jdo. primera instancia n. 5 gijon · 2016. 10. 24. · requiriéndose a la parte demandada para que...

LUIS INDURAIN LÓPEZ-PROCURADOR

c/Manso, 17, 2ª esc, 4ºA, 33203-GIJON(ASTURIAS)

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NOTIFICADO 27-10-2015

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5

GIJON

SENTENCIA: 00121/2015 Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Gijón

Juicio ordinario nº 283/15

Magistrada: Susana Fernández de la Parra

SENTENCIA

Gijón, veintiuno de octubre de dos mil quince

PARTES:

DEMANDANTE: JMMAAbogado: Sr. Martínez Mier

Procurador: Sr. Induráin López

DEMANDADA: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y

SORIA S.A.U

Abogada: Sra. Soto Vega.

Procuradora: Sra. Fukui Alonso

OBJETO: nulidad de cláusula suelo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: el 30/04/15 se interpuso demanda que fue turnada a este

juzgado, en la que se solicitaba una sentencia que declarara la

nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos

hipotecarios concertados entre las partes, eliminando dichas

cláusulas de los contratos, teniéndolas por no puestas y dejando

sin aplicación el límite a la variación al tipo de interés

aplicable y que condenara a la demandada a recalcular,

excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización a

interés variable de los préstamos, respetando las bonificaciones

contractualmente previstas y a restituir, con sus intereses las

cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de la

publicación de la Sentencia de 9/05/13 y las que se siguieran

abonando en el transcurso del procedimiento, todo ello con

expresa imposición de las costas.

La demanda se fundaba en síntesis en los siguientes hechos:

- El 31/08/2001 el actor celebró un contrato de compraventa para

adquirir una vivienda y el mismo día y ante el mismo notario

suscribió con CAJA ESPAÑA un préstamo hipotecario con un

interés variable de EURIBOR+1 punto.

- El actor intervino como consumidor y a la vista de las

indicaciones del personal de la entidad y de las condiciones

estipuladas, se vio obligado a contratar diversos productos

bancarios para obtener una rebaja en el tipo de interés

variable aplicable (EURIBOR+0.50).

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MAMM

Resaltado



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- La entidad insertó en la cláusula tercera bis, encabezada como

TIPO DE INTERÉS VARIABLE, una cláusula sin destacar y

camuflada, por la que se fijaba un límite a la variabilidad a

la baja del 3% y al alza del 12%.

- Como anexo a la escritura la entidad adjuntó un pliego de

condiciones, financieras y no financieras, pretendiendo que

fueran la oferta vinculante presentada antes de formalizar la

escritura, lo que no se corresponde con la realidad.

- CAJA ESPAÑA no informó al cliente en la fase precontractual,

no facilitó oferta vinculante ni folleto informativo antes de

formalizar el préstamo, proporcionando sólo información verbal

en la que no se mencionó la cláusula suelo.

- Posteriormente, el 27/05/05 el actor suscribió una nueva

escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, con un

interés variable de EURIBOR+1.15. Nuevamente, insertó en la

cláusula tercera bis la cláusula suelo (3.50%) y techo

(12,50%) camuflada. Tampoco se entregó oferta vinculante, ni

folleto informativo.

- El actor desconocía que no se iba a poder beneficiar de las

bonificaciones, ni de las bajadas del EURIBOR. En 2.009 se

hizo patente la existencia de la cláusula suelo por el

desplome de los tipos de interés, tomando el actor

conocimiento de su inserción en las escrituras públicas

suscritas.

- El 17/06/14 el actor solicitó la cesación de la aplicación de

las cláusulas suelo, a lo que se opuso la demandada.

- Las ofertas vinculantes que CAJA ESPAÑA entregó al actor,

previa pericón suya, no se le facilitaron en su día. En todo

caso, su redacción es densa, en letra pequeña y no se ajusta a

la legalidad y la buena fe.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la

misma con los documentos que la acompañaban a la demandada, que

compareció por escrito de 06/06/15 por el que contestó,

oponiéndose íntegramente a la demanda y alegando, en síntesis

que:

- Hubo previa negociación de las condiciones financieras, que el

actor aceptó antes de suscribir las escrituras públicas porque

eran las que más convenían a sus intereses.

- Las conversaciones y negociaciones previas con el personal de

la sucursal giraron sobre el capital, los plazos y el tipo de

interés.

- La formalización de la escritura pública garantiza la

información al cliente por la intervención del notario.

- No hubo ocultación de datos al cliente.

- En relación al primero de los préstamos, no era obligatoria la

oferta vinculante, se suscribió un documento de solicitud de

operación de activo que refleja en el apartado interés deudor,

el suelo al 3%.




