Junyent Bas, Francisco (autor)

Junyent Bas Molina Sandoval: Ley de Concursos y Quiebras Comentada Tomo I

Junyent Bas, Francisco Molina Sandoval, Carlos:

Ley de Concursos y Quiebras Comentada

Tomo I

Ed. Abeledo-Perrot

2009

PALABRAS PRELIMINARES

Esta obra naci al "calor" del quehacer docente y tribunalicio, intentando plasmar el anlisis exegtico, funcional e integral de toda la legislacin falimentaria.

La intencin fue dotar al lector de una gua de los principios y directrices bsicas del ordenamiento concursal que integrase sus diversos institutos y, a su vez, diera las respuestas fundamentales para la aplicacin prctica de esta rama del derecho.

Por ello, intentamos un texto que pudiera dar respuestas a los estudiantes universitarios, a los docentes y a los profesionales, mediante un abordaje concreto de todo el articulado de la ley.

En este sentido, adems del estudio de cada norma y su correspondiente integracin en cada uno de los institutos de la legislacin falimentaria, hemos reseado las principales opiniones doctrinarias, como as tambin la jurisprudencia que consideramos pertinente o til para el mejor entendimiento del derecho vivo, buscando facilitar la aplicacin prctica del estatuto concursal.

Tambin hemos querido evitar el exceso de construcciones tericas con el objeto de dotar a la obra de la sencillez necesaria para convertirla en un texto de fcil consulta.

Hemos tenido presente que el derecho, como ciencia jurdica, debe poner inteligencia en la aplicacin de la ley, pero no debe caer en "conceptualismos" excesivos que lo alejen de la realidad.

El derecho es para la vida, como enseaba con su habitual versacin el maestro espaol Joaqun Garrigues, y la interpretacin y aplicacin de la ley debe receptar los valores sociales, promoviendo una sociedad ms justa y equitativa.Nociones Introductorias

I. Caracterizacin del proceso concursal

1. Introduccin

El estudio y caracterizacin de los procedimientos concursales constituye un tema que siempre ha preocupado a la doctrina comercialista extranjera y nacional, aun cuando pueda sealarse que la elaboracin de una teora general del proceso falimentario es una etapa relativamente reciente.

Se ha sealado desde algunos mbitos doctrinarios la inutilidad de abordar, de manera acabada, la "naturaleza jurdica". Mas ello no es as, pues, como afirma el profesor italiano de la Universidad de Bologna, Bonsignori, ello puede conducir "a resultados no carentes de importancia, incluso para la solucin de cuestiones de exgesis de la ley de quiebras vigentes en sus diversos niveles".

No es sta la oportunidad de enfrentar, en profundidad, un tema tan complejo, por lo que slo abordaremos algunos aspectos centrales, en orden a una mejor explicacin del proceso de verificacin de crditos y del fuero de atraccin, ejes del procedimiento concursal.

Conviene recordar, como punto de partida, que los autores destacan la confluencia que se opera, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, de aspectos sustantivos y procedimentales que se "entremezclan" en esta disciplina del derecho concursal. El derecho falimentario integra, de manera inescindible, aspectos sustanciales e instrumentales que le otorgan una "interdisciplinariedad" y "complejidad" particulares.

En una primera aproximacin debemos recordar que la doctrina ha sealado que el juicio concursal tiene por finalidad la recomposicin del patrimonio del deudor insolvente, mediante un acuerdo con sus acreedores; o la liquidacin de dicho patrimonio para distribuir su producido entre los acreedores. Los especialistas sostienen que la ejecucin colectiva universal (el juicio concursal) se desarrolla en beneficio de todos los acreedores, a diferencia de la ejecucin individual, que lo hace nicamente en beneficio del acreedor que la promovi. La cesacin de pagos es a la falencia lo que el incumplimiento singular es a la ejecucin individual; o sea, su presupuesto objetivo esencial.

En una palabra, el derecho concursal se configura como una amalgama de normas referentes al derecho procesal y al derecho sustancial, tanto de derecho pblico como privado.

2. Diversas teoras

La doctrina no ha sido pacfica al momento de definir la naturaleza jurdica de los procedimientos concursales, o sea, las notas caracterizantes de este instituto. En esta lnea, se pueden diferenciar los autores que se enrolan en teoras sustantivistas reconociendo en este proceso caractersticas propias, y juristas que, ubicndose en teoras procesalistas, acentan el carcter procedimental de ejecucin colectiva. Tambin se debate si es un proceso contencioso o uno voluntario y en qu medida es judicial o administrativo.

Cmara explica las mltiples teoras que se han expuesto, divididas en contractualistas -voluntad constreida, voluntad presunta, representacin legal- y procesalistas -sentencia judicial, contrato procesal, obligacin legal-, cuya porfiada controversia an perdura.

Ahora bien, a poco que se analicen las argumentaciones de los autores se advierte que la disidencia parte de la existencia de dos grandes procedimientos, a saber: el concurso preventivo y la quiebra, y su modo de articulacin hace que algunos autores den prevalencia a la composicin activa y pasiva de las vas concordatarias, en tanto otros rescatan el aspecto procesal de toda la estructura de la ley de bancarrotas.

Entre las obras ms actuales, la de Martorell trae una importante resea de las diversas opiniones doctrinarias sobre la naturaleza del proceso concursal y, por ende, del derecho falimentario, y concluye que limitarse a asimilar o identificar "lo concursal" con lo meramente rituario es olvidar que la quiebra tiene dos significados: como un estado y como un procedimiento.

Es precisamente esa concepcin de la quiebra como un estado la que impone la regulacin de todas las relaciones patrimoniales de la persona afectada por la insolvencia.

2.1. Primeras teoras

Las primeras teoras distinguan entre el aspecto sustancial y el procesal. Esta distincin se facilitaba por el hecho de que este ltimo operaba con posterioridad a la quiebra de hecho, que luego era reconocida procesalmente mediante la denominada sentencia declarativa de quiebra. Por ello, si bien la falencia tena por objeto concreto la tutela de la clase mercantil, se actuaba con las formas que tendan a obtener la satisfaccin del inters privado de los acreedores, pero por vas distintas de las individuales hasta ese entonces reconocidas.

Estando diferenciados los aspectos sustanciales y procesales, "y no tener este ltimo un desarrollo doctrinal suficiente, naturalmente se lleg a que la teorizacin sobre la quiebra se hiciera sobre la base del derecho privado, nico que en ese entonces poda proporcionar elementos tericos apropiados. De all la aparicin de las denominadas teoras privadas de la quiebra".

2.2. Tesis sustancialistas

Entre los autores italianos sustancialistas que ven en la fuerza del acuerdo entre deudor y acreedores la caracterstica central del concurso se ubican Rocco y Bonelli, sosteniendo la "tesis del contrato nico" en funcin de la comunidad calificada que forman el deudor y los acreedores y en donde la masa se exterioriza mediante la actuacin de los rganos que traducen la voluntad colectiva.

Las teoras contractualistas o sustancialistas partieron de considerar al concordato como un contrato, o sea, un acuerdo destinado a reglar las relaciones jurdicas patrimoniales del deudor y los acreedores. La base del proceso est dado por el acuerdo de voluntades y no por la homologacin judicial, que slo es una condicin de eficacia.

En una palabra, se privilegiaba el aspecto sustantivo de la situacin creditoria del deudor y la recomposicin de sus relaciones del "estado" de insolvencia.

Parafraseando a Martorell, diramos que se rescata el significado de "estado" que afecta al deudor.

La obligatoriedad del acuerdo se explica por el carcter colegial que asume la deliberacin de los acreedores, sistematizando las relaciones creditorias y haciendo desaparecer el estado de cesacin de pagos, es lo que permite hablar de estructura normativa de carcter sustancial o contractual.

Hoy podramos afirmar que en toda alternativa de saneamiento empresario, sea concurso preventivo del deudor, sea salvataje de la empresa, y aun, en la venta de la empresa en marcha en el proceso falencial, con continuacin de la explotacin, la "autocomposicin" o "heterocomposicin" de las relaciones patrimoniales dotan al proceso concursal de una sustancialidad evidente. Tanto en la va concordataria como en la liquidativa se reflejan las relaciones creditorias del deudor y sus acreedores en un rgimen donde tanto el aspecto sustantivo como el procesal se conjugan para dotar al proceso de eficacia material y no solamente procesal.

La concepcin contractualista la sustentan, entre otros, Ascarelli, Ferrara y De Semo.

De Semo sostiene que la quiebra es un complejo de normas de carcter formal y sustancial que estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situacin patrimonial del deudor y recin en ltima instancia proceder a la liquidacin de los bienes y distribuir su producido entre los acreedores.

Ferrara Junior advierte que el fenmeno falimentario debe ser analizado desde la ptica del derecho material y procesal, ya que si bien se estructura como un procedimiento, tambin determina una situacin patrimonial sustantiva.

De todos modos, los autores no dejan de advertir la complejidad de la cuestin que ha llevado a juristas de la talla de Satta a cambiar de opinin con el transcurso del tiempo, tal como se ver ms adelante.

La mayora de la doctrina nacional, desde Yadarola, Satanowsky, Fernndez, Cmara, Quintana Ferreyra, Maffa, Alegria, y en la actualidad, Rivera, Rouillon, Martorell y Dasso, sostiene enfticamente que el derecho concursal se configura como una amalgama de normas procesales y materiales cuya naturaleza privatstica y publicstica le da una fisonoma particular.

Esta posicin mayoritaria, prcticamente unnime, se plasm en la ley 19551, cuando en la Exposicin de Motivos sus autores definieron que el concurso es un fenmeno de derecho sustancial primordialmente.

Hoy, la empresa constituye el eje del nuevo derecho concursal, lo que ratifica el carcter estructural de este tipo de procedimientos, donde se visualiza una situacin patrimonial sustancial que busca su saneamiento mediante diversas alternativas engastadas en un proceso unitario.

2.3. Tesis procesalista

Afirma Maffa que tal vez haya sido Candian quien por primera vez present de modo completo y orgnico a la quiebra como proceso. Entre los principales defensores de las tesis procesalistas se debe ubicar a Provinciali, Satta, Carnelutti y Candian, entre otros, quienes sostienen que el proceso concursal es una ejecucin colectiva dotada de una organizacin autnoma, con fisonoma propia, que ofrece a los intereses en juego las mayores garantas para sus derechos y difiere radicalmente por su estructura, alcance y efectos de la ejecucin singular.

