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Nº

371

3, 4, 5 y 6 JOSÉ ÁVILA HERRERA

2 / ¿Derechos fundamentales absolutos? EDWIN FIGUEROA GUTARRA

7 / Nueva visión de de los beneficios penitenciarios CARLOS ALBERTO JUÁREZ MUÑOZ

8 / Bullying o acoso escolar LETICIA M. SILVA CHÁVEZ

El filósofo del Derecho penal

Luigi Ferrajoli:

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OPINIÓNMARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

EdwinFIGUEROA GUTARRA

Doctor en derecho. Juez superior de la Sala Constitucional de Lambayeque. Profesor USMP (filial Chiclayo) y de la Amag.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

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¿Derechos fundamentales absolutos?

¿ Son la vida, la integridad moral, el libre desarrollo, entre otros, dere-chos fundamentales absolutos?

Si así fuera, el respeto de estas facultades personalísimas debería ser absoluto, y sin embargo, no lo es.

EL DERECHOA LA VIDA

Es protegido por la Carta Fundamen-tal y, sin embargo, existe la pena de muer-te. El derecho a la identidad exige que todos tengamos una identificación ante el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec), y no obstante ello, un pro-cedimiento administrativo sancionador bien puede dejar sin efecto un registro por datos no ajustados a la realidad. El derecho a la integridad moral, psíquica y física exige un respeto irrestricto a sus contenidos, y a pesar de ello, una elevada pena privativa de libertad puede generar efectos secundarios en la salud psíquica por las condiciones de un elevado encie-rro. El derecho al bienestar es un derecho colectivo y, sin embargo, los bolsones de pobreza que registran las grandes urbes demuestran que el bienestar es más un derecho mediato que alcanzable. El con-cebido es un embrión en formación, sin embargo, el aborto terapéutico genera que, en determinadas condiciones de pe-ligro, la vida de la madre deba salvarse a riesgo de la vida del feto.

En rigor, las reflexiones que anteceden demuestran que los derechos fundamen-

tales no son absolutos. Ellos han sufrido y sufren en el Estado constitucional una ne-cesaria ductilidad, haciéndolos relativos y hasta cierto punto maleables. ¿Significa ello quitarles su condición de fundamen-tales? No lo creemos así, en la medida en que la idea de que son derechos dúctiles, en la propuesta de Gustavo Zagrebelsky (1) implica reconocer que los mismos ad-miten excepciones y que, por tanto, han dejado de ser los derechos absolutos del Estado Legislativo, para ser compatibili-zados con otros valores constitucionales, en un contexto de ponderación que re-presenta la dimensión comparativa de los derechos fundamentales.

ÁMBITO DE VALIDEZ

En efecto, en tanto las normas-regla están vinculadas con un ámbi-to de validez, y una declara a la otra inválida, la dimensión en la cual se resuelven las controversias sobre derechos fundamen-tales es la de la ponde-ración, lo cual implica que la respuesta a una colisión entre derechos fundamentales ha de reconocerse por el peso que cada uno de ellos exprese.

Es importante concep-tuar que esta dimen-sión de peso entra en seria oposición con las corrientes formalistas que identifican el ejer-cicio de aplicación de la norma, como la exacta subsunción de los he-chos en los supuestos

de la premisa normativa, así como la nece-sidad de un ejercicio silogístico para aplicar ese ámbito de pureza que exige la aplicación del Derecho positivo en su total dimensión, al modo del todo o nada. En ese sentido, si alguien resulta deudor en una obligación de dar suma de dinero, es simplemente deudor, y no medio deudor o algo deudor. De igual forma, una sentencia de culpabilidad en un proceso penal identifica a una persona como culpable, puntualmente, y no algo culpable, pues si esto último sucediera, por cierto di-cha persona devendría absuelta.

Los derechos fundamentales o los principios(2), como un ejemplo ideal éstos de aquellos, por el contrario, al represen-

tar mandatos de optimización, tra-ducen una noción de representar que algo se realice de la mejor forma posible, dentro de las po-sibilidades jurídicas y fácticas. He aquí una idea de relatividad que es importante contrastar y que identifica de mejor forma la concepción de que no exis-ten derechos fundamentales absolutos. En propiedad, los contenidos de un derecho

constitucional pueden,

pues, ser objeto de cierta restricción, de exigirlo el caso concreto, y bajo esa pauta debemos asumir que no obstante el creci-miento trascendente de los derechos fun-damentales, la concepción de una jerar-quía axiológica móvil nos puede conducir a que un derecho fundamental se vea desplazado por otro, y en ese sentido, el derecho a la intimidad, bajo determinadas condiciones, puede desplazar al derecho a la libertad de información, o bien el de-recho a un entorno acústicamente sano, puede prevalecer, o pesar más, que el de-recho a la libertad de trabajo.

