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Ius In Bellum

Temas de actualidad jurídicaColección

Ronald Edgardo Cuenca TovarMiguel Ángel Muñoz GarcíaJudith Patricia Beltrán RamírezJuly Elizabeth Sarmiento Muñoz

Ius In Bellum

Ronald Edgardo Cuenca TovarMiguel Ángel Muñoz García

Judith Patricia Beltrán RamírezJuly Elizabeth Sarmiento Muñoz

Autoridades AdministrativasJuan Carlos Beltrán GómezGerenteJuan Carlos Tafúr HerreraSecretario general

Autoridades AcadémicasAlejandra Acosta HenríquezRectoraJuan Carlos Tafúr HerreraVicerrector académico (E)Fredy Alberto Sanz RamirezVicerrector de InvestigacionesHugo Herley Malaver GuzmánVicerrector de calidadDanny Julián Quintana TorresDecano de la facultad de derechoRafael Andrés Baéz GutiérrezSecretario académico

Robinson Hernández TorresDiseño y diagramación

Ius In Bellum. Ronald Edgardo Cuenca Tovar - Bogotá: Universidad Manuela Beltrán, 2018.

159 p.: ilustraciones, tablas, gráficas –(Colección temas de actualidad jurídica) ; [versión electrónica] Incluye

bibliografíaISBN: 978-958-5467-60-6

1. Derecho internacional y derechos humanos 2. Derecho penal internacional 3. Guerra (Derecho internacional). i. Muñoz García, Miguel Angel. ii. Beltrán

Ramírez, Judith Patricia. iii. Sarmiento Muñoz, July Elizabeth.341.4 cd 21 ed. CO-BoFUM Catalogación en la Publicación –

Universidad Manuela Beltrán.

Colección

Temas de actualidad jurídicaTemas de actualidad jurídica es una colección en la que se analizan los temas que están a la vanguardia jurídica y que, por tanto, representan las tendencias actuales del Derecho. Las voces que participan en estos textos son las de académicos e intelectuales que dedican sus días a investigar, re-flexionar, analizar y proponer todo tipo de soluciones, hipotéticas o no, para nuestro sistema jurídico.

Como institución académica consideramos necesario que el estudio del Derecho sea sincrónico, ya que a partir de la descripción y la comparación del estado de los sistemas jurídicos en un determinado corte de tiempo, refleja con mucha más nitidez las coyunturas lo que nos permitirá avizorar de forma temprana los cambios a los que nos enfrentamos.

El lector encontrará en esta colección, temas tanto interesantes como im-pactantes, pues más allá de ser temas coyunturales, la profundidad con la que se abordan le brindan herramientas al jurista de ayer y de hoy, para contextualizarse en el tiempo que habita.

Luis Eduardo Serrano RincónCoordinador

ContenidoIntroducción 13

Capítulo I

Evolución, desarrollo y concepto del derecho internacional

humanitario (DIH) 15

Antecedentes remotos 15

Edad Media 19

Antecedentes próximos 21

Concepto del derecho internacional humanitario (DIH) 28

Capítulo II

Distinciones entre DIH y DIDH 31

Diferencia en cuanto a sus orígenes. 31

Ámbito o campo de aplicación. 32

Posibilidad de ser suspendido el DIDH y el DIH. 34

Destinatarios de la protección en el DIDH y en el DIH 37

Normatividad y procedimiento aplicable al DIDH y al DIH 38

Capítulo III

Fuentes y principios del DIH 41

Fuentes 42

La costumbre internacional 42

Elementos y prueba de la costumbre internacional 44

Elemento material o mutatis mutandi 44

Elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis 45

El tratado 48

Clasificación de los tratados 51

Elementos comunes a todos los tratados 52

Existencia de un documento escrito 52

Acuerdo de voluntades 52

La vocación a producir efectos 52

Sometimiento del Derecho Interno al Derecho

Internacional Público 53

Elaboración de los tratados 53

Principios generales de derecho 54

Los actos unilaterales 55

Clases de actos unilaterales 58

La promesa 58

Protesta 58

Reconocimiento 59

Renuncia 59

Capítulo IV

Principios rectores y características del DIH 60

Principios rectores 60

Principio de distinción 61

Principio de proporcionalidad 69

Características esenciales del DIH 73

El carácter no reciproco del DIH 73

El carácter general del DIH 74

El carácter imperativo del DIH 75

Naturaleza no auto-ejecutiva y su necesidad deimplementación 76

Capítulo V

Noción, distinción y los mecanismos convencionalesaplicables a los conflictos armados internos e internacionales. 77

Noción de conflicto armado 77

El conflicto armado interno 79

Disposiciones aplicables en los conflictos armados internos 83

Los Convenios de Ginebra de 1949 85

Los Convenios de Ginebra de 1949, en cuanto a laprotección de las personas que no participan directamenteen las hostilidades 86

El protocolo adicional II; en la relativo a la protecciónde las víctimas 86

La protección de las personas que no participendirectamente en las hostilidades 90

Ámbito de aplicación 91

Protección de las víctimas 93

El conflicto armado internacional 95


Protección a los sujetos combatientes 99

Protección a la población civil 103

El protocolo adicional I 104


Capítulo VI 106

El carácter imperativo del Derecho Internacional Humanitarioy sus diferentes jurisdicciones. 106

El carácter imperativo del DIH 106

Jurisdicciones aplicables al DIH 108

Derecho de la Haya 109

Derecho de Ginebra 110

Derecho de Nueva York 111

Capítulo VII

Aplicación del DIH en el ámbito constitucional colombiano 118

Antecedentes en la época de la conquista: 118

Antecedentes en la época independentista: 120

Derecho de gentes y la aparición del derecho Internacionalhumanitario en las constituciones colombianas 125

Aparición del derecho internacional humanitario en laconstitución de 1991: 128

Influencia de convenios en la constitución de 1991para garantizar el derecho internacional humanitario: 130

Capítulo VIII

Derecho penal y DIH, algunas nociones introductorias 132

Principios básicos que orientan las normas del DIH 132

Personas y bienes protegidos por el derecho internacional

humanitario (DIH) 135

Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado en el título

II del Código Penal colombiano 138

Genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra 139

La noción de conflicto armado 141

El sujeto activo en los delitos contra personas y bienesprotegidos por el DIH. La problemática de laresponsabilidad del superior jerárquico y su posición de garante 142

Conclusiones 152

Bibliografía 154

13Universidad Manuela Beltrán

IntroducciónLa guerra es un aparte activa de la historia de la humanidad. Los con-

flictos bélicos han sido la base para el desarrollo de las relaciones entre Estados, y resultado de la naturaleza conflictiva del hombre. Es así como Kant, le otorga a la guerra una doble connotación, como un factor de pro-greso y como uno de prohibición absoluta por la razón (DUQUE, F., 2005, pág. 374).

El primero de los factores, intervención benéfica o de progreso, esta-blece que la guerra es un instrumento de intervención benéfico, el cual ha permitido el desarrollo e integración de los derechos en materia civil, inter-nacional o de gentes, y de la ciudadanía. Desde este punto de vista, la guerra se percibe como un propulsor para la implantación y reconocimiento de nuevos derechos.

Por el otra parte, la guerra se concibe como un acto contrario a la razón humana, en la que se transgreden derechos y libertades inherentes a todo ser humano, este conflicto genera el desequilibrio del estado natural y pro-duce transformaciones drásticas que afectan a la sociedad.

El presente documento es producto del desarrollo investigativo al in-terior del grupo de investigación Derecho, Justicia y Desarrollo Global de la Universidad Manuela Beltrán; en el cual se busca destacar la importancia de la regulación de las prácticas aceptables para el ejercicio de la guerra, disposiciones que le son aplicables a las partes involucradas en el conflicto.

Para darle cumplimiento a dicho objetivo, se abordará el Derecho In-ternacional Humanitario (DIH), realizando un paneo por la evolución de los derechos en la guerra y el desarrollo del concepto DIH; así mismo, se recalcará la importancia de las fuentes (costumbres, tratados, actos unilate-rales) y principios que contribuyen al impulso del mismo, siendo estas las que permiten llegar a generar obligaciones para los Estados; adicionalmen-te se establecerán las principales distinciones del DIH y el Derecho Inter-nacional de los Derechos Humanos (DIDH) en relación a la aplicación con el Derecho Internacional Público.

El DIH es únicamente exigible y aplicable dentro del marco de un con-flicto armado interno e internacional, por lo cual, se establecerá la delimi-tación del ámbito de aplicación dentro de dichas definiciones, el estableci-

14 Temas de actualidad jurídica

miento de las jurisdicciones aplicables, y el marco de aplicación dentro del contexto colombiano, en especial dentro de los parámetros de la Constitu-ción de 1991 y el derecho penal colombiano.


Capítulo IEvolución, desarrollo y concepto del derecho internacional humanitario (DIH)Antecedentes remotos

La guerra ha acompañado a lo largo de su historia a la humanidad des-de los albores de nuestra especie hasta nuestros días, como elemento de negociación o como elemento de represalia, pero siempre como una cons-tante en la historia de la humanidad. Si bien los orígenes modernos del DIH se pueden ubicar en el siglo XIX, no es un tema nuevo debido a que el con-flicto ha estado presente en la historia como una constante, a lo largo de los diferentes conflictos que han librado los hombres alrededor del planeta.

Por ello no es extraño, que para lograr ubicar los orígenes remotos del DIH, se tenga que hacer mención de las primeras civilizaciones que cono-ció la humanidad como lo fue la Babilonia y Sumeria, estas civilizaciones vieron la necesidad de reglamentar o fijar unos parámetros mínimos al mo-mento de adelantar conflictos debido al nivel de crueldad y salvajismos en los que podría incurrir el hombre (SASSÓLI & BOUVIER, 2003, p. 127), sin embargo esta regulación de las actividades bélicas inicialmente no se concibieron inicialmente desde un punto de vista meramente humanitario sino que tenían su razón de ser en aspectos o factores de tipo económico o táctico, pero que a la larga poseían cierto interés de tipo humanitario, como lo sería la prohibición de asesinar a los prisioneros de guerra establecida durante el dominio romano, prohibición que tenía como objetivo inicial salvaguardar la vida de las personas que podrían tener cierto valor luego del conflicto dentro del mercado de esclavos, pero que con el pasar del tiempo su razón de ser fue tornándose de lo económico a lo humanitario (SAL-MÓN, 2004, p. 58), como una forma de respetar el valor y gallardía de los combatientes.

Los primeros Pueblos en reglamentar la guerra fueron sumerios los cuales, consideraban a la guerra no como un periodo de anarquía y caos sino como un periodo susceptible también de ser regulado y reglamentado, exigiendo para el inicio de hostilidades una declaración formal al igual que existía la posibilidad de solicitar un tratado de paz en cualquier momento


para poner fin al conflicto. En Babilonia durante el reinado de Hammurabi (1728- 1686 A.C.) existía una disposición en la cual se preceptuaba un deber de proteger a las personas más débiles que se vieran envueltas o en medio de cualquier conflicto; igualmente los Hititas eternos rivales del imperio egipcio, poseían unas disposiciones muy claras que garantizaban la protec-ción de los civiles sin importar el bando en el que estuvieran, establecían al igual que los sumerios la necesidad de una declaratoria formal de guerra para iniciar las hostilidades y la posibilidad de solicitar un acuerdo para poner fin a la guerra, tal y como se presentó en el año de 1296 AC., al firmar un acuerdo de paz con los egipcios (SALMÓN, 2004, p. 58).

En Persia el precursor de la estandarización común de las practicas dentro de un conflicto fue el emperador Ciro I, al ordenar en el año 700 AC, que los enemigos heridos en la guerra fusen atendidos en las mismas condiciones que los soldados de su propio ejército (GREENWOOD, 1995, p. 12-13).

Los avances en materia de la protección de los combatientes y demás personas afectadas por el conflicto, no solo se limitó a las civilizaciones del mundo occidental, sino que también se presentaron en las del mundo oriental, tal y como sucedió en China al aceptar las disposiciones estable-cidas por Sun Tzu en el libro el arte de la guerra, con el fin de suavizar o minimizar los efectos del conflicto, así:

“(…) generalmente, la mejor política en la guerra es tomar un Estado intacto; arruinarlo es inferior. Capturar el ejército ene-migo estero es mejor que destruirlo. Tomar intacto un regimiento, una compañía o un escuadrón, es mejor que destruirlo. Conseguir cien victorias en cien batallas no es la medida de habilidad; some-ter al enemigo sin luchar es la suprema excelencia. De este modo, lo que es de máxima importancia en la guerra es atacar la estrategia del enemigo. Lo segundo mejor es romper sus alianzas mediante la diplomacia. En tercer lugar viene atacar a su ejército. Y la peor de todas las estrategias es atacar ciudades.

Atacar ciudades es algo que solo ha de hacerse cuando no hay ninguna otra alternativa, ya que la preparación de escudos y su transporte, y tener preparadas las armas y el equipo necesario, requiere al menos tres meses, y montar las máquinas de asedio y las escalas para asaltar las murallas, requieren otros tres meses adi-


cionales. El general, incapaz de controlar su impaciencia, ordenará a las tropas cargar contra las murallas, con el resultado de que un tercio de ellas perecerá sin haber tomado la ciudad. Así de calami-toso es atacar ciudades.

Así pues, los verdaderamente hábiles en la guerra someten al ejército enemigo sin batallar. Capturan las ciudades enemigas sin asaltarlas, y se apoderan del Estado enemigo sin campañas pro-logadas. Su meta es tomar intacto todo cuanto hay bajo el cielo, mediante consideraciones estratégicas. Como resultado, sus tro-pas no se desgastarán, y las ganancias serán completas. Este es el arte de la estrategia ofensiva (…)” (TZU, 1982).

En India al igual que en Persia, dentro de la Ley India Manu en el año 400 AC, se prohibió atacar al adversario en estado de indefensión y estipulo el respeto de los bienes del enemigo, pero en la India la Ley Manu no fue la única legislación que abordó el tema de los derechos en la guerra, tam-bién el Mahabarata abordo esta problemática al establecer que el enemigo era titular de dignidad humana por lo tanto se le debería respetar la vida siempre y cuando estuviera desarmado o se rindiera, además establecía que los enemigos heridos capturados se les debía enviar a sus casas para que se recuperaran en debida forma (Universidad Javeriana, s.f., p. 27); es así como el espíritu del Derecho Internacional Humanitario en la India se va a encontrar en inmerso dentro del Mahabarata y en la Ley Manu, de la si-guiente manera:

(…) Los antiguos textos de la India tienen un interés sig-nificativo. Así, en el Mahabarata y en la Ley Manu, se proclaman, para los guerreros, principios muy avanzados en aquel tiempo: estaba prohibido matar al enemigo desarmado o que se rindiera, había que enviar a los heridos a sus hogares, después de haber-los curado. Algunas disposiciones recuerdan con un paralelismo asombroso el Reglamento de la Haya de 1907 sobre las leyes y costumbre s de la guerra. Así, no eran lícitos todos los heridos de combate: estaban prohibidas las armas arpadas o envenenadas así como las flechas incendiarias, se reglamentaba la requisa, la pro-piedad enemiga y la cautividad; estaba prohibido declarar que se haría guerra sin cuartel (…) (PICTET, 1986, p. 17).


El espíritu compilatorio y positivizador no solo se limitó a la India sino que se presentó dentro de otra de las principales civilizaciones del mun-do antiguo como lo fue Egipto en el que existía una obra importante que regulaba los actos bélicos como lo era “las siete obras de la verdadera mi-sericordia”, libro en el cual se hacía especial hincapié en la necesidad de dar alimentos a los enemigos capturados y el trato humano, aparte de que fueron los principales precursores de los tratados modernos de paz, como el suscrito por Ramsés II y el Rey de los Hititas Huttusili (UNIVERSIDAD JAVERIANA, s.f., p. 29).

Dentro de otra de las más grandes civilizaciones de la humanidad como lo era Grecia, también se presentó avances importantes en la regulación del conflicto, como lo fue la formación de las “anfitionias” las cuales eran unas órdenes religiosas con la misión u objetivo principal de promocionar y velar por la paz, mediante la unión y cooperación de las diferentes ciu-dades estados o Polis lo que permitiría la resolución amistosa de conflictos (Universidad Javeriana, s.f., p. 29). Al igual que los griegos los romanos rea-lizaron uno de los aportes más grandes para el DIH, como lo fue la acuña-ción del concepto o idea de la “guerra justa” y del “ius Gentium”, como un mecanismo para regular las relaciones entre el Imperio y los demás estados como para con sus ciudadanos, por medio de la garantía de derechos mí-nimos y unas relaciones de cooperación, dejando como último recurso la guerra siempre y cuando esta tuviera un velo de justicia.

En conclusión, la mayoría de las grandes civilizaciones de la humani-dad, vieron desde los tiempos remotos la necesidad imperante de regular algo tan terrible como común dentro de la raza humana como lo es la gue-rra, es por ello que tanto los griegos, egipcios, romanos, chinos, hindúes e hititas, poseían reglamentaciones y prácticas destinadas a regular el con-flicto por medio del intento de reducir y limitar la violencia al interior de la confrontación bélica; instrumentos limitantes como lo era el Código Manu, los principios establecidos por Sun Tzu, las normas de asilo romano y las reglas arbitrales y resolución pacífica de conflictos griegas; dichos instru-mentos fueron el intento dentro del mundo antiguo por humanizar la gue-rra y contener los impulsos inhumanos que se pueden presentar entre los combatientes dentro de la batalla.


Edad MediaLa edad media fue el periodo comprendido entre el siglo V al XV, este

periodo histórico parte con la caída del imperio romano de occidente, la expansión a lo largo de Europa occidental de la religión católica romana, la cual va a imponer los principios religiosos contenidos en la biblia judeo- cristina como fue la idea de igualdad entre los hombres al decir “todos los hombres son guales”, lo que significaría la imposibilidad de usar la violencia los unos contra los otros, pero la religión católica no fue la única corriente del pensamiento influyente en este periodo histórico, a la par a ella se pre-sentó el Islam que al igual del cristianismo católico, imponía un principio propios del DIH con fundamento en la religión, estableciendo la prohibi-ción de asesinar a mujeres, niños, inválidos y ancianos que fueran afectados por un conflicto y otra de las grandes corrientes del pensamiento dentro de la edad media fueron los principios establecidos por las ordenes de caballe-ría que aporto al DIH la declaratoria de guerra, el respeto de los civiles en el conflicto y la prohibición del empleo de algunas armas en los conflictos debido a los efectos que pudieran ocasionar entre las partes (CONTRERAS ORTIZ, 2006).

Este periodo se encuentra muy marcado por el pensamiento teocén-trico debido a las diferentes religiones y agrupaciones sociales y clericales como lo eran las ordenes de caballería existentes, las cuales estructuraban sus códigos de conductas y principios con fundamento en los libros sagra-dos para las diferentes religiones como lo era la Biblia y el Corán, lo que significó la permeabilización de los fundamentos del DIH con los funda-mentos religiosos dominantes en este periodo histórico.

La influencia de la religión en el DIH y sus principios rectores durante la edad media, se pueden ver en las obras de San Ambrosio y San Agustín, al incluir en el concepto de la guerra justa dentro de su trabajo literario, tér-mino que a su vez adoptaron del pensamiento romano. Para San Agustín la paz era el más grande valor que tenía el hombre, por lo tanto para romperlo no valía ninguna excusa sino que la razón debía ser justa, pero el concepto manejado para el termino de justicia era que el conflicto debía ser iniciado por la autoridad legítima para ese fin, la intención de la guerra u objetivo tenía que ser recta y los daños debían ser limitados, y en caso de presentarse una guerra injusta esta debía ser condenada y tratarse de evitar por todos los medios posibles (UNIVERSIDAD JAVERIANA, s.f, p. 32).


Esta concepción de guerra justa empleada por San Agustín fue emplea-da como instrumento de legitimidad para justificar el inicio de las cruzadas con el fin de recuperar tierra santa de manos de los musulmanes, bajo el siguiente argumento:

(…) Por ser el orden natural reflejo del orden divino, este tiene que establecerse sin importar cual fuese el método o medio utilizado. La guerra desarrollada para mantener ese orden, era una guerra justa, Dios la quiere, el adversario es enemigo de Dios y por ende los actos del soberano, cualquiera que fueren, se justi-ficaban y perdían todo carácter de pecado (…) (UNIVERSIDAD JAVERIANA, 2002, p. 15).

La visión sesgada de la aplicación del DIH durante la edad media, en cuanto a la distinción del respeto de los estándares mínimos en medio de un conflicto, entre cristianos y musulmanes se ve reflejada dentro del se-gundo concilio de Letrán de 1139 en el que se prohibía el uso de ballestas y arcos como de más armas mortíferas, dentro de conflictos entre estados cristianos y en el tercer concilio de Letrán se condenó la esclavización de los prisioneros de guerra siempre y cuando estos fueran cristianos (UNI-VERSIDAD JAVERIANA, 2002, p. 15); lo que demuestra una aplicación restrictiva del DIH durante la edad media, situación muy alejado a los que se verá en tiempos posteriores.

Como digno sucesor del pensamiento de San Agustín, Santo Tomás de Aquino sostiene que la guerra y los principios cristianos eran mutuamen-te excluyentes y a diferencia de San Agustín San Tomás afirmaba que no existía guerra justa, sino por el contrario todas las guerras ya se encontra-ban viciadas por la ilegalidad, salvo las que se trataran por legítima defen-sa pero aun estas deberían velar por la afectación mínima de civiles en el conflicto (UNIVERSIDAD JAVERIANA, s.f., p. 32), este aspecto significa un gran avance dentro del pensamiento del DIH y de la edad media, por que empieza a dejar de lado la concepción religiosa del Derecho interna-cional Humanitario y aborda ya un pensamiento propio del renacimiento con fundamento en las ideas humanísticas imperantes durante este nueva época de la historia humana.


Antecedentes próximosEl fin de la edad media y el inicio del renacimiento se encuentra mar-

cada por grandes avances en materia, cultural, social, económica y política, terminando así de muchos siglos en los cuales la religión era el centro de todas las ciencias, cediendo paso al hombre como centro de estudio; como hecho histórico que marco el final de la edad media se puede referenciar la caída de Constantinopla en 1453 y el descubrimiento de América en 1492, lo que macaría el surgimiento de una nuevo derecho el cual se aplicaría a los nuevos territorios conquistados por los españoles (UNIVERSIDAD JAVERIANA, s.f., p. 32), así:

“(…) La administración de las nuevas tierras americanas por españoles y portugueses trajo consigo una serie de problemas jurídicos que por oponerse diametralmente a las concepciones de los aborígenes, no tenían solución en la práctica (…)” (PALLARES BOSSA, 1996, p. 58)

Los nuevos territorios descubiertos por las potencias colonizadoras y la disputa por sus riquezas van a dar origen a nuevos conflictos, los cuales se librarían con las nuevas armas de guerra desarrolladas en este periodo, lo que significaría el aumento de la violencia y la intensidad del conflicto, tanto entre las potencias como para con los pueblos conquistados (UNI-VERSIDAD JAVERIANA, s.f., p. 52).

Dentro de este contexto surgen los planteamientos de Francisco de Vi-toria, Vázquez de Menchaca y Francisco Suarez, los cuales tendrían como fundamento el ius naturalismo, al sostener que las relaciones internaciona-les y entre pueblos no debería basarse en la conquista y dominación, sino por el contrario deberían basarse en normas éticas y principios derivados de la Ley Natural, las cuales se deberían someter a la razón y la moral, al señalar:

“(…) la escuela española, a la vez teológica, filosófica y jurí-dica, condensa el pensamiento desarrollado por la escolástica, y en particular por el tomismo, sobre el derecho natural en el sentido de que la Ley natural deriva de la Ley eterna y es la participación de esta Ley en la criatura racional. El orden divino del universo se apoya en la Ley eterna y, por consiguiente, el orden moral y jurídico se conec-ta n con el orden universal, constituyen uno de sus aspectos, el que se refiere al hombre que vive en sociedad, por lo cual puede hablarse de una Ley trascendente (…)” (NIETO NAVIA , 1992, p. 242)


Este planteamiento continua y adapta las ideas esbozadas por San Agustín y Santo Tomas, uno de los mayores representantes de estas teorías es Francisco de Vitoria en su obra “reelecciones jurídicas de los indios o del derecho de guerra”, en la cual condena enérgicamente las acciones crueles de los conquistadores en contra de estos pueblos nativos y determina una reglas básicas dentro de los conflictos como lo es el asesinatos de inocentes y prisioneros de guerra, por considerarlas prácticas que degradan al actor de estas, por ello aboga al respeto del derecho de gentes y la guerra justa (DE VITORIA , 1946, p. 159-160).}

La idea de la guerra justa no solo se limitó a la escolástica española, sino que se hizo extensivo a otros autores como Hugo Grocio, que señalan que la guerra justa no solo dependía del deber de observar las normas de guerra, sino que abarcaba toros aspectos llegando hasta el componente hu-manitario del derecho a la guerra, al señalar dentro de su obra De iure belli ac pacis que “(…) en cuanto las armas hablan, no hay ya respeto alguno del derecho, divino o humano. Todo ocurre como si, en virtud de un decreto general, la furia públicamente desenfrenada permitiera todos los crímenes (…)”, (SALMÓN, 2004, p. 51).