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- En cuanto al segundo, se suscribió una oferta vinculante en

tiempo y forma, en la que también se reflejaba la cláusula

suelo al 3.5%.

- La parte actora conoció con carácter previo y en el

otorgamiento de las escrituras públicas la existencia de una

cláusula suelo.

- No procede recalcular los cuadros de amortización, porque en

la demanda no se dice que se ha amortizado capital de más.

Esta pretensión no tiene cabida en la acción ejercitada del

art. 1.303 del Código civil.

TERCERO: el día señalado para la Audiencia Previa, 14/07/15,

comparecieron las partes representadas por procurador y

asistidas de letrados.

Los letradas se ratificaron en sus escritos iniciales.

Posicionadas las partes sobre la documental aportada de

contrario, se fijaron los hechos controvertidos y se propuso

prueba.

El letrado de la parte demandante propuso documental obrante e

interrogatorio de la demandada en la persona que fuera empleado

de la sucursal que en su nombre hubiera negociado con el actor,

requiriéndose a la parte demandada para que en plazo de 5 días

ofreciera dicha información. El letrado de la demandada propuso

documental de la demanda.

Resuelta la admisión de prueba, se señaló el juicio para el día

20/10/15.

CUARTO: El día señalado se celebró el juicio comenzándose por la

práctica de prueba, con el desarrollo que consta en el acta y en

la grabación audiovisual. Seguidamente las letrados informaron

oralmente, quedando los autos conclusos y vistos para Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: la demanda rectora de este procedimiento solicita que

se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas que establece

un límite a la baja a la variabilidad del interés remuneratorio

(3 %) y 3,50%, contenidas en la estipulación financiera TERCERA

BIS. 2 de las dos escrituras públicas de préstamo hipotecario

suscritas entre las partes el 31/08/01 y 27/05/05.

Se ejercita también una acción de devolución de las cantidades

dinerarias abonadas en exceso con ocasión de la aplicación de la

cláusula suelo, previo recálculo de los cuadros de

amortizaciones excluyendo las cláusulas suelo desde la fecha de

concertación de cada préstamo.

La pretensión de nulidad se fundamenta jurídicamente en el la

Ley De Condiciones Generales De La Contratación (LCG), en el

Real Decreto Legislativo 1/07 que aprueba el Texto refundido de

la ley general de defensa de los consumidores y usuarios y otros

textos complementarios, si bien en las fechas de suscripción de

los dos préstamos estaba en vigor la Ley General de Defensa de




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los Consumidores y Usuarios de 1.984 (en adelante LGDCYU), la

Directiva 13/93/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993(en

adelante La Directiva), sobre las cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores Consejo y el art. 1.303

del Código civil.

En el demandante concurre la condición de consumidor en la forma

descrita en el art. 1.2 de la LGDCYU : personas físicas o

jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios

finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios,

actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza

pública o privada, individual o colectiva de quienes los

producen, facilitan, suministran o expiden. Siendo así, a las

relaciones jurídicas entre las partes litigantes les es de

aplicación la normativa nacional y europea protectora de

consumidores y usuarios.

SEGUNDO: ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS.

En las dos escrituras de constitución de sendos préstamos

hipotecarios se pactaba un interés fijo inicial (5% en la

primera y 3% en la segunda) y un tipo de interés variable para

la práctica totalidad de la vida del préstamo (EURIBOR +1 punto

y EURIBOR+1.15 puntos, respectivamente). En ambas había una

estipulación TERCERA TRIPLICADO que regulaba la bonificación de

los intereses ordinarios para el caso de que se suscribieran

determinados productos bancarios.

En la estipulación tercera bis de cada contrato, rubricada TIPO

DE INTERÉS VARIABLE, se regulaba el interés variable y se

incluía un párrafo con el siguiente contenido:

Escritura de 31/08/01: En ningún caso el tipo de interés

nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior

al 12% ni inferior al 3%.

Escritura de 27/05/2005: En ningún caso el tipo de interés

nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior

al 12,50% ni inferior al 3,50%.

TERCERO: DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE DEBATE.

la contestación argumenta jurídicamente como si se hubiera

ejercitado una acción de nulidad por vicios en el

consentimiento, si bien la demanda no fundamenta su causa de

pedir en la concurrencia de error o dolo invalidantes del

consentimiento contractual.

Atendiendo a la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda,

es claro que el debate no se puede situar en términos de una

relación contractual entre sujetos con igual capacidad negocial

y por ello no puede apelarse al principio de la autonomía de la

voluntad contenido en el art. 1.255 del Código civil.

La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de

08/09/14, que también analizó cláusulas suelo, declaró que la

contratación bajo condiciones generales (…) constituye un

auténtico modo de contratar claramente diferenciado del

paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro




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Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y

específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la

estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el

cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de

configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y

a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en

sí misma considerada.