No afirmamos, es importante precisar-lo, que un derecho fundamental sea más importante que otro: nada más lejos de ese aserto. Y sin embargo, en esa prevalencia condicionada de valores que representa la ponderación, puede un principio imponerse a otro, con lo cual el segundo se relativiza en su aplicación y cede frente al principio contrario. Tal ejercicio de interpretación no puede tener lugar en el ámbito de las normas-regla, cuya dimensión es de validez o invalidez. Los principios representan una dimensión de ponderación, cuya expresión procedimental es el peso de cada principio en su concurrencia simultánea para resolver una controversia. ◆

[1] Cfr. ZAGREBELESKY, Gustavo. El derecho dúctil.

Editorial Trotta. Madrid, 1995.

[2] Hans Kelsen, al proponer la Teoría Pura del Derecho,

exigía no contaminar la decisión jurídica con valores ajenos, como la religión, la ética, la sociología, pues al

representar valores y axiomas, le restaban validez a la

decisión jurídica.

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MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011DOXA

Luigi Ferrajoli: el filósofo del derecho penal

El profesor italiano Luigi Ferrajo-li apenas requiere presentación entre los juristas latinos de uno

y otro lado del Atlántico. Nace en la ciu-dad de Florencia (Italia), el 6 de agosto de 1940. Licenciado por la universidad La Sapienza de Roma (1962), donde trabajó con Emilio Betti, pero que por sus inquie-tudes teóricas en los temas de lógica y su aplicación al derecho, le puso en contacto con el profesor Norberto Bobbio, quien, luego, sería su más importante maestro. Su trabajo de investigación se ha desarrollado principalmente en las áreas de teoría del derecho, lógica jurídica, metodología de la ciencia jurídica y crítica del derecho.

SUCINTA BIOGRAFÍA

Se ha desempeñado en la magistratura como juez penal y civil entre 1967 y 1975. Durante este tiempo estuvo vinculado al grupo Magistratura Democrática, una aso-ciación judicial de orientación progresista. Esta propuesta se dirigió principalmente al análisis y a la crítica de las injusticias en perjuicio de las personas más débiles, así como de los aspectos de inconstituciona-lidad en el ordenamiento jurídico italiano, en el que convivían la Constitución de 1948 (considerada muy avanzada en su tiempo) y una legislación todavía en gran parte fascista. Fue esta la base sobre la que impugnaron el tradicional modelo del juez como “boca de la ley”, impracticable por la

divergencia y contradicción entre Constitu-ción y ley ordinaria, y teorizaron el papel de la jurisdicción como función de garantía de los derechos fundamentales establecidos en el texto constitucional.

Durante esta etapa como juez se de-dicó a los estudios de teoría del derecho, de la lógica jurídica y de la metodología de la ciencia, con una fuerte inclinación a la abstracción. En esos años puso en marcha, bajo la dirección de Norberto Bobbio, el proyecto de una Teoría axiomatizada del derecho, de la que publicó un fragmento rudimentario en 1965 y uno más extenso en 1970.

Además, la labor de juez lo puso rápi-damente de cara a la realidad. Es decir, la experiencia práctica de la aplicación de la ley, con todos los problemas y las decisio-nes que ella comporta es el resultado de sus reflexiones y perspectivas acerca de su Teoría del derecho.

En el trayecto de su carrera docente, desde 1970 hasta 2002, ha sido profesor de filosofía del derecho y de teoría general del derecho en la Universidad de Camerino y, desde 2003, en la Universidad de Roma III. La vasta obra del profesor recorre amplios campos de la ciencia del derecho, pero en todos ellos nuestro autor se compromete invariablemente con una noción central: el “garantismo”.

Su relación con el marxismo ha sido y es todavía ambivalente. El profesor Lui-gi Ferrajoli considera que el pensamiento democrático tiene una gran deuda con los planteamientos de Carlos Marx: por su lección de realismo, por su análisis de la explotación del trabajo y de las des-igualdades y de los conflictos de clase, por haber enseñado a asumir el punto de

JoséÁVILA HERRERA

Profesor de la universidad de Lima, SMP y ESAN.

vista de los sujetos más débiles que bien podemos identificar con el punto de vista de los sujetos de derechos fundamentales insatisfechos.

DERECHO VERSUS MARXISMO

Por otro lado –dice el profesor Ferrajo-li–, la contribución teórica del marxismo al derecho ha sido poco más que nula. Esta carencia teórica ha terminado por avalar –a la sombra de fórmulas vacías como la idea del derecho como superestructura, la dictadura del proletariado y la predicción de la extinción del Estado– la devaluación y el desprecio por el derecho que han re-presentado una de las razones principales del fracaso histórico de aquella esperanza del siglo que fue el comunismo.