Rousseau continua desarrollando esta idea dentro de su obra el con-trato social al decir que “(…) la guerra no es en modo alguno una relación de hombre a hombre , sino una relación de Estado a Estado en la que los individuos solo son enemigos accidentalmente (…)” por lo que “(…) como la finalidad de la guerra es la destrucción del Estado enemigo, se tiene de-recho a matar a los defensores siempre que tengan las armas en la mano; pero, en cuanto las deponen y se rinden, dejan de ser enemigo y vuelven a ser simplemente hombres, y ya no se tiene derecho sobre sus vidas (…)” (DRAPER, 1990, p. 81-83), a pesar que estas ideas en un primer momento podrían pensar que son el fundamento de los principios del derecho inter-nacional humanitario moderno, no lo son, ya que Grocio fundamenta su teoría en las creencias religiosas; mientras que Rousseau las cimienta en la razón en vez de la compasión (SALMÓN, 2004, p. 52).

Hasta este momento el DIH, tenía como fundamento la costumbre y en los acuerdos inter-partes los cuales generalmente era de tipo bilateral, sus-critos antes o durante los conflictos, con el fin de garantizar un tratamiento adecuado de los combatientes heridos o prisioneros o fijar las condiciones de una tratado de paz o cese de hostilidades, las que darían paso a la firma

de un tratado de paz; pero estas reglas no eran de carácter universal y solo eran estipuladas para un tipo determinado de contrincantes y conflictos, lo que las hacia ineficaces y perecederas en el tiempo.

No fue hasta después de la batalla de Solferino, en la que se enfrentó el ejército prusiano a cargo del emperador Francisco José I, el cual cayó de-rrotado, frente al ejército francés al mando de Napoleón III y del Reino de Cerdeña comandado por Víctor Manuel II; esta batalla fue atestiguada por el banquero suizo Henry Dunant, el cual relato dentro de su libro recuer-dos de solferino, detalles de las atrocidades del campo de batalla, lo que lo llevo a proponer dos ideas para aliviar el sufrimiento de los combatientes; la primera de ellas sería la formación en cada país de sociedades privadas de socorro con el objetivo de colaborar con las labores sanitarias en los campos de guerra hecho que daría origen al nacimiento de la Cruz Roja y, en segundo lugar propuso la elaboración de un tratado internacional que tuviere por objetivo facilitar el trabajo de esas organizaciones privadas a la vez que garantizara un trato acorde con la dignidad humana de los heridos dentro del conflicto (SALMÓN, 2004, p. 52).

Así los principios establecidos por Henry Dunant, fueron tomados como fundamento para la adopción del primer Convenio, con el objetivo de mejorar la suerte de los militares heridos en batalla, dicho convenio se conocería por el nombre del lugar de su firma el cual fue la ciudad suiza de Ginebra, por ende el primer Convenio de Ginebra fue suscrito el 22 de agosto de 1864, constituyendo este como el primer instrumento a nivel internacional de protección de las víctimas de la guerra, a la vez que esta-bleció la Cruz Roja moderna basada en un principio de neutralidad de los heridos y de los que los socorriesen en el campo de batalla.

El papel de la Cruz Roja no solo se limitó a los tiempos de conflicto, sino que se le asignó una labor de tipo humanitaria en tiempos de paz, como lo era desempeñar tareas referentes a la salud, la educación, la atención en caso de desastres naturales y la promoción del DIH (PEYTRIGNET, 1995, p. 148).

Luego del primer Convenio de Ginebra, vino la declaración relativa a la prohibición del uso de ciertos proyectiles en tiempos de guerra firmada en la ciudad rusa de San Petersburgo el 11 de diciembre de 1868, esta fue el primer instrumento internacional que prohibió el empleo de ciertas armas por considerarlas vulneradoras de las leyes de humanidad. De esta manera


surge el primer antecedente moderno del DIH tal y como se conoce actual-mente (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 317).

El avance del DIH no se detuvo en la suscripción del Convención de Ginebra sino que continua creciendo, con la celebración de la conferencia de paz de la Haya de 1899 y en 1907, hechos que marcaron la configuración del ius in bellum, al adoptar 14 convenios internacionales los cuales se cen-traban en reglamentar los medios y métodos de combate; como por ejem-plo lo fue la Conferencia de paz de 1899 de la cual se derivó el Convenio II relativo a las leyes a las que se sometería la guerra terrestre conocido como Convención de la Haya de 1899 (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 317), en la que su artículo 1 disponía:

“(…) Las Altas Partes contratantes darán a sus fuerzas ar-madas de tierra instrucciones de acuerdo con el Reglamento re-lativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, ANEXO al presente Convenio (…)”.

Dentro de este Convenio también se señalaba que las partes no poseían un derecho ilimitado en cuanto a la escogencia de los medios para adelantar un conflicto y se recoge la cláusula Martens, llamada así por el Delegado ruso Fyodor Fyodorovich Martens el cual dijo en la Convención acerca de la guerra terrestre de la Hay el 29 de julio de 1899, lo siguiente:

“(…) Hasta que un Código más completo de las leyes de guerra se emita, las altas partes contratantes juzgan oportuno de-clarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamen-tarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes que-dan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal y como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública (…)”.

El avance del DIH dentro del derecho público no se detuvo, inclusive siete años antes del inicio de la primera guerra mundial se dio uno de los avances más poríferos en esta materia, como lo fue la aprobación del Con-venio IV relativo a las leyes y usos de guerra terrestre, el Convenio VIII sobre la colocación de minas submarinas automáticas de contacto y el Con-venio IX relativo al bombardeo por fuerzas navales en tiempos de conflicto; en lo relativo a la guerra aérea se adoptó en 1899 la Declaración IV relativa


a la prohibición de lanzar proyectiles y explosivos desde lo alto de globos o medios análogos, Convención que viene a remplazarse luego mediante la Declaración XIV relativa al lanzamiento de proyectiles y explosivos desde globos (SALMÓN, 2004, p. 53).

A pesar de los grandes avances en materia de DIH en los últimos años del siglo XIX, como lo fueron las diferentes Conferencias de Paz adelanta-das a finales de 1800, estas resultaron infructuosas al momento de impedir uno de los conflictos más violentos de la historia como lo fue la primera guerra mundial entre 1914 a 1918, hecho que puso de presente los múlti-ples problemas del DIH en cuanto a su aplicación efectiva.

Luego de la primera guerra mundial en el periodo histórico conocido como el periodo entre guerras, el DIH continuo desarrollándose de manera más rápida impulsado por el afán internacional de prevenir otro conflicto de este tipo en el mundo; es así como en este periodo se adoptan custro tratados internacionales en esta materia, como lo fueron: el Protocolo de Ginebra del 17 de junio de 1925, sobre la prohibición del empleo en la gue-rra de gases asfixiantes, tóxicos o similares, así como te todos los líquidos , materias o procedimientos análogos; el Protocolo de Ginebra del 27 de julio de 1929, que prohibió los ataques con armas de gas o químicas tan em-pelados durante la primera guerra mundial, derivado de este se adoptaron dos Convenios que tuvieron como objetivo la protección de las víctimas de la guerra y el Convenio relativo a mejorar la suerte de los heridos y enfer-mos de los ejércitos enfrentados y por último se encuentra el Convenio de Londres de 6 de noviembre de 1936, que hace referencia a las reglas que deben observarse en guerra submarina frente a los buques mercantes (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 318).

La flexibilidad de los DIH se vino a poner a prueba en el marco de la guerra civil española de 1936, debido a que se empezó a ver su aplicabilidad ya no solo a conflictos armados de carácter internacional sino a conflictos armados de carácter interno o nacional, más concretamente esta preocupa-ción nació a raíz de los bombardeos aéreos a la ciudad de Barcelona, situación que provoco una interpretación extensiva de las normas de costumbres del DIH, pasando del ámbito internacional al ámbito nacional tal y como se vio reflejada por la Resolución de la Sociedad de Naciones del 30 de septiembre de 1938, la cual no solo abarco la guerra civil española sino también el con-flicto chino – japonés (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 318).


Aunque el DIH se expandió de manera ostensible en la primera mitad del siglo XX con el amparo del Derecho Internacional Público; no fueron suficientes los diferentes convenios internacionales en procura de la paz y la existencia de la Sociedad de Naciones, para prevenir el estallido de la segunda guerra mundial, la cual causo una intensidad de destrucción y pér-didas de vidas humanas sin precedentes, a causa de los nuevos medios y métodos de combate desarrollados durante el conflicto, hechos que pro-dujeron un replanteamiento a profundidad del DIH debido a los grandes problemas e inconvenientes que lo afectaban.

Ante la necesidad de reformar y modernizar el DIH después de la se-gunda guerra mundial, la comunidad internacional en 1949 adopto en Gi-nebra cuatro Convenios para proteger a las distintas víctimas del conflicto armado, a saber: Convenio I destinado a aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II diri-gido a los combatientes de las fuerzas armadas en el mar, para garantice la seguridad y bienestar de los heridos, enfermos y náufragos de las distintas embarcaciones inmersas en el conflicto, Convenio III, este convenio fue dedicado a las condiciones de los prisioneros de guerra y el Convenio IV, relativo a la protección integral de los civiles dentro del conflicto. Para-lelamente con estas Convenciones se instala los tribunales de Nüremberg y Tokio, para así impartir justicia en contra las personas que cometieron violaciones al ius in bello (SALMÓN, 2004, p. 54).

Durante este periodo de posguerra surge la Organización de las Nacio-nes Unidas (ONU) , como remplazo a la ya caída en obsolescencia Sociedad de Naciones, como supremo órgano de tipo unilateral de tipo internacio-nal, esta nueva organización dentro de su Carta de conformación estable-ció en el Art. 2.4, una prohibición expresa del uso o amenaza de uso de la fuerza en las relaciones internacionales y creo un mecanismo de seguridad colectiva para garantizar la paz y las seguridad internacional tal y como se establece en el Art. 39, así:

(…) El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agre-sión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán toma-das de conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales (…).


También en 1949 se consagró la aplicación de los acuerdos internacio-nales sobre conflictos armados a los conflictos armados de carácter interno, dentro del artículo 3 común en los cuatros Convenios de Ginebra, dicho aspecto fue muy discutido en su momento por que los países contratantes veían a tal disposición como un mecanismo de protección para grupos in-surreccionales, rebeldes y como una forma de interferencia en los asuntos internos de los estados; finalmente dentro de este artículo común se incluyó la expresión “como mínimo” el cual debe entenderse que las partes dentro de un conflicto deben hacer todo lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales todas las disposiciones, establecidas en los Convenios de Ginebra, aplicadas a conflictos de índole interno, pasando así del ámbito internacional al nacional (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 321).

Posteriormente ambos aspectos antes mencionados se trataron con un poco más profundidad en la Convención de Ginebra de 1977, en la cual se adoptó dos protocolos adicionales, uno de los cuales entro a complementar y desarrollar aspectos relativos a la limitación de los medios y métodos de combate conocido como derecho de la Haya y el segundo entro a establecer nuevos aspectos sobre la protección de las víctimas, conjunto normativo conocido como derecho de Ginebra, como lo fueron aspectos relativos a los conflictos internacionales y las guerras de descolonización, o que significo inexorablemente temas relativos a los conflictos internos, cuyas caracterís-ticas e intensidad sobrepasan el estándar manejado para casos en los que solo se trata de situaciones de disturbios internos (PEYTRIGNET, 1995, p. 152).

Resulta claro, tal y como se pude observar en el anterior breve recorri-do histórico, que la guerra y el conflicto siempre fue una constante dentro de la humanidad, situación que fue aceptada por los seres humanos ero bajo unos preceptos regulatorios, que limitaran los actos cúreles propios del combate, dado así unos parámetros mínimos de respeto y solidaridad entre las partes de una conflicto; por este motivo es que surge el DIH como un mecanismo para humanizar la guerra, dicho mecanismo afronta importan-tes retos en cuanto a su aplicabilidad y efectividad, a lo que la comunidad internacional tomo la iniciativa al comenzar con el proceso compilatorio de todas estas prácticas tratan el conflicto ya sea de manera consuetudi-naria como de manera convencional, según el tipo de conflicto y el avance armamentístico, para así dotar de un cuerpo legislativo firme y solido sobre


el cual erigir la normatividad, con la esperanza que sea adoptada y cumplida por las partes de un conflicto y que a la larga esto signifique la humaniza-ción del conflicto, a pesar que el ideal es que no existiera conflicto alguno en el mundo.

Concepto del derecho internacional humanitario (DIH)

Tal y como se vio dentro del aparte histórico de este escrito la violencia y la guerra son tristemente un componente inherente de la humanidad, cual responde ante esta necesidad creando diferentes medio de destrucción em-pleados para el único fin de derrotar al enemigo, hecho que siempre ha sido una constante en la historia y en el compartimiento del hombre tal y como lo señalaba Heráclito al decir que la guerra es el padre de todas las cosas, hecho que también era aceptada por Immanuel Kant al decir que “el estado en que los hombre viven en paz unos con otros no es natural; la guerra es el estado natural del hombre” (HILMAN, 2010, p. 12).

Del mismo modo que evoluciono la guerra a través del tiempo em-pleado cada vez más modernos instrumentos de destrucción, así también ha evolucionado el concepto del DIH como un mecanismo que nace para regular el conflicto cada vez más cambiante; así que históricamente el con-cepto del conflicto se manejaba con el ius ad bellum o el derecho a la guerra, idea que implicaba que cualquier sociedad estaba en el derecho de iniciar un conflicto sin mediar aspectos ni éticos o morales de su proceder, lo que posteriormente se transformaría en el ius in bellum lo que significa el de-recho en la guerra, bajo este supuesto se empieza a comprender la necesi-dad de regular la guerra como aspecto natural del ser humano; igualmente existen planteamientos como el ius contra bellum, el cual resulta inaplicable atendiendo a la naturaleza del ser humano y las disposiciones internaciona-les, debido a que estas a pesar de estar prohibida la guerra aun así la regulan, lo que resultaría en una clara contradicción lógica.

Por ello cuando se habla del ius ad bellum, se hace referencia de mane-ra conceptual al periodo histórico en el cual se podía alegar la existencia de razones legitimas o causas justas, para que un Estado pudiera entrar en conflicto con otro Estado bajo un halo de legalidad; por otro lado el ius in bellum es un concepto que entiende, que la guerra es (VALENCIA VILLA, 2013, p 26) del ser humano y solo se limita a establecer un conjunto de


normas que se aplicarían una vez iniciado el conflicto; dos aspectos que tendrán en su eje un valor moral del conflicto uno en cuento a sus inicio y el otro en cuento a su desarrollo, lo que refleja las diferentes dimensiones del concepto del DIH a lo largo de su evolución.

Como parte de este cambio conceptual el DIH contemporáneo, va a estar compuesto por una serie de normas que comprenderán distintos ám-bitos sectoriales de aplicación del DIH; por un lado están las normas que tratan acerca de la protección de las víctimas dentro de los conflictos ar-mados, dichas normas son conocidas como derecho de Ginebra; por otro lado se encuentran las normas que tienen como objetivo fundamental re-gular el uso de ciertos métodos y medios de combate lo que se conoce en la comunidad internacional como el derecho de la Haya; y por último se encuentran las normas destinadas a sancionar a los estados o al Estado que vulnere el DIH , este conjunto de normas son conocidas como el derecho de New York, este último va a ser el punto de convergencia del derecho de Ginebra y el derecho de la Haya, al establecer el estatuto dela Corte Penal Internacional (CPI), al ser el mecanismo ideado para reprimir las conductas nocivas contra el DIH (SALMÓN, 2004, p. 57).

Una vez aclarados las diferentes disposiciones que hacen parte del DIH se procederá, en exponer un concepto unificado del DIH; para lograr este objetivo es necesario traer los conceptos de DIH mas empleados tanto por la doctrina como la jurisprudencia a nivel nacional e internacional, para así construir con fundamento en ellas el concepto más acorde con la realidad internacional; tal y como se expondrá a continuación:

(…) Derecho internacional humanitario es el conjunto de normas jurídicas internacionales, convencionales o basadas en las costumbres, que tiene por objeto limitar el uso de la violencia en los conflictos armados internacionales o internos, regular la conducción de las hostilidades y salvaguardar y proteger a las personas que no participan en los combates, civiles y no combatientes, y a los militares o combatientes que hayan quedado heridos, enfermos, náufragos o prisioneros de guerra (…) (MONDRAGON HERNANDEZ, 1978).

(…) Hoy, es posible definir el derecho internacional huma-nitario como el ordenamiento jurídico internacional que regula los conflictos armados internacionales y no internacionales con los fines de limitar los medios y métodos de combate y de proteger a las per-sonas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades (…) (NIETO LOAIZA, 1999, p. 354).


En cuanto al concepto de DIH la Corte Constitucional, ha dicho:

(…) En resumen, el derecho internacional humanitario contiene normas que limitan el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los medios y métodos utilizados en combate, así como disposiciones encaminadas a proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles de verse afectados por un conflicto armado (…) (Corte Constitucional Sentencia C-574, 1992).

De las anteriores definiciones de puede entender que el DIH es una parte del Derecho Internacional Público encargado de regular las accio-nes dentro de un conflicto ya sea nacional o internacional, constituido por preceptos legales, convencionales y de costumbre, con el fin de asegurar el respeto y bienestar de los combatientes dentro del conflicto ya sean parte de fuerzas terrestres, aéreas o marítimas sin ningún tipo de distinción, y a los civiles y no combatientes dentro del conflicto armado; de esta manera se logra una definición lo más acertada posible de un tema tan difuso y a su vez tan importante como lo es el DIH para el mundo; así este concepto va a servir de guía para los capítulos siguientes que establecerán tanto los principios como los componentes de esta parte fundamental del derecho internacional público.


Capítulo IIDistinciones entre DIH y DIDH

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Internacio-nal de los Derechos Humanos (DIDH), no se pueden entender como dos figuras completamente aisladas e independientes la una de la otra, pero tampoco son se pueden entender como iguales; por ello estas dos figuras van a compartir características muy similares pero que a su vez se van a diferenciar la una de la otra.

Con el fin de lograr completa claridad sobre esta relación se va a rea-lizar un estudio a profundidad que permita establecer los punto de unión y los de la diferencia dentro de cada concepto; lo primero que vale la pena resaltar es la finalidad común que tienen los dos sistemas jurídicos el cual, es lograr la protección efectiva de los derechos más fundamentales de todas las personas en todo momento de su vida sin importar las circunstancias que la rodean (CÁCERES BRUN, 2017, p. 646); por ello me señalaran unos aspectos diferenciadores más relevantes de cada sistema como a continua-ción se describe:

Diferencia en cuanto a sus orígenes.Tanto el DIDH como el DIH, son ramas de un mismo tronco el cual es

el Derecho Internacional Público, a pesar de esta vinculación intima entre las dos figuras jurídicas, no van a ser sinónimos, dicha diferencia se va a presentar desde su nacimiento u origen en los tiempos contemporáneos, es decir que la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dejo de lado la protección de las víctimas de los conflictos armados, paralelamente la Convención de Ginebra de 1949 dejo a un lado la declaración de dere-chos humanos, esto no significa que estén desconectadas sino por el contra-rio lo que se presenta es una colaboración armónica entre los dos sistemas jurídicos, con el fin de garantizar la protección de la dignidad del ser hu-mano en todo momento, prueba de esta colaboración se ve con la cláusula Martens, la cual va a servir como puente entre las dos figuras (SALMÓN, 2004, p. 62), como quedó reflejado dentro de la jurisprudencia del Tribunal para la Ex Yugoslavia al decir:


“(…) la esencia de todo el corpus del Derecho Internacio-nal Humanitario, así como de los derechos humanos descansa en la protección de la dignidad humana de toda persona, cualquiera sea su género. El principio general de respeto a la dignidad huma-na (…) es el principal reison d´esre del derecho Internacional Huma-nitario de los Derechos Humanos (…)”

La diferencia en cuanto a sus orígenes dentro de la normatividad del Derecho Internacional Público, se va a dar principalmente en cuanto a la aproximación que tiene cada sistema en cuanto a la protección del ser hu-mano como se señaló en la convención de Teherán de 1968, la cual resalta la colaboración entre el DIDH y el DIH con el fin de garantizar la protec-ción integral del ser humano, en lo relativo a la promoción, cumplimiento de los acuerdos y la protección general de las personas, no solo a través del DIDH sino también por medio del DIH en caso de conflictos (SALMÓN, 2004, p. 63).

Sin importar las diferencias en cuanto a sus orígenes, desarrollo legal y propósitos, ambos sistemas, siempre existirá un grado de convergencia el cual es asegurar la defensa de la dignidad humana en cualquier momento.

Ámbito o campo de aplicación.Por esencia los derechos humanos van a estar dotados con un ámbito

de aplicación universal, al ser inherentes a la condición humana, lo que im-plica que toda persona está llamada a ser amparada y protegida por ellos, por el solo hecho de nacer y pertenecer a la raza humana ya son titulares de ellos; lo que conlleva que no dependerá su reconocimiento de ningún actor externo como lo sería el Estado (RAMÍREZ LAMY, 2010, p. 6).

También son absolutos por su protección debe ser amparada por cual-quier persona y Estado sin ningún tipo de exigencia adicional, circunstan-cia que nos lleva a la otra características que la inalienabilidad, lo que sig-nifica que ninguna persona u autoridad nos lo pueden arrebatar o negar; igualmente son intransferibles e irrenunciables ni siquiera la voluntad del titular los puede extinguir van a estar en todo momento y circunstancia unidos a él por el tiempo que dure la vida misma del titular (RAMÍREZ LAMY, 2010, p. 6).


Al ser absolutos los derechos humanos implican una continuidad tem-poral indefinida con la persona titular de ellos, es acá en donde surge la primera diferencia con en derecho internacional humanitario; porque mientras los derechos humanos se aplican en todo momento, tal y como se mencionó anteriormente, el DIH se aplica exclusivamente en situaciones de conflicto armado. Mientras los derechos humanos tienen como base el respeto y garantía de los derechos humanos por parte de todos los estados alrededor del mundo; el DIH tiene su fundamento en el deber de respeto de las normas humanitarias por parte de los contendientes o partes inmersas en el conflicto (VALENCIA VILLA, 2013, p. 136), lo que significa que deja a un lado la concepción holística de los derechos humanos, para centrarse en una idea inter-partes dentro de un conflicto.

Mientras el DIDH abarca dentro de su ámbito de protección a todas las personas independientemente de los estados, el DIH va a proteger a todos los partícipes dentro de una conflicto, ya sean civiles, combatientes, prisio-neros, heridos o enfermos, lo que conlleva a que la aplicación del DIH esté ligado con la existencia de un conflicto y la intensidad de este para su apli-cación, a mayor intensidad mayor aplicación, desplazando temporalmente la aplicación del DIDH (VALENCIA VILLA, 2013, p. 137), situación que se restablecería plenamente con la finalización del enfrentamiento armado, característica también señalada por la Corte Constitucional con la senten-cia C-156 de 1999, así:

“(…) Ahora bien, el derecho internacional humanitario ha sido concebido como un mecanismo de protección de la persona humana, sea esta participe o no del conflicto armado. En efecto, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación, estos convenios, como el que ahora se revisa, hacen parte, en sentido genérico, del corpus normativo de los derechos humanos puesto que, tanto los tratados de derechos humanos como los convenios de derecho internacional humanitario, son normas ius cogens que buscan ante todo, proteger la dignidad de la persona humana, ga-rantizada por el artículo 1 de la Carta Política colombiana, como un principio constitucional. Son pues normatividades comple-mentarias que, bajo la idea la idea común de la protección de prin-cipios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana, tanto en situaciones de conflicto entre estados como dentro de es-tos. La diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que si bien


un grupo de esos ordenamientos están diseñados en lo esencial para situaciones de paz y otros operan en situaciones de conflicto armado, ambos cuerpos normativos están concebidos para prote-ger los derechos humanos (…)” (Corte Constitucional, Sentencia C-156, 1999).

En otra oportunidad esta misma Corporación manifestó:

“(…) El componente del principio humanitario consisten-te en la obligatoriedad de respetar las garantías fundamentales y salvaguardas humanitarias básicas durante los conflictos armados, constituye uno de los principales nodos de interacción del Dere-cho Internacional y Constitucional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (….) más aun, es claro que en los casos de conflictos armados internos, las disposiciones del Derecho Internacional de los derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario se aplican de manera concurrente e interactúan de distinta forma en su aplicación a situaciones con-cretas (…)” (Corte Constitucional, sentencia C-291, 2007)

A pesar que el DIDH y DIH, son dos ramas de un mismo tronco que es el Derecho Internacional Público, no serán lo mismo, tal y como lo expreso la Corte Constitucional, una de sus principales diferencias va a ser el campo de aplicación o el contenido protegido; puesto que el DIH únicamente será empleado en situaciones de conflicto armado ya sea de tipo internacional o interno, por eso el DIH es considerado un derecho de tipo residual, apli-cable a los casos excepcionales o de emergencia, teniendo como único fin la protección de las víctimas de una conflicto ya sean combatientes o no, durante y luego del desarrollo de las actividades bélicas como sería el caso de los heridos en combate; cumpliendo así la finalidad compartida con su hermano el DIDH de lograr la protección integral de todas las personas en todo momento de sus vidas ya sea en guerra o paz.

Posibilidad de ser suspendido el DIDH y el DIH.