Este es el marco en el que se debe situar el debate jurídico de

este procedimiento. Mas concretamente, en si las cláusulas

litigiosas cumplen requisitos de transparencia y si pueden ser

declaradas abusivas.

CUARTO: CONTROL DE TRANSPARENCIA.

Sostiene la demanda que las cláusulas suelo no superan el filtro

de transparencia, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal

Supremo.

La Sentencia del Pleno de 24/03/15 (nº 138/15) perfila en qué

consiste el doble control de transparencia:

a) Un control de incorporación (transparencia documental),

conforme a criterios de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de

Condiciones Generales de la Contratación. Se trata de la mera

transparencia documental y gramatical que se supera si se

utilizan caracteres tipográficos legibles y de redacción

comprensible.

b) Un control de transparencia, como parámetro abstracto de

validez de la cláusula predispuesta, cuando se proyecta sobre

elementos esenciales del contrato, que tiene por objeto

determinar si el adherente conoce o puede conocer con

sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone

para él el contrato celebrado, esto es, onerosidad o

sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación

económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del

mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica

tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran

el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de

los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo

(transcripción literal de la STS de 9/05/13).

La STS nº 138/15 concluye que la exigencia de redacción clara y

comprensible de las cláusulas en los contratos concertados con

consumidores que definen el objeto principal del contrato y la

adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los

servicios o bienes que hayan de proporcionarse como

contrapartida, por otra, no sólo implica que deban posibilitar

el conocimiento real de su contenido utilizando caracteres

legibles y con redacción comprensible ( elementos objeto del

control de incorporación), sino que supone además, que no

pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean

comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles,

impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del




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contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la

prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Debe ponerse en conexión esta afirmación de la STS nº 138/15 con

la interpretación que la Sentencia del Tribunal de Justicia de

la Unión Europea de 30/04/14 (asunto C-26/13) contiene sobre el

art. 5 de la Directiva 13/93 en lo referido a qué se entiende

por redacción clara y comprensible, que se expone a

continuación:

- El art 5 de la Directiva prevé que las cláusulas contractuales

escritas deban estar redactadas “siempre” de forma clara y

comprensible y relacionado con ello, el vigésimo considerando

de la citada Directiva puntualiza que el consumidor debe

contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas

las cláusulas del contrato.

- El TJUE en relación al art. 5 ha dicho que tiene una

importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de

la celebración de un contrato, de información sobre las

condiciones contractuales y las consecuencias de dicha

celebración. En función, principalmente, de esa información el

consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente

adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un

profesional (cita la Sentencia RWE Vertrieb, EU: C:2013:180,

apartado 44).

- La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales

establecida por la Directiva no puede reducirse sólo al

carácter comprensible de éstas en un plano formal y

gramatical.

- Dado que el sistema de protección la Directiva se basa en la

idea de que el consumidor está en situación de inferioridad

respecto al profesional en lo referido, en particular, al

nivel de información, esa exigencia de transparencia debe

entenderse de manera extensiva (la negrita es mía).

- El consumidor ha de poder evaluar, basándose en criterios

precisos y comprensibles, las consecuencias económicas

derivadas a su cargo.

- El juez ha de valorar, a la vista de todos los aspectos de

hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la información

ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación

del contrato, si un consumidor medio, normalmente informado y

razonablemente atento y cuidadoso, podía conocer el contenido

de la cláusula y evaluar la consecuencias económicas

potencialmente importantes para él de la aplicación de la

cláusula, en especial el coste total del préstamo.

QUINTO: CONTROL DE TRANSPARENCIA EN EL CASO CONCRETO.

Sostiene la demandada que las dos cláusulas son transparentes

porque su redacción es clara y sencilla y porque se trata de

cláusulas válidas. El control de transparencia no puede

limitarse a la claridad meramente gramatical, que es a la que

parece invocar la demandada en su contestación.




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En los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscrito

entre las partes se contiene la cláusula dentro de una

estipulación tercera bis que se rubrica TERCERA BIS y que a su

vez, contiene cláusulas con contenido diverso, entre las que se

encuentra la litigiosa, sin resaltado o elemento que la distinga

del resto, enmascarada en una cláusula que, en principio,

regularía el interés del préstamo, fijando un interés variable

como regla general, trascurrido un primer periodo a interés

fijo. Se trata de una condición general, predispuesta por la

entidad financiera. En la caracterización que de las condiciones

generales hace la STS de 8/09/14 declara que la prestación del

consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como

impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir

en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere

y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a

contratar y la carga de la prueba de que una cláusula

prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de

ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a

los consumidores, recae sobre el empresario. En este caso

concreto tenemos que:

No se ha probado que se tratara de una cláusula negociada

individualmente. La demandada afirmó en su contestación que

había habido negociaciones que giraron en torno al capital

prestado, los plazos de devolución y al tipo de interés de las

cuotas correspondientes (HECHO TERCERO Y SIGUIENTES).

