en el artículo VIII del Título Preli-minar de Código Pro-cesal Penal de 2004 se incorpora expre-samente la exclusión de la prueba ilegíti-ma, que alcanza no solo a aquella que fue obtenida vulnerando derechos fundamen-tales, sino también el debido procedimien-to, de modo directo y por derivación.

Por otro lado, establece una excep-ción expresa cuando se pretende excluir prueba en perjuicio del imputado, lo que denota una visión garantista sobre el tema al no admitir

más excepciones en pro de la plena eficacia de los derechos fundamentales, aunque inclinán-dose solo a admitir una excepción: pro homine.

La normatividad nacional coloca al Estado peruano en una concepción ecléctica sobre este tema, puesto que se considera la exclusión pro-batoria como un contenido implícito del debido proceso y también como un medio disuasivo de la autoridad. Considero que ese carácter ecléctico es el factor fundamental para un debate abierto sobre las excepciones que se pueden admitir.

Discusión sobre su naturalezaEl problema en torno a la naturaleza de la exclu-sión por ilegitimidad de la prueba, se plantea desde dos puntos de vista: Primero, como un simple modo de disciplinar en el acopio y obtención de elementos de convicción por parte de la autoridad, que puede cometer excesos pensando en “el fin

LA EXCLUSIÓN QUE TRATAMOS ESTÁ DADA ANTE LA CONF ORMACIÓN DE LA PRUEBA ILEGÍTIMA QUE NO PASA POR LA INOBSERVANCIA DE CUALQUIER ASPECTO LEGAL, SINO POR LA AFECTACIÓN DE UN DERECHO O GARANTÍA DE RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL.

7suplemento deanálisis legalMartes 23 de febrero de 2016PROCESAL PENAL

Las excepciones La única excepción

positivisada es la referida a la exclusión en perjuicio del imputado, esto es, de un elemento de convicción obtenido ilegítimamente cuando este puede aportar la duda sobre la responsabilidad o la acreditación de una causa de exculpación, justificación o atenuación. Sin embargo, vía la jurisprudencia han ingresado otras excepciones con cierta fuerza (dado los pronunciamientos contradictorios o insuficientemente motivados), como la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, entre otros.

En el Perú, con cierta duda, se van admitiendo algunas de estas excepciones. Sin embargo, creo que en términos generales los límites a un derecho cuando no están expresamente establecidos en la ley deben necesariamente

ser evaluados en torno a su legitimidad o no, y ello implica examinar la medida usando el test de proporcionalidad.

Los diversos casos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, por su complejidad, nos enfrentan a las situaciones en las que los elementos de convicción de cargo y esenciales fueron obtenidos en el marco de un trabajo policial de inteligencia, en el que se advierte la presencia de vulneraciones a derechos como la inviolabilidad de la correspondencia, del domicilio y de la intimidad. A quienes les corresponde juzgar deben enfrentar el dilema entre la impunidad versus la eficacia plena de los derechos fundamentales y, en muchos casos, se opta por evitar la impunidad, considerando el costo actual y futuro de dicha decisión para el Estado y sociedad.

LA EXCLUSIÓN PROBATORIA QUE OCUPA ESTA REFLEXIÓN SE ORIGINA EN LA OBTENCIÓN DE ELEMENTOS DE CONVIC-CIÓN, EN TANTO AFECTAN ELEMENTOS SUSTANCIALES AL DEBIDO PROCESO.

8 suplemento deanálisis legal Martes 23 de febrero de 2016 PROCESAL PENAL

A manera de conclusión No existe una conscien-

cia de la trascendencia que tiene este instituto en el derecho procesal penal peruano, que es una de las manifestaciones de la constitucionalización de esta especialidad. Dicho instituto, además, puede cumplir dos funciones: de efectiva garantía de los derechos de quienes son parte de un proceso cual-quiera que fuera su índole, y de prevención, en tanto evita que la autoridad se exceda, dada la imple-mentación de controles internos o externos.

Más que la observación de excepciones foráneas

que obedecen a una forma de concebir este tema, a partir de la idea de exclusión como derecho fundamental corresponde que se asuma la fórmula de la ponderación, que ad-vertirá en el caso concreto la legitimidad de la ex-cepción, siempre que obe-dezca razones suficientes y en la medida en que no existan otras alternativas menos gravosas.