Sin duda, aquella devaluación y aquel desprecio han embestido de hecho el lega-do más precioso de la tradición liberal: el principio de legalidad, es decir, la idea del derecho y de los derechos como conjunto

de reglas, de límites y controles sobre el poder político, sustituida por la confianza en un poder asumido de bueno por ser “re-volucionario”.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

En el ámbito de la filosofía del dere-cho, el profesor Luigi Ferrajoli se define y además es reconocido como un iuspositi-vista crítico. Es un positivista jurídico en lo tocante a la teoría del derecho y cultor de la filosofía analítica respecto de la metodo-logía. En su vasta obra, no se ha limitado a ofrecer una teoría general del derecho positivo, sino que tiene la originalidad de haber desarrollado también un examen crí-tico de las teorías acerca de su justificación político-moral que se consuma en la postu-lación de un modelo garantista del sistema jurídico y, en particular, de sistema penal.

Su reflexión en la esfera normativa tiene asimismo el mérito de estar respalda-do no solo por el estudio de la estructura y contenido del derecho positivo, sino por una visión realista y crítica de la realidad histórica y social en la que estos toman cuerpo y se desenvuelven.

Uno de los aspectos cardinales de su obra consiste, pues, en la propuesta de un modelo de justificación normativa del sistema jurídico y, particularmente del sistema penal, en el marco de los estados constitucionales, a la luz de una reelabora-ción de la teoría de la democracia y de la concepción del estado de derecho.

Su propuesta se compromete, por una parte, con una concepción sustantiva de la democracia de acuerdo con la cual los de-rechos fundamentales no pueden ser obje-to de limitación o derogación y, por la otra, con una idea del estado de derecho según

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la jurisdicción posee una función cardinal: controlar la creación y aplicación de la ley. Ahora bien, a diferencia de los otros po-deres públicos, su legitimación no sería de tipo democrática, sino que vendría dada por su sujeción a la ley, por la verdad de la motivación de la sentencia: verdad en relación con la prueba de los hechos, en relación con la ley aplicable y con la sub-sunción de aquellos en esta.

SISTEMA DE GARANTÍAS

El sistema de garantías, si bien no puede eliminar por completo la discrecionalidad judi-cial, eleva las limitaciones del juez y dota a la actividad jurisdiccional de un carácter cognos-citivo. Su concepción del garantismo se aplica así no solo en el ámbito del derecho penal –en el cual dicho término tiene su origen– sino también al resto del ordenamiento jurídico, y no solamente frente a los poderes públicos, sino frente a los poderes privados, e incluso trascendiendo la esfera de los derechos nacio-nales para abrazar el derecho internacional.

DERECHO PENALEn su orientación penal, Ferrajoli se pro-

pone efectuar una revisión crítica del modelo garantista clásico de la tradición jurídica ilus-trada y liberal, en el plano filosófico, político y jurídico. Más precisamente, una refunda-mentación de dicho modelo tanto en lo que hace a la racionalidad de las decisiones, a la coherencia interna del sistema penal, como respecto de su justificación ético política. Ella tiene por objetivo fundamental ofrecer una teoría del garantismo penal que evite, a la vez, el racionalismo utópico y el decisionis-mo irracionalista.

Desarrolla, con dicho propósito, un sistema de axiomas garantistas relativos a la pena, al delito y al juicio que permi-te determinar el grado de garantismo de un sistema penal. Se discuten, así, en este gran aporte los grandes temas de la filoso-fía penal, muchos de ellos con gran minu-ciosidad a través de las obras capitales de la teoría epistemológica, jurídica y político-moral clásica y contemporánea.

PRODUCCIÓN BIBLIOGRÁFICA

Entre sus principales obras cabe men-cionar: Teoría axiomatizada del derecho, Giuffrè, Milán, 1970; Democracia autorita-ria y capitalismo maduro (en colaboración con Danilo Zolo), Feltrinelli, Milán, 1978; Derecho y razón. Teoría del garantismo pe-nal, Trotta, Madrid, 1995. Es, desde luego, el libro más famoso; es considerado una de las fundamentaciones filosóficas más profundas y completas del derecho pe-nal; Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999; El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2000; Los fundamentos de los derechos fundamen-tales, Trotta, Madrid, 2001; Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, Mexico D.F., 2004; Razones jurídicas del pacifismo,

4-5 Suplemento de análisis legal MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

la cual no existe poder (ni siquiera el Par-lamento mediante decisiones unánimes) que no esté sujeto a las leyes y, más espe-cíficamente, a los derechos fundamentales: es decir, los derechos negativos (como los derechos de libertad y propiedad) e incluso aquellos positivos (como los derechos so-ciales), que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dota-dos del estatus de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar.