Sorprende que no se hubiera mencionado expresamente que la

cláusula suelo había sido también objeto de negociaciones y

sorprende aún más que la única prueba propuesta para acreditar

tales negociaciones hubiera sido la documental de la

contestación, que por sí misma no acredita una negociación

individualizada sobre la cláusula suelo.

En el interrogatorio de parte en la persona de D. ANTONIO

JAVIER CUENCA RODRÍGUEZ, empleado de la sucursal que intervino

en nombre de la demandada en la contratación al menos del

segundo de los préstamos hipotecarios, el letrado de la

demandada no preguntó sobre cómo se informó al cliente de la

cláusula suelo ni sobre qué había sido negociado

individuamente con él.

El Sr. Cuenca Rodríguez afirmó que se daba al cliente una información sobre las características de la hipoteca antes de

que se firmara la solicitud del préstamo. Lo que en modo

alguno corrobora la afirmación de que se negoció

individualmente una cláusula suelo, que en nada beneficiaba al

cliente.

Las dos escrituras públicas tienen idéntica cláusula, con

exacta redacción y ubicación, con la única diferencia en el

límite y en que en la segunda el porcentaje del suelo y el

techo se resaltan con negrita. Este órgano judicial es

conocedor, por anteriores procesos con idéntico objeto en los




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que la demandada ha sido parte, que era práctica habitual la

inclusión de cláusulas suelo en otras escrituras de préstamo

hipotecario.

Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas litigiosas no

fueron negociadas individualmente y por tanto son condiciones

generales de la contratación.

Sostiene la parte demandada que se proporcionó información

precontractual al demandante, si bien, no propuso ni practicó

prueba sobre este extremo y la declaración del Sr. Cuenca

Rodríguez tampoco sirvió para corroborar tal información previa

y ello porque:

El Sr. Cuenca manifestó que no recordaba haber intervenido en la suscripción del primer préstamo.

En cuanto al modo habitual de proceder manifestó que se

proporcionaba información verbal al cliente sobre comisiones,

tipos de interés, plazo, cuota del primer año y

bonificaciones en su caso. No mencionó nada sobre el límite a

la variabilidad. En cuanto al segundo préstamo dijo que al

cliente se le había informado sobre todo de las

bonificaciones sobre el tipo de interés.

Como única simulación se calculaba el préstamo a un tipo de interés superior al que regía el primer año, para que el

cliente supiera que la cuota le podía salir mayo que el

primer año, pero no dijo nada de que la simulación incluyera

escenarios de subida del EURIBOR por encima del 3% o 3.5%.

Ni el letrado de la parte demandada preguntó sobre el tipo de información concreta suministrada sobre la existencia de la

cláusula suelo, ni el Sr. Cuenca hizo mención alguna a la

misma a lo largo de todo su interrogatorio.

Según la mecánica de concertación de un contrato de préstamo hipotecario que expuso el Sr. Cuenca, resulta que el orden

era el siguiente: se daba información verbal centrada

fundamentalmente en la cuota a pagar, el tipo de interés, sin

mencionar el límite a la baja, en su caso sobre las

bonificaciones, el cliente firmaba la solicitud y si se podía

hacer en ese mismo momento, se aprobaba la operación y se

imprimía la oferta vinculante. Al respecto, el Sr. Cuenca fue

muy gráfico porque manifestó que el sistema informático sólo

“dejaba sacar” la oferta vinculante, una vez que la operación

ya estaba aprobada por la entidad y lo último era ya p

reparar la documentación para llevar al notario. El Sr.

Cuenca reconoció que en el mismo día se podía presentar a la

firma la solicitud del préstamo, la oferta vinculante y el

resto de documentación precisa para formalizar el préstamo

que se aprobaba.

En relación a este deber de información previa, la Orden

Ministerial de 5/05/1994 de Transparencia de préstamos

hipotecarios imponía a las entidades de crédito la obligación de




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informar a toda persona física que solicitara un préstamo

hipotecario sobre una vivienda que reúna los requisitos de la

citada Orden (que se trate de un préstamo hipotecario y la

hipoteca recaiga sobre una vivienda, que el prestatario sea

persona física y que el importe del préstamo solicitado sea

igual o inferior a 150.253,03 euros, o su equivalente en

divisas). Regula el folleto informativo y la oferta motivada

que se debían entregar a los clientes.