Debemos tener cuidado con las excepciones a la ex-clusión que deben ser tra-tadas de modo restringido, y tal vez sea mejor que sean positivisadas, para evitar el desboque a través

de la jurisprudencia. Esto no implica reconocer la desconfianza social en los jueces, sino advertir que la única forma de restringir derechos en el sistema americano de protección de derechos humanos al que pertenecemos solo puede realizarse a través de la ley en sentido formal como material.

Desde nuestro punto de vista, la exclusión debe ser efectuada por el juez al momento de sentenciar, una vez que se pueda visualizar las vulneracio-nes cometidas y mirando el proceso en toda su dimensión.

punitivo” y, detrás de él, un discurso de seguridad, que podría justificar la violación de cualquier derecho o garantía fundamental. Esta corriente de origen norteamericano está sustentada en una concepción de prueba con menores restricciones; y, segundo, como una sanción que se contempla como contenido implícito del debido proceso y, con ello, reguarda la calidad de un derecho fundamental, esto es, como una garantía para la eficacia de otros derechos y que es sustentada en los países de influencia eurocontinental con una concepción de prueba sujeta a ciertos límites.

AlcancesLa exclusión de la que tratamos está dada ante la conformación de la prueba ilegítima que no pasa por la inobservancia de cualquier aspecto legal, sino por la afectación de un derecho o garantía de reconocimiento constitucional. En el Perú se ha contemplado tanto la ilegitimidad formal como la material.

Lo señalado demanda en los jueces no solo el conocimiento de la teoría de la prueba y todos los aspectos legales-procesales que implica, sino también el alcance y contenido de derechos fun-damentales como la dignidad humana, integri-dad personal, inviolabilidad del domicilio, de las comunicaciones, entre otros de estos derechos. Contenido que no es un documento negociable y en blanco sujeto al absoluto arbitrio judicial, sino que debe construirse a partir de ciertos estándares mínimos generados por tribunales constitucionales y supranacionales.

El ordenamiento peruano también reconoce la ilegitimidad directa como indirecta, en tanto que el elemento de convicción obtenido sea en sí mismo ilegítimo como el que se pudieran derivar de él actuaciones que si bien son debidamente realizadas son afectadas por la prueba que le dio origen, en virtud de la denominada teoría del árbol del fruto envenenado, también conocida como efecto reflejo.

El momento del proceso en el que se origina la prueba ilegítima está expresamente establecida en nuestro Código Procesal: en la “obtención” de los elementos de convicción, lo que necesaria-mente nos ubica en los momentos preliminares de la investigación, cuando consideramos que los derechos del imputado están especialmente expuestos por la urgencia y la necesidad de tener un caso o “causa probable”.

El momento estratégicoLa norma peruana guarda silencio sobre el mo-mento en que debe efectuarse la exclusión pro-batoria. Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano, en el caso Quimper sobre interceptación de las comunicaciones, sostuvo que debía deci-dirse la exclusión al final del proceso, esto es, en la sentencia, realizando una evaluación de la justicia del caso.

Existen dos aspectos a considerar en la sen-tencia: el momento en que el Juez va a valorar todo el caudal probatorio y ha podido apreciar en el juicio las irregularidades y actos lesivos producidos; y la justicia del caso, en tanto abre la posibilidad a una evaluación del caso (grave-dad, relevancia de los bienes jurídicos afectados, frecuencia o incidencia criminal) y, por lo tanto, la ponderación.

Por otro lado, la Corte Suprema, vía un Acuer-do Plenario N° 4-2010, creyó conveniente que de modo excepcional se podría pretender la exclu-sión probatoria mediante una acción de tutela, esto es, durante las diligencias preliminares o de investigación preparatoria, cuando de la prueba ilegítima pudieran derivar otras diligencias, lo que permite observar la voluntad de evitar que se genere prueba ilegítima por derivación o in-directa, que de hecho podría llevar a un proceso infructuoso si recién se evalúa la exclusión al momento de sentenciar.

Finalmente, como en el nuevo ordenamiento procesal penal peruano se contempla una etapa de control de acusación, en la cual se efectúa un saneamiento probatorio en el sentido de eva-luar qué medios de prueba de los ofrecidos son admitidos; además de evaluar la pertinencia, conducencia y utilidad del material ofrecido, también es posible plantear la exclusión. Consi-deramos que dicha etapa es inconveniente para evaluar si se ha producido o no un vicio de esta naturaleza, puesto que no puede evidenciarse con la sola alegación de la parte afectada, sino que requiere visualizarse con la actuación del medio de prueba en el juzgamiento.