Los procesalistas sostienen que el aspecto fundamental del concurso est dado por la eficacia que le otorga el rgano jurisdiccional al concordato, y as, Candian ubica fundamentalmente al concurso dentro del gnero "proceso ejecutivo colectivo" de naturaleza cautelar, anlogo al de la quiebra, pero de menor intensidad, por lo que los poderes quedan limitados en menor extensin. Rendeti comprendi al instituto falencial como aplicador de sanciones.

En rigor, los procesalistas, en especial los italianos, se ubicaban en esta posicin como consecuencia de estudiar fundamentalmente el proceso de quiebra, en su gnesis histrica, buscando la asimilacin del concordato a aquella institucin. Lo dicho se visualiza en la posicin de Satta, que en un comienzo adhiri a la tesis procesalista, para luego modificar su opinin originaria, reconociendo que el proceso concursal se fundamenta en el acuerdo de voluntades entre los acreedores y el deudor, para reglar sus relaciones jurdicas patrimoniales, y que concluye en lo que tradicionalmente se ha denominado como concordato, incluyendo al concurso dentro de los procesos de ejecucin voluntaria, pero de carcter esencialmente sustancialista por la fuerza de la convencin colegial.

Expresamente dice el jurista italiano: "la concepcin rgidamente procesalista de la quiebra, o sea su cualificacin como ejecucin colectiva, con el tiempo me ha ido pareciendo no correspondiente a la realidad; ms an, el propio trmino de ejecucin colectiva se me fue revelando no slo inadecuado para comprender el fenmeno de la quiebra, sino directamente carente de significado sustancial. En efecto, asumida la ejecucin singular como modelo de la tutela ejecutiva, surge claro que la transformacin en ejecucin colectiva implica no una diferencia de contenido, sino un salto cualitativo... gran cantidad de problemas que la adopcin de la idea de ejecucin colectiva suscita en la disciplina de la quiebra: basta pensar en el ttulo ejecutivo, cuya presencia en la quiebra se procura encontrar de cien modos, en la sentencia declarativa, en la administracin falimentaria, en la misma revocatoria. No hay duda de que estos problemas solamente son tales en cuanto se calca la quiebra sobre la ejecucin individual, es decir, son falsos problemas que denuncian el vicio radical de impostacin... La idea de que el ms conspicuo entre los procedimientos concursales, o sea la quiebra, sea una ejecucin forzada... era tambin mi posicin".

2.4. Teora de la ejecucin colectiva

De tal doctrina procesalista, como se adelantara, emana alguna doctrina que caracteriza a la quiebra como una ejecucin colectiva, en la que el sujeto pasivo y a la vez parte del proceso es el fallido; el ttulo ejecutivo, la sentencia de quiebra; y -segn algunos- parte actora son los acreedores.

En este sentido, Maffa ha esquematizado los postulados bsicos de esta teora y seala que se puede resumir la lnea Candian-Provinciali-Pajardi diciendo que para esa corriente la quiebra sera:

i) un proceso;

ii) judicial;

iii) especial;

iv) de ejecucin forzada;

v) con parte actora (los acreedores);

vi) y parte demandada (el fallido);

vii) partiendo, no de un incumplimiento, sino de una situacin completa (el estado de insolvencia);

viii) con apoyo en un ttulo ejecutivo heterodoxo: la sentencia declarativa de quiebra;

ix) y una finalidad: el pago a todos los acreedores;

x) por va de expropiacin;

xi) de todos los bienes del deudor (incluso los futuros que ingresen, y los salidos irregularmente del patrimonio que se recuperen);

xii) en proporcin a sus crditos (par condicio creditorum);

xiii) mediante actuacin oficiosa del tribunal.

Su crtica se ha resumido: la quiebra ya no es el procedimiento por antonomasia; lo que se procura es salvar -no liquidar- la empresa, por ende el presupuesto basilar ya no es la insolvencia, sino los problemas, las dificultades, la crisis de las empresas; que el instituto y los procesos concursales pueden explicarse sin necesidad de atribuir importancia principal a la ejecucin forzada, ya que no puede asimilarse al concurso, en el cual el deudor no puede pagar por imperativo legal, con la ejecucin, que procede cuando el deudor no quiere pagar; que existe dificultad terica de identificar a los ejecutantes; que no puede decirse que la sentencia de quiebra origine un ttulo ejecutivo, entre otras.

2.5. Doctrina nacional

En la doctrina nacional, Cmara se enrola en una tesis sustancialista, tambin denominada contractualista o estructuralista, pues toma como punto de partida el acuerdo entre el deudor y los acreedores como acto jurdico de carcter colegial donde la homologacin judicial es una mera condicin de eficacia, ya que el arreglo tiene como base la voluntad de los acreedores.

La mayora de la doctrina -Bonfanti y Garrone, Argeri, Satanowsky, Maffa- sostiene que el proceso concursal tiene "naturaleza compleja", con despliegue de actividad jurisdiccional y administrativa tendiente a satisfacer tanto el inters privado de los acreedores como el inters general del comercio.

Los autores de la ley 19551, en la correspondiente Exposicin de Motivos, conceptualizaron al concurso como fenmeno de derecho sustancial primordialmente. As, en las "consideraciones generales", bajo la denominacin "Mtodo de tratamiento de materias", expresan: "especial consideracin mereci la ubicacin y separacin de las normas de fondo y las procesales. Luego de un amplio anlisis se lleg a la conviccin de que su regulacin totalmente separada era dificultosa y perjudicaba la debida inteligencia de la ley. Ello no obstante se trat de distinguirlas, colocndolas en captulos, ttulos o artculos separados, segn corresponda o fuera posible. La Comisin ha credo responder as a su concepcin del concurso como fenmeno de derecho sustancial, primordialmente". (El destacado no es del orginal).

Maffa sostuvo, ya durante la vigencia de la ley 19551, que la caracterizacin del trmite falencial como ejecucin colectiva haba periclitado. Hoy ratifica su opinin expresando: "adecuada al principio, tan pronto el concurso dej de ser un problema limitado a los acreedores y un deudor comn, aquello de ejecucin colectiva se mostr insuficiente".

El autor citado entiende que "en la quiebra lo atinente a las partes es discutidsimo, unos dicen que no las hay, otros que las hay pero nicamente en sentido sustancial, o sea, interesados; otros, que las nicas partes son los acreedores". Seguidamente agrega "que si la quiebra fuese una ejecucin encontraramos una parte ejecutante... en este caso nos encontramos que cuando concluya la etapa de verificacin sabremos si hay o no ejecutantes".

Al intentar definir su identidad Maffa destaca que es un "proceso inquisitivo", porque es conducido por los rganos jurisdiccionales y el sndico, y que sus caractersticas bsicas son la unicidad, la inquisitoriedad, la oficiosidad y la funcin del sndico.

Con respecto a la naturaleza procesal o sustancial del concurso, dicho autor seala que resulta, entonces, una circunstancia de fcil comprobacin emprica que ni todas las normas de la LC son procesales, ni todas las normas procesales que hacen al concurso emergen de la LC. La importancia procesal del instituto est fuera de toda cuestin, pero la pretensin de reducir su entidad a un sistema de normas instrumentales traduce, por lo menos, "una concepcin extremadamente procesalista", como afirma Fargosi en impugnacin que compartimos.

Trabaja su hiptesis en varios argumentos, entre los que se pueden mencionar: el concurso es un instituto y, por ende, es una elaboracin cientfica que se explica y se justifica por la utilidad que brinda para la presentacin ordenada y completa de normas dispersas, gracias a lo cual podemos hacer una referencia en forma sencilla y clara a un regulacin eventualmente compleja. Decir que el concurso es un proceso resulta tautolgico. Enuncia mltiples ejemplos de normas sustantivas en la ley concursal. Tambin afirma que sera un exceso pendular tanto decir que el concurso pertenece solamente al derecho procesal, como que es exclusivo del derecho comercial. Que es una falsa alternativa y argumenta tambin respecto de la ambigedad que se le asigna al verbo "es" cuando se dice que el concurso "es" un proceso.

Argeri apunta que la pretensin de encajar la estructura orgnica de este proceso en molde dogmtico-doctrinario especfico, cuando su contenido lo desborda, parece labor vana. Basta sealar para ello que cuando la instancia es abierta a peticin de acreedor el proceso se revela como ejecucin forzada; cuando se abre a pedido del propio deudor, lleva coloreado el matiz de la jurisdiccin voluntaria; cuando el proceso comienza de oficio o a requerimiento del ministerio pblico, asemeja tratarse de actividad administrativa realizada por el rgano jurisdiccional en inters pblico. "De all que la quiebra resulta estar disciplinada mediante la concordancia de disposiciones materiales y procesales de naturaleza inescindible".

Rivera, por su parte, se mantiene en una posicin clsica admitiendo la interdisciplinariedad del derecho concursal y sigue refiriendo los principios clsicos de universalidad, colectividad e igualdad de trato entre los acreedores, como las notas propias de este tipo de institucin.

En el marco de la moderna doctrina, y enrolado en esta lnea de pensamiento, Martorell asevera que la asimilacin o identificacin de "lo concursal" con el mero "proceso de ejecucin colectiva" es olvidar que la quiebra tiene, tal como recuerda Elas Montoro, dos significados: uno como un estado y otro como procedimiento, y que es la concepcin como estado la que lleva -por su extensin y gravedad- a que su superacin imponga la regulacin de todas las relaciones del afectado por ella, lo cual impide reducir el cataclismo que suele implicar la "cesacin de pagos" nicamente a la esfera de lo procesal.

En este estado de cosas, dicho autor reconoce que, aun cuando se ve obligado a admitir que el aspecto procesal es el dominante en lo falimentario, esto no llega a borrar la importancia del aspecto jurdico material, correspondiendo distinguir entre el derecho de quiebra material, que regula los supuestos de declaracin de quiebra y sus efectos sobre los derechos de los participantes en el procedimiento; del derecho de quiebra formal, que regula la constitucin y competencia de los rganos de la quiebra y la tramitacin del procedimiento.