Tales derechos constituyen límites infranqueables para los poderes

públicos, es decir, como ga-rantías. De modo que

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Trotta, Madrid, 2004; Garantismo: una dis-cusión sobre derechos y democracia, Trotta, Madrid, 2006; Democracia y garantismo, Trotta, Madrid, 2008; La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Fundación coloquio jurídico europeo, Madrid, 2008; Poderes salvajes. La crisis de la democra-cia constitucional. Traducción y prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez y Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia (tres volúmenes), Editorial Trotta. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Juan Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís, Alfon-so Ruiz Miguel.

La imponente obra del profesor Luigi Ferrajoli y lo que representa en el plano cultural y ético-político, tras más de 40 años de producción teórica y de un es-fuerzo generoso y cristalino volcado en la lucha por los derechos de todos, expresa la convergencia de tres líneas de fuerza. La del «estudioso» con infinita capacidad de interrogar e interrogarse, dispuesto a llegar hasta donde la razón le lleve, sin ninguna pereza y con la audacia necesaria para aventurarse por caminos inciertos.

La del «jurista práctico», ocupado en primera persona en dar soluciones con-cretas a problemas concretos y, a la vez, inmerso con un papel destacado, en el de-sarrollo del más notable esfuerzo de trans-formación en clave constitucional del rol de la jurisdicción, liderando el movimiento denominado “Magistratura Democrática”. Y, finalmente, la del “ciudadano cosmopoli-ta”, “militante”, profundamente implicado en diversas articulaciones de una sociedad civil sin fronteras, expresión de un sentido tempranamente global de la preocupación activa por los derechos humanos.

Por todo ello, podemos decir que es uno de los filósofos del derecho vivos con mayor influencia intelectual sobre el pensamiento jurídico contemporáneo. Nociones y criterios que se van instalando secularmente en la impartición de justicia, como el garantismo penal, es decir, la pre-valencia de los derechos humanos funda-mentales sobre cualquier otra considera-ción, se deben en buena medida a la obra del profesor Luigi Ferrajoli.

La obra Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal (1995), ha sido com-parada con la del filósofo inglés Thomas Hobbes (El Leviatán). Es considerado uno de los mejores manuales contemporáneos de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Esta doctrina omnicomprensiva se proyec-ta sobre la filosofía jurídica y política, pero también sobre la dogmática constitucional,

penal y procesal. Como señala Miguel Car-bonell, es considerada como la puerta de entrada que muchos lectores hemos utili-zado para conocer la obra de uno de los teóricos del derecho más importante de la segunda mitad del siglo XX y de principios del siglo XXI.(1)

En torno a la figura y obra del pro-fesor Ferrajoli, se ha producido todo un movimiento intelectual que ha generado adhesiones y ha despertado reacciones no sólo ni principalmente entre los penalistas, sino también entre teóricos y filósofos del derecho, por una parte, y entre los cons-titucionalistas, por la otra. El aporte más importante del pensamiento de nuestro autor ha sido la de servir como un punto de arranque para el debate y la discusión razonada alrededor de una amplia gama de temas que no solo interesan a la teoría y a los teóricos sino que tiene una enorme actualidad práctica.

Quién mejor refleja la biografía y los antecedentes académicos del profesor Fe-rrajoli es precisamente su maestro Norber-to Bobbio, quién en el prólogo de la obra Derecho y Razón, dice lo siguiente: “[De-recho y Razón], es la conclusión de una ex-tensísima y minuciosa exploración llevada a cabo durante años en las más diversas disciplinas jurídicas, especialmente en el derecho penal, y de una larga y apasiona-da reflexión nutrida de estudios filosóficos e históricos sobre los ideales morales que inspiran o deberían inspirar el derecho de las naciones civilizadas. [Luigi Ferrajoli] se había preparado desde hace tiempo para esta obra con estudios de filosofía, episte-mología, ética, lógica, teoría y ciencia del derecho, de historia de las doctrinas y de las instituciones jurídicas, enriquecida por la experiencia intensa y seriamente vivi-da del ejercicio de su pasada actividad de magistrado.”(2)

A su turno, el profesor uruguayo Diego Camaño Viera señala: “Recién ahora pode-mos distinguir claramente un “viejo” y un “nuevo” garantismo penal. Aquél, fundado por Beccaria y Carrara sobre los cimientos filosóficos y políticos que dan cuenta del moderno Estado de Derecho y el pensa-miento jurídico-penal liberal; éste, sobre la base de aquél pero revitalizado y renovado por nuevas adquisiciones en términos de filosofía, epistemología, ética y teoría ge-neral del derecho y del Estado, que nutren la obra de Luigi Ferrajoli.”