La posibilidad de suspensión de los Derechos humanos resultaría en un primer momento completamente contradictoria con sus característi-cas de ser absolutas, inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, pero la suspensión temporal de ciertos derechos humanos resulta completamente


viable bajo unas condiciones específicas, establecidas dentro del art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos y el art. 27 de la Con-vención Americana sobre los derechos humanos, así:

“(…) artículo 4: 1. En situaciones excepcionales que pon-gan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente li-mitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impo-ne el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, reli-gión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza suspensión algu-na de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.

3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Se-cretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo con-ducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspen-sión. Observación general sobre su aplicación (…)”.

Por su parte, el artículo 27 de la Convención Americana sobre los de-rechos humanos, establece:

“(…)1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Conven-ción, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.


2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (De-recho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Re-troactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Pro-tección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspen-sión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposicio-nes cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por termi-nada tal suspensión (…)”.

La suspensión de los Derechos Humanos, solo resulta aplicable para casos de extrema urgencia, tal y como se vio anteriormente solo procedería en caso de guerra, peligro de existencia del propio Estado o su indepen-dencia, pero esta potestad de suspensión no resulta ser ilimitada sino por el contrario impone una condición restrictiva de tipo negativa, por lo que la suspensión solo se aplicaría sobre los derechos que no fueran vida, libertad, retroactividad de la ley penal, familia, nombre, personería jurídica, nacio-nalidad y los derechos políticos; lo que significa que los anteriores derechos continuarían incólumes ante cualquier tipo de adversidad, imponiéndole al Estado su deber de protección sin alteración alguna.

Situación diferente ocurre con el DIH, el cual no admite ningún tipo de suspensión alguna, debido a que por sí mismo es una Ley u ordenamiento especial, aplicable únicamente a situaciones de conflicto armado ya se ha in-terno o externo, desplazando en ese momento particular al DIDH, por lo tan-to al ser una normatividad especial aplicable a casos particulares, resultaría imposible suspender su aplicación, porque ello significaría dejar desampa-rada a los actores de un escenario bélico, por que resultaría completamente improcedente su suspensión bajo cualquier supuesto, por este motivo dentro de la normativa internacional, no se encuentra ningún artículo o convenio referente al DIH que establezca ningún tipo de suspensión.


Destinatarios de la protección en el DIDH y en el DIH

Otra de las principales diferencias entre el DIH y el DIDH, son los des-tinatarios de las correspondientes disposiciones internacionales. La pro-tección dentro del DIH exige una condición particular como requisito para exigir su protección, este requisito es que la persona susceptible de protec-ción se encuentre dentro de un área en conflicto, seguidamente realiza una clasificación dentro de esas personas dentro del conflicto catalogándolas en civiles y combatientes ya sean heridos o enfermos, y abarca dentro de la clasificación de combatientes a todos sin importar el terreno de comba-te, mencionando la guerra terrestre, guerra marina o aérea, incluyendo a los prisiones de guerra a los cuales se les debe tratar como a miembros de sus propias fuerzas armadas, a los cuales se les aplicará lo dispuesto en los cuatro convenios de Ginebra y los dos protocolos, tal y como se encuentra establecido en el art. 4 del IV Convenio de Ginebra, a continuación:

“(…) El presente Convenio protege a las personas que, en cualquier momento y de la manera que sea, estén, en caso de con-flicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas.

No protege el Convenio a los súbditos de un Estado que no sea parte en él. Los súbditos de un Estado neutral que estén en el territorio de un Estado beligerante y los súbditos de un Estado con-beligerante no serán considerados como personas protegidas, mientras que el Estado de que sean súbditos tenga representación diplomática normal ante el Estado en cuyo poder estén.

Sin embargo, las disposiciones del Título II tienen un ám-bito de aplicación más extenso, definido en el artículo 13.

Las personas protegidas por el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña o por el Con-venio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar o por el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, no se considerará que son personas protegidas en el sentido del presente Convenio (…)”.


En cambio, el espectro de protección contemplado dentro del DIDH resulta mucho más amplio y no establece condición alguna para su aplica-ción ni categoriza de ninguna manera a sus destinatarios, imponiendo úni-camente como requisito para convertirse en acreedor de su protección el hecho de ser humano, como se establece a continuación, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las naciones Unidas en su artículo 2 y 3:

“(…) Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y liber-tades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, naci-miento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cual-quier otra limitación de soberanía (…)”.

Los anterior significa en un primer momento, una protección más am-plia de las personas por medio del DIDH, pero esta diferencia es relativa de-bido a que se está tratando de dos momentos de protección completamente diferentes, el DIDH es en situación normal o pacifica en cambio el DIH es una aplicación en condiciones anormales o en conflicto, por lo tanto ambos sistemas de protección cumplen cabalmente su propósito original el cual es lograr una protección integral de todas las personas tanto en conflicto como en paz.

Normatividad y procedimiento aplicable al DIDH y al DIH

En lo referente a la normatividad aplicable tanto al DIDH como al DIH son completamente diferentes, porque dentro de la reglamentación inter-nacional aplicable al DIH, se tiene como principio general que los estados


serán los encargados de velar por el cumpliendo de sus disposiciones exis-tiendo así la facultad auto reguladora; esta situación no se presenta den-tro del DIDH debido a que acá los estados no poseen esta función auto regulatoria sino por el contrario posee una pluralidad de organismos de carácter internacional encargados de verificar el cumplimiento de estas obligaciones, como ejemplo de estos organismos internacionales encontra-mos el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos entre otras organizaciones, presentándose así para el DIH una potestad auto regulatoria entre las diferentes partes dentro de un conflicto ya se ha interno o internacional como punto de partida inicial dentro de un conflicto.

El control ejercido por las propias partes dentro de un conflicto, tiene como fundamento un sistema de herramientas convencionales a las cuales se puede recurrir en todo momento durante el conflicto, el primero de ellos son los convenios de Ginebra de 1949, en los cuales e ratifica lo establecido en las convenciones de la Haya de 1899 y 1907, en lo referente a las con-ductas propias dentro de un conflicto frente a las víctimas dentro de estos, lo que posteriormente se conocería como derecho de Ginebra (RAMÍREZ LAMY, 2010, p. 12).

No solo la guerra se encuentra regulada por los Convenios de Ginebra sino también se encuentran los tratados de La Haya o derecho de La Haya, estos a diferencia del derecho de Ginebra centran su atención en los instru-mentos con los que se desarrolla la guerra o armas, compilando dentro de este la declaración de San Petersburgo de 1868, que prohibió una clase de-terminada de proyectiles dentro de los conflictos, los Convenios de la Haya de 1899 y 1907; el Protocolo de Ginebra de 1925 este prohibió el uso de los gases asfixiantes o tóxicos o similares y las armas biológicas dentro de un conflicto; también está el Protocolo de la Haya del 14 de mayo de 1954 y l Convención de 1972 que prohibió la producción, almacenamiento y uso de armas bacteriológicas (RAMÍREZ LAMY, 2010, p. 12)..

Luego se encuentra la Convención del 10 de octubre de 1980, sobre la restricción a usar ciertas armas convencionales que están destinadas a pro-longar el sufrimiento innecesario de los combatientes; la Convención de ar-mas químicas de 1993 y la de Ottawa de 1997 referente a las minas anti perso-na. Este desarrollo legislativo siempre va orientado a garantizar los derechos de las víctimas del conflicto e impedir el trato cruel o denigrante de todos los partícipes del conflicto o evitar la casación de sufrimiento innecesario.


Cada una de las convenciones ya sea a nivel del DIDH o DIH van a traer consigo la titularidad de mecanismos como de autoridades diferentes encargadas de velar por el cumplimiento de las normas de Derecho Inter-nacional Público, por ello dentro de la protección de los Derechos Huma-nos se encuentra la Organización de las Naciones Unidas y las demás or-ganizaciones de carácter regional encargadas de velar por el cumplimiento de las obligaciones internacionales; dentro del DIH la organización más representativas es el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), apoyada igualmente por las propias partes dentro de los conflictos, la ONU de más organismo multilaterales creados para salvaguardar las condiciones mis-mas de las víctimas de los conflictos, así se puede ver que dentro del DIDH se ve un desarrollo tanto global como regional a diferencia del DIH que el desarrollo ha sido más que todo a nivel global (SALMÓN, 2004, p. 67).


Capítulo IIIFuentes y principios del DIH

Al ser el DIH una derivación directa del Derecho Internacional Público, van a compartir las mismas fuentes como lo son los tratados, la costumbre internacional, los principios generales de derecho y los actos unilaterales, como génesis de sus providencias, además de las fuentes auxiliares o subsi-diarias como lo serian la jurisprudencia internacional y la doctrina interna-cional; clasificación adoptada del derecho interno por el derecho interna-cional. Esta aplicación analógica de las fuentes del Derecho Internacional Público al DIH, va a tener como fundamento el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que señala:

“(…) 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al dere-cho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

las convenciones internacionales, sean generales o parti-culares que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes;

a. la costumbre internacional como prueba de una práctica gene-ralmente aceptada como derecho;

b. los principios generales de derecho reconocidos por las nacio-nes civilizadas;

c. Las decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de ma-yor competencia de las distintas naciones, como medio auxi-liar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjui-cio de lo dispuesto en el artículo 59 (…)”.

Es así como las fuentes del Derecho Internacional Público van a encon-trar su positivización en un instrumento internacional de manera expresa y concreta, el cual a su vez es producto del trabajo compilatorio realizado en temas arbitrales durante el siglo XIX, empleados en diferentes momentos históricos como mecanismos de resolución de conflictos de tipo interna-cional (CARRILLO SALCEDO, 1991, p. 85-86).


FuentesLa costumbre internacional

Al igual que el Derecho Interno, el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario, tiene su origen en la costumbre; la cual a medida que es aceptada en una determinada sociedad y positivisa-da se convierte en norma juridica (RODRIGUEZ- VILLAZANTE, 2002, p. 73).

Las primeras referencias de la costumbre como fuente del DIH se pue-den ver en las practicas consuetudinarias establecidas por las partes dentro de los diferentes conflictos a lo largo de la historia, como ejemplo de ello se encuentra la cláusula Martens establecida en el preámbulo del II Convenio de la Haya de 1899, que establece “(...) Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposicio-nes reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civiliza-das, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pú-blica”; como se ve en esta instancia la costumbre va a estar en coexistencia constante con la norma positiva, lo que demuestra el papel fundamental que va a tener dentro de la formación del Derecho Internacional Público y dentro de la jurisprudencia internacional.

Para abordar precisamente el tema de la costumbre internacional, es necesario remontarse a sus orígenes, la costumbre internacional se origina en las prácticas generalizadas, representativas y uniformes de los estados; este proceso de formación consta de dos partes una fase inicial, que consta de actos y omisiones comportamentales de los estados, constituyendo una expresión de voluntad de los estados; y la segunda fase constituye el pro-ceso final de dicho comportamiento inicial, lo que sería la generalización de este comportamiento en casos similares por parte de los estados en un consensu ad ibem, aceptando universalmente esta práctica dotándola con una misma exigibilidad que una norma jurídica (CASADO RAIGON, 2014, p. 162).

La consagración positiva de la costumbre como fuente del Derecho In-ternacional Público y por ende del DIH, se presenta en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que dice:


“(…) 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al de-recho internación las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

las convenciones internacionales, sean generales o parti-culares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

a. la costumbre internacional como prueba de una práctica gene-ralmente aceptada como derecho;

b. los principios generales de derecho reconocidos por las nacio-nes civilizadas;

c. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio au-xiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin per-juicio de los dispuestos en el artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren (…)”.

Dentro de esta disposición también se encuentra lo relativo no solo a la costumbre, sino también lo relativo a los principios generales del derecho como otra fuente del Derecho Internacional Público, conforme a las cuales la Corte Internacional de Justicia deberá decidir los asuntos sometidos a su competencia; dentro de este mismo artículo reconoce a las decisiones judiciales y la doctrina internacional como fuentes a adicionales del Dere-cho Internacional Público y del DIH como fundamento para la resolución adecuada de los problemas interpretativos , pero sin llegar a establecer un orden jerárquico dentro de las fuentes. Sin embargo, el derecho consuetu-dinario históricamente ha precedido al derecho positivo y ha proporciona-do un fundamento en cuanto a principios y conceptos, que van a ser la base de todos los tratados internacionales (HENCKAERTS, 2010, p. 540).


Elementos y prueba de la costumbre internacionalNo todas las practicas internacional constituyen costumbre interna-

cional, para que las practicas internacional se vuelvan costumbre interna-cional necesitan que reúnan una serie de elementos los cuales se van a ex-plicar posteriormente de manera detallada, como lo es el elemento material o mutatis mutandi y el elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis; si la practica reúne estos dos elementos, resultaría acertado afirmar que en ese momento se estaría frente a una costumbre internacional (CASADO RAI-GÓN, 2014, p. 162).

Elemento material o mutatis mutandi

Cuando se trata del elemento material o mutatis mutandi, es necesario recordar que no existe una costumbre universal, sino que ella se presenta de manera específica en ciertos ambientes internacionales, ya sean de tipo local o regional entre los estados, es por ello que cuando se habla de acepta-ción universal dela costumbre debe verse este elemento desde un punto de vista flexibles, porque al hablar de unanimidad se debe asimilar a la acep-tación general pero dentro del territorio geográfico donde dicha práctica se puede considerar general, no necesariamente se debe hacer referencia a todos los países del mundo o la totalidad de la planeta, para que se de acep-tación unánime por ser una práctica constante (ROUSSEAU , 1970, p. 322).

La existencia de una costumbre determinada no es tipo presuntiva, sino por el contrario necesita y exige que esta sea aprobada por la aparte que la alega, demostrando que esta costumbre es de uso constante y uniforme por parte de todos los estados a los que sería aplicable dicha práctica; por lo tanto no sería fundamental categorizar una costumbre como regional o local, sino demostrar el campo geográfico de acción o aplicación de dicha costumbre, sin importar inclusive el número de países que contemplan esta práctica, constituyendo así una costumbre de tipo internacional gracias a la flexibilidad antes mencionada y la imposibilidad de establecer una serie de costumbre de tipo universal en la práctica, pero aun esto esta costumbre aceptada por algunos estados se entendería como consensu ómnium, costum-bre que será aceptada como derecho. (JIMENEZ PIERNAS, 2011, p. 102).

Otro de los componentes importantes dentro del elemento material o mutatis mutandi es el contenido de la costumbre misma y la idea de uni-


formidad de contenido que esta debe proyectar frente a todos los estados parte de ella, lo cual se probaría mediante el uso constante de la costumbre no solo de manera formal sino sustancial, no se puede formar costumbre internacional ya sea regional o local que tuviere incertidumbres, contradic-ciones, fluctuaciones y discrepancias, en materia de su contenido y aplica-ción, lo que conllevaría a la inexistencia completa de uniformidad sustancia de la costumbre en cuanto a sus destinatarios (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 164).

Dentro del elemento material de la costumbre no solo basta el ámbi-to de aplicación y la uniformidad, sino que también jugará un papel muy importante la duración que tenga la práctica para transformarse en cos-tumbre, para así poder establecer la existencia de una costumbre de tipo internacional; de este modo cuando se habla de duración, se hace referencia a una práctica duradera y continuada en el tiempo.

Este requisito no es nuevo el primero en planteárselo fue Hugo Grocio durante el siglo XV, estableciendo como condición para que una costum-bre fuera asimilada como internacional, que dicha costumbre se hubiera extendido desde tiempos inmemorables entre las partes o sujetos de Dere-cho Internacional Público. Requisito que fue cambiando con el transcurrir de los siglos, hasta llegar a una comprensión flexible y dinámica de este, admitiendo hoy en día cualquier tipo de extensión temporal, por lo tanto el tiempo ya no se considera un impedimento para que se presente la cos-tumbre internacional (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 165), lo importante es que se hubiere presentado por un lapso determinado de tiempo el cual en su determinado momento será analizado en cada caso particular por la juris-dicción internacional, en la cual este bajo decisión el asunto internacional; por lo tanto el elemento material necesario para que exista la costumbre in-ternacional va a estar compuesto por una condición temporal, una de acep-tación general o unanimidad y un aspecto territorial; condiciones que han venido evolucionando en el tiempo como parte de la evolución constante del Derecho Internacional Público, hasta el punto de dotarlos de la flexibi-lidad de la que gozan hoy en día.

Elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis

Como fue señalado en la parte inicial, para que surja la costumbre in-ternacional es necesario la existencia de dos elementos indivisibles, como


lo es el material el cual ya fue abordado y el elemento espiritual el cual es la opinio iuris sive necesitatis o también conocido como elemento psicológico, el cual consiste en la práctica, en considerar que una práctica consuetudinaria la cual hasta el momento no haya sido considerada como legal, lo sea, por ende adquiriría un halo de legalidad sin tenerla formalmente, pero com-partiendo la exigibilidad que la acompaña (BECERRA RAMIREZ, 2010, p. 177).

En la practica este elemento consiste en la conviccion por parte de los estados de que al seguir determinada linea conductual con fundamento en la costumbre, conforman lo que se supondria en precepto legal (HUESA VINAIXA, 1991, p. 50 -52).

A nivel jurisprudencial la Corte Internacional de Justicia, ha reconoci-do en diferentes momentos la existencia de estos dos elementos, en cuanto al elemento espiritual o psicológico, este se puede ver dentro del caso que resolvió la cuestión de la Plataforma Continental del Mar del Norte, en el que la Corte señaló “(…) ni la frecuencia ni incluso el carácter habitual de los actos son suficientes (…)”; lo que significa que la Corte Internacional de Justicia, entiende que no basta con que los actos desplegados por uno de los estados, sin importar la frecuencia a aquiescencia de ellos pueden originar la costumbre internacional, por ende lo que quiere expresar la Corte es que únicamente la presencia del elemento material no sería suficiente para afir-mar que dicha práctica sería considerada como costumbre; por ende para que esta práctica o conducta se ha considerada costumbre internacional es necesario, que además del elemento material exista el elemento espiri-tual o psicológico, lo que sería el convencimiento de que dicha práctica se considere obligatoria por la idea de la existencia de una regla de derecho que la soporte, tal y como lo expresa la Corte al decir que debe existir “(…) el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica (…)”(CASADO RAIGÓN, 2014, p. 166); por este motivo bajo ningún su-puesto se puede entender la existencia de una costumbre internacional a falta de alguno de los dos elementos ni el material ni el espiritual.

Tratándose de la prueba del elemento espiritual o psicológico de la cos-tumbre internacional, es necesario resaltar la dificultad en la recolección de la prueba que ella tiene para casos concretos, por ello al momento de recolectar la prueba de la costumbre se deben recolectar la prueba primero del elemento material, y una vez recolectada se analizara la prueba del com-


ponente espiritual o psicológico, el cual generalmente está inmersa dentro de la material; como prueba de este proceso se ve de la siguiente manera:

“(…) documentos que se consideran como prueba de la practica estatal, tales como los argumentos que un Estado aduce en apoyo a una pretensión, las protestas que formula contra la conducta de otros estados o las gestiones diplomáticas, contienen con frecuencia indicaciones referentes no solo a la conducta de dicho Estado sino también acerca de las motivaciones, tanto ju-rídicas como de otra clase, que la sustentan. Por ejemplo, cuando un Estado pretende que otro Estado esta jurídicamente obligado a comportarse respecto de el de una determinada manera, al mis-mo tiempo está reconociendo la obligación de adoptar la misma conducta en idénticas circunstancias si se hallara en la posición contraria (…)” (JIMENEZ DE ARRECHAGA, 2010, p. 73).

Para que los estados puedan oponerse al nacimiento de una costumbre internacional no solo basta con la inacción y la aquiescencia del proceder del otro Estado, como una especie de oponibilidad pasiva, sino por el con-trario requiere que dicha oposición sea expresa, constante e inequívoca, por lo que este Estado se convertirá en el objetor persistente, el cual dentro de un proceso internacional público que tenga por objeto solicitar la aplica-ción de una costumbre, deberá probar la oposición a la costumbre, debido a que el Estado que solicita la aplicación de la costumbre, no debería probarla en un primer momento, por que partiría de una presunción de la existencia de la practica consuetudinaria, lo anterior sería aplicable cuando se trate de una costumbre de tipo general (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 167).

Cuando se trate de una costumbre de tipo particular, la carga proba-toria se invertiría al Estado interesado en demostrar la existencia de dicha costumbre, debido a que esta carecería del principio de presunción, y al demostrar la existencia de la costumbre particular demostraría la obliga-toriedad de esa costumbre para las partes dentro del proceso judicial que tenga por objetivo demostrar la existencia de la costumbre internacional; lo que conlleva a manifestar que el voluntarismo propio del Derecho In-ternacional Público se aplicaría sin dubitación alguna dentro del proceso probatorio de los dos tipo de costumbre, tanto el general que obliga a todos los estados sin importar si fueron o no participes de ella, como la particular la cual será aplicado a los estados que tuvieron injerencia en su nacimiento (MIAJA DE LA MUELA, 1955, p. 102).


El tratadoEl tratado es por excelencia la fuente principal del Derecho Interna-

cional Público y por ende del Derecho Internacional Humanitario, ejem-plos de tratado se pueden encontrar a lo largo de la historia del Derecho Internacional Humanitario, pero estos tratados iniciales o primarios más que todo se van a caracterizar a los actuales por la falta de uniformidad, de ser bilaterales y basándose en la costumbre de las partes. Es por ello que la comunidad internacional impulsada por un espíritu codificador, celebra la Convención de Viena de 23 de mayo 1969, referente a la unificación de los requisitos que deben seguir los tratados a suscribir en el futuro.

La estandarización de los requisitos mínimos de la celebración de los tratados, se puede ver desde el artículo 1 de la Convención de Viena de 1969, así:

“(…) Se entiende por tratado un acuerdo internacional ce-lebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Interna-cional Público, ya consté en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualesquiera quesea su denominación particular (…)”.

De lo anterior se puede extraer una serie de características o elementos propios de los tratados como lo sería: un acuerdo internacional, celebrado en forma escrita, entre estados, regido por el Derecho Internacional Públi-co, que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos cone-xos y que pueden ser de distinta denominación pero que en fondo sería un tratado (ALVAREZ, 2008, p. 68).

Por ende, el tratado va a corresponder en esencia a lo preceptuado para un contrato, al ser definido dentro de la Convención de 1969 artículo 2.1 como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regi-do por el derecho Internacional Público, sin importar si consta en un ins-trumento único, en dos o más instrumentos conexos, cualquiera que sea su denominación particular. Lo anterior se podría interpretar como un acuer-do de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho internacional Público, nacido con la finalidad de producir efectos legales de carácter internacional entre las partes suscribientes (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 168), sin inte-resar el número de partes intervinientes o su denominaciones, por lo que el instrumento sin importan el nombre que le den las partes siempre va a


ser un tratado, por ello sin importar la denominación que se le confiera al instrumento jurídico internacional, ya sea Convención, Pacto, Acuerdo, Arreglo, Protocolo etc., siempre va a ser un tratado.

Siempre cuando se presente un tratado va a existir la condición sine qua non, que es el acuerdo de voluntades como requisito principal, sin importar el número de participantes de carácter internacional, característica propia de los tratados que va a servir de diferenciador frente a los actos unilate-rales de tipo internacional, en los cuales la obligatoriedad se deriva de la actuación de una sola de las partes, sin necesidad que exista consentimiento por los demás participes, lo que significa que no será entendido este acto internacional como tratado a falta del acuerdo de voluntades.

Si bien el acuerdo de voluntades, en materia internacional lo conven-cional es que sea por escrito y de manera expresa e inequívoca, para así lograr su materialización, no se encuentra excluida la posibilidad de que existan acuerdos de voluntades de tipo verbal y que estos proporcionen el valor jurídico igual a un instrumento escrito, tal y como se encuentra den-tro del artículo 3:

“(…) El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de dere-cho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectara: a) al valor jurídico de tales acuerdos; b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convención; c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional (…)”.

Aspecto que quedo probado según la Corte Internacional de Justi-cia, dentro del caso de Noruega frente a Dinamarca, por la titularidad de Groenlandia; en este caso la Corte Internacional dio como válida y le brin-do todo el peso jurídico a la declaración de tipo verbal, que en su momento dio el Ministro de Asuntos Exteriores noruego a nombre de su gobierno o en representación de este, en cuanto al desistimiento al que se comprome-tía Noruega de no impugnar la soberanía danesa sobre Groenlandia; situa-ción que marco la importancia de los acuerdos de tipo verbal y la aplicación


analógica de este como un acuerdo de tipo escrito (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 169).

También la Convención de 1969 dentro de su artículo 3, estipula la po-sibilidad de suscribir tratados no solo entre estados, sino también concibe la posibilidad de suscribir tratados con otros sujetos de carácter interna-cional. Con ello quiere decir que los estados no son los únicos sujetos de Derecho Internacional Público, situación jurídica que viene a esclarecerse con la Convención de Ginebra de 1986 dentro de su artículo 6 que dice: “(…) la capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las reglas de la organización (…)”. Pero la capacidad de las orga-nizaciones internacionales para celebrar tratados no igual al de los estados, porque estas organizaciones gozan de competencias de atribución y no tie-nen competencias generales, tal y como sucede con los estados, por ende, las atribuciones que tiene las organizaciones internacionales no depende-rán de sí misma, sino que dependerá de los interese comunes de los estados, los cuales las crean y encomiendan su finalidad (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 169).