Concluye afirmando que el derecho concursal debe ser visto como un "mix" o amalgama de normas que aun conteniendo un fuerte componente procesal, remiten al derecho mercantil sustancial, al civil, al laboral y al penal, mostrando adems aristas tanto de derecho privado como de derecho pblico.

3. Nuestra opinin

Las mltiples teoras existentes en orden a la caracterizacin del proceso concursal muestran la dificultad del tema, que supera los objetivos del presente, limitando esta exposicin a un primer acercamiento conceptual, con la finalidad de ubicar especialmente algunos criterios o directrices para poder encarar posteriormente el anlisis de la verificacin de crditos y las dems cuestiones concursales.

Resultan acertadas las palabras de Maffa cuando dice que la regulacin procesal y sustancial de los concursos es a tal punto interdependiente que no es posible explicar el procedimiento haciendo abstraccin de la materia ni, viceversa, tratar aspectos sustanciales prescindiendo de su insercin en un proceso.

En esta inteligencia se debe admitir que el derecho concursal apunta a la tutela de intereses privados y pblicos que surgen de la situacin jurdica a que da lugar la insolvencia empresaria, estructurando un proceso judicial de contenido sustancial en singular confluencia interdisciplinaria.

As, tutela el patrimonio del insolvente y determina su integracin activa y pasiva, protegiendo de este modo el inters del deudor y de los acreedores y regulando aspectos sustanciales de ndole creditoria. Adems, protege el inters del comercio buscando alternativas de saneamiento empresario y de salvataje de las fuentes de trabajo y contemplando el inters de los trabajadores y de la misma comunidad.

La jurisprudencia ha dicho que "el proceso concursal no est instituido en exclusivo beneficio del deudor, sino tambin de los acreedores y del comercio en general, y todos esos intereses reciben amparo legal, porque tambin resultan afectados con el procedimiento".

Esta regulacin de derechos sustantivos de ndole patrimonial se estructura en un proceso particular con presupuestos propios. Su naturaleza contenciosa se visualiza en el estado de morosidad del derecho creditorio -caracterizado por el incumplimiento u otros hechos reveladores de la situacin de insolvencia- frente al inters de los acreedores en la satisfaccin de sus derechos. Su naturaleza voluntaria surge del pedido de concurso o de la quiebra propia, en la que el deudor peticiona su propia situacin concursal, en donde no hay contradictor, o quizs el mismo se prorrogara hacia instancias posteriores, desde un punto de vista temporal. La patrimonialidad del proceso concursal y su estructuracin procesal lo dotan de caractersticas especiales.

As, en el derecho sustantivo es un principio fundamental que los bienes de una persona estn afectados al pago de sus deudas. Este principio se expresa diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, en aseveracin de la doctrina italiana derivada del art. 2740 del Cdigo Civil italiano, que tiene su correlato en nuestro ordenamiento jurdico en el art. 505 del CCiv. y art. 1, segundo prrafo, ley 24.522.

Esta relacin dinmica de responsabilidad y garanta que caracteriza a los derechos personales, surge en nuestro derecho del art. 505 del CCiv., en cuanto establece los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, que le otorgan el derecho de emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado y cumplimente, en su caso, la indemnizacin que correspondiere. Por su parte, el segundo prrafo del artculo primero de la ley concursal establece, como directriz central, que el concurso "produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados".

La garanta patrimonial constituye la "piedra angular" del sistema de regulacin de los derechos creditorios.

De este modo, la universalidad del juicio concursal constituye la base necesaria para la recomposicin activa y pasiva del patrimonio del deudor y se proyecta sobre los acreedores en el principio de la concursalidad. Recomposicin sta que se desarrolla mediante dos esquemas bsicos: el concurso y la quiebra.

A ms de ello, se puede sealar una gran cantidad de basamento sustantivo que surge de muchos de los artculos de la legislacin concursal.

As, es incuestionable que tanto el concurso como la quiebra poseen una faceta "sustancial" y una "procedimental". El carcter sustancial se visualiza en el tratamiento de la insolvencia y en la regulacin de la recomposicin patrimonial. Pero esta recomposicin patrimonial, mediante un acuerdo con los acreedores, o, en su caso, la liquidacin coactiva del patrimonio cesante, se desenvuelve en un proceso con notas propias que la doctrina siempre ha destacado y que, entre nosotros, Romero no duda en calificar de "tertium genus".

II. Principios del proceso concursal

En este marco, resulta til analizar los principios orientadores de ndole general que informan el proceso concursal y le otorgan sus caractersticas particulares. Se aclara, como ya lo hizo ver Couture, que ciertos principios generales del derecho no necesitan estar impuestos por una norma expresa, ya que hacen a la esencia misma del ordenamiento en el cual se insertan.

1. Conceptualizacin y funciones

Los principios han sido caracterizados como una suma de valoraciones normativas y criterios de valoraciones que, constituyendo el fundamento del orden jurdico, tiene una funcin gentica respecto de las normas singulares que deben reunir ciertas caractersticas, a saber: i) abarcan una generalidad de situaciones; y ii) son la base de una pirmide que no acepta una idea ms amplia.

Estos principios generales constituyen los ejes o directrices centrales sobre los cuales se construye el ordenamiento jurdico, otorgndole unidad y sentido.

El adecuado conocimiento de los principios de una ley requiere de la exgesis de los textos legales concretos (enunciados normativos) para poder descubrir cules son aquellos criterios que sustentan las proposiciones legales. Exige partir del estudio de las normas particulares respetando su estructura lgica propia de la ciencia jurdica.

Ahora bien, luego de este primer paso, el intrprete descubre que dichas normas tienen una unidad de sentido otorgada por la finalidad del instituto. Esta unidad de sentido permite deducir los ejes o directrices conceptuales sobre los cuales se inordina determinada normativa.

Estos ejes o directrices centrales, que le dan sentido a la ley, son los llamados principios generales. Los principios generales no son una mera generalizacin de los conceptos jurdicos contenidos en la ley, sino que son aquellos criterios que estn presentes en la estructura normativa y que le otorgan una unidad de sentido.

En este contexto, resulta de importancia desentraar qu funcin cumplen en el mundo jurdico los principios generales propios de cada rama del derecho.

2. Funciones

Los principios cumplen una triple funcin.

i) La primera es la de brindar sustento estructural a la ley y permitir probar la coherencia de las normas individuales con la finalidad de la ley. De este modo, los principios jurdicos permiten descubrir que la norma jurdica no se agota en su estructura lgica, sino que, adems, cumple una funcin de sentido enderezada a una finalidad que tiene relacin con el valor que la sustenta.

As, se supera la tentacin de la unidimensionalidad del mundo jurdico, propia de las posiciones estrictamente formales, y se respeta aquella afirmacin de la Corte Suprema de que el intrprete debe buscar la ratio legis de la norma, o sea aquello que le otorga funcionalidad y sentido, es decir, el valor que la sustenta.

ii) La segunda es insertar la normativa en el resto del ordenamiento jurdico estableciendo relaciones de sentido y pertenencia con todo el sistema jurdico.

iii) La tercera funcin es insertar la ley en la realidad, identificndola con su tiempo y con las necesidades que cubre.

Desde esta ltima funcin, los principios generales nos descubren los intereses jurdicos tutelados por la ley, o sea, los valores que el legislador ha intentado tutelar.

Como ensean los iusfilsofos, "la regulacin normativa del comportamiento ser tanto ms perfecta cuando en mayor medida realice la desiderata que le da sentido. Por ello es que el problema de la justificacin de un orden concreto slo puede plantearse y resolverse de manera satisfactoria cuando se tiene un conocimiento adecuado a los fines a los que debe tender los mismos que de los medios que permitirn realizarlos".

Sobre este punto, Martorell, siguiendo de cerca a Garca Martnez, expresa que al estar por encima del derecho positivo y de quienes lo operan, los principios han de actuar como criterio orientador, y que tienen, entre otras, las siguientes funciones:

i) si bien no pueden prevalecer sobre las normas particulares que componen el sistema jurdico, tienen valor dentro y sobre ellas, al representar la razn suprema y el espritu que las informa;

ii) tienen una funcin de interpretacin que le permite al operador jurdico descifrar el recto sentido del precepto aplicable con relacin al caso sometido a resolucin;

iii) cumplen una funcin informadora para el legislador, ya que es rara la norma que logra subsistir en contradiccin con ellos;

iv) tienen utilidad como "valla de contencin", evitando as que una normativa propia de otras ramas jurdicas, que aparece como incompatible, contradictoria o perjudicial, prevalezca sobre los intereses superiores cuya tutela protege la otra;

v) desempean una funcin integradora, ante la presencia de "lagunas jurdicas";

vi) cumplen una funcin compatibilizadora que permite resolver cmo interpretar un cuadro conflictivo de leyes, estableciendo, en su caso, la preeminencia de unas sobre otras.

Mas es importante hacer una advertencia. La aplicacin de un principio no puede derogar lisa y llanamente una norma expresa. Admitir tal posibilidad implicara seriamente poner "en jaque" la seguridad jurdica de nuestro sistema jurdico. En este sentido, grficamente nos dice Recasens Siches: "sin seguridad jurdica no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase".

3. Enumeracin

Sentados estos lineamientos generales corresponde entrar de lleno al anlisis de los principios orientadores de la disciplina concursal.

Los principios jurdicos clsicos que estructuran el derecho concursal y que constituyen las directrices centrales del ordenamiento jurdico especializado han sido reiteradamente analizados por la doctrina; son la universalidad, la concursalidad, la oficiosidad y la par condicio creditorum o igualdad de acreedores.

4. Universalidad

Del art. 1 de la ley concursal surge con nitidez el principio general, cual es el de la universalidad patrimonial. Este mismo principio se refiere tanto al patrimonio ntegro del deudor como a la masa de acreedores.

Este eje normativo impone que los efectos del proceso concursal abarcan la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones expresamente establecidas en la ley y que surgen de la enumeracin del art. 108. As, la universalidad patrimonial se proyecta activa y pasivamente.

4.1. Faz activa

Desde el punto de vista activo, dicho principio se refleja no slo en los bienes desapoderados, sino tambin en las acciones recuperatorias como son la ineficacia de pleno derecho, la revocatoria concursal y las acciones de responsabilidad y extensin de la quiebra, todas ellas tendientes a proteger la intangibilidad de la garanta de los acreedores. Al decir de Garca Martnez, la universalidad no abarca tan slo el presente, sino que se extiende al futuro de ese patrimonio y principalmente se retrotrae al pasado.