El garantismo así visto no constituye una teoría nueva, ni mucho menos acaba-da; si bien recoge la lucha por limitar el po-

der punitivo del Estado a lo cual han apor-tado diversas corrientes de pensamiento en diversos estadios de la humanidad lo que hace el profesor Luigi Ferrajoli es recoger y sistematizar todas estas posiciones y com-pendiarlas dándoles una estructura lógico argumentativa no sólo desde lo penal, sino desde lo filosófico y desde lo político; como lo señala el mismo profesor: “La expresión «garantismo», en su sentido estricto de «garantismo penal», surgió, en la cultura jurídica italiana de izquierda en la segunda mitad de los años setenta como respuesta teórica a la legislación y a la jurisdicción de emergencia que, por aquél entonces, redu-jeron de diferentes formas el ya de por sí débil sistema de garantías procesales.”

Entonces, mientras los autores clásicos ponían el acento en la limitación al poder de los jueces a través de la ley, con la nueva visión se estructura una concepción mucho más compleja, que corresponde a la conso-lidación del Estado de derecho y donde no sólo la ley limita al juez sino que también el propio legislador está limitado sustancial-mente por el proyecto político plasmado en las Constituciones políticas, fundamen-talmente en los capítulos dedicados a los “Derechos, deberes y garantías”, los cuales constituyen el mínimo irreducible en el cual se debe mover el legislador, fundamental-mente el legislador penal, pues es allí don-de se presentan mayores posibilidades de

transgredir derechos fundamentales por parte del Estado.

Pues bien, su obra refleja de parte de su autor una inmensa vocación de protec-ción de los derechos fundamentales. No otra cosa es su concepción del derecho como “sistema de garantías”. Siguien-do a Ronald Dworkin, el profesor Luigi Ferrajoli construye en forma perfecta un modelo que exige a jueces y juristas un cambio de actitud, una posición más crítica y proyectista, única manera de lograr una efectiva aplicación del derecho en sentido constitucional. En ese sentido, introduce un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democra-cia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al Derecho, tanto en el plano de los procedi-mientos como en el del contenido de las decisiones.

Por estas razones, la bio-bibliografía del profesor Luigi Ferrajoli resulta no sólo recomendable sino atractivo para quienes compartan la vocación del maestro de Flo-rencia, pero especialmente a los jueces, a los funcionarios que en su cotidiana y ar-dua labor podrían ver con mayor claridad la justicia del caso que les corresponda resolver.

DERECHO PENAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO: UNA RELACIÓN ESENCIAL

El profesor Luigi Ferrajoli es uno de los pocos filósofos que nos explica, con una impecable argumentación, la íntima rela-ción entre el Derecho Penal y la filosofía del Derecho. Él señala que: “entre la Ciencia Penal y la filosofía jurídica existe una rela-ción esencial para ambas. Porque el Dere-cho penal, o bien cumple con la exigencia de dotarse de una cimentación axiológica, y por ello filosófico-política, o bien corre el riesgo de quedar reducido a pura técnica de control social y policial.”(3)

Luego, señala que “la filosofía jurídica se compromete con los grandes temas de las libertades y de la fundamentación y la crítica ético-política del Derecho y de las instituciones existentes, comenzando por las instituciones represivas del Derecho penal y procesal, o bien está condenada a quedar en una estéril evasión académica. Por lo demás, la relación entre Derecho penal y filosofía jurídica, entre ciencia penal y reflexión filosófica sobre los fun-damentos de ese “terrible derecho” que es el derecho de castigar, ha sido siempre muy estrecha, desde los orígenes de la modernidad jurídica.”

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6 DOXAMARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

Fue justamente el Derecho penal el terreno en el que, durante los siglos XVII y XVIII, la gran filosofía política del iusnatu-ralismo racionalista –de Hobbes a Locke, de Thomasius y Pufendorf a Montesquieu y Voltaire, hasta Beccaria, Bentham, Fi-langieri y Romagnosi– libró sus batallas contra el despotismo represivo e inqui-sitivo propio del “ancien régime” y fue definiendo los valores de la civilización jurídica moderna y las líneas maestras de Estado de derecho: el respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la li-bertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de con-ciencia y de expresión, la concepción del Derecho y del Estado como artificios cuya legitimación depende del cumplimiento de sus funciones de tutela de los derechos de los ciudadanos.

Concluye afirmando que: “La ciencia penal, que hasta finales del siglo pasado había sido, más que ninguna otra discipli-na jurídica, una ciencia jurídico-filosófica, se ha convertido en este siglo en una disci-plina puramente técnica, deliberadamente carente de fundamentos y de referentes axiológicos externos”.

SU ÚLTIMA PUBLICACIÓN: PRINCIPIA IURIS

El profesor italiano Luigi Ferrajoli ha sorprendido al mundo jurídico con una nueva magna obra que profundiza la teoría del derecho que había esbozado en Dere-cho y razón, a la que ahora accede a través del método axiomático. Es una obra que sin lugar a dudas marcará el debate dog-mático de las próximas décadas, así como lo hizo Derecho y razón. Muy pocas sema-nas después de su publicación, los días 6 y 7 de diciembre de 2007, se llevó a cabo en el Ateneo de Brescia un encuentro para dis-cutir y analizar esta obra del profesor Luigi Ferrajoli. El encuentro, que contó con la participación de destacados estudiosos, se articuló en tres mesas redondas sobre los principales núcleos temáticos de la obra: los términos de una (meta) teoría del dere-cho, los principios del Estado constitucional de Derecho y los valores de la democracia constitucional.