En este caso concreto, el capital del primer préstamo era

150.253,03 euros y el del segundo de 40.000 €). Por tanto, a

ambos préstamos les era de aplicación la citada Orden

Ministerial. El art. 3 de esta norma disponía que las entidades

de crédito deberían obligatoriamente informar a quienes

solicitaran préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante

la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el

establecido en el anexo I de esta norma, que la entrega del

folleto sería gratuita, pudiendo el interesado conservarlo en su

poder aun cuando optara por no concertar el préstamo con la

entidad. El art. 5 disponía que, efectuadas la tasación del

inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la

situación registral de la finca y la capacidad financiera del

prestatario, la entidad de crédito estaba obligada a efectuar

una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en

su caso, a notificarle la denegación del préstamo. La oferta se

formularía por escrito, y especificaría las condiciones

financieras correspondientes a las cláusulas financieras

señaladas en el anexo II de esta Orden. En el documento que

contuviera la oferta vinculante se debía hacer constar el

derecho del prestatario, en caso de que aceptara la oferta, a

examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación

a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del

Notario autorizante. Este precepto, determinaba que el cliente

tendría derecho a examinar la minuta de la escritura pública de

formalización del préstamo hipotecario en el despacho del

notario, al menos, durante los tres días hábiles anteriores a su

otorgamiento, cabe por ello deducir que la Oferta vinculante

debían conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres

días hábiles de antelación de la fecha señalada, en ambas normas

reguladores, para la firma de la escritura pública.

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha considerado

que de acuerdo con criterios de buenas prácticas bancarias, las

entidades deben estar en condiciones de acreditar haber

facilitado la información de las condiciones financieras de las

operaciones formalizadas con anterioridad a la fecha de la firma

de la escritura pública de formalización del préstamo y que es

contrario a las buenas prácticas bancarias que no puedan

acreditar el cumplimiento adecuado del deber de información,

bien por no constar este en soporte duradero, bien por no haber

quedado constancia de su recepción por el cliente, o bien por no




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habérsela facilitado con antelación suficiente a la fecha de

firma de la escritura (fuente:www.bde.es).

De lo declarado por el Sr. Cuenca se desprende que no hubo

entrega del folleto informativo, al que no hizo mención y en

cuanto a las ofertas vinculantes se imprimían después de que la

entidad financiera hubiera aprobado la operación de préstamo. En

cuanto a las ofertas vinculantes ( doc. 7 y 8) tenemos lo

siguiente:

La oferta vinculante del primer préstamo aparece firmada el 27/08/01, si bien la firma no implica que necesariamente que

se hubiera entregado una copia al cliente. Aún concediendo que

se hubiera hecho entrega de la misma al cliente en ese mismo

día, de lo que no existe una prueba directa, es claro que la

misma se presentó a la firma después de que la operación

estuviera aprobada y que bien pudo haberse firmado por el

cliente junto con el resto de la documentación de

formalización de préstamo, lo que desvirtúa la finalidad de la

oferta motivada, que es dotar de información previa al cliente

para poder conocer todas las condiciones financieras.

La oferta vinculante del segundo préstamo se firmó el

25/05/05, dos días hábiles antes de la suscripción del

préstamo y por tanto incumpliendo el plazo mínimo de los 3

días hábiles.

En ambos casos, se trata de un documento con un clausulado con letra extremadamente pequeña y si bien es cierto que en ellos

se contiene la referencia al suelo y el techo, aparece esta

referencia totalmente oculta, en un único renglón al final del

apartado rubricado INTERÉS VARIABLE, pese a que el suelo

convierte un interés inicialmente variable en fijo, sin

resaltar y sin contener advertencia expresa de que es una

cláusula con trascendencia económica para el cliente.

Lo expuesto lleva a concluir que no hubo una información

precontractual adecuada sobre la cláusula financiera que

establecía un suelo, que al menos en el segundo de los préstamos

se incumplió la obligación de entregar la oferta vinculante

antes de los tres días hábiles, que en ninguno de los dos casos

hubo entrega de folleto informativo y que en todo caso los

textos de las ofertas vinculantes son oscuros y poco legibles.

Por lo que se refiere a la información contractual, se debe

concluir que las cláusulas litigiosas no superan el doble filtro

de transparencia, porque si bien objetivamente, atendiendo

exclusivamente a su sentido gramatical podría considerarse que

es comprensible, no obstante no supera el control de

comprensibilidad real para los consumidores y ello por lo

siguiente:

La ubicación de las cláusulas ocultas entre varias cláusulas, todas ellas con el mismo tipo de letra, sin resaltado, ni

signo externo que permita al prestatario percatarse de que tal

cláusula podrá incidir en el coste económico del contrato y




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podrá convertir un interés inicialmente variable, en un

interés fijo. Por su redacción y ubicación, pasa

desapercibida.

Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no

repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de

forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés

variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable

exclusivamente al alza.

Ausencia de información suficientemente clara de que se trata de un elemento que tendrá incidencia en la obligación esencial

de los prestatarios de devolver el capital del préstamo.

SEXTO: PROCEDENCIA DEL CONTROL DE ABUSIVIDAD.

La demanda afirma también que la cláusula suelo es abusiva y la

demandada no ha atacado tal afirmación en la contestación en la

que no se contiene ninguna referencia a la procedencia del

control de abusividad y a los motivos por los que se entiende

que no estamos ante una cláusula abusiva.

CONTROL DE ABUSIVIDAD Y ART. 4.2 DE LA DIRECTIVA 13/93/CEE.

El art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE que dispone que la

apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá

a la definición del objeto principal del contrato ni a la

adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los

servicios o bienes que hayan de proporcionarse como

contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se

redacten de manera clara y comprensible.

Las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de

30/04/14 (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13) y

de 26/02/15 (asunto C-143/13), hacen la siguiente interpretación

del art. 4.2 de la Directiva 93/13:

El art. 4.2 de la Directiva establece una excepción del

mecanismo de control de fondo de las cláusulas abusivas

previsto en el sistema de protección de los consumidores que

la Directiva establece y por ello ha de ser objeto de una

interpretación estricta (STJUE asunto C-26/13).

Las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan

las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales

lo caracterizan (STUJE asunto C-26/13). Este pronunciamiento

no coincide con lo expuesto por la Sentencia del TS de

9/05/13 (puntos 188 y 189) que, partiendo de la literalidad de

la Directiva cuando habla de “cláusulas que describan el

objeto principal del contrato” y de la “definición del objeto

principal del contrato”, concluye que esta norma comunitaria

no distingue entre “elementos esenciales” y “no esenciales”

del tipo de contrato en abstracto-en el préstamo no es

esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a

tenor de los artículos 1755 CC 315 del CCom).- sino que

atiende a si son “descriptivas” o “definidoras” del objeto




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principal del contrato concreto en el que se incluyen o por el

contrario, afectan al “método de cálculo” o “modalidades de

modificación del precio”. En relación al contrato de préstamo,

la STJUE de 26/02/15 (asunto C-143/13) ha dicho que

corresponde al órgano judicial nacional, atendiendo a la

naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del

contrato de préstamo y a su contexto jurídico y de hecho,

apreciar si la cláusula de que se trata constituye un

componente esencial de la prestación del deudor consistente en

la devolución del importe que puso a su disposición el

prestamista. Esta misma sentencia entendió que los conceptos

“objeto principal” y “de precio” en el sentido del art. 4.2 de

la Directiva no pueden establecerse mediante el concepto

“coste total del crédito para el consumidor”.

Las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden

formar parte del concepto de «objeto principal del contrato»

en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva

93/13 (la negrita es mía).

En cuanto a “las cláusulas relacionadas con la adecuación

entre precio y retribución, por una parte y servicios o bienes

que hayan de prestarse como contrapartida de otra parte”, o en

términos del considerando decimonoveno de la Directiva las

cláusulas que “describan (…) la relación calidad/precio de la

mercancía o de la prestación”, son una categoría de cláusulas

con alcance reducido, porque sólo abarca la adecuación entre

precio o retribución y los bienes o servicios que deban

proporcionarse como contrapartida. La exclusión del control

para estas cláusulas se explica porque no hay ningún baremo o

criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

La STJUE de 26/02/2015 (Asunto C-143/13), entendió que las

cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el

consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el

precio efectivo que debe pagarse a este último por el

consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda

categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe

de la contrapartida o el precio, tal como está estipulado en

el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el

prestamista. Esta sentencia concluye que quedan fuera del

ámbito del 4.2 de la Directiva las cláusulas que permiten al

prestamista en determinadas condiciones modificar

unilateralmente el tipo de interés, entendiendo que se

trataría de una cláusula accesoria respecto de la cláusula que

fija el tipo de interés y que por ello no parece que pueda

separarse de esta última, que sí puede formar parte del objeto

principal del contrato. La Sentencia Invite (asunto C-472/10)

declaró fuera de este ámbito a la cláusula que fije un

mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que

debían prestarse al consumidor.




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De lo expuesto se desprende que:

- La cláusula que fija el tipo de interés en el préstamo con

garantía hipotecaria litigioso (bien a interés fijo, bien a

interés variable) es una cláusula que forma parte del objeto

principal del contrato, porque se refiere a un componente

esencial de la prestación asumida por los prestatarios de

devolver el capital que la entidad prestataria puso a su

disposición.