La aplicacin retroactiva del principio de la universalidad permite la recuperacin de los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del deudor. Ello se logra con el ejercicio de las acciones de integracin patrimonial propias del derecho concursal y de acciones de responsabilidad contra todos aquellos que han participado, junto al concursado, en la provocacin del hecho econmico que desemboca en la insolvencia y que, por ello, son pasibles de que les sea extendida la quiebra de aqul, en su caso.

Por ello, la situacin de insolvencia debe atrapar la totalidad del patrimonio. La ley concursal recepta esta directriz en el art. 1 al decir: "El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados".

El principio mentado aparece como una consecuencia de las caractersticas del patrimonio. El patrimonio es una universalidad jurdica (art. 2311, CCiv.). En este punto Rivera expresa que "cuando se menciona la cualidad de universitas del patrimonio se quiere aludir a que existe una reunin no material sino ideal de cosas homogneas, de manera que constituyen una entidad compleja que trasciende las singulares cosas componentes, sujeta a una nica denominacin y un nico rgimen jurdico, dejando subsistente la individualidad prctica y jurdica de cada una de las cosas componentes. El concurso supone que en l se ha de ventilar la suerte del patrimonio concebido como universitas iuris, por lo que en principio quedan comprendidos todos los bienes que lo integran".

El patrimonio forma un todo jurdico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes alcuotas, pero no en partes determinadas por s mismas, o que puedan ser separadamente determinadas.

Desde el punto de vista econmico podemos considerar al patrimonio como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes a una persona fsica o jurdica.

Este concepto, al que adhiere nuestro ordenamiento, ha evolucionado y hoy se acepta que si bien toda persona tiene un patrimonio general, existe la opcin de constituir patrimonios especiales afectados a un fin determinado.

Desde esta perspectiva, puede entenderse que el concurso o la masa de acreedores constituye un patrimonio de afectacin con evolucin propia.

En este sentido, ensea Pajardi que el concepto de universalidad es tan riguroso que vela por la reconstruccin del patrimonio con referencia no slo -y no tanto- a los bienes adquiribles mediante acciones ordinarias, sino tambin -y sobre todo- a los actos dispositivos del deudor, a travs del sistema revocatorio de la quiebra.

Como ensea el jurista italiano, una caracterstica sobresaliente del proceso concursal es la de ser un proceso "dirigido" por rganos jurisdiccionales; ellos "adquieren" todo el patrimonio, y as la disponibilidad y custodia de los bienes recae sobre los rganos de la quiebra a travs de un proceso de sustitucin que los legitima iure proprio.

De todos modos, no podemos ignorar, sobre todo en el concurso preventivo, que esta caracterstica oficiosa se ha visto atenuada frontalmente con un nuevo giro voluntarista de la legislacin falimentaria.

Este retorno al voluntarismo, presente decididamente en la ley 24522, era adelantado por Rouillon con motivo de la reforma de 1983. En dicha oportunidad, adverta la revalorizacin de las soluciones privatsticas y se pronunciaba en forma escptica sobre las presuntas bondades del tratamiento de la insolvencia en las solas y exclusivas manos del deudor y los acreedores.

Los efectos de la insolvencia sobre el patrimonio del deudor varan segn se trate de un concurso preventivo o de un proceso falencial. En el primero se da lo que "el quiebrista de mxima influencia en nuestro pas", Provinciali, denomin "desapoderamiento atenuado": el deudor conserva la administracin y disposicin de sus bienes bajo la vigilancia del rgano sindical y dentro del marco limitativo impuesto en el artculo 16, LCQ. En el segundo se produce lo que tcnicamente se denomina "desapoderamiento", en donde el deudor pierde el poder de administracin y disposicin de los bienes -salvo las exclusiones legales-, siendo sustituido en esas funciones por el sndico.

De todos modos, la universalidad patrimonial sigue implicando, tanto en el concurso como en la quiebra, una suerte de "separacin jurdica" entre el patrimonio y su titular, en el sentido de que el deudor slo puede enriquecer el patrimonio, pero no empobrecerlo. Se trata de la configuracin de una universitas, como lo afirma Plana y lo ensea Pajardi, caracterizada por su destino a la satisfaccin de los acreedores, lo que ha hecho pensar hasta en una "especie de patrimonio separado".

En este punto resulta conveniente recordar que la ley 24.441, que regula el fideicomiso, establece en su art. 15 que "Los bienes fideicomitidos estarn exentos de la accin singular y colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrn agredir los bienes los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario slo podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes y subrogarse en sus derechos".

La razn del precepto es simple: procura la defensa del patrimonio fideicomitido que no puede quebrar. En caso de insolvencia se dispone su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario; ste deber proceder a la venta de los bienes y su conversin en dinero para abonar a los acreedores.

4.2. Faz pasiva

Desde el punto de vista pasivo, la universalidad implica la totalidad de las deudas y se traduce en la convocacin a todos los acreedores, quienes slo pueden hacer valer sus derechos mediante la aplicacin de la ley concursal, como lo manda su art. 124.

Se concreta en la colectividad de acreedores, cuestin conocida como el principio de concursalidad, la que, en feliz expresin de la doctrina italiana, se trata de una "natural pluralidad de acreedores", tal como lo explicaremos infra.

4.3. Sentido subjetivo y objetivo

En sntesis, la universalidad comprende una faz activa referida a los bienes del deudor y una faz pasiva reflejada en la convocatoria de los acreedores. Por ello, Rouillon explica que el proceso concursal es un proceso universal en sentido "objetivo", en cuanto abarca a todos los bienes del deudor, y en sentido "subjetivo", porque tiende a encuadrar a todos los acreedores.

En esta lnea de similar sentido se enrola Martorell al sostener que, desde el punto de vista objetivo, la universalidad permite formar con la integracin del patrimonio del deudor la denominada "masa activa", que es la que deber responder por el pasivo que se logre verificar, integrando la categora de lo que tcnicamente se denomina "patrimonio separado". Y que desde el ngulo subjetivo, lo que se quiere graficar es que los acreedores no aparecen en el procedimiento como individuos, sino como agregados entre s: como masa. Asimismo, aclara que la universalidad no significa que todos los acreedores participen efectivamente en el proceso concursal, sino que se abre en inters de todos, rigiendo el principio de la libre disponibilidad de los derechos para ellos.

Bonsignori expresa que bajo la etiqueta del principio de universalidad se esconden diversos conceptos. Pero que la acepcin ms generalizante es la derivada de los tratadistas del proceso comn alemn, quienes consideran el problema desde un doble punto de vista, subjetivo y objetivo. El perfil subjetivo de la universalidad apunta a comprender a todos los acreedores, inducindolos a participar en el procedimiento concursal, y que el aspecto objetivo afectara al patrimonio ntegro del empresario, mas no el global, sino que de esa sujecin estn excluidos los bienes personales.

4.4. Sentido procesal

El principio de universalidad tambin se proyecta procesalmente, pues precisamente es este principio el que determina la existencia de un nico juicio, de carcter universal. La universalidad impone que todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el deudor insolvente sean sometidas a la jurisdiccin del juez concursal. Esta proyeccin se ha dado en llamar "principio de unidad o unicidad", que se postula segn algunos autores como un principio con suficiente fuerza autnoma.

El principio de unidad del proceso concursal implica que para cada concurso, en sentido amplio, existe un "nico" procedimiento en donde se ventilan todas las cuestiones relacionadas, a manera de una suerte de contienda material.

Si los efectos del concurso se proyectan activamente sobre todos los bienes que integran el patrimonio del deudor, acarrean para el concursado lmites en la administracin y disposicin (arts. 15 y 16, LCQ), y para el fallido la prdida de tales facultades; y pasivamente, en el llamamiento o convocacin a todos los acreedores de causa o ttulo anterior a la presentacin en concurso o declaracin de quiebra, lgico resulta que ello se desarrolle en un juicio nico.

Sobre este tpico la jurisprudencia ha dicho que el principio de universalidad asigna al proceso de quiebra el carcter de procedimiento nico, no slo en relacin con los medios con que se desarrolla en su conjunto, sino tambin en relacin con los fines. Que el instituto concursal no est destinado a la tutela individual de un acreedor, sino a la apertura de un proceso colectivo y universal que interesa a la masa de acreedores de un deudor en cesacin de pagos.

5. Concursalidad

La universalidad, como se vio y desde el punto de vista pasivo, implica que los efectos del concurso se proyectan sobre la totalidad de las deudas y se traduce en la convocacin a todos los acreedores, que slo pueden hacer valer sus derechos mediante la aplicacin de la ley concursal (art. 124). Es decir que, frente al concurso preventivo o quiebra del deudor, al acreedor slo le queda la posibilidad de concurrir a la sede concursal, ya sea para participar del acuerdo preventivo, en el primer caso, o para percibir el dividendo que resulte de la liquidacin de bienes, en el segundo.

Esta directriz, que se conoce como principio jurdico de concursalidad, es la que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del juicio universal.

La concursalidad se refleja muy especialmente en el proceso de verificacin de crditos, que se convierte en la va necesaria y tpica de insinuacin en el pasivo, mientras que la colectividad produce como principal consecuencia el llamado "fuero de atraccin", con la implicancia que este instituto reviste segn se trate de un concurso preventivo o de un proceso falencial. Hoy, a partir de la ley 26086, la concursalidad "ha sufrido" una reforma integral. As, el primer prrafo del art. 21 mantiene los tres principios conexos de: suspensin del trmite de los juicios de contenido patrimonial en contra del concursado; su radicacin ante el juez del concurso y la prohibicin de decidir nuevas acciones. Ahora bien, el segundo apartado del precepto establece un rgimen de excepciones en tres subincisos, 1, 2 y 3, sumamente amplio. As se excluyen de la atraccin los procesos de expropiacin, los que se funden en relaciones de familia y las ejecuciones de garantas reales. Adems, tambin se exceptan los procesos de conocimiento en trmite, los juicios laborales y aquellos donde el conocimiento sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario.

Este nuevo rgimen debilita sensiblemente la convocatoria universal "tempestiva" y resta eficacia al proceso.