En el mercado bibliográfico viene cir-culando los tres volúmenes de Principia iuris. Teoría del derecho y de la democra-cia por la prestigiosa editorial Trotta con la traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Juan Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís, Alfonso Ruiz Miguel.

En el Tomo 1. Teoría del derecho, la línea argumental gira en torno a que la de-mocracia constitucional es un sistema polí-tico complejo, basado en límites y vínculos jurídicos impuestos a todos los poderes –públicos y privados, estatales y supraes-tatales– para la tutela de la paz y de los derechos fundamentales de todos. La teo-ría del derecho elaborada en este primer volumen define el paradigma normativo de la democracia constitucional, analiza la creciente divergencia entre sus principios y sus prácticas e ilustra las técnicas y las instituciones de garantía capaz de superar y reducir la ineficacia de los primeros y la ilegitimidad de las segundas.

En oposición a la crisis actual de la ra-zón jurídica y política, se propone en este primer volumen una reconstrucción rigu-rosa de la totalidad del lenguaje jurídico teórico gracias al empleo, sin precedentes, del método axiomático, que muestra ser un instrumento de clarificación y simplifica-ción conceptual, de control lógico, análisis crítico, invención teórica y planeamiento político e institucional.

En el Tomo 2. Teoría de la Democracia analiza, utilizando la teoría axiomatizada del Derecho, el sistema de los límites, vín-

culos, controles y separaciones impuesto a los distintos tipos de poderes del paradig-ma constitucional. Sobre la base de este paradigma delinea un modelo normativo de democracia no sólo formal sino también sustancial, articulado en la dimensión polí-tica, civil, liberal y social, correspondientes a otras tantas clases de derechos constitu-cionalmente establecidos.

El tercer volumen de Principia iuris “La sintaxis del Derecho”, dedicado a la axio-matización de la teoría del derecho, diseña la sintaxis lógica del discurso teórico y de las complejas estructuras de los ordena-mientos jurídicos que forman su objeto. El precio de la formalización es el empleo de un complejo lenguaje simbólico, acompa-ñado de fórmulas y cálculos.

En resumen, el modelo garantista, en su dimensión normativa del Derecho, cum-ple una función de limitación del poder. Esta dimensión se identifica, en Ferrajoli, con el Estado de derecho, y los límites al poder se materializan con los principios de legitimación formal y legitimación sus-tancial. En su dimensión de teoría del de-recho, incide en una nueva concepción de la cientificidad del Derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el papel

de los jueces y de los juristas como los en-cargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos. En su dimensión de filosofía política, asume la responsabili-dad de la crítica y deslegitimación externa de los ordenamientos jurídicos con base en criterios éticos-políticos.

Esta nueva concepción integral de abarcar el fenómeno jurídico abre una puerta metodológica importante para con-tinuar con la intensa y permanente lucha por entender y responder a la pregunta que nos ha perseguido a lo largo de la historia ¿qué es el derecho? ◆

[1] CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (editores). Galantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Instituto de Investigaciones Jurídicas –UNAM. Editorial Trotta. Madrid. 2005. p. 11.[2] FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Prólogo de Norberto Bobbio. Editorial Trotta, Madrid. 1995. p. 13.[3] FERRAJOLI, Luigi. “Sobre el Papel Cívico y Político de la Ciencia Penal en el Estado Constitucional de Derecho”. En: Revista “Nueva Doctrina Penal”, Ediciones del Puerto, t. 1998, p. 63.

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MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011OPINIÓN

Carlos AlbertoJUÁREZ MUÑOZ

Fiscal provincial de la 38 FPPL.

L a historia se repite. Parece que fue ayer cuando Germán Cornejo, acompañado por su familia, con-

ducía su vehículo por la Vía Expresa luego de efectuar una transacción en el jirón Oco-ña y fue interceptado por una cuadrilla de delincuentes, quienes provistos de armas de fuego le increpaban nerviosamente que les entregue el dinero que llevaba consigo.

LA FAMILIA

Estos sujetos que vieron claramente a la indefensa familia, cuya abuela sostenía a una niña de tan solo 3 años de edad, no du-daron en hacer uso de esas armas de fuego e hirieron a la pequeña, lacerando de esa manera su futuro y el de su familia. Luego de las investigaciones se supo que el autor del disparo que causó la conmoción era José Luis Astuhuamán Estacio, prontuariado delincuen-te, quien para sorpresa de muchos había sido externado del penal donde venía cumpliendo condena gracias a la concesión de un bendito beneficio penitenciario.