En cuanto a las normas que se aplican a los tratados, estos están regido por las normas del Derecho Internacional Público, por lo que no se regirán por las normas de carácter interno o particular de uno de los estados, lo que significa que las normas regidas por el derecho interno de un determinado Estado sin importar su campo de aplicación, bajo ningún precepto podrán ser considerada una norma de tipo internacional, sin importar lo que vo-luntariamente establezcan las partes dentro del propio tratado.

Es así como el tratado se va convertir en la fuente por excelencia de de-rechos y obligaciones internacionales particulares, las cuales se van a con-vertir en mecanismos de formación de normas de tipo universal; la influen-cia de los tratados en la historia va a ser innegable por ello se considera que la historia de las relaciones internacionales va a ser no más que una historia de tratados, estableciendo la existencia y cooperación entre las diferentes naciones en el mundo, abarcando todas las materias o temas susceptibles de cooperación internacional, pero siempre con fundamento en la indepen-dencia de los diferentes actores internacionales (BROTONS, 2007, p. 181).


Clasificación de los tratadosLos tratados pueden ser clasificados, en diferentes categorías depen-

diendo del número de suscribientes, el objeto del tratado, la duración del tratado, la naturaleza de los sujetos participes en él, la forma de termina-ción, la posibilidad de adhesión de más sujetos y en cuanto a sus orígenes (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 172), tal y como se expondrá a continuación:

d. En cuanto al número de participantes: este aspecto se refie-re exclusivamente al número de suscribientes del tratado, es por ello que se tendrán dos tipos de tratado, por un lado, los bilaterales, que tal y como su nombre lo indica consta de dos partes y los multilaterales, los cuales abarca más de dos partes o sujetos suscribientes.

e. Según el objeto de tratado: en este aparte se encuentran los tratados – contrato, los cuales se encargan de regular una si-tuación particular entre las partes, son generalmente de tipo comercial, como por ejemplo serían los Tratados de Libre Comercio; también existen los tratados – leyes, los cuales poseen un trasfondo de tipo normativo o regulatorio, como por ejemplo, un Estatuto territorial (ALVAREZ, 2008, p. 69)

f. Relativo a la posibilidad de ser derogados: dentro de este tipo se encuentran los tratados dispositivos, lo cuales establecen dentro de su propio cuerpo normativo causales de deroga-ción o terminación del instrumento internacional y los tra-tados imperativos o ius cogens los cuales nacieron en función a su intangibilidad, lo que significa que dejarían nulos cual-quier tipo de tratados de contraviene sus disposiciones, por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas (ÁLVAREZ, 2008, p. 69).

g. Según la posibilidad de adhesión: acá se encontrarán los tra-tados abiertos los cuales tiene vocación de universales y son susceptibles de cualquier tipo de adición, tal y como ocurre con la Carta de las Naciones Unidas; también dentro de esta clasificación se encuentran los tratados de tipo cerrados, los cuales están diseñados para ser de tipo restrictivo, tal y como ocurre con la Carta Democrática interamericana, la


cual desde su nacimiento es de carácter restrictivo, por que únicamente esta llamada a participar en ella los países de américa, excluyendo expresamente los países de otras lati-tudes del planeta (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 172).

Elementos comunes a todos los tratados

Existencia de un documento escritoA pesar que las obligaciones internacionales tal y como se expuso en

apartes anteriores puede surgir de compromisos de tipo verbal, es un re-quisito imprescindible para el nacimiento de un tratado un instrumento de tipo físico o escrito (ÁLVAREZ, 2008, p. 71), esta exigencia fue ratificada por la Corte Permanente de Justicia Internacional dentro del asunto refe-rente a Groenlandia Oriental, en el fallo de 1933, así “(…) Algunos estados pueden comprometerse, aun sin documento escrito, pero en este caso, no existe tratado (…)”.

Acuerdo de voluntadesAl ser un tratado un contrato exige inexorablemente un acuerdo de

voluntades para su nacimiento, resulta impensable un tratado suscrito bajo presión o coacción, porque sería desde su nacimiento nulo; por ello siempre se exige como requisito sine qua non, el acuerdo de voluntades entre los sujetos de Derecho Internacional Público (Estado, organizaciones interna-cionales gubernamentales o no, los pueblos, los movimientos insurgentes y los movimientos de liberación nacional, regiones con autonomía parcial, la Santa Sede y la orden de Malta), para que nazca el tratado, sin este requisito no existiría tratado alguno, porque se basaría en una relación de poder y temor más de equidad y colaboración(ÁLVAREZ, 2008, p. 71).

La vocación a producir efectosYa sean los tratados de tipo comercial o de tipo ley, todos los tratados

tiene por finalidad producir efectos de cualquier tipo, porque un tratado sin vocación a producir efectos seria completamente innecesario y no tendría razón de ser, en el mundo del Derecho Internacional Público; no necesa-riamente se exigiría que dichos efectos sean de tipo jurídico, debido a que


existen tratados de tipo cultural u ayuda mutua, los cuales no necesaria-mente poseen un trasfondo de tipo jurídico sino de mera colaboración u apoyo mutuo, lo que significa que no está llamado a producir efectos de tipo jurídico.

Sometimiento del Derecho Interno al Derecho Internacional Público

Al ser los tratados productos de tipo internacional, significan que no se encuentran sujetos al Derecho Interno, sino que estaría sujeto al Derecho Internacional Público, el cual a diferencia del Derecho Interno no se centra en una subordinación vertical, sino por el contrario se centra en una rela-ción de tipo horizontal, en la cual imperará el respeto a la soberanía de los estados en una relación de igualdad completa (ÁLVAREZ, 2008, p. 71).

Elaboración de los tratadosEl tratado como cualquier normatividad de carácter interno, posee un

procedimiento estandarizado a nivel internacional, para que este surta los efectos esperados; igualmente este sería el proceso general, pero paralela-mente existen dos procesos abreviados, los cuales se encuentran estricta-mente reglados, como se analizará a continuación.

A. Procedimiento solemne general

h. Negociación: la negociación de un tratado siempre será di-rigida o encabezada por el Jefe de Estado, Ministro de Asun-tos Exteriores, Embajadores o funcionarios investidos con plenos poderes para ello (ÁLVAREZ, 2008, p. 69-70).

i. La firma: esta firma inicial no va a crear efectos jurídicos de inmediato, pero va a contar una triple significación, porque va a servir como mecanismo de autenticación del texto del tratado, consagra el consentimiento de los plenipotenciarios y va a fijar el lugar y la fecha del tratado (ÁLVAREZ, 2008, p. 69-70).

j. Ratificación: este acto va a hacer que nazca la obligación del Estado a cumplir lo pactado; este acto lo va a llevar a cabo el órgano designado por la Constitución para tal fin, pero


usualmente la autoridad encargada de realizarlo es el Jefe de Estado, contando generalmente la previa autorización del Congreso u Órgano Parlamentario. En cualquier momento el Jefe de Estado o la autoridad encargada de realizar la ra-tificación puede rechazar realizarla, sin que esto signifique perjuicio alguno al Estado, igualmente una vez ratificado el tratado debe ser notificado a través de canje o deposito a los demás estados partes del tratado, para que así se pueda determinar la fecha de entrada en vigor (ÁLVAREZ, 2008, p. 69-70).

k. Publicación: para efectos de oponibilidad ante terceros, el tratado debe ser publicado en el diario oficial, o el instru-mento existente en cada estado para tal fin, de esta manera cumpliendo plenamente el requisito de publicidad (ÁLVA-REZ, 2008, p. 69-70).

l. B. Procedimientos especiales

m. Acuerdos de forma simplificada: son tratados no sometidos a ratificación, es decir, aquellos que entran en vigor con la sola firma, estos se emplean usualmente en los casos de canje de notas de textos idénticos. (ÁLVAREZ, 2008, p. 70).

n. Procedimientos propios a los tratados multilaterales: estos son aplicados a los casos de adhesión de un Estado dentro de un tratado multilateral, o la aprobación dentro de un tratado de acuerdos entre estados parte y también se aplica a los es-tados adherentes en cuanto a la obligación de ratificar dicha adhesión. Este tipo de procedimientos se aplica a los casos de reservas, permitiendo a un Estado parte en un tratado multilateral excluir de su compromiso algunas cláusulas del mismo y supone el acuerdo de los otros estados contratan-tes no ligados, por vía de reciprocidad, en los términos de la reserva (ÁLVAREZ, 2008, p. 70).

Principios generales de derechoAl hablar de los Principios Generales del Derecho es necesario inicial-

mente diferenciarlos de los principios básicos del Derecho Internacional,


como sería la no interferencia en asuntos internos o la obligatoriedad del cumplimiento de las disposiciones internaciones como los tratados, tal y como ocurrió en el dictamen sobre la validez de ciertas reservas a la Con-vención para la prevención y sanción del crimen de genocidio al señalar: “(…) los principios reconocidos por las naciones civilizadas como princi-pios que obligan a los Estados, incluso al margen de todo vínculo conven-cional (…)”, esta manifestación realizada por la Corte Internacional de Jus-ticia, deja claro que la Corte trata como un principio general de derecho, la aplicación o el respeto a los preceptos internacionales cuando claramente hace parte de los principios del Derecho Internacional, pero no sería par-te de los Principios Generales del Derecho; tal y como se encuentra en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, al manifestar como fuente únicamente “(…) los principios generales de derecho recono-cidos por las naciones civilizadas (…)”.

En la práctica la Corte Internacional de Justicia dentro de sus fallos siempre ha mezclado los principios básicos del Derecho Internacional con los Principios Generales del Derecho, convirtiendo en ardua la tarea de en-trar a identificar un solo fallo en el que únicamente la Corte haya aplica-do los Principios Generales del Derecho como fundamento de su decisión; pero los Principios Generales del Derecho más empelados por la Corte al interior de sus fallos aunque mezclados con los del Derecho Internacional, son: el principio de igualdad de las partes dentro del proceso, el principio de res iudicata, el relativo a que nadie puede ser Juez en su propia causa, el de que la carga de la prueba recae en el demandante , la distinción entre competencia y admisibilidad de la demanda entre otros, estos principios son propios de los Principios Generales del Derecho, los cuales según los ordenamientos internos, serian comunes a todos los sistemas jurídicos al-rededor del mundo, de ahí el sentido del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional, al decir que serían los comunes a las naciones civilizadas, aspecto que sería necesario un estudio más profundo por que la norma no establece ningún parámetro, para establecer el gado de civilización de una sociedad, o los parámetros para establecer un grado de civilización de un Estado (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 152).

Los actos unilateralesTodos los estados tiene la capacidad de contraer obligaciones, no solo

a través de tratados sino también por medio de actos unilaterales, los cua-


les se pueden definir como manifestaciones unilaterales de la voluntad de un sujeto de Derecho Internacional Público, teniendo como finalidad dar origen a una serie de vínculos jurídicos de carácter internacional, cuyos efectos se encuentran protegidos y autorizados por parte del Derecho In-ternacional Público (MONCAYO & VINUESA, 1981, p. 222); uno de los casos más representativos que ha tratado la Corte Internacional de Justicia, ha sido el caso de Australia contra Francia y Nueva Zelanda contra Francia, del 20 de diciembre 1974; dentro de este caso Francia había hecho pública su intención de no realizar más pruebas nucleares en la atmosfera, una vez terminada la campaña de ensayos que en ese momento se estaba llevando a cabo en el pacifico; sobre este aspecto la Corte Internacional de Justicia, resolvió que Francia había asumido un compromiso en cuanto a sus es-tándares de comportamiento hacia el futuro (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 153). Bajo este razonamiento, las declaraciones realizadas unilateralmente por Francia referente a compromisos en materia de hecho y de derecho, van a revestirse de legalidad por lo que serán equiparables a una obligación jurídica con todos los efectos jurídicos que le acompañen.

Esta fuente de Derecho Internacional Público y del DIH, fue positivi-sada en el año de 2006, por parte de la Comisión de Derecho Internacional, dentro de los principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los estados capaces de crear obligaciones jurídicas, definiendo la decla-ración unilateral como una declaración formulada públicamente de manera voluntaria y autónoma, por quien tenga la capacidad y potestad de obligar al Estado para su cumplimiento, tal y como ocurriría con una obligación jurídica formal de carácter internacional.

Los actos unilaterales van a estar constituidos de una serie de elemen-tos, establecidos por la Corte Internacional de Justicia mediante la senten-cia de 1974 relativa a la prohibición de ensayos nucleares ya mencionad, y recopiladas por la Comisión de Derecho Internacional, es de acá que se pueden extraer los siguientes elementos constitutivos de acto unilateral:

o. La manifestación pública de la voluntad del sujeto de Dere-cho Internacional Público, esto se puede entender como el asentimiento sin ningún tipo de influencia o presión externa (NOVAK TALAVERA, 1994, p. 150).

p. Que la manifestación sea realizada o provenga de un solo Estado, lo que sería la unilateralidad de la declaración (NO-VAK TALAVERA, 1994, p. 150).


q. La declaración unilateral debe provenir de una persona u autoridad que posea la capacidad para obligarlo en el plano internacional (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 153).

r. Una vez realizada la manifestación unilateral, de esta se pue-da derivar con toda claridad una obligación asimilable con un compromiso de tipo legal o jurídico, imponiendo de esta manera al Estado de realizare la declaración una obligación de cumplimiento; por lo tanto, esta declaración unilateral debe ser clara, concisa y que no se preste a interpretación alguna, aspectos que le brindarían la solides necesaria para ser asimilable a una obligación legal (NOVAK TALAVERA, 1994, p. 150).

Tratándose de los efectos de estas declaraciones unilaterales, pueden ser erga omnes, si el Estado que hace la declaración, la realiza pero dirigida a toda la comunidad internacional en conjunto, también puede ser una de-claración ya sea bilateral o multilateral, dependiendo si va dirigida a uno o a varios sujetos, pero sin importar el número de los destinatarios de esta de-claración siempre tendrá un trasfondo regulatorio tanto de hecho como de derecho y con un objeto determinado (CASADO RAIGÓN, 2014, p. 154).

Una vez realizada la declaración unilateral, esta no necesita de ninguna otra declaración posterior u mecanismo jurídico internacional adicional, para que surta los efectos jurídicos deseados o propuestos con esta, al no estar sujeta a ningún elemento adicional que condicione su validez el acto unilateral, no se le aplicaría ningún tipo de reserva u oposición contra este, tal y como se presentaría en el tratado y en la costumbre, por el simple he-cho que el autor de esta declaración sería el único obligado; bajo ningún su-puesto la declaración unilateral podrá imponer obligaciones a otros sujetos ajenos al que realizo la manifestación unilateral; de esto se desprende que bajo ningún supuesto la declaración unilateral obligaría al Estado que la realizará a cualquier tipo de actos que atenten en contra del ordenamiento jurídico internacional.

En principio bajo ningún supuesto el acto unilateral podrá ser revo-cado de manera arbitraria, debido a que esta figura jurídica encuentra su fundamento en la buena fe, por lo tanto al momento de mirar el alcance de la declaración y la validez de esta, dependerá de los términos y alcance que se le dé a esta dentro de la misma declaración y si dentro de ella se realiza


alguna mención en cuenta a su revocación, la cual sería procedente en la eventualidad que la realidad fáctica en que se hay producido dicha declara-ción haya sido modificada o alterado.

Clases de actos unilateralesUna vez ya explicado el concepto y los elementos de las declaraciones

o actos unilaterales, es necesario en este aparte entrar a explicar la clasifica-ción que existe de ellos a nivel internacional, así:

La promesaTal y como su nombre lo indica esta declaración unilateral consiste en

la capacidad que tiene el Estado para adoptar o comprometerse a la adop-ción de una conducta o practica a futuro, obligándose así de manera gratui-ta y espontanea a adoptar un determinado comportamiento; por lo tanto, este sería un acto jurídico unilateral típico, que está destinado a producir efectos en el futuro frente a uno o varios estados (VELLAS, 1967, p. 94-95).

ProtestaLa protesta es la declaración unilateral que realiza un Estado, median-

te la cual manifiesta a otro sus objeciones u opciones en contra un hecho ya acontecido. Esta protesta resulta necesaria debido a que si el Estado no realiza la protesta formal en contra de un hecho violatorio del Derecho In-ternacional Público, podría constituir un silencio positivo, con los efectos jurídicos correspondientes a nivel jurídico internacional como lo sería la presencia el estoppel la cual es comúnmente denominada la doctrina de los actos propios; esta consiste en que un Estado no puede plantear una recla-mación contra un hecho o acto que ha convalidado con su conducta pasiva, ante lo cual se hace necesaria la existencia de la protesta como acto unila-teral, que ni crea ni extingue obligaciones internacionales, sino que solo imposibilita una determinada alegación y se torna inadmisible el proceder que origino la protesta (DIEZ DE VELASCO, 2013, p. 158).


ReconocimientoEl reconocimiento se define como la manifestación de voluntad por la

cual un Estado se adhiere a la modificación de una situación en la cual no existe participación directa del Estado, por lo tanto es el reconocimiento por parte de un Estado de un hecho o situación jurídica sin implique su par-ticipación directa, este puede ser tanto positivo como negativo encuentro al reconocimiento. Este reconocimiento puede ser expreso cuando existe una declaración unilateral formal y expreso, y tacita cuando esta expresión unilateral puede ser deducida de una serie de hechos o comportamientos del Estado (NOVAK TALAVERA, 1994, p. 150).

RenunciaLa renuncia es el abandono voluntario de un derecho, facultad, pre-

tensión o expectativa de derecho, siempre y cuando sean susceptibles de renuncia; por medio de esta figura jurídica el Estado pude renuncias por ejemplo a aspiraciones territoriales , a la inmunidad de sus agentes o re-clamaciones de tipo diplomático; este va a ser un derecho que únicamen-te puede ser ejercido por el Estado de manera expresa, solemne y forma, por lo tanto la interpretación de una renuncia siempre debe ser de manera restrictiva, tratando en la medida de lo posible no afectar los intereses del autor de dicha renuncia (NOVAK TALAVERA, 1994, p. 154).

De esta manera se ha abordado dentro del presente Capítulo, todas las fuentes del Derecho Internacional Publica, las cuales van a ser las mismas para el Derecho Internacional Humanitario; lo que permite realizar un es-tudio de tipo holístico del DIH, partiendo desde sus orígenes históricos y fuentes, lo que permite una comprensión y entendimiento general de los puntos a seguir dentro de este libro, haciéndose cada vez más específicos en el tema de la protección de las actores del conflicto en todo momento y los principios que regirán este proceder, como se verá a continuación.


Capítulo IVPrincipios rectores y características del DIHPrincipios rectores

Posterior al abordaje de los aspectos históricos como de fuentes del DIH, se abordará ahora los principios rectores del DIH, los cuales se en-cuentran de manera expresa y tacita dentro de las diferentes fuentes del Derecho Internacional Humanitario, lo que constituirá la estructura gene-ral sobre la cual se va a desarrollar la protección integral de las personas afectadas por un conflicto, entendido este como un mínimo de humanidad exigible en todo tiempo, lugar y circunstancia.

La Corte Internacional de Justicia mediante la opinión consultiva del 8 de julio de 1996 sobre la legalidad de la amenaza o el uso de las armas nucleares, identifico dos principios cardinales aplicables para el DIH, como lo son el principio de distinción y el principio de proporcionalidad (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 323) sobre los que se profundi-zaran más adelante; los dos principios van a compartir como fundamento la concepción de humanidad, la cual a su vez va a tener dos derivaciones conceptuales; la primera concepción de este concepto es la acepción de sentimiento de compasión o de piedad activa que se tiene por las demás personas cuando estas se encuentran en una situación de sufrimiento o in-defensión; en la segunda concepción de humanidad se va a entender esta en el sentido genérico o sentido de especie humana, como conjunto de seres vivientes a los que se les debe respetar su vida y lo que conlleva de ello, como bien supremo de protección (PEYTRIGNET, 1995, p. 153).

La humanidad como trasfondo de los principios rectores del DIH, va a significar la existencia de una concepción altruista dentro del Derecho Internacional Humanitario, dignificando a la persona humana y estable-ciendo un estándar mínimo de protección del patrimonio común de todos los seres humanos, frente a las ansias destructoras que se ven dentro de los diferentes conflictos e igualmente los principios van a brindar solución ante la existencia de lagunas normativas dentro del DIH. Una vez aclara-do el trasfondo filosófico de los principios se procederá a continuación el abordaje de los principios de manera más detenida y exhaustiva.


Principio de distinciónEste principio tiene como premisa fundamental la protección eficaz

de la población civil y de los bienes de propiedad de esta población civil, estableciendo las reglas correspondientes en cuanto a la distinción entre combatientes y no combatientes (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 323), lo que implica que únicamente pueden ser objeto de los ata-ques los blancos militares u objetivos militares, prohibiendo expresamente los ataques a bienes u objetivos civiles, tal y como lo establece el artículo 48 del Protocolo I que establece:

“(…) A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, la partes en con-flicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares (…)”.

Igualmente, el artículo 51 del mismo protocolo también establece la protección de la población civil así:

“(…) 1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables de derecho internacional, se observarán en to-das las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que con-fiere esta Sección, salvo si participan directamente en las hostili-dades y mientras dure tal participación.

4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:


a. Los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;

b. Los que emplean métodos o medios de combate que no pue-den dirigirse contra un objetivo militar concreto; o

c. Los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente protocolo; y que, en consecuencia, en cualquiera de tales ca-sos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil.

5. Se considerarán indiscriminados, entre otros, los si-guientes tipos de ataque:

a. los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados si-tuados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil;

b. los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmen-te muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en rela-ción con la ventaja militar concreta y directa prevista.

6. Se prohíben los ataques dirigidos como represalias con-tra la población civil o las personas civiles.

7. La presencia de la población civil o de personas civi-les o sus movimientos no podrán ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones militares. Las Partes en conflicto no podrán dirigir los movimientos de la pobla-ción civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos mi-litares a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares.

8. Ninguna violación de estas prohibiciones dispensará a las Partes en conflicto de sus obligaciones jurídicas con respecto a la población civil y las personas civiles, incluida la obligación de adoptar las medidas de precaución previstas en el artículo 57 (…)”.


Por ende el artículo 51, al igual que el artículo 48, establece la inviolabi-lidad de la protección de los civiles en los conflictos, al prohibir los ataques indiscriminados, tales como los que no van dirigidos o no pueden dirigirse hacia los objetivos militares sin afectar los bines y vidas de tipo civil, o que empleen métodos o medios de combate cuyos efectos resulten imposibles o difíciles de limitar, impidiendo la protección de la población civil (GON-ZALEZ NAPOLITANO, 2015, p. 9).

Con el fin de lograr una plena distinción entre combatientes y pobla-ción civil, surgió el IV Convenio de la Haya de 1907, el cual reconoció el estatuto del beligerante, dentro del cual se establecieron tres categorías de personas que podrían hacer parte dentro de un conflicto como participe activo de las hostilidades; primero, se refiere a los miembros de los ejérci-tos regulares de un Estado; segundo, a las milicias y cuerpos de voluntarios siempre que en este caso se cumplieran las siguientes condiciones a) tener al frente una persona responsable de sus subordinados; b) tener algún dis-tintivo fijo y perceptible a distancia; c) llevar armas abiertamente; y d) suje-tarse en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra (art. 1) y ter-cero, a la población de un territorio no ocupado que al acercarse el enemigo tomara espontáneamente las armas para combatir a las tropas invasoras, si respetaban las leyes y costumbres de la guerra (art. 2) (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 326).

Adicionalmente a las tres categorías anteriormente explicadas los Con-venios de Ginebra han ampliado la denominación de combatientes, inclu-yendo la figura del partisano los cuales son miembros de los diferentes miembros de la resistencia existente dentro de un Estado en situación de ocupación, además de los casos dispuesto dentro del artículo 13 del Conve-nio I, artículo 13 del Convenio II y artículo 4ª del Convenio III de Ginebra, a saber:

“(…)

Los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un Gobierno o de una autoridad no reconoci-dos por la potencia detentora;

a. Las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar real-mente parte de ellas, tales como los miembros civiles de las


tripulaciones de aviones militares, corresponsables de guerra, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las cuales acompañan; y

b. Los miembros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y los grumetes de la marina mercante, y las tripula-ciones de la aviación civil de las partes en conflicto que no se beneficien de un trato más favorable en virtud de otras dis-posiciones del Derecho Internacional (…)” (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 326).

Con fundamento ya en la distinción permite brindarles a los comba-tientes dentro del campo de batalla, ya se han heridos o enfermos, como parte de cualquiera de las ramas de las fuerzas armadas, un trato y protec-ción en todo momento durante el conflicto.

Como parte del desarrollo de los principios de distinción, una vez que ya se ha decantado las categorías de personas que se considerarían com-batientes, queda por definir qué elementos y personas entran dentro de la concepción de población civil o personal civil; el concepto de persona civil se encuentra definido de manera negativa dentro del artículo 50.1 y 50.2 del protocolo adicional I, como cualquiera persona que no pertenezca a las siguientes cinco categorías:

“(…) Artículo 50–Definición de personas civiles y de po-blación civil:

1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las ca-tegorías de personas a que se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil.

2. La población civil comprende a todas las personas civiles.

3. La presencia entre población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa po-blación de su calidad de civil (…)”.


Dicho artículo debe interpretarse también en consonancia con el artí-culo 43 del protocolo adicional I, con el fin de integrar dentro del concepto de combatiente a los miembros de movimientos guerrilleros y paramilita-res.