- La cláusula que fija un límite a la variabilidad del tipo de

interés a la baja es una cláusula accesoria respecto de la que

fija el tipo de interés, es inescindible de esta, porque no se

puede separar de ella y no se refiere a la adecuación entre el

precio y el servicio prestado por el prestamista. Siendo así,

conforme a los criterios desarrollados en las dos STJUE

analizadas, la cláusula quedaría fuera del ámbito del art. 4.2

de la Directiva y permitiría un control de abusividad.

Por último, la STS de 24/03/15 (nº 138/15) ha entendido que el

art. 4.2 de la Directiva conecta la transparencia con el juicio

de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un

desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,

consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre

las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una

representación fiel del impacto económico a que le supondrá

obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una

u otra entidad financiera o una u otra modalidad del préstamo

entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones

generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de

transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del

equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter

general no es controlable por el juez, sino del equilibrio

subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo

pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias

concurrentes en la contratación.

Lo expuesto lleva a entender que cabe un control de abusividad,

bien porque la cláusula de límite de variabilidad no es ninguna

de las excluidas por el art. 4.2 de la Directiva o bien porque-

aún admitiendo que es una cláusula que define el objeto del

contrato-, se puede someter a control si no supera el filtro de

transparencia

SÉPTIMO: CONTROL DE ABUSIVIDAD EN EL CASO CONCRETO.

El art. 10.1 bis de la LGDCYU (actualmente art. 82 del Texto

refundido) disponía que se considerarán cláusulas abusivas todas

aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas

aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de

las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del

consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y

obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El art.

3, apartado 1 de la Directiva 13/93/CEE establece que las

cláusulas contractuales que no se hayan negociado




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individualmente se considerarán abusivas si, pese a las

exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor

un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de

las partes que se derivan del contrato.

Para determinar si una cláusula es abusiva deben concurrir una

serie de requisitos (art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/07

y art. 3.1 de la Directiva): 1) No haber sido negociada

individualmente; 2) Causar en perjuicio del consumidor, un

desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las

partes que se deriven del contrato.3) Haberse impuesto en contra

de las exigencias de la buena fe.

A) Se ha concluido en fundamentos de derecho precedentes que la cláusula suelo es una condición general.

B) Desequilibrio importante en detrimento o perjuicio del

consumidor. La existencia de un «desequilibrio importante» no

requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del

consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia

económica importante para éste en relación con el importe de

la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo

hecho de una lesión suficientemente grave de la situación

jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en

el contrato(STJE de 14/06/2013, asunto Aziz).

En este caso concreto, se aprecia la existencia de grave

desequilibrio porque:

- La cláusula da cobertura exclusivamente a los riesgos que

para la entidad de crédito pudieran tener las oscilaciones

a la baja y frustra las expectativas del consumidor de

abaratamiento del crédito como consecuencia de la

minoración del tipo de interés pactado como variable. No

hay un reparto real de los riesgos de variabilidad de los

tipos de interés.

- Al entrar en juego una cláusula suelo revisable para el

empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza

y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

- No consta el criterio seguido por la entidad para

establecer el suelo en un 3/3.50% mensual y no otro tipo

diferente. La entidad financiera tenía una posición

privilegiada en el momento de la contratación, disponiendo

de mayor información.

- Pese a que el art. 19 de la LEY 36/2003, de 11 de

noviembre, de medidas de reforma económica imponía a la

entidad de crédito informar a sus deudores hipotecarios con

los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés

variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de

cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que

tengan disponibles. La entidad financiera se dotó de un

instrumento de cobertura de su riesgo, pero no consta que

hubiera proporcionado o informado de un instrumento de

cobertura similar para los prestatarios.




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- Si bien es cierto que le correspondía a la entidad

financiera la iniciativa de fijar el interés al que presta

el dinero y diseñar la oferta comercial, también lo es que

tiene un deber de comunicar de forma clara, comprensible y

destacada todos los puntos de su oferta, sin diluir su

relevancia mediante su ubicación en cláusulas con profusión

de datos no siempre fáciles de entender por quien carece de

conocimientos especializados-lo que propicia la idea de que

son irrelevantes y provocan la pérdida de atención. En este

caso, se silenció esta cláusula en la escritura de

subrogación del préstamo y no consta que se hubiera

proporcionado un folleto informativo ni oferta vinculante

C) Pese a las exigencias de la buena fe: se vulneraría la buena fe contractual cuando el profesional podía estimar

razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con

el consumidor, éste no aceptaría una cláusula de ese tipo en

el marco de una negociación individual. Concurre este elemento

por lo siguiente:

Se ha acreditado que en este caso concreto no hubo

información precontractual ni verbal ni escrita sobre la

cláusula suelo en ninguno de los dos préstamos concertado.