Si bien el proceso concursal convoca a la totalidad de los acreedores titulares de derechos de causa o ttulo anterior a la presentacin en concurso o declaracin de quiebra, ello no significa que efectivamente todos participen en l. El proceso se abre en inters de todos, pero los acreedores particulares pueden elegir la "va de la abstencin". Esto se explica sobre la base de la disponibilidad del derecho, de manera tal que la pluralidad de acreedores puede no verificarse, bastando la existencia de un solo acreedor para la subsistencia del procedimiento (art. 229, LC).

En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que el trmite de verificacin constituye una carga y no una obligacin, pues solamente es necesario como condicin para participar de los resultados del proceso colectivo.

6. Oficio de los rganos falimentarios

Otra directriz central o eje normativo caracterizante de los procesos concursales es la actuacin de oficio de los rganos del concurso, que implica una especial articulacin de los rganos jurisdiccionales que se estructuran entre el deudor y los acreedores, "sustituyendo en gran medida el impulso privado por el impulso de oficio".

Este principio, intensamente debatido en doctrina, es explicado por Pajardi diciendo que el oficio de la quiebra articulado en rganos es, quizs, la caracterstica ms espectacular del proceso falencial.

La direccin del proceso es atribucin fundamental del juez (art. 274, LC). La sindicatura sustituye al deudor y los acreedores, ya que administra el patrimonio y ejerce la legitimacin procesal del deudor en relacin con los bienes desapoderados. Tambin sustituye a los acreedores en lo referente al cobro de los crditos, acciones de ineficacia y de responsabilidad y en la liquidacin de los bienes. De este modo, la actuacin de oficio de los rganos jurisdiccionales otorga especiales caractersticas al proceso concursal, a tal punto que alguna doctrina ha opinado que se trata de un proceso inquisitivo y no dispositivo.

Otros prefieren hablar de la oficiosidad del procedimiento. Pensamos que en realidad se trata del oficio de los rganos jurisdiccionales que le dan su "identidad" a los procesos concursales, dotndolos de una estructura alejada del tipo dispositivo.

6.1. Definicin

Alegria define este principio como la atribucin del juez de impulsar de oficio el trmite iniciado por deudor o acreedor (aspecto procesal), y de recurrir a las instituciones y remedios ms aptos an sin peticin (aspecto sustancial).

En rigor, el oficio de los rganos de la quiebra no torna inquisitorio al proceso pero lo excluye del tipo dispositivo, convirtindolo en un procedimiento propio y caracterstico de la concursalidad con notas oficiosas y aspectos dispositivos en particular naturaleza propia.

Explica Pajardi que los rganos del proceso estn provistos de los poderes necesarios para instaurar el proceso y constituirse a s mismos como rganos y luego conducir el proceso, confirindole el impulso necesario y adecuado para llevarlo a su cumplimiento y extincin.

6.2. Marco normativo en la ley 24.522

En nuestra legislacin esta nota de oficiosidad est presente a travs de las especiales atribuciones que los arts. 274 y 275 otorgan al juez y a la sindicatura, quienes dirigen el proceso y tambin sustituyen al deudor y a los acreedores en la medida establecida por la ley.

Esta nota se acenta, en especial, en la quiebra como proceso liquidativo, en la que el sndico administra el patrimonio del deudor y participa de su disposicin en la medida fijada por la ley, y quedando al frente de las relaciones sustantivas que lo afectan.

As el funcionario est legitimado para el cobro de los crditos por va judicial o extrajudicial (art. 182); para aceptar o rechazar donaciones con cargo (art. 113); puede realizar los contratos que resulten necesarios para la administracin y conservacin de los bienes (art. 185); est habilitado para celebrar los negocios jurdicos que estime convenientes con la finalidad de generar frutos civiles de los bienes desapoderados, tales como locaciones u otras modalidades contractuales con objetivos semejantes (art. 186); desempea un papel insustituible en los casos de "continuacin de la explotacin de la empresa", pues en l recae la importante funcin no slo de administracin, sino de reorganizacin o modificacin de la empresa para hacerla econmicamente viable (arts. 189 y 192); y muy especialmente est legitimado para el ejercicio tanto de las acciones integrativas recuperatorias del patrimonio propias del derecho concursal (tal es el caso de la accin revocatoria, accin de responsabilidad o extensin de la quiebra) como de las recuperatorias propias del derecho comn, como la accin de simulacin o accin pauliana; asimismo est legitimado para promover las acciones de responsabilidad tpicas del derecho societario, sin que se agote con esta enunciacin el amplio campo de accin del rgano sindical.

No puede ignorarse que esta nota de oficiosidad est sumamente atenuada en el concurso preventivo, pero en orden al tema que nos ocupa, la oficiosidad se refleja en las facultades instructoras de la sindicatura, tal como analizaremos infra.

Las facultades del juez pueden verse detalladas en el art. 274, LC, que dice que el juez tiene la direccin del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigacin que resulten necesarias. A tales fines puede disponer, entre otras cosas:

i) La comparencencia del concursado en los casos de los arts. 17 y 102 y de las dems personas que puedan contribuir a los fines sealados. Puede ordenar el auxilio de la fuerza pblica en caso de ausencia injustificada.

ii) La presentacin de documentos que el concursado o terceros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante.

Hoy, el nuevo texto del art. 52, segunda parte, ley 25589, al incorporar el cramdown power constituye otra demostracin de las especiales facultades del juez concursal (remitimos al anlisis particular de la norma).

7. Igualdad de trato

El principio jurdico, correlacionado con la universalidad y la concursalidad, que siempre ha sido considerado clave en materia concursal no es otro que el del par condicio creditorum o igualdad de trato entre todos los acreedores. Por ello se ha afirmado desde la doctrina italiana que la tutela de la par condicio es la mxima garanta del derecho de los acreedores.

Como ensea Satta, en el proceso concursal existe una "natural solidaridad en las prdidas" entre todos los acreedores, cualquiera que sea su clase, grado o monto. Dicho de otro modo, cabe afirmar que en la base del proceso concursal se encuentra la "justicia distributiva" que exige la satisfaccin de todos los acreedores, de conformidad con la naturaleza de su crdito y no la "justicia conmutativa" de las relaciones sinalagmticas.

Este aspecto ha sido puesto de relieve por la doctrina, afirmndose que el fenmeno de la insolvencia impone la solidaridad como base de los efectos y consecuencias de aquel estado falencial.

En la terminologa de Pajardi, la igualdad de trato constituye la regla medio respecto de la regla fin representada por el pago a los acreedores en la medida ms alta posible, o sea, esa "pauta distributiva" que siempre ha estado presente en la aplicacin de la ley concursal y que se fundamenta en la universalidad patrimonial intentando garantizar a todos los acreedores la satisfaccin de sus crditos.

7.1. Importancia y fundamento

Como ensea el jurista italiano, esta regla debera convertirse, como pauta legislativa, en una formidable arma de justicia distributiva.

Llega a tal punto la importancia que Pajardi le ha asignado a este principio que dice que el nico principio de justicia que justifica existencialmente el proceso falimentario es la par condicio creditorum, justicia del concurso sin la cual no se puede concebir el proceso falimentario, ni ensear el derecho de quiebra.

En la bsqueda de los fundamentos de este elemental principio, Garca Martnez expresa que la par condicio acta como protectora del inters general, enderezado a la preservacin de la tica en los procesos de ejecucin colectiva, operando en la prctica como factor moralizador en dos sentidos: por una parte, regula la relacin del deudor con sus acreedores, impidiendo que otorgue ventajas a unos en perjuicio de los otros, y por la otra acta sobre la relacin de los acreedores entre s, prohibiendo que se aventajen entre ellos dentro de mbito del concurso.

Lo dicho no implica desconocer las causas legtimas de prelacin, aun cuando el legislador concursal mira con recelo dichas causas, que indudablemente circunscriben el contenido fundamental de la regla.

Rouillon explica que la par condicio est bastante maltrecha por la proliferacin de preferencias y privilegios, pero que sigue siendo el "norte" de toda legislacin concursal. Agrega que mediante su aplicacin se asegura una justicia de tipo distributivo, ya que debe responder ante todos los afectados por el fenmeno de la insolvencia.

7.2. Categorizacin de acreedores

La actual ley otorga nuevo contenido a este principio al admitir la categorizacin de los acreedores, institucin que no deja de lado la par conditio, sino que, por el contrario, intenta una recepcin legal de la realidad econmica para dotar de contenido material al proceso. Se busca as adecuar la diversidad negocial de los acreedores a una pauta de igualdad real y no meramente formal: la igualdad entre iguales, estndar axiolgico tantas veces proclamado por nuestra Corte Suprema.

El agrupamiento de los acreedores en categoras conforme al criterio de razonabilidad, y con la finalidad de formular propuestas de acuerdo diferencias, lejos est de violar el principio de igualdad, sino que, por el contrario, evita que se trate de modo idntico a quienes son desiguales. Esta innovacin legislativa no ha hecho ms que legitimar una situacin que se vena planteado a la luz del rgimen derogado, en donde la negociacin paralela al concurso con los acreedores titulares de crditos de gravitacin en las mayoras se haba convertido en una prctica insoslayable para quien pretenda lograr acuerdo.

8. Personalidad jurdica de la masa de acreedores

Los acreedores ejercen sus derechos individualmente mediante la participacin en el proceso de verificacin, como etapa previa a casi toda otra actuacin concursal.

Los acreedores no constituyen una persona jurdica, sino una "comunidad jurdica". El fenmeno de actuacin, en inters comn de los acreedores, no impide la individualizacin del patrimonio (que sigue en propiedad del deudor pese al desapoderamiento como efecto patrimonial propio de la falencia) y slo implica la prdida del poder de disposicin, ms no la prdida de la titularidad dominical. Ejemplo de ello se encuentra en la hiptesis de conclusin de la quiebra por avenimiento o pago total, sin que se hubiere realizado an la totalidad de los bienes, o que realizados quedare remanente una vez cubiertos los crditos y los gastos del concurso. En ese caso el remanente debe ser restituido al deudor, quien jams perdi el derecho de dominio sobre ellos.

Esta comunidad jurdica denominada "concurso" no es persona jurdica, sino simplemente un patrimonio de afectacin. Esto lo pone de relieve con su habitual agudeza Maffa, quien distingue entre la mera tcnica del lenguaje de referirse al "concurso" como si fuese un sujeto de derecho y la atribucin de la personalidad, aspecto que la ley no otorga a la masa de acreedores, aun cuando lo convierta en un centro imperativo.