Los conceptos anteriormente tratados como lo son combatientes, po-blación civil y personas civiles, no están exentas de controversia en materia de su aplicación, debido a que en la práctica existen diferencias entre los conceptos de persona civil y de población civil, porque pueden existir per-sonas civiles que acompañen a las fuerzas armadas o que estén vinculadas a ellas, creando así una laguna en materia de DIH, incluso personas civiles pueden estar entre los combatientes y actúan directamente en los comba-tes, ante lo cual los protocolos adicionales los asimilan a personal comba-tiente, lo que iría en contravía al artículo 50 del protocolo adicional al decir que “ (…) la presencia entre la población civil de personas cuya condición no corresponda la definición de persona civil no priva a esta población de su calidad de civil (…)”. Esta laguna jurídica impone el deber de aplicar e in-terpretar la distinción entre personal civil y combatiente en cada caso con-creto, por lo que resultaría inaplicable fijar una política estricta en cuento a esta distinción.

El principio de distinción no solo se aplica a las personas sino también se hace extensivo a los bienes u objetivos militares y los bienes civiles, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 52.1, del protocolo adicional I transcrito a continuación:

“(…) 1. Los bienes de carácter civil no serán objeto de ata-ques ni de represalias. Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo 2.

2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, fina-lidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida (…)”.

Igualmente también esta protección es extensiva a los bienes culturales y los lugares de culto, lo bienes indispensables para la supervivencia de la población, con la finalidad que las personas civiles no pasen penurias ni


necesidades durante el conflicto, bienes de tipo ambiental y finalmente el protocolo también establece la protección de los bienes o instalaciones de contiene fuerzas peligrosas como lo serán presas, diques y centrales nuclea-res, tal y como se encuentra dentro de los artículos del 53 al 56, así:

“(…) Artículo 53–Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto

Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y de otros instrumentos internacionales aplicables, queda prohibido:

a. cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos;

b. utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo militar;

c. hacer objeto de represalias a tales bienes.

Artículo 54–Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil

1. Queda prohibido, como método de guerra, hacer padecer hambre a las personas civiles.

2. Se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes in-dispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la intención delibe-rada de privar de esos bienes, por su valor como medios para asegurar la subsistencia, a la población civil o a la Parte adver-sa, sea cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro propósito.


3. Las prohibiciones establecidas en el párrafo 2 no se aplicarán a los bienes en él mencionados cuando una Parte adversa:

a. utilice tales bienes exclusivamente como medio de subsisten-cia para los miembros de sus fuerzas armadas; o

b. los utilice en apoyo directo de una acción militar, a condición, no obstante, de que en ningún caso se tomen contra tales bie-nes medidas cuyo resultado previsible sea dejar tan despro-vista de víveres o de agua a la población civil que ésta se vea reducida a padecer hambre u obligada a desplazarse.

1. Estos bienes no serán objeto de represalias.

2. Habida cuenta de las exigencias vitales que para toda Parte en conflicto supone la defensa de su territorio nacional contra la invasión, una Parte en conflicto podrá dejar de observar las prohibiciones señaladas en el párrafo 2 dentro de ese territo-rio que se encuentre bajo su control cuando lo exija una nece-sidad militar imperiosa.

Artículo 55–Protección del medio ambiente natural

1. En la realización de la guerra se velará por la protección del medio ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves. Esta protección incluye la prohibición de emplear mé-todos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen tales daños al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o la supervivencia de la población.

2. Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente na-tural como represalias.

Artículo 56–Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas

1. Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las presas, los diques y las centrales nucleares de ener-


gía eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas impor-tantes en la población civil. Los otros objetivos militares ubi-cados en esas obras o instalaciones, o en sus proximidades, no serán objeto de ataques cuando tales ataques puedan producir la liberación de fuerzas peligrosas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil.

2. La protección especial contra todo ataque previsto en el pá-rrafo 1 cesará:

a. para las presas o diques, solamente si se utilizan p ara funcio-nes distintas de aquellas a que normalmente están destinados y en apoyo regular, importante y directo de operaciones mi-litares, y si tales ataques son el único medio factible de poner fin a tal apoyo;

b. para las centrales nucleares de energía eléctrica, solamente si tales centrales suministran corriente eléctrica en apoyo regu-lar, importante y directo de operaciones militares, y si tales ataques son el único medio factible de poner fin a tal apoyo;

c. para los otros objetivos militares ubicados en esas obras o ins-talaciones, o en sus proximidades, solamente si se utilizan en apoyo regular, importante y directo de operaciones militares, y si tales ataques son el único medio factible de poner fin a tal apoyo.

4. En todos los casos, la población civil y las personas civiles mantendrán su derecho a toda la protección que les confiere el derecho internacional, incluidas las medidas de precaución previstas en el artículo 57. Si cesa la protección y se ataca a cualquiera de las obras e instalaciones o a cualquiera de los objetivos militares mencionados en el párrafo 1, se adoptarán todas las precauciones posibles en la práctica a fin de evitar la liberación de las fuerzas peligrosas.

5. Se prohíbe hacer objeto de represalias a cualquiera de las obras e instalaciones o de los objetivos militares mencionados en el párrafo 1.


6. Las Partes en conflicto se esforzarán por no ubicar objetivos militares en la proximidad de las obras o instalaciones men-cionadas en el párrafo 1. No obstante, se autorizan las instala-ciones construidas con el único objeto de defender contra los ataques las obras o instalaciones protegidas, y tales instalacio-nes no serán objeto de ataque, a condición de que no se utilicen en las hostilidades, salvo en las acciones defensivas necesarias para responder a los ataques contra las obras o instalaciones protegidas, y de que su armamento se limite a armas que sólo puedan servir para repeler acciones hostiles contra las obras o instalaciones protegidas.

7. Se insta a las Altas Partes contratantes y a las Partes en conflic-to a que concierten entre sí otros acuerdos que brinden pro-tección complementaria a los bienes que contengan fuerzas peligrosas.

8. Para facilitar la identificación de los bienes protegidos por el presente artículo, las Partes en conflicto podrán marcarlos con un signo especial consistente en un grupo de tres círculos de color naranja vivo a lo largo de un mismo eje, como se indica en el artículo 16 del Anexo I del presente Protocolo. La au-sencia de tal señalización no dispensará en modo alguno a las Partes en conflicto de las obligaciones dimanantes del presen-te artículo (…)”.

Así como la Convención de Ginebra con su protocolo I, logran estruc-turar unos parámetros iniciales que permiten diferenciar los bines civiles de los objetivos militares, con el único fin de proteger y limitar el uso de la fuerza de los actores dentro del conflicto, para así asegurar unas condicio-nes mínimas de existencia durante el conflicto al no hacer pasar sufrimien-tos innecesarios a la población civil dentro del enfrentamiento.

Principio de proporcionalidadCuando se habla del principio de proporcionalidad, se hace referencia

a los medios y métodos de hacer la guerra y de cómo se llevará adelante el conflicto, tal y como se encuentra contemplado en el artículo 35 del Proto-colo Adicional I, de la siguiente manera:


“(…) 1. En todo conflicto armado, el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado.

2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, ma-terias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios.

3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de ha-cer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural (…)”.

Esta disposición va a constituir un limitante a la libertad que poseen las partes dentro de un conflicto al elegir los medios para adelantar la guerra, lo que significa que la utilización de los medios o mecanismos de guerra no son ilimitados, por el contrario restringe los medios o métodos de guerra que tengan por objetivo causar un daño extenso, duradero al contrincante o contrincantes, o que afecten al medio ambiente, por lo que la legislación centra su atención a evitar la acusación de sufrimiento innecesario a las partes del conflicto, como un mecanismo para humanizar el conflicto ya se ha el conflicto presente o futuro, al ir más allá y prohibir cualquier arma que se desarrolle a futuro que propicie dicho sufrimiento innecesario.

Dicha prohibición a causar un sufrimiento innecesario al adversario se puede ver en el campo de batalla, al momento de realizar un ataque o iniciar una operación militar se debe contemplar los elementos y medios bélicos que servirán para la consecución del objetivo militar propuesto, es en este momento en la escogencia de los medios bélicos para adelantar la operación militar en que se puede ver la aplicación del principio de pro-porcionalidad, porque en la medida en que no se afecte o se minimice los efectos en la población civil ya sea sobre su persona o bienes se estará ante el cumplimiento de este principio (URBINA , 2000, p. 179); tal y como lo anticipaba anticipadamente a su timepo Francisco de Vitoria:

“(…) Se ha de precaver que de la guerra no se siga mayores males de los que por ella se hayan de evitar. Por tanto, si para con-seguir la victoria prinicpal en una guerra representa poco el atacar una fortaleza o una ciudad en que hay una guarnicion enemiga y alli se hallan muchos inocentes , no parece licito que para combatir


unos pocos culpables se peuda matar a muchos inocentes, incen-diando, ampleando maquinas o de cualquier otro modo, porque indiferentemente perecerian inocentes y culpables (…)” (DE VI-TORIA , 2000, p. 92)

En todo conflicto siempre existirá la posibilidad real que exista una afectación a la población civil, por ello la función de las fuerzas armadas en el conflicto es minimizar en la mayor medida posible estos daños colatera-les, siempre con el objetivo principal de evitar por completo cualquier tipo de daño a la población civil; esta prevención solo puede ser efectiva a través de la regulación a los medios o mecanismos empleados por las partes para adelantar el conflicto, dando así pleno cumplimiento a lo dispuesto en el principio de proporcionalidad (VALENCIA VILLA, 2013, p. 221).

Por esta razon se considera el propinicpio de proporcionalidad no como una norma de condcuta, sino como una norma que exige el equili-brio entre valores antagonicos, como lo es el interes militar o estrategico y el interes de la poblacion civil inmersa en el conflito, lo cuales pueden en cualquier momento ser afectados por la accion militar que persigue un fin licito de tipo belico (CANNIZZARRO, 2006, p. 392), tal y como es establci-do dentro del Protocolo I de 1977 artículo 57:

“(…) a) quienes preparen o decidan un ataque deberán:

1. hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de ca-rácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos;

2. tomar todas las precauciones factibles en la elección de los me-dios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil;

3. abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que cau-sará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían ex-


cesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heri-dos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o am-bas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

c) se dará aviso con la debida antelación y por medios efi-caces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan.

4. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el obje-tivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil.

5. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto deberá adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en virtud de las normas de de-recho internacional aplicables en los conflictos armados, todas las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la población civil y daños a bienes de carácter civil.

6. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá interpre-tarse en el sentido de autorizar ataque alguno contra la po-blación civil, las personas civiles o los bienes de carácter civil (…)”.

Pero el principio de proporcionalidad, no solo se limita a la protección de los civiles en medio de un conflicto, sino que también abarca al personal combatiente perteneciente a las diferentes Fuerzas Armadas participes en el conflicto, señalando como un deber a las partes de un conflicto, no causar a sus adversarios males desproporcionados, debido a que el objetivo final de las fuerzas armadas participes en un conflicto, no es torturar de manera indiscriminada a sus contrincantes, sino debilitar o destruir el potencial militar del enemigo (PICTET, 1969, p. 74).


Según lo anterior, el prinicpio de proporcionalidad va a constituir una limitante al uso de los medios y mecanismo de guerra, tanto en el presente como a futuro, con el fin no solo de velar por la integridad de las personas civiles en medio de los confclitos sino tambien de los propios combatientes, sin importar el bando para el que luche, garantizando la prohibicion de ar-mas que tengan por objetivo infligir sufrimiento innesario e indiscrimina-do, procurando asi la humanizacion de los confclito alrededor del mundo.

Características esenciales del DIH

El carácter no reciproco del DIHDesde su origen el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el De-

recho Internacional de los derechos humanos (DIDH), van a compartir un objetivo común el cual es la protección integral del ser humano bajo cual-quier eventualidad o circunstancia, lo que implica que lo tratados que se celebran sobre este tema van a poseer una un carácter de primordial, distin-guiéndolos con esto de los demás tratados sobre otras disposiciones inter-nacionales. A diferencia con las disposiciones de carácter internacional, en las cuales parten del supuesto de obligatoriedad de su cumplimiento desde el momento de la firma, tal y como ocurre con los tratados referentes a los Derechos Humanos, situación diferente acontece con las normatividades referentes al DIH, las cuales no exigen para su vinculación la firma de las partes, sino que basta con el inicio del conflicto para que las partes se cobi-jen con la protección que este sistema normativo brinda, sin ser necesario una aceptación expresa debido a que la normatividad del DIH beneficiaria a todas las partes del conflicto sin ningún tipo de distinción (SALMÓN, 2004, p. 29).

Por ende la no reciprocidad del DIH, va a consistir en que si una de las partes dentro del conflicto no cumple con lo preceptuado en el Derecho Internacional Humanitario, no significa que las demás partes dentro del conflicto se encuentran excluidas de la aplicación del DIH sin importar se aceptaron o no expresamente la aplicación del DIH, tal y como lo expreso la Corte Internacional de Justicia dentro de la Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, a saber:


“(…) En este tipo de tratados los estados contratantes no tienen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecución de los propósitos que constituyen la razón de ser de la Convención. Consecuentemente, en una Con-vención de este tipo no puede hablarse del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones (…)”.

Sobre este mismo tema la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), dentro de la Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, sobre el efecto de las Reservas sobre la entrada en vigencia de la Con-vención Americana sobre los Derechos Humanos (artículo 74 y 75), dijo:

“(…) Su conclusión no está en función de un intercambio reciproco de derechos para el beneficio mutuo de los contratantes (…) al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los esta-dos se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con los otros estados, sino hacia lo individuos bajo su jurisdicción (…)”.

Por ello se considera que la aplicación del DIH posee un carácter biva-lente, porque por un lado se entiende como un acuerdo de voluntades algo propio a todos los tratados y por otro lado se ve un aspecto netamente con-suetudinario (SALMÓN, 2004, p. 30), en cuanto al respeto e igualdad entre rivales o partes entre un conflicto, desligando así las partes a un tratado y pasando el cumplimiento del DIH en caso que ocurra un conflicto entre no firmantes, a una cuestión consuetudinaria y de respeto frente a todos partes del conflicto, asegurándoles así un mínimo de derechos en medio del accionar bélico.

El carácter general del DIHEl carácter general del DIH se presenta dentro de sus mismos orígenes,

como lo es el preámbulo del II Convenio de la Hay de 1899 relativo a las leyes y Costumbres de la guerra terrestre, la cual trae al mundo del Derecho Internacional Público por primera vez la cláusula Martens que dice:

“(…) En espera de que un Código más completo de las leyes dela guerra pueda ser dictado, las altas partes contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los


beligerantes permanecen bajo la salvaguardia y el régimen de los principios del Derecho de Gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, d las leyes de humani-dad y de las exigencias de la conciencia pública (…)”.

Es así como la Cláusula martes paso de ser una salvaguarda general en casos de conflicto, a ser un principio general del DIH, al amparar jurídica-mente las situaciones imprevistas dentro de la normatividad internacio-nal, las que se presentarían dentro del curso normal del conflicto. De ahí que la Cláusula Martes reconoció tácitamente las normas consuetudinarias existentes entre los estados al igual que los principios generales, brindán-dole una doble validación tanto a nivel convencional como consuetudina-rio (SALMÓN, 2004, p. 34), logrando extender así su aplicación no solo a los estados suscribientes de los instrumentos internacionales, sino también ampliando sus efectos a los estados no suscribientes de los tratados referen-tes al Derecho Internacional Humanitario.

El carácter imperativo del DIHTodos los tratados referentes al Derecho Internacional Humanitario

(DIH), constituyen desde el punto de vista jurídico normas internacionales, teniendo por ello un carácter obligatorio en cuento a su obligatoriedad y cumplimiento, debido a que si un Estado se reúsa cumplir estas disposicio-nes internacionales nacería la Responsabilidad Internacional de los Esta-dos, porque todas las reglamentaciones sobre DIH, poseen un trasfondo de importancia sin igual, el cual es garantizar la vida y dignidad de las personas en todas las fases del conflicto (SALMÓN, 2004, p. 37).

Al ser el DIH el conjunto de normas mínimas que protegen no solo a la población civil sino a los combatientes sin ningún tipo de excepciones, implican que van a ser atributos inalienables e insuspendibles para las per-sonas inmersas dentro de un conflicto; así que el DIH bajo ningún supuesto podrá suspenderse, a diferencia de lo que ocurre con los Derechos Huma-nos los cuales pueden bajo ciertas exigencias suspenderse; esta facultad no existe en materia del DIH, ni siquiera procede la renuncia ante la expresión voluntaria del afectado.

Debido al carácter no vinculatorio como condición para su cumpli-miento, ni que su vulneración a denuncia, eximen a las partes de su cum-plimiento y su irrenunciabilidad, dotan al DIH de obligatoriedad e impera-


tividad; lo que significa que adquiría un nivel a ius cogens, posicionándose por encima de la normatividad internacional, dotando así al DIH de valores superiores tendientes a la protección de los fines humanos, no significa que sea inviolable, pero sí que tenga carácter imperativo de la norma en aras a su finalidad. (MANGAS, 1990, p. 150).

Naturaleza no auto-ejecutiva y su necesidad de implementación

A pesar dela importancia y la finalidad del DIH estas disposiciones de-penden de los gobiernos internos para conseguir su aplicación efectiva, no solo limitando su aplicación en periodos de conflicto, sino que los estados deben velar en tiempos de paz por su implementación para cuando sean necesarias.

Hacer parte de un Convenio relativo a la implementación del DIH, es un paso fundamental para los estados, pero no es el único, porque depende de los estados lograr su plena adopción, por medio de mecanismos e ins-tancias internas, proporcionando con ello el marco jurídico de aplicación con el fin de volver una realidad las disposiciones de carácter internacional (SALMÓN, 2004, p. 41).

Siempre en todo momento ya sea en tiempos de paz como en momen-tos de conflicto es necesario, es necesario que los estamentos de carácter nacional colaboren activamente ya sea desde el punto de vista de imple-mentación como de promoción del DIH, con la finalidad de estar prepara-dos ante cualquier eventualidad, como lo sería la capacitación de las Fuer-zas Armadas la capacitación a la población civil y creando un marco legal que permita su adecuado desarrollo.


Capítulo VNoción, distinción y los mecanismos convencionales aplicables a los conflictos armados internos e internacionales.

Noción de conflicto armadoEl término “conflicto armado” es el más comúnmente empleado dentro

del ámbito del Derecho Internacional Humanitario, debido a que el “ter-mino guerra” trae consigo una carga emocional e histórica, que no resul-taría necesaria en el concepto del conflicto armado (NAHLIK, 1984, p. 7); el común empleo del término “conflicto armado” obedece a que no todo conflicto es armado y a que no siempre toda confrontación violenta pue-de considerarse como conflicto armado (VALENCIA VILLA, 2013, p. 97). Esta afirmación se realiza debido a que muchos conflictos excluyen la vio-lencia como mecanismo de presión así que “(…) Cualquier grado de en-frentamiento o antagonismo, sin necesidad de manifestar violencia, y en la que su finalidad última puede no ser la eliminación de la otra parte, sino el sometimiento de su voluntad (…)” (GUISANDEZ GOMEZ, 2002, p. 435). Tampoco serán considerados como conflictos armados los brotes esporá-dicos de violencia, los cuales se encuentran definidos dentro del DIH como disturbios internos o tensiones internas, pero sin llegar a ser calificados como conflicto armado.

Una vez decantado las conductas que no serían conflicto armado, es necesario aclarar que ni en los Convenios de Ginebra ni en sus protocolos adicionales, se encuentra una definición completamente expresa del con-cepto de “conflicto armado”; la única mención a este concepto se puede encontrar dentro del Protocolo adicional al de Ginebra relativo a las pro-tección de las víctimas de conflictos armados que no tiene el carácter de internacional, describiendo los requisitos de aplicación del Protocolo pero sin realizar mención directa al concepto.

La primera aproximación clara a una definición de conflicto armado llego desde el aspecto dogmático al definirlo como “(…) un combate pro-longado entre las fuerzas militares de dos o más gobiernos, o de un gobier-


no y movimientos de resistencia organizados, utilizando armas fabricadas y en el número de muertos resultantes de los enfrentamientos es de mil per-sonas como mínimo (…)” (VALENCIA VILLA, 2013, p. 98), esta definición resulta un poco carácter de ámbito de aplicación y la determinación del número de víctimas resultaría restrictiva al momento de introducir dentro del concepto, conflictos armados los cuales poseen víctimas en un número inferior.

Desde el ámbito jurisprudencial el Tribunal Penal para la Ex Yugos-lavia, brindo una definición de “conflicto armado” en el caso Posecutor vs Tadic caso No IT-94-1T, opinión y sentencia del 7 de mayo de 1997, pará-grafo 628, al señalar que este se presenta cuando:

“(…) se recurre a la fuerza entre estados o hay una situa-ción de violencia armada prolongada entre autoridades guberna-mentales y grupos armados organizados o entre estos grupos den-tro de un Estado (…)”.

En el mismo sentido el Tribunal Penal para Ruanda dentro del caso Prosecutor vs Akayesu, caso No ICTR-96-4 T del 2 de septiembre de 1998, señaló:

“(…) El termino conflicto armado en sí mismo sugiere la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en mayor o menor medida (…)”.

De las anteriores menciones jurisprudenciales se puede encontrar que el concepto “conflicto armado” posee cuatro elementos esenciales como:

• El aspecto esencial como lo es la violencia armada

• Un aspecto temporal que sería la prolongación en el tiempo

• El elemento organizatorio, el cual manifiesta que debe ser una organización la que debe participar dentro del conflicto

• Finalmente se encuentra el elemento de las partes las cuales puede ser entre grupos, o grupo o grupos contra un estamento estatal (SALMÓN, 2004, p. 26)


Pero el concepto más completo y aceptado en el mundo académico como jurisprudencial, que se le puede dar a “conflicto armado” es dado por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia dentro del caso Tadic del 2 de octubre de 1995 segunda instancia párrafo. 70, que expresa:

“(…) existe un conflicto armado siempre que se recuerda a la fuerza armada entre los estados o violencia armada prolongada entre las autoridades gubernamentales y grupos armadas organi-zados, o entre tales grupos de un Estado. El derecho internacional humanitario se aplica desde el inicio de tales conflictos armados y se extiende más allá de la cesación de hostilidades hasta que se celebra un tratado de paz: o, en el caso de conflictos internos, se alcanza un acuerdo pacífico. Hasta ese momento, el derecho inter-nacional humanitario continúa aplicándose en el territorio entero de los Estados en guerra o, en caso de conflictos internos, todo el territorio bajo control de una parte, si ahí toma lugar o no un combate real (…)”.

Según lo anterior los actos de violencia individual, el empleo de la fuer-za que no signifique el empleo de una acción típica militar o sean hechos de delincuencia o criminales, no constituirían bajo ningún supuesto un conflicto armado, por ello los actos de violencia desconectados de corta duración y aislados, entrarían dentro del concepto establecido dentro del Protocolo II como tensiones internas y disturbios interiores, por lo que di-chos actos a pesar de ser de tipo violento, no poseerían las características típicas para ser considerados como conflicto armado.

Una vez esclarecido el concepto de conflicto armado de tipo general, ahora resulta procedente entrar a caracterizar los diferentes tipos de con-flictos armados que se pueden presentar en el mundo, por ello se abordarán a continuación con detenimiento los dos tipos de conflicto que existirían, como lo son el conflicto armado interno e internacional.

El conflicto armado internoLos dos tipos de conflicto armado, se extraen de los Convenios Gi-

nebra de 1949 y de sus dos Protocolos adicionales de 1977, dentro de los cuales se diferencian en cuanto a los participantes del conflicto y el aspecto territorial en donde este desarrolla, por ello se puede definir el conflicto armado interno como:


“(…) Los conflictos armados no internacionales son los que surgen en el territorio de un Estado y en el que grupos ar-mados organizados no estatales luchan entre sí o contra fuerzas armadas estatales, con un nivel de violencia que sobre pasa los ac-tos aislados o esporádicos de violencia (…)” (VALENCIA VILLA, 2013, p. 108).

Inicialmente en la Convención de Ginebra de 1949, no se especificó o se estructuró el sistema jurídico aplicable a los conflictos internos o con-flictos no internacionales, solo fue hasta el protocolo II adicional de 1977, en donde este tipo conflictos adquirieron un desarrollo y regulación más extensa, teniendo siempre como principal objetivo es la protección efectiva de las víctimas de estos conflictos.

Tal y como se mencionó, la primera disposición de Derecho Interna-cional que trato este tipo de conflictos fue el artículo 3 común de los Con-venios de Ginebra, así:

“(…) En caso de conflicto armado que no sea de índole in-ternacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obliga-ción de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1. Las personas que no participen directamente en las hos-tilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a. los atentados contra la vida y la integridad corporal, especial-mente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b. la toma de rehenes;


c. los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d. las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judicia-les reconocidas como indispensables por los pueblos civiliza-dos.

2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comi-té Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto (…)”.