BENEFICIO PENITENCIARIO

Cual proceso dialéctico, en similares circunstancias, desgraciadamente, el su-ceso volvió a producirse, afectando esta vez a un personaje vinculado a la política. Ello nos produce la sensación de que aún no hemos aprendido y que nada ha cam-biado. Ante esto nos preguntamos, ¿qué están haciendo nuestras autoridades e instituciones para proteger al ciudadano de a pie?

Estos casos y los que se gestan al inte-rior de los penales nos demuestran la crisis del sistema penitenciario. Al respecto, se precisará tres aspectos del problema: la es-pecialización y la forma y control del proce-dimiento administrativo.

Nueva visión de los beneficios penitenciarios

En lo que corresponde a los beneficios penitenciarios, «el juez de ejecución ejerce una potestad discrecional al conceder un beneficio, que por lo demás debe estar de-bidamente motivada y acorde a la relación que, más allá de la resocialización, algunos beneficios tienen relación con otros dere-chos constitucionales, tales como la dignidad humana, entre otros. Por ello, es que el cum-plimiento de los requisitos establecidos en la ley deben tenerse en cuenta, como es el caso de la personalidad del agente y los bienes que se busca proteger»(STC Nº 00033-2007- AI), a lo que habría que añadir la naturaleza del delito cometido, ponderándose también la protección a la población de las amenazas contra su seguridad (Art. 44° de la Constitu-ción) y los efectos que causa sobre la senten-cia firme. De ahí que convendría que estas decisiones estén a cargo de magistrados especializados en materia penitenciaria, lo cual, sin duda alguna, redundaría en la uni-dad de criterios.

La especialización conlleva a la persona-lización del procedimiento determinando un cambio con la aplicación de los principios de inmediatez, oralidad y concentración, con el objeto de que los profesionales que atendie-ron al interno expongan oralmente al juez y fiscal sobre el grado de readaptación logrado con el interno, así como su compromiso con la sociedad; con la entrevista que se realice, con base en lo expuesto por los profesiona-les y el respeto a los intereses de la víctima, previo traslado al fiscal, se podrá resolver el caso, en esa misma oportunidad.

PRAXIS

La experiencia que tenemos nos revela la escasísima voluntad del beneficiario para continuar su rehabilitación fuera del recinto penitenciario (ello debido principalmente a factores sociales, culturales y económicos), lo que se acentúa con la casi nula supervi-sión de la fase externativa. Sin duda, ello es preocupante, pues los artículos 186, 187, 189 y 190 del Reglamento del Código de Ejecución Penal flanquean esa responsabi-

lidad en el Ministerio Público y en el Área de Tratamiento en el Medio Libre del Insti-tuto Nacional Penitenciario, con acciones de control en el centro laboral, educativo o en el domicilio del beneficiado, respecto de las reglas de conducta impuestas por el órgano jurisdiccional.

Toda esta suma de medidas podrían reforzarse con la implementación de un sis-tema de apoyo al trabajo del interno, en que el Estado promueva la rehabilitación con el acogimiento de aquellos que deseen trabajar en obras públicas como carreteras o construc-ción de edificios, o en empresas privadas que así convengan, bajo una serie de beneficios e incentivos que se podrían determinar, para así coadyuvar a la educación laboral que el inter-no recibió en el establecimiento penal, esto en aplicación del Art. VI del Tit. Pre. del Código de

Ejecución Penal, y no dejar a su suerte a una persona que si bien cometió delito puede ser reintegrada a la vida social, ya que su calidad de ser digno no se ha perdido.

El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad, en definitiva, son proteger a la sociedad contra el crimen. Solo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez li-berado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo. Por ello, solo de-berán otorgarse beneficios penitenciarios a quien verdaderamente los merece y cumple realmente los requisitos de forma y fondo establecidos; pues esto es lo que espera la sociedad, la víctima y el sistema en sí, bajo una supervisión permanente del Estado. ◆

8 Suplemento de análisis legal

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MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011 DOXA Y PRAXIS

Bullying o acoso escolarLeticia MercySILVA CHÁVEZ

Fiscal provincial de Familia de Lima.

En la actualidad en nuestro país se ha visibilizado el problema del bu-llying, término ingles, que se define

como matonismo o acoso escolar debido a las secuelas que se han producido en meno-res víctimas, quienes se ven afectados por la actitud violenta de otros menores agresores o acosadores.