III. Esencia del proceso concursal

Entiende Morello que en el empeo por caracterizar la esencia de estos procesos no puede dejar de partirse del recordado Candin, que fue el primero en presentar sistemticamente la materia; de Bonelli, uno de los ms ilustres concursalistas; de Ferrara, con sus importantsimos aportes; y, en suma, de las sucesivas contribuciones en Italia de Satta, Pajardi, Bonsignori, tal como lo puso de relieve el "Congreso 1942-1992. Cincuenta aos de la ley falimentaria" organizado por la Sociedad Italiana de Estudios Concursales (Miln, Italia, 21/11/1992).

Romero expresa que de los principios generales de universalidad, colectividad e igualdad se deriva una serie de pautas ordenatorias que descarta, en los procesos concursales, el principio dispositivo y que hace que este proceso se instruya de oficio, mediante la actuacin del rgano sindical, con trminos comunes y perentorios, en orden a obtener celeridad y eficiencia.

Por su parte, Morello expresa que, con matices propios, se entrelazan en diversos niveles y en un proceso sin partes en el sentido formal, alternativas de gestin patrimonial concordatarias o liquidativas, segn el caso, con inequvocas manifestaciones de jurisdiccin voluntaria y con notas inquisitivas y oficiosas. Por ello las exposiciones de la doctrina advierten la complejidad de este fenmeno material/procesal de los concursos.

Como caracterstica contempornea y actual de la ley 24522 no puede dejar de destacarse, como realiza Iglesias con singular vigor, que la tutela del inters de los acreedores constituye el "valor supremo" en la ley 24522. No puede negarse la postura altamente crtica de este autor con relacin a la actual legislacin falimentaria, que entiende se ubica en una concepcin "privatista" y "voluntarista", que subraya una impronta ideolgica errtica y sin criterios axiolgicos claros.

Por nuestra parte, cabe considerar que es necesaria una reconduccin a un razonable "punto de equilibrio" entre las diversas posiciones ideolgicas, en especial teniendo presente que la ley positiva se independiza de las intenciones de los autores y de la justicia distributiva presente en la base del proceso falimentario, lo cual puede ayudar a un adecuado equilibrio interpretativo. Sobre este tpico cabe parafrasear a Morello cuando expresa que la utopa de acortar la distancia entre ricos y pobres y postular una mejor distribucin de la riqueza constituye una idea fuerza que no va a declinar porque est en el corazn del hombre.

De todos modos, el retornar del ordenamiento falimentario a un libreto de economa de mercado produce una verdadera revolucin interpretativa que "achica" el publicismo y hace florecer el privatismo en el cuerpo normativo de los concursos.

Tampoco puede ignorarse el cambio de circunstancias polticas y socioeconmicas originadas en la globalizacin, tal como lo pone de relieve Rivera, que produjo cambios gravitantes en el esquema socioeconmico del pas, estructurando un sistema de estabilidad legal y una apertura de los mercados que requeran un acompaamiento legislativo en un tema clave como el tratamiento de la insolvencia.

De todas formas, el mantenimiento de la estructura de la derogada ley 19551 en la nueva normativa y la determinacin del concurso como medio para la reorganizacin empresaria, retoma los principios clsicos del derecho concursal como alternativa superadora de la insolvencia y la viabilidad de la continuacin empresaria para beneficio de toda la comunidad.

El mantenimiento del oficio de los rganos de la quiebra, en funcin de ser el juez el director del proceso, con especiales facultades de investigacin e impulso de la causa, y la articulacin de la sindicatura como "rgano", prosigue estructurando un proceso donde la justicia distributiva sigue siendo el norte interpretativo del ordenamiento; y que si bien es cierto que se abre a instancia de parte, ya sea del deudor en el concurso, o de los acreedores o el deudor en la quiebra, prosigue de oficio y ordena un procedimiento donde el inters pblico y el privado "cohabitan" en singular comunidad procesal, buscando el saneamiento empresario o una liquidacin coactiva eficaz.

IV. Las reformas a la luz de la emergencia: leyes 25.563, 25.589 y 26.086

1. Introduccin

La "marea legislativa" producida como consecuencia de la crisis socio-econmica que afecta al pas se reflej directamente en sucesivas reformas en la legislacin concursal. En consecuencia, resultaba fundamental elaborar un texto ordenado que permitiera el estudio integral de la normativa vigente.

En esta inteligencia, la editorial AbeledoPerrot nos solicit el "cuidado y comentario exegtico" de la legislacin concursal vigente con el objeto de obtener un texto ordenado. El cmulo de opiniones adversas que se produjo con motivo de la sancin de la ley 25563, unido a la presin del Fondo Monetario Internacional, culmin en la sancin de la actual ley 25589. Si bien la doctrina haba sido contraria a la ley 25563, tambin es cierto que haba reconocido que los acontecimientos acaecidos durante el ao 2001 y a comienzos de 2003 obligaban al replanteo de las soluciones concursales. As, se afirm que la ley 24522 fue expoliada por una situacin econmica que denot, aun desde el punto de vista macro, variaciones significativas respecto de la existente a la poca de su promulgacin.

Se dijo que esta poltica de "dejar todo para el ltimo momento" y de tratar de enmendar "macanas" precedentes puede entenderse y dispensarse en un adolescente, pero postularlo respecto de la Repblica es un gesto de severa preocupacin.

A su vez, se puntualiz que cuando el mensaje de elevacin de la ley 25589 se refiere a la necesidad de revisar la ley 25563 y hace referencia a los motivos por los que se vuelve a la ley 24522, ignora que el sistema anterior no facilit la recuperacin de la actividad econmica y financiera y mucho menos ampli la empleabilidad en el mbito laboral.

Por nuestra parte, habamos sostenido que la ruptura de la cadena de pagos trajo aparejado un efecto general sobre la actividad econmica que no poda ser ignorado por el legislador.

2. La ley 25.589

De este modo, con fecha 15 de mayo de 2002 se sancion la ley 25589, que entr en vigencia a partir de la publicacin (art. 20, ley 25.589), esto es, el 16 de mayo de 2002. Esta ley tiene una tcnica ms depurada que la anterior reforma (LEPC) y procura instalarse en el ordenamiento concursal con visos de perdurabilidad.

La ley 25589 ha tocado algunos aspectos importantes del ordenamiento concursal, centrando su atencin en la faz preventiva del procedimiento "nico" concursal. En efecto, las principales modificaciones se han situado en la etapa del acuerdo (sea del propio deudor o de un tercero) y su homologacin.

La intencin de la ley 25589 fue la de reordenar el sistema concursal. En efecto, el plexo concursal estaba construido por una nica ley (la LCQ) y por otra netamente invasiva y plagada de errores (adems de ser una norma mnibus y transitoria -la LEPC -), que derog y modific disposiciones sin una adecuada metodologa u orden racional.

La ley 25589 quiso enmendar el error cometido con su antecesora y de alguna manera lo logr. Hoy, con la sancin de esta ley, se puede decir que los aires concursales han emprendido una "relativa" mejora en tcnica legislativa y en adecuacin de disposiciones transitorias. Aunque ello no significa laudar victoria, pues an existen intensas dudas generadas por la interpretacin de los preceptos reformistas.

3. La emergencia productiva y crediticia

La ley 25589 deja subsistentes los arts. 1, 12, 13, 14 y 22 de la ley 25.563, los que, como se ver en el anlisis puntual de cada una de estas normas y su correlacin con el nuevo texto de la ley 25589, mantienen serias contradicciones.

En efecto, la ley 25563 modifica una serie de aspectos sobre el cumplimiento de las obligaciones, reformando la Ley de Concursos e introduciendo normas procesales en defensa de los deudores in bonis, ahora con la nueva redaccin nacida de la ley 25589.

La primera observacin que cabe realizar es que la presente ley, aun bajo el texto de la ley 25589, no solamente modifica la Ley de Quiebras, sino que contiene tambin disposiciones de ndole tributaria, financiera y fundamentalmente de carcter procesal, como el texto del art. 16, referido a los deudores in bonis.

Por otra parte, se reflejan en esta ley las disposiciones sobre pesificacin y dems medidas regladas en la ley 25561 y posteriores decretos y resoluciones.

4. La ley 26.086

En el mes de marzo de 2006 el Senado de la Nacin aprob el proyecto de modificacin de la ley 24522, en los aspectos relativos al fuero de atraccin y a las cuestiones laborales, y se sancion como ley 26086. As, en uso de las facultades que le otorga el art. 81, CN, el Alto Cuerpo dio sancin definitiva a la reforma elevada por la Cmara de Diputados, pero insistiendo por unanimidad en un texto remitido en Agosto de 2004 por el Poder Ejecutivo Nacional.

Los senadores pusieron de relieve la importancia que el proyecto tiene, al devolver a los tribunales del trabajo la competencia para el reconocimiento de los crditos de los acreedores laborales del concursado o fallido, excluyndolos expresamente del fuero de atraccin, sin perjuicio del derecho de pronto pago que sigue bajo la rbita concursal. La reforma de la ley 26086 excluye los juicios de conocimiento en trmite y aquellos en los cuales el concursado se encuentra inserto en un litisconsorcio pasivo.

De las sesiones del Congreso surge que el motivo fundamental de la reforma es brindar una solucin al congestionamiento, retardo de justicia y exceso de trabajo del fuero comercial que se encuentra colapsado y, por tanto, se ve dificultado el correcto cumplimiento de los objetivos tanto de la ley de concursos como de la ley de contrato de trabajo, en lo referente a los crditos laborales.

Como fundamento de la reforma se aduce no solamente un problema de sobrecarga de actividad en el fuero comercial que impedira la adecuada convergencia de los derechos de los trabajadores en dicho mbito judicial, sino que tambin se destaca la necesaria especialidad del fuero laboral, interpretndose que son los jueces que lo integran quienes se encuentran en mejores condiciones para tutelar los derechos de los trabajadores.

Los legisladores, ms all de haber escuchado a los vocales de las Cmaras Nacionales de Comercio y del Trabajo y a especialistas en la materia, han olvidado la tradicin jurdica patria que abreva en la doctrina italiana en orden a la universalidad del juicio concursal.