La prolongación y la intensidad de estos conflictos armados, siempre van a jugar un papel fundamental a la hora de distinguirlos de los actos terroristas, la violencia armada esporádica y los disturbios o alteración del orden público; al tratarse de la intensidad del conflicto, esta apreciación no debe en ningún momento emitirse con fundamento en una apreciación subjetiva de las partes del conflicto, debido a que los partícipes en el conflic-to siempre van a tratar de minimizar los efectos y la intensidad de estos, por ello es necesario en estos casos contar con el apoyo CICR como parte im-parcial y completamente objetivo, para que entre a decidir, si la intensidad del conflicto merece o no la denominación de conflicto armado; como regla general las Cortes Internacionales siempre han empleado para evaluar la intensidad de un evento violento para saber si él se podría constituir como conflicto armado, la seriedad de los ataques y el incremento exponencial de las confrontaciones armadas, la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y un periodo de tiempo (VALENCIA VILLA, 2013, p. 105).

Otro aspecto que se debe tener en cuenta al momento de categorizar este tipo de actividades violentas, para identificarlas si se considera o no


como conflicto armado, va a ser la prolongación; el inconveniente que pre-senta este aspecto al momento de conceptualizar e unificar, está en que el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, en ningún momento lo definió ni determino el tiempo requerido para hablar de conflicto arma-do.

Al no incluir la normatividad internacional, ningún termino diferen-ciador en el aspecto temporal, entre el conflicto armado interno y las insu-rrecciones, bandidaje y desordenes; provocaron una laguna legal interna-cional, la cual hasta el momento no se encuentra resulta con precisión, tal y como se entra demostrado dentro del Estatuto de la Corte Penal Interna-cional, dentro del artículo 8.2.f, de la siguiente manera:

“(…) 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crí-menes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.

2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “ crí-menes de guerra “:

f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los con-flictos armados que no son de índole internacional, y, por consi-guiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos (…)”.

A pesar no estar delimitado el concepto de prolongación al mismo ni-vel del concepto de intensidad, como elementos diferenciadores de los con-flictos armados internos de los simples disturbios y alteración de orden pú-blico; resulta claro que al no estar delimitado el concepto de prolongación, no es impedimento para afirmar que en los conflicto armados internos no estarían sujetos a la aplicación del DIH, como parte de las garantías fun-damentales a los partícipes dentro del conflicto, por ello a continuación se categorizaran las víctimas del conflicto y la legislación aplicable a cada caso.


Disposiciones aplicables en los conflictos armados internos

La normatividad internacional sobre aspectos del Derecho Internacio-nal Humanitario, en especial las que hacen referencia a los conflictos arma-dos de carácter no internacional, exigen expresamente unas determinadas características del conflicto, tal y como se encuentra establecido en el artí-culo 1 del protocolo II de 1977, así:

“(…)1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se apli-cará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarro-llen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organiza-dos que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presen-te Protocolo.

2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los mo-tines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados (…)”.

Sobre este mismo aspecto también se ha pronunciado el artículo 8.2.f del Estatuto de la Corte Penal Internacional, de la siguiente manera:

“(…) 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crí-menes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.

2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “ crí-menes de guerra “:


f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los con-flictos armados que no son de índole internacional, y, por consi-guiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos (…)”.

Pero el concepto más amplio de este tipo de conflicto, de carácter no internacional se encuentra en el artículo 3 común de los Convenios de Gi-nebra, así:


1. Las personas que no participen directamente en las hos-tilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.


a. Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especial-mente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b. La toma de rehenes;

c. Los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;


d. Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comi-té Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto (…)”.

Según lo que se extrae del anterior artículo la concepción más amplia de conflicto armado de carácter interno o no internacional, es la establecida por el artículo 3 común de la Convención de Ginebra, el cual trae consi-go por primera vez el calificativo o exigencia que dicho conflicto debe ser prologado en el tiempo y a su vez va a ser más garantista al traer también estipulado como conflicto armado de carácter no internacional, los even-tos en que no participe activamente las fuerzas armadas del país donde se desarrolla el conflicto ni que exista el control efectivo del territorio (VA-LENCIA VILLA, 2013, p. 115), tal y como se presenta en los escenarios de guerra civil dentro de los cuales a veces ni siquiera existe fuerzas armadas de tipo nacional sino una multitud de organizaciones en disputa por el po-der, lo que significaría que en ese evento tampoco existiría la posibilidad de un control territorial efectivo, hipótesis que resulta muy acertada dada la naturaleza misma del conflicto interno.

Los Convenios de Ginebra de 1949Tratándose de conflictos armados de tipo interno o nacional, también

sería aplicable el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, debido a que la redacción de estos es muy amplia con el fin de intro-ducir los conflictos de tipo nacional o interno, bajo la única condición que no involucren dos o más estados firmantes de los tratados y que el conflicto surja en el territorio de un Estado firmante.


Hipotéticamente en el caso en que el conflicto interno se desatará en el territorio de un Estado tercero, en el artículo 3 común no se contiene nin-guna disposición análoga al artículo 2.3 común que prevea expresamente la posibilidad de que el Estado tercero declare unilateralmente que el artículo 3 común se aplicará al conflicto armado interno que se desarrolla en su territorio. No obstante, la falta de previsión expresa no significa necesa-riamente que un Estado tercero no pueda llegar a realizar tal declaración unilateral, en atención sobre todo a la finalidad humanitaria que persigue el artículo 3 común. Nada impide tampoco que un Estado tercero se adhiere a los Convenios cuando en su territorio suja el conflicto armado interno (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 354).

Los Convenios de Ginebra de 1949, en cuanto a la protección de las personas que no participan directamente en las hostilidades

La protección jurídica de las víctimas del conflicto armado interno dentro dela Convención de Ginebra de 1949, resulta menos favorable que la establecida para las víctimas de conflicto de tipo internacional, debido a que la única norma jurídica de protección a estas víctimas fue el artículo 3 común, la cual solo se limita a la protección a las personas no participes directamente dentro de las hostilidades de tipo interno, esta disposición debe ser entendida o interpretada de manera extendida o holística, porque esta mismas garantías también deben ser aplicables de manera analógica a los conflictos de tipo internacional (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 356). El gran reparo de esta disposición es que deja por fuera de la protección a los combatientes participes de las hostilidades, limitándose únicamente a los civiles no participes en las hostilidades

El protocolo adicional II; en la relativo a la protección de las víctimas

El protocolo II desarrollo y complemento el artículo 3 común, al incre-mentar la protección del Derecho Internacional Humanitario a las víctimas de conflicto armado interno o de carácter no internacional; al definir este tipo de conflicto según el artículo 1.1. del Protocolo II “(…) como el que se desarrolla en el territorio de una parte contratante entre su fuerzas arma-


das y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable ejerzan sobre una parte de dicho terri-torio un control talque les permita realizar operaciones militares sostenida y concertadas (…)”.

Una de las principales innovaciones del Protocolo II fue también, el Titulo IV el cual fue titulado como “la población civil”, conteniendo dispo-siciones que no solo protegen a las personas civiles, sino que va más allá y trata de un concepto mucho más amplio como lo sería “la población civil”, tal y como se encuentra estipulado en el artículo 13.3 del Protocolo adicio-nal II, tal como se ve a continuación:

“(…) 1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en to-das las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que con-fiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilida-des y mientras dure tal participación (…).

El título IV de del protocolo antes mencionado está compuesto de seis artículos en los que se detalla la protección que se brinda a los bienes vi-tales para la supervivencia de la población civil como lo serian, las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, los bines culturales y de culto y prohíbe el desplazamiento de la población civil; lo que significa la defensa integral de los derechos propios de la población civil sin limitarse a los referentes a aspectos físicos, en medio de un conflicto (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 315), a través de la prohibición de ciertas conductas de vulneran el DIH tal y como se encuentra en el artículo 4 del protocolo II, como lo sería:

“(…)1. Todas las personas que no participen directamen-te en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten


su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:

a. los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;

b. los castigos colectivos;

c. la toma de rehenes;

d. los actos de terrorismo;

e. los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forza-da y cualquier forma de atentado al pudor;

f. la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas;

g. el pillaje;

h. las amenazas de realizar los actos mencionados.

3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:

a. recibirán una educación, incluida la educación religiosa o mo-ral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;

b. se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;


c. los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;

d. la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos sí, no obs-tante las disposiciones del apartado c), han participado direc-tamente en las hostilidades y han sido capturados;

e. Se tomarán medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en vir-tud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar (…)”

Lo anterior viene a ser reforzado con una protección especial a os ni-ños víctimas del conflicto, además con las disposiciones relativas a los de-rechos de las personas privadas de la libertad, así como los derechos de pro-tección y asistencia de los heridos, enfermos y náufragos, ampliando esta protección incluso a personal sanitario y religioso, tal y como se encuentra dispuesto en los artículos del 5 al 9 del Protocolo II.

A pesar de la protección más extensa que le brinda el Protocolo II, a las víctimas dentro de los conflictos armados internos, aun no se puede equi-parar con la extensión de protección que poseen las víctimas del conflicto armado internacional, como por ejemplo lo serían los comportamientos establecidos como prohibidos dentro de los conflictos armados internacio-nales, frente a los entendidos como prohibidos en los conflictos internos.

Esta protección disminuida de las víctimas de conflicto interno, frente a las de conflictos internacionales, resulta importante debido a la finalidad misma del Derecho Internacional Humanitario, que es la protección inte-gral de las víctimas del conflicto en todo momento y circunstancia; objetivo que legalmente no se está cumpliendo a cabalidad debido a la desigualdad de garantías entre dos tipos de víctimas; dicha circunstancia de inequidad puede ser explicada en que los estados amparados por el principio de so-beranía nacional, siempre han sido renuentes a aplicar disposiciones de ca-rácter internacional a situaciones que consideran que son asuntos internos,


por lo que consideran una injerencia injustificada aplicar una norma de tipo internacional a los problemas domésticos; lo que conlleva a una obs-taculización reiterada al desarrollo del Derecho Internacional Público en materia protección de los derechos de las víctimas de conflictos armados, situación que debe cambiar en los próximos años si se desea lograr una po-sición de igualdad entre los dos tipos de víctimas (BOU FRANCH & CAS-TILLO DAUDI, 2014, p. 359).

La protección de las personas que no participen directamente en las hostilidades

Durante muchos años la protección de las personas no participes di-rectamente en los conflictos armados de índole interno, fue inferior a la recibida por parte de las personas afectadas en el ámbito internacional, li-mitando su protección únicamente a los principios generales del Derecho Internacional Humanitario tal y como lo disponía el artículo 3 común a los Convenio de Ginebra, transcrito a continuación:


1) Las personas que no participen directamente en las hos-tilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.


a. Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especial-mente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;


b. La toma de rehenes;

c. Los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d. Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacio-nal de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio (…)”

Resulta preocupante la falta de protección internacional a las víctimas de conflictos internos dentro de la Convención de Ginebra de 1949, por que la protección mínima brindada por el artículo 3 común, como su nom-bre lo indica es común a todos los conflictos y no desarrolla de manera especial la protección a las personas inmersas en conflictos de índole na-cional, dejando muchos vacíos y una clara desventaja frente a las personas afectadas dentro del conflicto internacional; estas falencias van a ser supli-das dentro del Protocolo Adicional II de la Convención de Ginebra el cual se tratara a continuación.

Ámbito de aplicaciónCon la entrada en vigencia del Protocolo II adicional del Convenio de

Ginebra, el concepto de conflicto armado interno se vio reducido debido, a que todos los conflictos armados que tuvieren como propósito la inde-pendencia, no fueran tratados como conflicto interno sino como conflicto internacional, reduciendo los supuestos a los cuales se aplicaría el título de conflicto armado interno.

Pero la reducción de los supuestos aplicables a este concepto, no se detuvo únicamente en los conflicto independentistas, sino que fue limitado para otros casos, al establecer que sus disposiciones solo se aplicarían a los conflictos armados que no queden incluidos en el Protocolo I y que se de-


sarrollen en el territorio de una de las partes del Convenio; incluyendo en este entendido los combates entre las fuerzas armadas regulares y las fuer-zas armadas disidentes o rebeldes o cualquier tipo de grupo armado que este bajo una dirección o estructura de mando, las cuales ejercen un control sobre una parte del territorio de la parte contratante (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 356).

La conceptualización realizada por el Protocolo II acerca del conflicto interno, excluye un supuesto hipotético, que sería en un eventual enfren-tamiento entre dos grupos armados distintos de las fuerzas armadas del Estado contratante; ante ello el Derecho Internacional Humanitario, si-guiendo los principios de analogía tendría que emplear el artículo 3 común de la convención de Ginebra como artículo residual ante esta eventualidad no contemplada por el Protocolo II Adicional; este hecho solucionaría de manera temporal este vacío normativo pero no lo solucionaría de manera permanente o por lo menos a largo plazo; porque significaría la existencia simultanea de dos ordenamientos jurídicos aplicables al mismo caso con-creto, por un lado estaría el Protocolo Adicional y por el otro el artículo 3 común, dicha dicotomía generaría confusión y una diversidad interpreta-tiva no deseada.

Lo anterior significaría que las disposiciones establecidas dentro del Protocolo II Adicional solo se aplicarían, en los supuestos de hecho en los que participen activamente las fuerzas armadas del estado, pero en los eventos en los que estas no intervengan se aplicaría el artículo 3 común; produciendo una diversidad de cuerpos normativos aplicables a un supues-to fáctico determinado.

En cuanto al tema del momento en que se iniciaría la aplicación del Protocolo Adicional II, este instrumento internacional determina como punto de partida para su aplicación, el comienzo de las hostilidades, como momento de inicio de su aplicación y determina como punto de finaliza-ción de su aplicación, no solamente el fin de las hostilidades sino que su aplicación abarcaría momentos posteriores al cese del fuego, extendiéndo-se hasta la liberación efectiva de todas las personas privadas de la libertad por motivo o a causa del conflicto, sin importar que este momento llegue con posterioridad a la terminación de los enfrentamientos bélicos, con ello asegurando la protección integral de todas las personas afectadas con el conflicto en cualquier momento.


Protección de las víctimasEl Protocolo II Adicional al Convenio de Ginebra, también realizo un

importante trabajo complementario en cuanto que adiciono y mejoro el ar-tículo 3 común de la Convención de Ginebra, en lo relativo al mejoramien-to de la protección que el DIH ofrece a las víctimas del conflicto armado interno, en el aspecto del enfrentamiento entre las Fuerzas Armadas del Estado y Fuerzas Armadas irregulares; sobre este aspecto la principal nove-dad que trajo consigo el Protocolo II fue la introducción del título IV titu-lado de la población civil, estableciendo no solo la protección a las personas civiles sino también a la población civil, afirmando que: “(…) la población civil y las personas civiles gozaran de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares (…)”, esto quiere decir que la protec-ción no solo se limita a las persona entendida como individuo sino todo lo que la rodea y se considera indispensable para su desarrollo, como lo serían las instalaciones indispensables para su subsistencia como fuentes de agua potable, presas o cualquier tipo de obra que contenga una fuerza peligro-sa que las pudiera afectar, dentro de este capítulo también se encuentran protegidos los bienes culturales indispensables para la sociedad como lo son los lugares de culto o bienes culturales (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 358).

En concordancia con la protección introducida a las personas civiles y la población civil y todos los bienes conexos con estos considerados como indispensables para su desarrollo, el Protocolo II trae una serie de conduc-tas prohibidas que de presentarse en medio del conflicto afectaría de forma significativa a la población civil, estas conductas se encuentran dentro del artículo 4 del Protocolo II Adicional, así:

“(…) 1. Todas las personas que no participen directamen-te en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:


a. los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;

b. los castigos colectivos;

c. la toma de rehenes;

d. los actos de terrorismo;

e. los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forza-da y cualquier forma de atentado al pudor;

f. la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas;

g. el pillaje;

h. las amenazas de realizar los actos mencionados.

3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:

a. recibirán una educación, incluida la educación religiosa o mo-ral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;

b. se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;

c. los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;

d. la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos sí, no obs-tante las disposiciones del apartado c), han participado direc-tamente en las hostilidades y han sido capturados;


e. Se tomarán medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en vir-tud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar (…)”.

Otra novedad importante introducida por el Protocolo Adicional II, fue el régimen de protección especial para los niños, la protección especial a las personas privadas de la libertad, los derechos de protección y asistencia de los heridos, enfermos y náufragos, extendiendo esta protección al per-sonal sanitario y religioso.

A pesar de estos importantes avances realizados por el Protocolo II, continua la inferioridad en cuento a la regulación y ámbito de aplicación de los conflictos internos frente a los conflictos internacionales, tal y como se ve en el número de comportamientos prohibidos tanto en un sistema como el otro, dejando claro el desequilibrio existente. Por ende, la protec-ción ofrecida a las víctimas del conflicto armado interno resulta muy infe-riores al de las víctimas de los conflictos armados internacionales; lo que implicaría un incumplimiento de los objetivos primordiales del Derecho Internacional Humanitario.

El desequilibrio existente entre la protección internacional y la protec-ción nacional, se puede explicar en el recelo constante de los estados, ante la interferencia internacional en cuestiones que considera como netamente local o nacional, todo esto amparado en el principio de soberanía de los Estados, volviendo a la ancestral lucha entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional por ser sistemas completamente distintos en cuanto a su organización e interacción política.

El conflicto armado internacionalLos conflictos armados internacionales se pueden definir como los que

surgen entre dos o más estados, puede ser o no ser declarada, aunque uno de ellos no háyase reconocido el estado de guerra, tal y como se encuentra en el artículo 2 común de los Convenios de Ginebra de 1949:


“(…) Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra. El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del terri-torio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no en-cuentre resistencia militar. Si una de las Potencias en conflicto no es Parte en el presente Convenio, las Potencias que son Partes en el mismo estarán, sin embargo, obligadas por él en sus relaciones re-cíprocas. Estarán, además, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones (….)”.

Este convenio también barca los supuestos hipotéticos en los cuales existe una lucha popular de un pueblo en contra la dominación colonial, la ocupación extranjera y contra regímenes racistas, en el legítimo ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos, según se encuentra en el artículo 1.4 del Protocolo I de 1977, de la siguiente manera:

“(…) 4. Las situaciones a que se refiere el párrafo preceden-te comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho inter-nacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (…)”.

Tal y como se menciona en los artículos citados, el principal elemento diferenciador de los Conflictos Armados Internacionales y los internos, es la calidad de los sujetos que se enfrentan, aún más que el ámbito territorial en donde se realiza la contienda, en otras palabras, si las hostilidades solo se van a centrar en un territorio o van a extenderse a mas territorio o las bajes o el tiempo que perdure el enfrentamiento.

En resumidas cuentas, los elementos identificadores del Conflicto Ar-mado Internacional, se pueden sintetizar en los siguientes puntos:


• El enfrentamiento entre dos o más estados (ya sea que se haya declarado la guerra o incluso cuando esta no se reconozca)

• Los casos de ocupación total o parcial del territorio de un alta parte contratante, aunque no se encuentre resistencia militar.

• La lucha de un pueblo contra la dominación colonial y/o la ocupación extranjera y los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho a la libre determinación (SALMÓN, 2004, p. 81)

Ámbito de aplicaciónLos conflictos armados internacionales son a los que se aplican los cua-

tro convenios de Ginebra de 1949, en los cuales se encuentra definido en el artículo 2 común, sobre el entendido que:

“(…) Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra.

El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocu-pación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar.

Si una de las Potencias en conflicto no es parte en el pre-sente Convenio, las Potencias que son Partes en el mismo estarán, sin embargo, obligadas por él en sus relaciones recíprocas. Esta-rán, además, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Po-tencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones (…)”.

De lo anterior se puede extraer que existen dos clases de conflicto ar-mado de índole internacional a saber: 1) los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias altas partes contratantes; y 2) todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una alta parte contratante, aunque tal ocupación no encuentre resisten-cia militar, por parte de la parte ocupada (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 346).


Se está ante conflictos armados de carácter internacional siempre, sin importar si existe o no una declaración de guerra, también existe conflicto entre dos países suscribientes en caso de ocupación sino importar que en dicha ocupación existe o no resistencia armada del país ocupado, igual no importa si dicha ocupación es total o parcial del territorio, en estos eventos se aplica una suposición de existencia de conflicto armado.

En cualquier evento el principal criterio identificador de un conflic-to armado internacional, resulta ser la calidad de los sujetos participes del conflicto, más allá del ámbito territorial en donde se desarrolle las accio-nes bélicas, o su extensión temporal, o el impacto en víctimas o daños que pudiere causar. (SALMÓN, 2004, p. 80)

También dentro del último párrafo del artículo 2 común a los conve-nios de Ginebra se encuentra preceptuado, el evento en los que el conflicto armado adquiere la calidad de multilateral, pero no solo una simple multi-lateralidad, se trata de una en la cual varios actores participes del conflicto no son suscribientes de la Convención de Ginebra; en este caso la Conven-ción se aplicará sin impedimento alguno en los países suscribientes, incluso abarcaran a las acciones de los países no contratantes siempre y cuando realizaren una declaración unilateral aceptando la convención; esto será una formalidad debido a que en la practica el DIH se aplicara a los comba-tientes debido a su carácter no dependiente o reciproco, lo que garantizará en debida manera el respeto por unos mínimos humanos.

Dentro de las disposiciones de las Convenciones de Ginebra, también se pueden encontrar las reglas especiales acerca del principio y fin de su aplicación al interior de un conflicto armado internacional. Así, la Con-vención de Ginebra serviría para aliviar las condiciones de los heridos y enfermos de las diferentes fuerzas armadas en pugna, también se aplicará esta Convención a las personas protegidas que hayan caído en poder de la parte adversaria hasta que definitivamente regresen a su lugar de origen tal y como se encuentra consagrado en el artículo 5 de la Convención, sin importar si el conflicto termina antes de su repatriación (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 347).

Dentro del Convenio III de Ginebra se profundiza en la temática de los prisioneros de guerra en cuanto a su aplicación temporal, establecien-do que el DIH se aplicará a los prisioneros de guerra desde el momento en que caigan en poder del adversario, hasta su liberación y si se aplicare


su repatriación, esto de manera independiente a la duración del conflicto que originó su captura.

En cambio, el Convenio IV de Ginebra se aplica a las personas civiles en tiempos de conflicto, aplicándose a ellas desde el inicio del conflicto armado de carácter internacional u ocupación, hasta su terminación, el cual deberá venir acompañado con el cese general de las hostilidades y operaciones mi-litares, tal y como se encuentra establecido en el artículo 6.1 del Convenio IV de Ginebra. En caso que la potencia ocupante desempeñe funciones ad-ministrativas en el territorio ocupado, este se entenderá cesado hasta que la potencia termine cualquier tipo de función administrativa dentro del país ocupado (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 348).

De esta manera se deja completamente explicado el componente material de protección existente en la Convención de Ginebra, en cuanto a su campo de aplicación y casos hipotéticos en los cuales se aplicará esta disposición en aras de salvaguardar siempre las personas inmersas en el conflicto.

Protección a los sujetos combatientesLos Convenios de Ginebra I y II, se centran en proteger a todos los su-

jetos involucrados en el conflicto, ya que estén enfermos o heridos en me-dio del accionar militar ya sean fuerzas terrestres o marítimas, en caso de náufragos sin importar las causas de su origen sin importar si son amaraje forzoso o una simple caída al mar, el convenio le permite a estas personas involucradas en el conflicto ser tratadas y asistidas con humanidad por par-te de todos los partícipes del conflicto, sin importar bando, sexo, religión, raza, opinión política o religión (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 348).

Esta protección trae consigo una prohibición expresa de atentar en contra de ellos mientras se encuentren en recuperación o indefensión, ga-rantizando así el impedimento de causarles maltratos o torturas de cual-quier tipo incluyendo experimentación biológica o química, tal y como se encuentra preceptuado en el artículo 12 de los Convenios I y II de Ginebra.

Igualmente, el Convenio I y II de Ginebra también traer consigo la pro-tección no solo del personal militar, sino también del personal sanitario, medido y religioso; a los que se considera como personal de la Cruz Roja u otras asociaciones de socorro y ayuda a las víctimas del conflicto, tal y como lo manifiesta el artículo 26 del Convenio I, así:


“(…) Se equipará el personal mencionado en el artículo 24 al personal de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de las demás sociedades de socorro voluntarias, debidamente recono-cidas y autorizadas por su Gobierno, que desempeñe las mismas tareas que el personal mencionado en el citado artículo, a reserva de que el personal de tales sociedades esté sometido a las leyes y a los reglamentos militares.

Cada Alta Parte Contratante notificará a la otra, sea en tiempo de paz sea ya al comienzo o en el transcurso de las hostili-dades, pero en todo caso, antes de emplearlas realmente, los nom-bres de las sociedades que, bajo su responsabilidad, haya autoriza-do para prestar su colaboración al servicio sanitario oficial de sus fuerzas armadas (…)”.

A diferencia de los Convenio I y II, el Convenio III regula lo relativo a las condiciones de trato y cautiverio de los prisioneros de guerra, como aparecen en los artículos 4 y 5 citados a continuación:

“(…) Artículo 4–Prisioneros de guerra

A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo:

1) Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas;

2) Los miembros de las otras milicias y de los otros cuer-pos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas milicias o estos cuerpos de vo-luntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones:

a. Estar mandados por una persona que responda de sus subor-dinados;


b. Tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia;

c. Llevar las armas a la vista;

d. Dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y cos-tumbres de la guerra;

3) Los miembros de las fuerzas armadas regulares que si-gan las instrucciones de un Gobierno o de una autoridad no reco-nocidos por la Potencia detenedora;

4) Las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte integrante de ellas, tales como los miembros civi-les de tripulaciones de aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios en-cargados del bienestar de los militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las cuales acompa-ñan, teniendo éstas la obligación de proporcionarles, con tal fina-lidad, una tarjeta de identidad similar al modelo adjunto;

5) Los miembros de las tripulaciones, incluidos los patro-nes, los pilotos y los grumetes de la marina mercante, y las tripu-laciones de la aviación civil de las Partes en conflicto que no se be-neficien de un trato más favorable en virtud de otras disposiciones del derecho internacional;

6) La población de un territorio no ocupado que, al acer-carse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para consti-tuirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra.