MENORES ACOSADORES

Los menores acosadores suelen pre-sentar conductas de agresión reactiva, violentas, que se evidencian en maltratos físicos psicológicos y sociales en agravio de un compañero de clases, de talleres, de de-

portes, etcétera. Las conductas de agre-sión se evidencian al no dejar partici-par al menor víctima en el círculo de compañeros de clase, excluyéndolo del grupo, obligándolo a hacer algo

no querido, aislándolo, mermando su autoestima; así podemos señalar que las acciones mas específicas que se pueden notar en la conducta del menor acosa-

dor es: llamar por motes, no hablar a la viítima, reírse de sus equivocaciones,

insultarle, acusarle de cosas que no ha dicho ni hecho, contar menti-

ras acerca del menor víctima, burlarse de su apariencia

física, etcétera.En este contexto, se

evidencia que el menor acosador lo que busca es obtener, por cual-quier medio, el dominio del menor víctima, de

sentirse autosufi-ciente y capaz de controlar la situación que

se presente; por lo gene-ral, son me-

nores que no suelen tolerar

la frustración, existiendo déficit en sus habilidades sociales para interrelacionarse correctamente, carecen del sentido de la norma, tienen falta de empatía y control emocional por lo que suelen ser impulsivos. En la escuela, los menores acosadores sue-len obtener éxito y poder social, humillando y maltratando a los demás, son desconfia-dos por excelencia.

MENORES VÍCTIMAS

Estas multiplican por cuatro veces el riesgo de padecer el “estrés postraumático infantil”, enfermedad mental que no es fá-cil identificar. En España se ha establecido que el 53% de niños que padece de este problema, presentan alteraciones cogniti-vas (dificultad de concentración, negación y disociación como mecanismo de defen-sa, recurrencia de vivencias o flashbacks, terror y sensación de amenaza constante); alteración del comportamiento (irritabili-dad crónica, evitar lugar asociado al hecho traumático, agresión explosiva), llegando a presentar en los menores afectados sin-tomatología psicosomática: pesadillas, cri-sis de ansiedad, malestar somático difuso (náuseas, cefaleas, alteraciones gástricas); no remite con el transcurso del tiempo ( se puede arrastrar hasta la edad adulta y afec-tar al desarrollo social, laboral, intelectual y emocional de quien lo sufre). Los niños afectados presentan ansiedad generali-zada, inquietud psicomotora, evita y tiene terror de ir al colegio, pensamientos inva-sivos, insomnio, hipervigilancia, problemas de concentración, problemas de memoria, distimia, etcétera, por ende, daño psicológi-co, emocional y hasta físico.

Ante este problema es relevante la intervención inmediata de los directores y profesores de la escuela, a fin de apoyar el caso y, a la vez, sancionarlo por la autoridad competente, como es el Ministerio Público y Poder Judicial, a fin de disponer medidas de protección inmediatas o medidas socio – educativas, según sea el caso, adicional-mente dispondrán el tratamiento psicote-rapéutico y de reconstrucción educativa a favor de los menores victimarios; de no in-tervenir en este problema generarán impu-nidad del agresor y refuerzo social a favor

del mismo, sin dejar de lado el tratamiento psicológico al menor víctima.

En el proceso de acoso escolar se pre-sentan fenómenos extraños que se con-vierten en habituales, como el Síndrome de negación de la institución, donde las auto-ridades escolares trivializan y banalizan el problema; el error básico de atribuir a la víctima la responsabilidad de lo que ocurre, es la forma de normalizar el problema; co-metiendo las autoridades la victimización secundaria en agravio del menor acosado, quien se asumirá culpable de la situación que viene sufriendo conocida como “inde-fensión aprendida”, pacto de silencio y pac-to de mutua indiferencia. El acoso escolar o bullying perjudica el desarrollo global del alumno, disminuyendo su nivel de apren-dizaje, reduciendo los comportamientos cooperativistas, perjudica el sentimiento de afiliación o pertenencia a la institución educativa, interfiere en el desarrollo de la creatividad, desencadena un proceso de imitación del modelo de interacción vio-lenta, origina malestar, desánimo y falta de confianza en los profesores, en estos casos se puede apreciar que la institución escolar no cumple con su deber de ser un lugar se-guro donde se puede maximizar los poten-ciales de los alumnos de manera segura.

Es importante tener presente la edad de menores acosadores y acosados, es así que los menores entre 7 u 8 años se ven más propensos a sufrirlo, corriéndose el riesgo que los niños se acostumbren a la violencia dentro de la escuela, viéndola como algo trivial y banal. Como consecuencia de esta situación el menor víctima sufre cambios en su conducta o comportamiento, suele aparecer en su hogar con heridas, ropa de-teriorada, falta de material, acercamiento a los adultos en horas de recreo, crea estra-tegias de evitación a fin de no ir al colegio, cambios bruscos en su estado de ánimo (apatía, depresión), suele estar triste y llo-rar con facilidad, se presentan cambios en la personalidad del menor que se reflejan en retraimiento e irritabilidad, sufre sinto-matología psicosomática, como ansiedad, insomnio, dolores estomacales, vómitos y náuseas en la mañana entre otros males-tares, etcétera. ◆