Este aspecto, es reconocido por la senadora Negre de Alonso, que admite que la "dualidad" de fueros debilita la universalidad concursal y agrega, lo que causa evidente perplejidad, que la correcta solucin habra sido la creacin de una justicia especializada como la que existe en las provincias de Crdoba, Mendoza, Salta y Corrientes, expresando que la reforma constituye una solucin "transitoria".

Tal como se puede advertir, de los mismos argumentos de los legisladores se sigue la fragilidad de los argumentos que sustentan la mayora de las modificaciones introducidas en el texto de la ley concursal, pues el derecho debe ser certeza y no transitoriedad.

Sin embargo, el texto finalmente aprobado por la Cmara de Senadores fue el que entr en vigencia bajo el N 26086, modificando parcialmente la Ley de Concursos y Quiebras.

5. La reforma a la Ley de Concursos

Las principales modificaciones a la leyes concursales 24522 y 25563 son:

i) inclusin de dos informes adicionales a la sindicatura;

ii) reforma del esquema del pronto pago, incorporndose un pronto pago oficioso;

iii) modificacin del fuero de atraccin, fundamentalmente en orden a los juicios laborales y procesos continuados en el concurso preventivo, en el acuerdo preventivo y en la quiebra;

iv) reprogramacin del perodo de exclusividad al plazo de noventa das, con posibilidad de una prrroga de treinta das ms;

v) derogacin del mnimo del 40% del capital a ofrecer en caso de que la propuesta concordataria contenga quita;

vi) retorno del efecto novatorio solamente al deudor concursado, eliminando la extensin a los fiadores;

vii) nueva regulacin del salvataje o cramdown, restituyendo el mecanismo de salvataje, pero dndole la oportunidad al deudor de que opere como cramdista;

viii) derogacin de la suspensin de las ejecuciones en el concurso preventivo regladas por el art. 9 de la ley 25.563;

ix) eliminacin de la suspensin del pedido de quiebra del art. 11;

x) supresin de la suspensin de "cualquier tipo de garantas" de obligaciones financieras que de cualquier modo permitan la transferencia del control de las sociedades concursadas o subsidiarias, art. 8 in fine;

xi) reduccin de la tasa de justicia, art. 13, y mantenimiento de la reduccin de honorarios, art. 14;

xii) nuevo rgimen de verificacin por fiduciarios de bonistas y otro tipo de acreedores;

xiii) nuevas facultades homologatorias del juez;

xiv) nuevo acuerdo preventivo extrajudicial.

6. Texto ordenado

Las nuevas normativas (leyes 25589 y 26086) perfilan as un nuevo texto de la originaria ley 24522, a la cual cabe agregar el resto de la legislacin de fondo que se mantiene vigente en orden a las diversas alternativas liquidatorias y que tambin se agregan como anexo en la presente edicin, en especial todo lo que hace a la legislacin sobre aseguradoras, asociaciones mutuales, entidades financieras, patrimonios fideicomitidos, rgimen especial de administracin de entidades deportivas y dems legislacin complementaria.

Ttulo I - Principios generales

Art. 1. Cesacin de pagos.

El estado de cesacin de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artculos 66 y 69.

Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.

I. Presupuesto objetivo

El estado de cesacin de pagos constituye el presupuesto objetivo de los procesos concursales. Estos procesos, salvo especiales excepciones, fundamentan su apertura en el hecho (objetivo) de la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones.

Existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de cesacin de pagos como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carcter de ella y las causas que lo generen".

Nuestra ley no distingue entre el estado de cesacin de pagos y otras nociones tales como la insolvencia o suspensin de pagos. Para el ordenamiento concursal argentino tales conceptos son idnticos, aun cuando algunos autores han pregonado que la denominacin insolvencia se ajustaba ms a la realidad y evitaba algunas confusiones innecesarias.

Es entonces esta exigencia legal un requisito determinante a los fines de la apertura del proceso concursal (salvo excepciones legalmente establecidas). Y por ello la regla en nuestro sistema concursal es la exigencia de que el deudor se encuentre en estado de cesacin de pagos y la excepcin la no acreditacin de tal extremo.

II. Teoras sobre el estado de cesacin de pagos

Existieron diversas teoras sobre el estado de cesacin de pagos, las cuales fueron excelentemente sistematizadas por Fernndez: i) teora materialista; ii) teora intermedia; y iii) teora amplia.

1. Tesis materialista

En la teora materialista, la cesacin de pagos se identificaba con el incumplimiento; la quiebra se exteriorizaba mediante el incumplimiento y era suficiente este incumplimiento (aun cuando el mismo no tuviese entidad) para la declaracin de quiebra. Esta teora era indiferente a las circunstancias que la originaron o el estado patrimonial del deudor. Vale decir que la cesacin de pagos equivala a un "hecho" (el incumplimiento), sin tener relevancia las causales que llevaron a este incumplimiento salvo, obviamente, que stas se vincularan con la exigencia misma del crdito. Esta teora se caracterizaba por ser excesivamente rigurosa.

Esta tesis fue abandonada hace mucho tiempo y no existen rasgos de la misma en nuestro plexo concursal. Hoy la mayora de los autores la han desechado.

2. Teora intermedia

La tesis intermedia importaba un avance respecto de la teora materialista, pues ya no se vea a la cesacin de pagos como un hecho, sino que estaba configurado por un "estado patrimonial" de imposibilidad de hacer frente a las obligaciones exigibles. Pero se qued a mitad de camino, pues la misma slo poda exteriorizarse mediante el "incumplimiento efectivo".

Por ello la cesacin de pagos no era posible sin incumplimientos, pero el incumplimiento no necesariamente importaba fundamento suficiente para la declaracin de falencia. Cada caso concreto deba ser valorado para determinar si exista realmente un estado de impotencia patrimonial. Se valoraba el estado y no el incumplimiento. Por ello el incumplimiento poda constituir un elemento suficiente para la declaracin falencial. O tambin se permita una valoracin en conjunto con otros incumplimientos.

Aqu comienzan a atisbarse algunos elementos de la concepcin actual de la cesacin de pagos, ya que en general no se contemplaba el incumplimiento, sino la crisis patrimonial del deudor y por ello tambin se exiga en esta teora la generalidad y la permanencia. Esta nocin permiti ir incorporando supuestos equivalentes al incumplimiento o que tuvieron una aptitud probatoria similar.

3. Teora amplia

La teora amplia parte de una premisa fundamental: la cesacin de pagos no es un hecho (ni un conjunto de ellos), sino que es un estado de impotencia patrimonial para hacer frente regularmente a las deudas. Esta impotencia puede acreditarse de varias formas (variedad de hechos reveladores) y no solamente mediante el incumplimiento. Esta circunstancia acerca la realidad probatoria a la realidad patrimonial, pues no existe un cercenamiento en el elenco de posibilidades.

El estado de cesacin de pagos es -de manera similar a la teora anterior- un estado "patrimonial", "generalizado" y "permanente" de cumplir las obligaciones "exigibles" y de manera "regular". Pero la exteriorizacin del mismo no es slo el incumplimiento, sino que caben otras posibilidades: reconocimiento de la cesacin de pagos, clausura del negocio, ventas a precio vil, revocacin de actos realizados en fraude de los acreedores, medios ruinosos para obtener recursos, etctera.

III. Caractersticas

1. Estado patrimonial

La cesacin de pagos es una idea econmica, aunque ntimamente vinculada con lo jurdico (que asume todos los detalles procesales de su acreditacin). No es simplemente el incumplimiento lo que caracteriza tal estado, sino que es menester que el deudor se encuentre en una real imposibilidad de hacer frente de manera corriente a sus obligaciones. As, podr no haber incumplimiento, pero la declaracin falencial ser procedente si se dan otros elementos que pueden caracterizarla.

Por ello, debe sealarse que es un estado del patrimonio y no un hecho. El desequilibrio entre el activo y pasivo de la empresa es un concepto contable y muchas veces no condice con la verdadera situacin de crisis patrimonial. Lo que cuenta a la hora de valorar tal estado es lo econmico: no importa tanto la cantidad, sino tambin la realizabilidad de los bienes que constituyen el activo, y no slo la cantidad sino tambin los vencimientos de las deudas que constituyen el pasivo; hay paridad o equilibrio cuando las deudas hacen contrapartida con otros valores realizables en los respectivos vencimientos.

2. General y permanente

Tambin debe ser "general" y "permanente". Esta idea excluye la temporalidad de las crisis. Una dificultad contingente no tiene entidad para configurar la cesacin de pagos. Aunque la transitoriedad o permanencia sern ideas que slo podrn determinarse en el caso concreto. De hecho, el estado de cesacin de pagos es una idea que deber determinarse judicialmente. Slo la declaracin de la insolvencia por el juez en el juicio de apertura del proceso concursal ser suficiente para fundamentarla.

La prueba de la permanencia se encuentra incorporada en la nocin de la cesacin de pagos, y entonces bastar probar un hecho revelador de la misma para que tal elemento se encuentre implcito. El silogismo es simple: el estado de cesacin de pagos conlleva necesariamente permanencia. Entonces, si para probar cesacin de pagos es suficiente la comprobacin de un hecho revelador (art. 79, LCQ), para probar la permanencia tambin ser suficiente ese mismo hecho revelador. Ser el deudor quien deber desvirtuar el carcter permanente de la impotencia (y ello importar, necesariamente, la desacreditacin de la cesacin de pagos misma).

Pero la idea de permanencia no importa perpetuidad: la cesacin de pagos es removible por definicin. De hecho, todo el sistema del concurso preventivo procura la superacin de la insolvencia mediante un acuerdo con sus acreedores. Por ello, si la cesacin de pagos es perpetua, no ser removible (por lo que cualquier procedimiento preventivo carece de sentido).

La generalidad importa que toda la actividad empresarial del deudor se encuentra comprometida, ya que no slo el deudor es impotente para cumplir con el pasivo exigible, sino que tambin abarca las que estn prximas a adquirir tal calidad. No es la crisis de un sector o de una rama especfica, sino que la empresa entendida en su conjunto y como organizacin es la que se encuentra en dificultades patrimoniales. Puede haberse iniciado por un sector, pero tuvo una fuerza expansiva que no pudo resolverse en el momento.