B. Se beneficiarán también del trato reservado en el pre-sente Convenio a los prisioneros de guerra:

1) Las personas que pertenezcan o hayan pertenecido a las fuerzas armadas del país ocupado, si, por razón de esta pertenen-cia, la potencia ocupante, aunque inicialmente las haya liberado mientras proseguían las hostilidades fuera del territorio que ocu-


pa, considera necesario internarlas, especialmente tras una ten-tativa fracasada de estas personas para incorporarse a las fuerzas armadas a las que pertenezcan y que estén combatiendo, o cuando hagan caso omiso de una intimidación que les haga por lo que ata-ñe a su internamiento;

2) Las personas que pertenezcan a una de las categorías enumeradas en el presente artículo que hayan sido recibidas en su territorio por Potencias neutrales o no beligerantes, y a quienes éstas tengan la obligación de internar en virtud del derecho inter-nacional, sin perjuicio de un trato más favorable que dichas Poten-cias juzguen oportuno concederles, exceptuando las disposiciones de los artículos 8, 10, 15, 30, párrafo quinto, 58 a 67 incluidos, 92 y 126, así como las disposiciones relativas a la Potencia protec-tora, cuando entre las Partes en conflicto y la Potencia neutral o no beligerante interesada haya relaciones diplomáticas. Cuando haya tales relaciones, las Partes en conflicto de las que dependan esas personas estarán autorizadas a ejercer, con respecto a ellas, las funciones que en el presente Convenio se asignan a las Potencias protectoras, sin perjuicio de las que dichas Partes ejerzan normal-mente de conformidad con los usos y los tratados diplomáticos y consulares.

C. El presente artículo no afecta al estatuto del personal sanitario y religioso, como se estipula en el artículo 33 del presente Convenio.

Artículo 5–Principio y fin de la aplicación

El presente Convenio se aplicará a las personas menciona-das en el artículo 4 a partir del momento en que caigan en poder del enemigo y hasta su liberación y su repatriación definitiva.

Si hay duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4 de las personas que ha-yan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en poder del enemigo, dichas personas se benefician de la protección del presente Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto (…)”.


Así el convenio III de la Convención de Ginebra, establece que los pri-sioneros de guerra deberán ser tratados humanamente en todas las circuns-tancias; prohibiendo con ello todos los hechos u omisiones ilícitas cometi-das por parte de la potencia apresadora, que impliquen la muerte, la tortura o pongan en riesgo la salud de los prisioneros de guerra en su poder, siendo en todo momento los prisioneros titulares de su respeto como persona y en su honor; lo que significa que en todo momento la potencia retenedora deberá de manera gratuita brindarles manutención y asistencia médica que llegaren a necesitar en todo momento, a lo que se le puede sumar el deber de liberar a los prisioneros de manera inmediata una vez finalizado el con-flicto (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 349–350).

Protección a la población civilOtro de los pilares de la protección en materia del DIH, aplicados en

conflictos de carácter internacional, es la protección a la población civil en tiempos de conflicto armado, se encuentra en el Convenio IV de Ginebra en su artículo 27, a saber:

“(…) Las personas protegidas tienen derecho, en todas las circunstancias, a que su persona, su honor, sus derechos familia-res, sus convicciones y prácticas religiosas, sus hábitos y sus cos-tumbres sean respetados. Siempre serán tratadas con humanidad y protegidas especialmente contra cualquier acto de violencia o de intimidación, contra los insultos y la curiosidad pública.

Las mujeres serán especialmente protegidas contra todo atentado a su honor y, en particular, contra la violación, la prosti-tución forzada y todo atentado a su pudor.

Habida cuenta de las disposiciones relativas al estado de salud, a la edad y al sexo, todas las personas protegidas serán tra-tadas por la Parte en conflicto en cuyo poder estén con las mismas consideraciones, sin distinción alguna desfavorable, especialmen-te por lo que atañe a la raza, a la religión o a las opiniones políticas.

No obstante, las Partes en conflicto podrán tomar, con respecto a las personas protegidas las medidas de control o de se-guridad que sean necesarias a causa de la guerra (…)”.


El Convenio IV trajo consigo unas nuevas estipulaciones en materia de protección de la población civil en medio de un conflicto armado de carácter internacional, como lo sería la designación de zonas o localidades sanitarias y de seguridad organizadas de tal manera que permitan ofrecer protección y resguardo de los efectos del conflicto, a los heridos enfermos, discapacitados, ancianos, niños menores de quince años, mujeres embara-zadas y madres de niños menores de siete años; también el Convenio trajo consigo la prohibición de atacar los hospitales de índole civil, la obligación de proteger a los menores que hayan quedado abandonados durante el con-flicto, asegurándoles su manutención y asistencia médica adecuada (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 351).

También se condena la inmoral practica de emplear escudos humanos en medio de los combates, al igual del exterminio, los tratos crueles o las torturas en masas y la toma de rehenes; con la finalidad clara de equiparar los beneficios de los combatientes, frente a los derechos de los civiles en medio de un conflicto armado, así logrando garantizar en todo momento la protección de los civiles en medio de los conflictos. (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 351).

El protocolo adicional I

Ámbito de aplicaciónEste protocolo centra sus esfuerzos en ampliar la definición de conflic-

to armado introducida por los Convenios de Ginebra de 1949, añadiendo un tercer supuesto de conflicto armado, dentro del artículo 1.3 de Protoco-lo Adicional 1, que dice:

“(…) El presente Protocolo, que completa los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víc-timas de la guerra, se aplicará en las situaciones previstas en el ar-tículo 2 común a dichos Convenios (…)”.

La adición conlleva que lo dispuesto en el Protocolo también se apli-caría tanto en situaciones de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o más partes contratantes, sin importar si se ha reconocido o no la situación de guerra, tal y como se presentaría también en la eventualidad de una ocupación total o parcial del territorio de una alta


parte contratante sin importar si se presenta o no resistencia a la ocupación (BOU FRANCH & CASTILLO DAUDI, 2014, p. 351).

Otra importante adición que trajo consigo el Protocolo Adicional I fue el punto 1.4, en lo relativo a la aceptación también como conflicto armado, los conflictos de los pueblos que luchan contra la dominación colonial, la ocupación extranjera o contra regímenes racistas, o como parte de del ejer-cicio de la auto determinación de los pueblos, así:

“(…) Las situaciones a que se refiere el párrafo preceden-te comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho inter-nacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (…)”.

La asimilación de los conflictos armados en procura de la liberación nacional como conflictos internacionales, significo que los diferentes con-flictos armados que se llegaren a presentar en el futuro, que tuvieran como objetivo principal la independencia nacional, ya no serían tratados como conflictos armando internos sino como conflictos armados de tipo inter-nacional.

Por último y no menos importante cambios introducido por el Proto-colo I, fue la simplificación que trajo este Protocolo, sobre las disposiciones relativas al inicio y culminación de un conflicto armado internacional, al manifestar que la aplicación del Protocolo I iniciaría al momento entre en que se desate las situaciones dispuestas en el artículo 1 del protocolo; en cuanto a la terminación del conflicto el mismo artículo 3 del Protocolo, determina que el Protocolo se dejaría de aplicar, cuando cese la actividad militar en el territorio de las altas partes del Protocolo I enfrentadas y en caso de ocupación territorial cuando esta cese por completo; situación que traería consigo la liberación inmediata de todos los prisioneros de guerra, su repatriación si tuviere lugar y su correspondiente reparación en caso de merecerla; ampliando así de manera progresiva y ostensible los supuestos iniciales de la Convención de Ginebra de 1949.


Capítulo VIEl carácter imperativo del Derecho Internacional Humanitario y sus diferentes jurisdicciones.El carácter imperativo del DIH

El Estado como sujeto por excelencia dentro del Derecho Internacional Público y más específicamente dentro del Derecho Internacional Humani-tario, posee una obligación jurídica específica, la cual es el cumplimiento u honrar los tratados suscritos por él, primando siempre los tratados referen-tes a la protección y promoción de los derechos humanos y el respeto del Derecho Internacional Humanitario, tal y como aparece mencionado en el prólogo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 dentro de su prólogo y en su primer artículo:

“(…) Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resuel-tos a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la jus-ticia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional (…)

Artículo 1, señala:

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho na-cional o internacional. Tampoco se pondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterio-ridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiaria de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al jui-cio y a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueren delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacio-nal (…)”.


Continuando con esta temática se encuentra el artículo 1 de la Conven-ción Americana, de la siguiente manera:

“(…) 1. Los Estados Partes en esta Convención se compro-meten a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, naci-miento o cualquier otra condición social (…)”.

Lo anterior implica que las normas humanitarias, son de obligatorio cumplimiento para los estados y cualquier parte dentro del conflicto, sin importar si estos hayan o no suscrito las respectivas convenciones interna-cionales; así la exigibilidad del cumplimiento de los preceptos internacio-nales se origina no solo en aspectos de tipo normativo, sino que también encuentra su origen en el precepto consuetudinario, como parte del esfuer-zo internacional por regular las acciones bélicas.

Es precisamente en este punto en donde se empieza a ver la tensión entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Interno, porque la suscripción de cualquier instrumento internacional trae consigo una obligación para los Estados suscribientes de organizar todo el aparato gu-bernamental interno y todas las estructuras mediante las cuales el Estado exterioriza su poder público; la adaptación de los Estados a los parámetros internacional de respeto al Derecho Internacional Humanitario es el sector más controversial, debido a que en este aspecto entra el Estado a limitar el alcance del Derecho Internacional Humanitario, amparado en el principio de la soberanía nacional; lo que provoca que el DIH, se vuelva relativo y los Estados apliquen solo los preceptos más convenientes para ellos, dejando de lado gran parte de los presupuesto normativos internacionales como lo serían las Convenciones de Ginebra y de la Haya.

Es en esta hipótesis en donde se empieza a fisurar la idea de universali-dad del DIH, a diferencia de los Derechos Humanos, el Derecho Internacio-nal Humanitario ha sido creado para aplicarse en situaciones de conflicto armado, al contener reglas que limitan los medios y métodos de combate, con el fin último de proteger y salvaguardar a las personas civiles y a la población civil en todo momento durante el conflicto; es en este aspecto donde surge la idea de universalidad por lo que serían inderogables e ilimi-


tados en su ámbito de aplicación; por lo que la inaplicación, por parte de los Estados de las normas relativas al DIH significaría el nacimiento de la res-ponsabilidad internacional de los Estados, de ahí la tensión constante entre el sistema jurídico nacional e el internacional, cuestión no resulta hasta el día de hoy (KOGOD GOLDMAN, 2002, p. 293).

Jurisdicciones aplicables al DIHTal y como se expuso dentro del aparte del recuento histórico del De-

recho Internacional Humanitario, a lo largo de la historia, ante la necesidad de humanizar los conflictos armados surgieron una serie de normas o prin-cipios legales de carácter internacional, con el fin de establecer unos límites al conflicto mismo con el fin de no causar a la contraparte sufrimientos in-justificados o innecesarias; es por ello que surgieron normas que buscaban proteger a las víctimas de los conflictos bélicos, este conjunto de normas fueron conocidos como el Derecho de Ginebra; aparte de estos surgieron otras normas dedicadas específicamente a limitar el empleo de cierto tipos de armas dentro de un conflicto, este cuerpo normativo se denominó el Derecho de la Haya y por último y más recientemente surgió una nueva generación de normas aplicables en los casos en los que existiere una vul-neración al Derecho Internacional Humanitario, naciendo así un estatuto normativo de carácter punitivo, lo que se conoce actualmente como el De-recho de Nueva York.

Como se mencionó anteriormente, el Derecho Internacional Humani-tario en la edad contemporánea, surgió como un compilado diverso de ins-trumentos bilaterales y multilaterales de tipo internacional que tenía como fin último regular el conflicto, pero con el trascurrir del tiempo dichos ins-trumentos internacionales fueron tomando forma y se pudieron compilar en tres grandes vertientes temáticas, el Derecho de Ginebra, el Derecho de la Haya y el Derecho de Nueva York; pero es importante señalar que estas no constituyen cuerpos autónomos e independientes, sino por el contrario hacen parte de un gran cuerpo que es el Derecho Internacional Humanita-rio (SALMÓN, 2004, p. 56). Idea que posteriormente encontró apoyo en la Corte Internacional de Justicia con la opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares del 8 de julio de 1996, afirmando:

“(…) Estas dos ramas del Derecho aplicable en el conflicto armado mantienen una relación tan estrecha que se considera que gradualmente


han formado un solo sistema complejo, conocido hoy como DIH (…)” (Cor-te Internacional de Justicia, Opinión Consultiva del 8 de julio de 1996 sobre la Legalidad del Uso o de la, 1996).

Esta explicación de las ramas del Derecho Internacional Humanitario, posteriormente fue complementada por la Corte Penal Internacional al in-troducir una nueva rama, al manifestar que aparte del Derechos de Gine-bra y de la Hay, existe una tercera bifurcación, el Derecho de Nueva York, el cual recoge todos los mecanismos de represión internacional de las ac-ciones vulneradoras del Derecho Internacional Humanitario (SALMÓN, 2004, p. 57), tal y como se expondrá a continuación.

Derecho de la HayaEsta rama del Derecho Internacional Humanitario, está compuesta por

las normas que limitan los diferentes métodos y medio de combate; cuando se hace mención a los métodos de combate específicamente se refieren, a las distintas formas de cómo se desarrollaran las hostilidades, como lo sería la tortura como medio de represalia; en cambio cuando se refiere a los medios de combate, estos son los instrumentos que se emplearan para desarrollar los combates, como lo sería por ejemplo las bombas de racimo (SALMÓN, 2004, p. 57).

El Derecho de la Haya, se estructura con fundamento en un principio consistente, en que las partes inmersas dentro de una conflicto, no poseen un derecho ilimitado sobre las formas y los medios para desarrollar el con-flicto; sino por el contrario, constituye en un límite y estatuye unos pará-metros de comportamiento dentro de los enfrentamientos; buscando evitar causar sufrimientos innecesarios a los participantes en el accionar bélico; aspecto primordial desde los albores del Derecho Internacional Humani-tario.

La Protección que brinda el Derecho de la haya no solo se limita a las personas inmersas en el conflicto, sino que recientemente bajo una inter-pretación extensiva, se extendió dicha protección al ambiente como parte fundamental para el desarrollo del ser humano y como un sujeto autónomo merecedor de protección, tal y como queda preceptuado en el artículo 35 del Protocolo I Adicional de la Convención de Ginebra:


“(…) Artículo 35–Normas fundamentales:

1. En todo conflicto armado, el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimi-tado.

2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males su-perfluos o sufrimientos innecesarios.

3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural (…)”.

El derecho de la Haya sigue cabalmente el principio de dinamismo ju-rídico de la norma legal, debido a que sus diferentes versiones y adiciones, posteriores a su origen muestran un cambio constante de su contenido, a medida que los medios y formas de combate crecen los tratados para regu-larlos hacen lo mismo; por lo que se puede ver un avance sustancial desde su versión original en la cual los tratados celebrados en 1899 y 1907, en el cual las potencias se comprometían en seguir los usos y costumbre de combate, posteriormente en 1926, con la aparición de las armas de gas, este tratado tuvo que ser reformado para incluir la prohibición del uso de armas asfixiantes o de gas contra el enemigo y en su última versión en el 2001 se puede ver la prohibición de fabricación y almacenamiento de armas quími-cas; lo que demuestra la rápida evolución de la normatividad internacional, la cual nunca se separa de la realidad armamentística de la humanidad.

Derecho de GinebraDentro del Derecho de Ginebra se encuentran las normas orientadas

a la protección intencional de las víctimas de los conflictos dentro de sus diferentes categorías, a diferencia del Derecho de la Hay que centra su aten-ción a los métodos y medios para adelantar el conflicto; esta rama del Dere-cho Internacional Humanitario encuentra su cúspide de desarrollo a finales de la segunda guerra mundial con la adopción de cuatro Convenios de Gi-nebra, el primero en 1864, el más importante en los tiempos modernos en 1949 y posteriormente dos adicionales en 1977. Todas estas disposiciones


internacionales tienen como finalidad principal el mejorar la suerte de las personas afectadas por las acciones bélicas; abarcando diferentes categorías de víctimas del conflicto como lo son: los heridos, enfermos, prisioneros de guerra, náufragos y personal civil de los bandos enfrentados. Ya se han de carácter internacional tal y como preceptuaba su redacción original o víc-timas del conflicto interno según lo dispuesto en los Protocolos adicionales de 1977 (SALMÓN, 2004, p. 59).

Derecho de Nueva YorkEsta rama del Derecho Internacional Humanitario trata de los meca-

nismos de coacción diseñados para castigar las posibles vulneraciones del DIH por parte de los sujetos de Derecho Internacional o personas, este tipo de Derecho pretende regularizar la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en cuanto a la realización, aplicación y puesta en conformi-dad los comportamientos individuales y colectivos, con las disposiciones internacionales.

El derecho punitivo internacional, es la más reciente dimensión den-tro del sistema del Derecho Internacional Humanitario, debido a que las Naciones Unidas siempre fue renuente en reglamentar el conflicto debido a que uno de sus principios fundantes, era la extinción de cualquier tipo de violencia, por lo que regular la guerra resultaría contradictorio con sus objetivos fundamentes, como se ve dentro del artículo 1 de la carta de la Naciones Unidas y el artículo 2.4 del mismo cuerpo normativo, así:

“(…) Artículo 1. Los propósitos de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y elimi-nar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho inter-nacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones inter-nacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz; (…)


Artículo 2. Para la realización de los Propósitos consigna-dos en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones in-ternacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas (…)”.

Solo fue hasta la Conferencia de Teherán de 1968, en donde se aprobó la Resolución XXIII, que a su vez insta al Asamblea General de las Nacio-nes Unidas y en especial al Secretario General de las naciones Unidas, a estudiar una serie de posibles medidas que se pudieren tomar en caso de conflictos armados y en especial de las personas individuales o colectivas o estatales, en el evento que estas personas promovieren la violación efectiva del DIH; sin que lo anterior implicara la adopción o suscripción de nuevas Convenciones o de revisar los ya existentes, con el objetivo principal de castigar a los que vulnere el DIH (SALMÓN, 2004, p. 60).

Para efectivizar el DIH, el ordenamiento jurídico internacional adoptó tres tipos de medidas: las no represivas, las que atribuyen responsabilidad penal a los individuos que violen las normas del DIH y las medias que im-plican el uso de la fuerzo para detener violaciones al DIH (KALSHOVEN & ZEGVELD, 200, p. 35-36); medidas que se explicaran a continuación.

Cuando se hace referencia a las medidas no represivas, se trata de las medidas que tiene fundamento en los principios generales del Derecho In-ternacional Público, como lo sería la obligación general de los estados de respetar y hacer respetar la Ley, la buena fe y del pacta “sunt servanda”, el cual trata de la obligación de cumplir lo pactado; es sobre estos principios en los que se estructuran las medidas no represivas, en otras palabras, son las obligaciones de tipo moral a las que se obligan los estados como parte de la convivencia armónica internacional y el adecuado desarrollo de las relaciones internacionales.

Otro tipo de medidas aplicables ante la posible violación del DIH, son las medidas que permiten determinar la responsabilidad individual, estos pueden ser de diferentes tipos, entre los cuales están: en las que los estados se comprometen en adoptar las medidas necesarias para hacer cumplir los


tratados humanitarios, desde el punto de vista interno pero con fundamen-to en las dispones internacionales; las que pueden ser sanciones de tipo ad-ministrativo y de tipo penal, además de este tipo de medidas, se encuentran las normas de tipo internacional que dispone mecanismos internacionales para vigilar e imponer sanciones sobre las personas de vulneren del DIH, tal y como sucede con la Corte Penal Internacional (SALMÓN, 2004, p. 61).

Por último, se encuentran las medidas que autorizan el uso de la fuerza cuando esté en peligro o su vulnere las disposiciones del Derecho Interna-cional Humanitario; tal y como se encuentran amparadas en el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, a continuación:

“(…) Artículo 39

El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener o restable-cer la paz y la seguridad internacionales.

Artículo 40

A fin de evitar que la situación se agrave, el Consejo de Se-guridad, antes de hacer las recomendaciones o decidir las medidas de que trata el Artículo 39, podrá instar a las partes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables. Dichas medidas provisionales no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. El Consejo de Seguridad tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas provisionales.

Artículo 41

El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones eco-nómicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comuni-cación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas.


Artículo 42

Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terres-tres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender de-mostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas.

Artículo 43

1. Todos los Miembros de las Naciones Unidas, con el fin de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad interna-cionales, se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuando éste lo solicite, y de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que sean necesarias para el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales.

2. Dicho convenio o convenios fijarán el número y clase de las fuerzas, su grado de preparación y su ubicación general, como también la naturaleza de las facilidades y de la ayuda que ha-brán de darse.

3. El convenio o convenios serán negociados a iniciativa del Consejo de Seguridad tan pronto como sea posible; serán con-certados entre el Consejo de Seguridad y Miembros indivi-duales o entre el Consejo de Seguridad y grupos de Miembros, y estarán sujetos a ratificación por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales.

Artículo 44

Cuando el Consejo de Seguridad haya decidido hacer uso de la fuerza, antes de requerir a un Miembro que no esté represen-tado en él a que provea fuerzas armadas en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del Artículo 43, invitará a dicho Miembro, si éste así lo deseare, a participar en las decisiones del


Consejo de Seguridad relativas al empleo de contingentes de fuer-zas armadas de dicho Miembro.

Artículo 45

A fin de que la Organización pueda tomar medidas milita-res urgentes, sus Miembros mantendrán contingentes de fuerzas aéreas nacionales inmediatamente disponibles para la ejecución combinada de una acción coercitiva internacional. La potencia y el grado de preparación de estos contingentes y los planes para su acción combinada serán determinados, dentro de los límites es-tablecidos en el convenio o convenios especiales de que trata el Artículo 43, por el Consejo de Seguridad con la ayuda del Comité de Estado Mayor.

Artículo 46

Los planes para el empleo de la fuerza armada serán he-chos por el Consejo de Seguridad con la ayuda del Comité de Es-tado Mayor.

Artículo 47

1. Se establecerá un Comité de Estado Mayor para asesorar y asistir al Consejo de Seguridad en todas las cuestiones relativas a las necesidades militares del Consejo para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, al empleo y comando de las fuerzas puestas a su disposición, a la regulación de los armamentos y al posible desarme.

2. El Comité de Estado Mayor estará integrado por los Jefes de Estado Mayor de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad o sus representantes. Todo Miembro de las Nacio-nes Unidas que no éste permanentemente representado en el Comité será invitado por éste a asociarse a sus labores cuando el desempeño eficiente de las funciones del Comité requiera la participación de dicho Miembro.


3. El Comité de Estado Mayor tendrá a su cargo, bajo la auto-ridad del Consejo de Seguridad, la dirección estratégica de todas las fuerzas armadas puestas a disposición del Consejo. Las cuestiones relativas al comando de dichas fuerzas serán resueltas posteriormente.

4. El Comité de Estado Mayor, con autorización del Consejo de Seguridad y después de consultar con los organismos regiona-les apropiados, podrá establecer subcomités regionales.

Artículo 48

1. La acción requerida para llevar a cabo las decisiones del Con-sejo de Seguridad para el mantenimiento de la paz y la segu-ridad internacionales será ejercida por todos los Miembros de las Naciones Unidas o por algunos de ellos, según lo determi-ne el Consejo de Seguridad.

2. Dichas decisiones serán llevadas a cabo por los Miembros de las Naciones Unidas directamente y mediante su acción en los organismos internacionales apropiados de que formen parte.

Artículo 49

Los Miembros de las Naciones Unidas deberán prestarse ayuda mutua para llevar a cabo las medidas dispuestas por el Con-sejo de Seguridad.

Artículo 50

Si el Consejo de Seguridad tomare medidas preventivas o coercitivas contra un Estado, cualquier otro Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, que confrontare problemas eco-nómicos especiales originados por la ejecución de dichas medidas, tendrá el derecho de consultar al Consejo de Seguridad acerca de la solución de esos problemas.


Artículo 51

Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el dere-cho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de le-gítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y respon-sabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales (…)”.

Según lo anterior el organismo de la Organización de las Naciones Unidas autorizado para ejercer la fuerza legítima en caso de vulneración del DIH es el Consejo de Seguridad, el cual va a ser el órgano habilitado por la ONU para realizar todas las acciones tendientes al restablecimiento del DIH, siempre y cuando sea autorizado por votación unánime dentro del mismo órgano; logrando así el respeto íntegro del DIH en todo momento, incluso empleando la fuerza si es necesario.


Capítulo VIIAplicación del DIH en el ámbito constitucional colombianoAntecedentes en la época de la conquista:

El desarrollo constitucional de la aplicación del derecho internacional humanitario (DIH), debe ser observado desde la perspectiva histórica del país, a fin de conocer la incidencia del mismo en las diversas épocas que consolidaron una visión garantista ante situaciones de conflicto que repre-sentaban injusticias.