En el segundo de los préstamos ni tan siquiera trascurrieron tres días hábiles entre la firma de la oferta vinculante y

la firma en la notaría de la escritura pública.

No se entregó folleto informativo previo en ninguno de los dos supuestos.

La cláusula estaba especialmente oculta tanto en los

contratos como en las ofertas vinculantes. Por su ubicación

y forma de redacción, son cláusulas que pasan fácilmente

desapercibida.

La conducta de la demandada no se ha ajustado a las buenas prácticas bancarias, según criterios del Servicio de

Reclamaciones del Banco de España expuestos en fundamentos

de derecho precedentes porque no ha acreditado haber

adoptado las cautelas necesarias tendentes a asegurar el

conocimiento del cliente sobre el conjunto de las

condiciones financieras del préstamo hipotecario, incluida

la cláusula suelo.

En los dos préstamos se contenía una cláusula que regulaba bonificaciones para el caso de que el cliente concertara

otros productos bancarios ajenos al préstamo hipotecario,

poniendo el acento en aspectos favorables para el cliente,

pero ocultando que si el EURIBOR estaba por debajo del 3% o

del 3.5% este sería el interés a aplicar y no el variable

pactado. Se acredita que el actor suscribió diversos

productos mediante la aportación de recibos de domiciliación

como doc. 2 a), b), c), d).




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Por todo lo expuesto, se debe considerar que la cláusula suelo

litigiosa es abusiva y en consecuencia nula.

OCTAVO: EFECTOS DE LA NULIDAD.

La demanda pretende el recálculo de los dos cuadros de

amortización sin aplicar la cláusula suelo con devolución de las

cantidades indebidamente abonadas desde el 9/05/13. La demandada se opone porque entiende que este recálculo afectaría al capital

que debió ser amortizado, si bien esta petición no aparece

explicitada ni en el suplico de la demanda ni en su

fundamentación. Es más, en el apartado 4) del fundamento de

derecho séptimo la demanda invoca la doctrina expuesta en el

fallo de la STS de 23/03/15 sobre la procedencia de la

restitución al prestatario de los intereses que hubiera pagado

en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de

publicación de la sentencia de 9 de mayo de dos mil trece.

Siendo así, no se puede concluir que la parte actora interesa un

recálculo de los cuadros e amortización incidiendo en el capital

ya amortizado, sino que solicita es calcular los intereses

cobrados de más por aplicación de la cláusula suelo, para dar

cumplimiento a la condena de restitución de lo recibido en

exceso.

El art. 1.303 obliga a la restitución recíproca de lo percibido

más sus intereses legales. La parte actora fija como inicio del

devengo la fecha de efecto de la nulidad declarada, sin precisar

más. Se establece como fecha de inicio del devengo de los

intereses la de percepción de los intereses por parte de la

demandada. No ha lugar a fijar interés procesal del art. 576 de la LEC,

porque esta sentencia no condena al pago de una cantidad

líquida.

NOVENO: COSTAS PROCESALES.

El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) consagra el

principio del vencimiento, de manera que las costas se deberán

imponer a la parte cuyas pretensiones sean íntegramente

satisfechas, salvo que se aprecien serias dudas de hecho o de

derecho.

En este caso se da una íntegra estimación de la demanda con lo

que se imponen a la demandada.

FALLO

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por JMMA frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U,

con los siguientes pronunciamientos:

Declarar la nulidad de la cláusula suelo fijada en la

estipulación tercera bis de cada una de las dos escrituras de

préstamo hipotecario suscritas entre las partes litigantes,

que se tendrán por no puestas y no vincularán a las partes.


MAMM

Resaltado



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Condenar a la demandada a eliminar definitivamente dicha

cláusula de los contratos.

Condenar a la demandada a devolver al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas suelo,

con los intereses legales desde su percepción, a partir del

09/05/13. Condenar a la demandada al abono de las costas procesales.

Esta Sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso

de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Asturias. El

recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este

Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día

siguiente de la notificación. Para interponer el recurso será

necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo

requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá

consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y

Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad

BANESTO; consignación que deberá ser acreditada al INTERPONER el

recurso. Están exentos de constituir el depósito para recurrir

los incluidos en el apartado 5 de la disposición adicional 15ª

de la LOPJ.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y llévese el original al

Libro de Sentencias Civiles, quedando en los autos testimonio

bastante.

Por medio de esta Sentencia lo acuerdo y firmo.

PUBLICACIÓN: Esta Sentencia ha sido dictada por la Magistrada

que la dictó y queda archivada en la oficina de este Juzgado.

DOY FE.


jdo. primera instancia n. 5 gijon · 2016. 10. 24. · requiriéndose a la parte demandada para que...

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