3. Causa de la insolvencia

El art. 1, LCQ indica expresamente la indiferencia de la causa de la insolvencia y naturaleza de las obligaciones a las que afecte. Poco importa si el deudor lleg a tal estado por problemas financieros, econmicos, personales o de fuerza mayor. Slo es menester que el legitimado para acceder al concurso se halle en dicho estado de impotencia patrimonial.

Por ello, el deudor (en caso de pedidos de quiebra por acreedores, pues en el concurso preventivo o en la quiebra propia ser l quien procure la apertura del proceso concursal) no podr esgrimir justificaciones o razones que lo eximan de la declaracin de quiebra.

En todo caso, si la declaracin de quiebra se produce por una causa imputable a un tercero extrao, el dao ocasionado por la falencia habilitar al deudor para el reclamo de responsabilidad pertinente (siempre que se acrediten todos los presupuestos de responsabilidad).

Por ello, el presupuesto es objetivo; no depende de elementos subjetivos (culpa, dolo). Y por ello la falta de negligencia o intencin (o la acreditacin de caso fortuito o culpa de un tercero por el que no tena obligacin de responder) no es suficiente para detener la apertura del proceso concursal. Slo los hechos importan, aunque los mismos pueden ser valorados de manera subjetiva.

4. Naturaleza de la obligacin

Tampoco importa qu tipo de obligacin afecta la insolvencia. Pueden ser comerciales, civiles, laborales, fiscales, financieras, etc. La idea de patrimonio est conformada por todo el activo y por todo el pasivo; y por ello la insolvencia afecta a todas las obligaciones, independientemente de cual fuere su naturaleza.

Esta aclaracin tiene una connotacin directa con un antecedente legislativo falimentario de 1933 que exiga que se tratara de obligaciones comerciales (art. 1, ley 11.719), prohibiendo la declaracin de falencia por obligaciones no comerciales (art. 2, ley 11.719). Hoy la cuestin ha quedado superada.

De todas formas, si se tratare de un pedido de quiebra directa por acreedor y el peticionario fuere un acreedor con privilegio especial, deber demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo (art. 80, LCQ).

5. Imposibilidad de cumplimiento regular

La imposibilidad debe ser de cumplir de manera regular las obligaciones. Tambin se ha dicho que no quiebra quien no paga, sino quien no puede hacerlo. Ahora bien, cabe preguntarse qu sucede en aquellos casos en que aun pudiendo cumplir regularmente sus obligaciones, no quiere hacerlo. En una palabra, podemos decir que, como explica grficamente Maffa, no se encuentra en estado de cesacin de pagos quien no paga, sino quien no puede pagar.

Como se ha visto, la ley seala que no importa la causa de la cesacin de pagos. Y por ello una negativa infundada -infundada- a cumplir la obligacin importara un incumplimiento regular de la obligacin. La regularidad estara determinada no slo en la cantidad de obligaciones, sino en el incumplimiento reiterado. Es cierto, cada caso concreto deber determinarse por sus particularidades. De otro lado, dejar librado a la voluntad del deudor el cumplimiento de la obligacin podra prestarse a abusos infundados.

6. Incumplimiento nico

Otra cuestin se vincula con la aceptacin de la posibilidad de la cesacin de pagos configurada por un incumplimiento nico. Es cierto que usualmente el incumplimiento ser de muchas obligaciones y que esta circunstancia determinar la incapacidad permanente de la empresa para satisfacer de manera regular la generalidad de obligaciones.

Pero nada empece a que el incumplimiento sea de una sola obligacin. La LCQ no slo no lo prohbe (y por ello estara permitido -art. 19, CN-), sino que parece admitirlo ("cualquiera sea su causa" dice el art. 1, LCQ). Si bien el art. 78, LCQ habla de una imposibilidad de "cumplir regularmente sus obligaciones", tambin aclara "cualquiera sea el carcter".

Adems, as ha sido admitido reiteradamente. Lo importante no es el nmero de obligaciones o su naturaleza, sino la magnitud del incumplimiento. Un solo incumplimiento puede ser suficiente para instalar la cesacin de pagos. La falta de cumplimiento de una obligacin de considerable importancia puede producir un desequilibrio econmico inmediato en la empresa.

7. Obligaciones exigibles y lquidas

Tambin se exige (y esto tiene mayor relevancia en el pedido de quiebra por acreedor) que las obligaciones sean exigibles y lquidas. Exigibles, pues si la obligacin no puede ser exigida inmediatamente por el acreedor, carece de efectos, ya que la simple confrontacin entre activo y pasivo no es suficiente: es menester que se trate de obligaciones exigibles. Por ello, muchas veces para medir la cuestin de la cesacin de pagos se exige una confrontacin entre el pasivo circulante o corriente (esto es, el exigible en el lapso de un ao -art. 63, inc. 4 a], LSC-) con el activo de igual naturaleza.

La liquidez tiene que ver con la individualizacin de la obligacin. Hasta tanto la misma no se determine, el deudor no es que no "quiera" cumplir (ni que su situacin patrimonial no lo permita), sino que la causa de incumplimiento es ajena a l: slo puede cumplir las obligaciones que ya estn liquidadas. La parte que no est liquidada slo es exigible una vez efectuada la liquidacin (art. 743, Cd. Civ.).

8. Impotencia del sujeto (no del patrimonio)

Se ha aludido con justeza que la impotencia no es del patrimonio sino del titular del mismo. Maffa critica tal conceptualizacin en un agudo esquicio referido al tema expresando: "El estado de cesacin de pagos es una cualidad que se predica del sujeto -individual o colectivo que fuera- no del patrimonio". Sobre todo porque el emisor de aquella frase dogmtica -repetimos que juzg innecesario fundarla- habla con insistencia de "cesacin de pagos", no de "estado de cesacin de pagos".

En puridad de conceptos, ello es cierto, pues el patrimonio no es el que cancela las obligaciones, sino el deudor con los fondos resultantes del mismo. Y no es lo mismo un patrimonio administrado por un deudor con cierta pericia tcnica que por un sujeto que apenas puede administrar su patrimonio. La insolvencia y su superacin, en cierto modo, tambin depende de las condiciones personales y crediticias del empresario.

Ribichini puntualiza que la utilizacin de la denominada tesis amplia del estado de cesacin de pagos es una mera conceptualizacin que peca de "ingenuidad", pues carece de incidencia prctica en el proceso concursal: el concepto bonelliano no juega papel alguno en la apertura del proceso concursal, ya que si se trata de un concurso preventivo bastar la confesin del deudor de hallarse en situacin de cesacin de pagos para que los jueces, sin ninguna otra consideracin, procedan a la apertura del procedimiento, y si se trata de una quiebra bastar que el acreedor peticionante acredite el incumplimiento del deudor para que ste slo pueda salvar dicha situacin si deposita el dinero de la obligacin incumplida.

No pensamos que tal conclusin pueda admitirse ntegramente, aun cuando no se duda de la realidad de alguno de los conceptos: en la apertura de los procesos concursales la confesin del deudor o la cuestin del nico incumplimiento han sido desechadas permanentemente por la doctrina y por la jurisprudencia como justificantes del estado de cesacin de pagos y se ha requerido que ste sea acreditado con otros hechos reveladores. En esta lnea, puede leerse el excelente anlisis que Alegria realiza del concepto de estado de cesacin de pagos y cmo explica que la confesin del deudor es insuficiente para tener como acreditada la configuracin del mismo.

IV. Excepciones

Analizado el presupuesto objetivo, se vislumbra que el art. 1, LCQ establece la exigencia de la cesacin de pagos, "sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 66 y 69 ".

La forma de redaccin del precepto no es del todo adecuada, por lo siguiente: i) debi decir "con excepcin de lo establecido en los arts. 66 y 69 "; ii) no incluy otros supuestos que tambin estn exceptuados de cumplimentar el requisito del estado de insolvencia.

Por ello cabe sealar que las excepciones a la regla de la exigencia de la insolvencia como presupuesto objetivo son:

1. Concurso en caso de agrupamiento

La LCQ permite el concursamiento preventivo de los conjuntos econmicos siempre que haya: i) pluralidad de sujetos (centros de imputacin patrimonial); ii) direccin unificada; iii) permanencia; iv) exteriorizacin suficiente. En estos casos se permite el concursamiento de todos (sin exclusin -art. 65, 2 prr., LCQ-) sus miembros ante el juez competente de la persona con activo ms importante segn valores del ltimo balance (art. 67, 1 prr., LCQ).

El trmite procesal tiene ciertas particularidades, tales como idntica competencia, sindicatura nica, un proceso por cada miembro del grupo, posibilidad de ofrecer propuestas tratando unificadamente el pasivo (art. 67, 5 prr., LCQ) o propuestas individuales (art. 67, 8 prr., LCQ).

Lo cierto es que el art. 66, LCQ, simplemente seala que es suficiente que uno de los integrantes est en estado de cesacin de pagos, "con la condicin de que dicho estado pueda afectar a los dems integrantes del grupo econmico". Como puede verse, la LCQ no exige la insolvencia de todos los integrantes del grupo, siempre que la insolvencia de uno solo (independientemente del nmero de sujetos que integran el conjunto econmico) pueda afectarlos. No es menester que ya haya contagiado a los restantes integrantes, sino que la ley establece simplemente la posibilidad.

Vale aclarar que esta "posibilidad" deber valorarse seria y razonablemente, pues: i) permitira el abuso del proceso concursal, proscripto por el ordenamiento concursal (art. 1071, CCiv.); ii) se trata de una excepcin a la regla general (insolvencia) y por ende de interpretacin restrictiva; iii) es la inteligencia del precepto.

2. Acuerdo preventivo extrajudicial

La ley 25589 sobre la forma y estructura del acuerdo preventivo extrajudicial previsto en la ley 24522 dio nuevas orientaciones a esta figura. En lo que aqu interesa, la ley 25589 ha mantenido la redaccin anterior, que flexibiliz el presupuesto objetivo. El art. 69, LCQ establece una doble posibilidad para el deudor: i) estado de cesacin de pagos; ii) dificultades econmicas o financieras de carcter general.

Bsicamente, puede sealarse que las dificultades econmicas o financieras importan una modalidad previa al estado de cesacin de pagos que debe revestir carcter general; es un estadio previo a la insolvencia que posibilita un remedio preventivo que no permita la efectiva instalacin del fen