Inicialmente, con la conquista española surgió la ambición desmedi-da por la obtención de tesoros y el control de las poblaciones indígenas que eran vulnerables ante los ejércitos de hombres armados y violentos que buscaban garantizar la explotación excesiva de recursos naturales, en espe-cial los mineros y agropecuarios.

La búsqueda y obtención de riquezas justificaba la comisión de vejá-menes contra los indios de forma indiscriminada en América, la situación de maltrato y violencia fue causa para que los frailes dominicos constante-mente vivieran en conflicto con los conquistadores, hasta que en un famo-so sermón de Fray Antón de Montesinos un domingo 21 de diciembre de 1511, se reprochó la crueldad y tiranía con la que se trataba a los indígenas. (Garcia García, 2016, Pag, 81).

Conforme las denuncias realizadas por los miembros dominicos sobre los desafueros de las guerras de conquista, el trato inhumano, cruel, degra-dante, el saqueo de bienes, el maltrato y la esclavitud a la cual eran some-tidos los indios, el rey católico Fernando II, convocó la junta de teólogos y juristas que como resultado de las diversas deliberaciones promulgaron las Leyes de Burgos del 27 de diciembre de 1512.

Las Leyes de Burgos fueron el compendio de dos documentos, el pri-mero de ellos se denominó “Ordenanzas reales para el buen regimiento y tratamiento de los indios”, contenía treinta y cinco artículos que regula-ban las relaciones con los indios en materia de condiciones de vida diaria, trabajo, derechos, limitantes de mano de obra, reconociendo por primera


vez que eran hombres libres y seres con derechos humanos esenciales de libertad y propiedad.

Dentro de los principios consagrados, se estableció el trato conforme a la ley, estableciendo que los indios debían ser libres, instruidos en la fe, así mismo la obligación de trabajar para su provecho conforme a su cons-titución de manera que pudieran soportarlo e ir acompañado de horas de descanso diario y anual, distracción, remuneración, debían tener casas y haciendas propias a fin de dedicarles tiempo para cultivarlas y mantenerlas, estos preceptos permitieron la permanencia y vigencia de la institución de encomienda. (Historia entrelazada entre España y America , 2011)

Las mejoras a esta norma no se hicieron esperar, ya que situaciones de abuso se continuaban cometiendo con niños y mujeres que eran compeli-dos a trabajar o a realizar actividades que pudieran seguir realizando bien, a pesar de lo ordenado por el derecho indiano, donde se establecía que los menores de catorce años no serían obligados a seguir en cosas de trabajo (Pizarro Zelaya, 2013, pág.31), por ello el 28 de julio de 1513, se expidieron las Leyes de Valladolid, con las cuales se modificaron aspectos tendientes a que se tuviera en cuenta si las mujeres eran solteras o casadas, las tareas a realizar, el respeto de su integridad de manera que no se raptarán o fueran forzadas por los españoles. (Sagarra Gamazo , 2017).

Los derechos se vulneraban con vehemencia, no obstante, el ius natu-ralismo para el siglo XVI, había saturado las corrientes del pensamiento no solo jurídico, sino económico y moral que surgía de las problemáticas del sistema comercial en Europa y del descubrimiento de América., en este último escenario era inevitable evadir la violencia encarnizada contra los indios que, a pesar de las normas tendientes a evitar abusos, se veían debi-litadas a lo lejos.

Francisco de Vitoria, teólogo, catedrático de la Universidad de Sala-manca, con una notable concepción jurídica del Derecho de Gentes (Ius Gentium), como institución romana que regía las relaciones civiles y mer-cantiles de tipo privado entre romanos y extranjeros, transformo estas instituciones de tipo restringido a los preceptos humanistas que debían convertirse en normas de interés para toda la humanidad, ya que se con-figuraba en bien común para todos y no limitándolas a los intereses de un estado que quisiera adoptarlas.


El pensamiento de Vitoria, se ve evidenciado en su famosa obra “Relec-ciones sobre los indios y el derecho de guerra”, (De Relectio Indis), donde reacciona frente a la esclavitud de los indios en sus propias tierras, la ilicitud de comer carne humana, el sacrificio de hombres y todas aquellas afrentas cometidas contra una raza noble e inocente, tal como definía Bartolomé de las Casas a la raza de indios americanos.

Vitoria ajusto la doctrina cristiana de la guerra justa, con la doctrina clásica del Ius Gentium, obteniendo lo que sería con posterioridad el fun-damento del Derecho Internacional Humanitario., la guerra justa no tenía una naturaleza jurídica inicialmente, se derivaba del mandato cristiano del amor al prójimo y la bienaventuranza de los pacíficos, estos fundamentos se ampliaron bajo los preceptos de las relaciones internacionales, a los cuales Vitoria le agregó el reconocimiento de los derechos naturales de la persona, (derechos humanos universales) el principio de amistad y sociedad huma-na, conocido como principio de cooperación internacional entre estados y el principio de paz y seguridad internacional. (Zaballa , 2017, Págs 1-5).

Las doctrinas de Francisco Vitoria, permearon las conciencias de mu-chos, no solo a fin de proteger a nativos americanos frente a las agresio-nes españolas, sino también en prácticas militares que involucraran a los intervinientes, tanto así, que Diego García de Palacio, oidor de las Reales audiencias de México y Guatemala, publico la obra “Diálogos militares”, en la que se establecía la universalidad del Derecho de gentes o derecho de la guerra, allí preceptúo que los soldados tenían la obligación de conocer los asuntos de justicia en la guerra y la licitud de su conducta a fin de defender a cada uno en su derecho natural. (García de Palacio, 1583. Pág 11).

Antecedentes en la época independentista:Los antecedentes en Colombia del derecho internacional humanitario,

datan de una perspectiva del derecho natural y de gentes acuñado en Euro-pa y que fue ajustándose a través de rituales específicos, unos que encuadra-ban en la protección de derechos de la persona y otros que emanaban de la lucha independentista que en medio de lo abominable de la guerra buscaba un grado de evolución.

El derecho de gentes poseía características que habían evolucionado a través del tiempo y que pueden enunciarse como:


1. Era un derecho común a todos los hombres por ende debía ser utilizado en todo el mundo.

2. Regulaba instituciones de derecho público en especial las rela-cionadas con el uso de la fuerza, (Álvaro D´Ors).

3. Se preocupaba por la atención médica heridos y colocación de prisioneros a órdenes de autoridades militares, respeto por la vida de inocentes y prisioneros. (Edad Media).

4. Respeto por la vida de los inocentes y los prisioneros (Francis-co de Vitoria).

5. Estaba constituido por aquello que no fuera en contra del de-recho natural o divino, o lo prohibido por la iglesia (Diego García Palacio).

6. Salvaguardaba la vida de los vencidos y de los rehenes (Hugo Grocio)

7. Distinguía a combatientes de no combatientes, no atacaba a los hombres desarmados, brindaban atención médica a he-ridos en combate y permitía que los jefes militares hicieran acuerdos de intercambio y rescate de prisiones (J.J. Rousseau). (Suárez, 2014).

Según Francisco Barbosa (2013), estos preceptos teóricos del derecho de gentes se aplicaron y enseñaron en Colombia durante la época colonial en virtud a la política educativa de los virreyes que establecían el estudio y discusión de las ideas de la ilustración, catedra de la cual Simón Bolívar recibió como “derecho público y político” (Barbosa, 2013, Pág. 22).

El derecho de gentes tuvo una incidencia en los enfrentamientos in-dependentistas, bajo la tendencia española, una de las estrategias utiliza-das para mitigar los dolores y perversidades de la guerra, fue la tregua, que implicaba la interrupción o suspensión temporal de la lucha, significando un respiro no solo para enterrar sus muertos o sosegar sus cuerpos y almas agobiadas, sino también para redirigir la estrategia bélica.

Otra figura que poseía cierto grado de evolución en el contexto bélico,


eran las capitulaciones, que se otorgaban a los guerreros rendidos al enemi-go, por causas como la falta de recursos o de apoyo bélico, se materializaba mediante convenio escrito, donde se ponía fin a los actos hostiles por un tiempo y un espacio determinado, la formalización del mismo consistía en la entrega del material bélico del vencido al vencedor, (Le Fur, 1937. Pág 398), se hacia el seguimiento a todos los oficiales, se establecían las verdade-ras causas de rendición, los ajustes eran realizados por personas con auto-ridad, posterior a ello la firma de todos los rendidos, la guardia se doblaba, el gobernador no salía a la plaza por ningún caso, dentro de los acuerdos o capitulaciones se establecían posibilidades como el salir libres desplegando sus banderas, la conducción de enfermos, la restitución de los rehenes sin pagar la ración, la salida de los guerreros vencidos, se realizaba conforme un orden especifico, inicialmente la guarnición, la mitad de la caballería, el bagaje en medio de la infantería, los oficiales mayores, otra parte de la caballería y por último el gobernador, eran escoltados en la vanguardia, en medio de la infantería y en la retaguardia, cuando se llegaba al lugar acor-dado, se dejarían ir los rehenes. (Montecúccoli, 1812. Pág. 97).

Un antecedente en la Nueva Granada, conforme (Zuluaga, 2012, Pág. 323), es el armisticio del Tambo de septiembre 16 de 1812, el acuerdo sus-crito por Francisco Mosquera y Bonilla, comandante de armas del Valle del Cauca y Joaquín Paz de las Fuerzas de la ciudad de Pasto leales a la corona, estipulaba:

“La suspensión de armas y cese de hostilidades por ambas partes, las tropas de ambos bandos del Valle del Cauca se retirarían a un día de distancia de Popayán, se dejarían en libertad los pue-blos del territorio a fin de que los ciudadanos de Pasto y Popayán se acogieran al nuevo o antiguo gobierno, se definiría la respectiva jurisdicción entre ambos gobiernos, se permitirá el comercio, el libre transporte, se canjearía prisioneros, incluidos los desterra-dos, no se molestaría a las personas comprometidas, los esclavos presentados al servicio de armas en uno u otro bando serían de-vueltos a los respectivos dueños” (Tratado de Armisticio celebrado entre don Francisco Mosquera y Bonilla, comandante de armas del Valle del Cauca y don Joaquín Paz, por parte de la ciudad de Pasto, 1812).


A lo largo de la historia de la Nueva Granada, se evidenciaron más ce-ses de hostilidades, unas aceptadas, otras no, algunos reflejados en cons-tituciones como en la gaditana de 1812, con la que se obtuvo aliviar las hostilidades militares disidentes americanos y tropas fieles a España., así mismo, para 1813 Juan Sámano, envió a Nariño una carta en la pretendía persuadir y garantizar mediante capitulaciones una rendición y aceptación del dominio y autoridad española, a lo cual la reticencia fue la respuesta.

Varios fueron los episodios en los que las indulgencias se hicieron pre-sentes bajo la voluntad de Pablo Morillo, en 1815, otorgó la amnistía plena al insurrecto Juan Bautista Arismendi, en el mes de diciembre del mismo año, Cartagena se rindió y Capítulo tras solo quedar setecientos comba-tientes, luego del juzgamiento y ejecución de varias personalidades se con-cedió el indulto general el 9 de abril de 1816 (Documentos para la historia de la provincia de Cartagena de Indias, hoy Estado Soberano de Bolívar en la Unión Colombiana. Tomo segundo, 2013).

Otro ejemplo contundente de la manifestación del derecho de gentes en Colombia es el “ Tratado de armisticio y de regularización de la guerra”, suscrito entre el 25 y 26 de noviembre de 1820, donde Pablo Morillo como representante del gobierno español y Simón Bolívar como presidente de Colombia, en el acuerdo de armisticio, se comprometían al cese de hostili-dades de toda clase por seis meses, desde la comunicación de la ratificación del tratado, las tropas de los ejércitos debían permanecer en las posiciones en que se encontrasen al momento de intimárseles la suspensión de hosti-lidades, así mismo las hostilidades de mar en América, cesarían treinta días después de la ratificación del tratado (artículo 7), la comunicación quedaría abierta y libre a efectos de proveer recíprocamente ganados, mercancías (artículo 8)., en caso de reanudar las hostilidades el anuncio se realizaría cuarenta días antes del primer acto (artículo 12). (Bolivar & Morillo , 1820).

El tratado de regularización de la guerra por su parte establecía que todo militar o dependiente de un ejército al ser tomado en el campo de batalla, sería conservado como prisionero y respetado conforme su grado hasta lograr su canje (artículo 2)., los militares o dependientes de un ejército que hubiesen sido aprendidos estando heridos o enfermos en los hospita-les o fuera de ellos, no serían prisioneros de guerra y tendrían la libertad de restituirse a las banderas una vez se hubieren restablecido, deberían ser tratados con doble consideración y respeto, (artículo 4)., los prisioneros de


guerra serían canjeados clase por clase y grado por grado, (artículo 5)., el canje de prisioneros sería obligatorio y a la menor brevedad, serían cauti-vos en Colombia a fin de evitar mayores males (artículo 8)., los jefes de los ejércitos debían exigir que los prisioneros fueran asistidos, haciendo que los gobiernos abonasen de forma mutua los costos que se generaban (artículo 9)., los cadáveres de los campos de batalla recibirían los últimos honores de la sepultura o si eran numerosos o por premura de tiempo serían incine-rados, estos sagrados actos los realizarían obligatoriamente los del ejercito vencedor, en ningún caso se podrían negar a entregarlos si eran solicitados, en caso de no poder hacerlo en virtud a alguna grave circunstancia debían informar a las autoridades del territorio para que ellos lo hicieran (artículo 12)., el tratado debía cumplirse de forma responsable y exacta por parte de los generales de los ejércitos, jefes de división y todas la autoridades, so pena de sufrir las más severas penas por su infracción. El tratado se ratificó y canjeo en el término de sesenta y seis horas.

Luego de las disputas independentistas, donde los acuerdos a fin de evitar actos desproporcionados e inhumanos eran de índole externa, la na-ciente república de Colombia desde 1819 enfrento problemáticas derivadas de la inestabilidad del estado, aun por desavenencias con los españoles y por querer dar un orden no solo civil, sino económico, social e institucional.

Para Andrés Bello (1832), en su libro “principios de derecho de gentes” define el derecho de gentes como: “la colección de leyes o reglas generales de conducta que las naciones deben observar entre sí para su seguridad y su bienestar común” (Bello, 1832)

El derecho de gentes para Andrés Bello no tenía otro fundamento que el de la razón o la equidad natural y lo voluntario, especial y convencional, positivo, secundario, que han conformado las convenciones expresas o tá-citas, y cuya fuerza solo se deriva mediante la razón que prescribe a las na-ciones, como regla de importancia, la inviolabilidad de los pactos, en ellos, las mujeres, los niños, los ancianos, los heridos, los enfermos, los curas y personas con profesiones pacificas como médicos no son enemigos que opongan resistencia, salvo que tomen armas, por ende debe respetárseles la vida, ello en virtud a que leyes de humanidad y honor prohíben el maltrato o desnudarlos, a sí mismo solo resulta lícito privar de la vida a un prisione-ro en caso extremo como cuando opone resistencia o cuando aparece los enemigos para liberarlos.


Los planteamientos y teorías del derecho de gentes para la época de 1832 fue enseñado en cátedras universitarias de la mayoría de países, in-fluenció a los caudillos de la época y a su vez redundo en las constituciones. (Villa, 2003. Pág. 31).

Derecho de gentes y la aparición del derecho Internacional humanitario en las constituciones colombianas

Entre 1860 y 1861, el gobierno de la Confederación granadina a cargo de Mariano Ospina Rodríguez, negó el reconocimiento de los rebeldes en-cabezados por Tomas Cipriano de Mosquera como beligerantes, este hecho, genero el desconociendo en primer término de acuerdos internos como el Pacto de Chinchiná del 27 de agosto de 1860, en el cual se preceptuaba la prohibición de no matar al enemigo que se rinde, el trato a los prisioneros de guerra y el alivio a los heridos, en segundo lugar, la exposición de Ma-nizales de agosto de 1860 que estipulaba la suspensión de hostilidades y la amnistía completa a los rebeldes y en tercer lugar el armisticio de Chaguan de marzo 3 de 1861 que también consagraba el cese al fuego y la elección de un designado para encargarse del poder ejecutivo.

Los motivos para la no aplicación del derecho de gentes por parte de Mariano Ospina Rodríguez, obedeció a que no existía una norma en la le-gislación interna que lo permitiera y por ende se niega el status de beli-gerancia que conduciría a un reconocimiento de derecho internacional de guerra, esta negativa generó que Tomas Cipriano de Mosquera y Salvador Camacho Rondan, abogarán para que en la constitución de Estados Unidos de Colombia, se incorporará el derecho de gentes, que fue consagrado en el artículo 91:

“Artículo 91: El derecho de gentes hace parte de la legis-lación nacional. Sus disposiciones regirán especialmente en los casos de guerra civil. En consecuencia, ´pude ponerse termino a esta por medio de tratados entre los beligerantes, quienes deberán respectar las practicas humanitarias de las naciones cristianas ci-vilizadas” (Archivos juridicos, 1863)

Nacional e internacionalmente 1863 fue un año en el cual se eviden-ciaron avances en materia del derecho de gentes que posteriormente se


configuraría como derecho internacional humanitario, sin embargo, inter-namente se presentaron posteriormente retrocesos temporales., en EEUU el Código de Lieber fue la legislación de los ejércitos dentro del conflicto armado interno, así mismo la celebración de la Conferencia internacional de Ginebra donde se creó el comité nacional e internacional de Socorro de los Militares Heridos, que son el antecedente de las actividades de la Cruz Roja Internacional.

Conforme los principios de la constitución de 1863, se expidió el códi-go Militar de 1881, en el que se consagro “Reglas de derecho de gentes que deben observar los jefes de operaciones militares” (Congreso de los Estados Unidos de Colombia., 1881), el cual estuvo vigente hasta 1944, en el que no se mencionó el derecho de gentes, retrocediendo en prácticas humanitarias.

Conforme Francisco Barbosa, la aplicación del derecho de gentes en sus albores fue consuetudinaria, por ello era necesario tener una aplicación clara que no diera lugar a equívocos en su interpretación y arbitrariedades, tal como, en 1842 cuando el Magistrado del tribunal de Cundinamarca, José María Latorre Uribe, ante quién se tramitaba una causa contra un gran nú-mero de prisioneros de hechos en el combate de la Culebrera, condenados a muerte en primera instancia, pero conforme la declaración del magistrado, por ser prisioneros de guerra civil, no se podía imponer otra pena distinta a la privación de la libertad hasta que cesara la guerra., es de aclarar que esta decisión lo conmino a su destitución y tres años de presidio. (Roldan, 1925, Pág, 303).

La nación colombiana, buscaba no solo una aplicación clara del dere-cho de gentes, sino cimentar la protección de derechos a nivel humanitario, en virtud a los conflictos civiles que para la época existían y que se gestaban por el manejo que de la guerra de 1860 y 1861 se surtieron por la toma de medidas electorales y de orden público que se tildaron de inconstituciona-les, al romper el Pacto Federal y anulación de la soberanía.

Es de mencionar que no se integraban disposiciones especiales de emergencia en conflictos internos que para la época se materializaban en desacuerdos entre federales y los estados que se hacían llamar soberanos, lo que generó guerras civiles de 1860 a 1862, 1875 a 1877, y 1884 a 1885.

Posteriormente la crisis y el decaimiento del modelo federal, hace que se busque una transformación del régimen y de la división política a fin


de evitar una desintegración, es en este escenario donde surge el Movi-miento de Regeneración encabezado por Núñez y Caro que convocan una Asamblea constituyente en la cual se busca una constitución centralista y autoritaria.

En esta carta política Colombia se constituye como república unitaria, los estados se transformaron en departamentos, se consideró la aplicabi-lidad de pena de muerte con excepción en los delitos político, se ordenó proteger y respetar la religión católica como elemento esencial del orden social, conservo la división, conservo la división clásica del poder y otorgo facultades y atribuciones excepcionales al presidente consagradas en los ar-tículos 118 numeral 8 y 121.

“Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República en relación con el Poder Legislativo:

8. Dictar en los casos y con las formalidades prescritas en el Artículo 121, decretos que tengan fuerza legislativa.” (Restrepo, 2004, p. 410)

“Artículo 121.- En los casos de guerra exterior, o de con-moción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turba-do el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella. Mediante tal declaración quedará el Presidente investido de las facultades que le confieran las leyes, y, en su defecto, de las que le da el Derecho de gentes, para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de carácter provisional legislativo que, dentro de dichos límites, dicte el Presidente, serán obligatorios siempre que lleven la firma de todos los Ministros. El Gobierno declarará restable-cido el orden público luego que haya cesado la perturbación o el peligro exterior; y pasará al Congreso una exposición motivada de sus providencias. Serán responsables cualesquier autoridades por los abusos que hubieren cometido en el ejercicio de facultades extraordinarias.” (Restrepo, 2004, p. 412).

La constitución tuvo que ser reformada a fin de racionalizar los estados de excepción mediante acto legislativo 3 de 1910 en su artículo 33 donde en caso de conmoción interior el presidente con la firma de todos sus minis-


tros podía declarar turbado el orden público y se tendrían facultades legales conforme las reglas del derecho de gentes, así mismo en su parte sustancial estableció los límites del territorio nacional y la supresión total de la pena de muerte, fortaleciendo al legislativo y ampliando la participación electo-ral de la ciudadanía.

Con el acto legislativo 1 de 1968, en el artículo 42 se modificó el artícu-lo 121 constitucional y se estableció:

“En caso de guerra exterior o de conmoción interior, el presidente de la república, con la firma de todos los ministros po-drá declarar turbado el orden público y el estado de sitio en toda la república o parte de ella. Mediante tal declaración, el gobierno tendrá, además de las facultades legales, las que la constitución au-toriza para tiempo de guerra o perturbación del orden publico las que conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes rigen para la guerra entre naciones. (Restrepo, 2004)

Con este acto legislativo se limitaron las facultades del derecho de gen-tes, actualmente derecho humanitario, se instituyo un control jurisdiccio-nal automático a todas las normas dictadas por el presidente en unos de estos poderes por parte de la Corte Suprema de Justicia. (Duque, 2014, Pág 13).

Con la adhesión a la Declaración de San Petersburgo, donde se pros-cribe el empleo de determinadas armas y municiones en tiempos de guerra, por tanto, los que se adhiriesen se comprometían a renunciar mutuamente en caso de guerra entre ellos, al empleo de sus tropas de mar o aire de cual-quier proyectil cuyo peso fuere inferior a 400 gramos y que sea explosivo, o que este cargado con materias explosivas inflamables. (Declaración de San Petersburgo, 1886).

Internamente, Francisco Barbosa (2012), señala que para 1888, las fa-cultades extraordinarias concedidas al presidente de la Republica.

Aparición del derecho internacional humanitario en la constitución de 1991:

Bajo la influencia de los ordenamientos de derecho internacional pú-blico en los ordenamientos jurídicos internos (Lopez, 1979, Pág 7), pro-


ducto de la primera y segunda guerra mundial, los estados incluian algunas normas internacionales dentro de sus porpios textos constitucionales como en el caso de la República de Weimar donde se consignaba en el artículo 4 que “las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional valen en tanto que parte integrante del derecho del Reich aleman”.

La costumbre se replico no solo en Europa, sino en amercia latina, donde Colombia no fue ajena a tal aplicación, la constitución de 1991se enmarca precisamente en esta tendencia del derecho píblico occcidental contemporaneo.

El derecho internacional humanitario se materializa constitucional-mente en el artículo 214 numeral 2 de la Constitución política, que esta-bleció:

“Artículo 214: Los estados de excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposicio-nes: (…)

2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las li-bertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas de derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del gobierno durante los estados de excepción y es-tablecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos” (Constitución política de Colombia , 2016).

De igual forma, el artículo 93 de la norma constitucional, estableció que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocieran los derechos humanos y prohibieran su limitación en los estados de excepción, prevalecerían en el orden interno. Los derechos y deberes de la constitución se interpretarían conforme los tratados interna-cionales sobre derechos humanos.

Estas normas permitieron establecer que el derecho internacional no puede ser exceptuado en ningún caso, así como que el derecho internacio-nal hace parte de la legislación nacional y por ende prevalece.

La postura constitucional, fue reafirmada por la corte Constitucional a través de las sentencias C-574 de 1992, donde manifiesta que:


“los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los convenios de Ginebra y en sus protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situacio-nes de conflicto nacional o internacional, hacen parte del ius con-gens o derecho consuetudinario de los pueblos”. (Barbosa Delgado , 2012. Pág. 377)

En la sentencia C-255 de 1995, en la cual se confirmó el protocolo II de Ginebra, se estableció que la obligatoriedad del derecho internacional humanitario se imponía a todas las partes que participaren en un conflicto armado y no solo a las Fuerzas Armadas de los estados que hayan ratificado los respectivos tratados.

La sentencia es contundente en afirmar que todos los actores armados, estatales o no estatales en virtud al respeto mínimo de humanidad, están obligados a respetar las normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situa-ciones de conflicto armado.

Las apreciaciones jurisprudenciales realizadas por la Corte Constitu-cional, apuntan a que el derecho humanitario no es una facultad sino un límite y permiten consolidar un escenario de respeto del derecho de los civiles y de los combatientes en el conflicto armado interno e internacional.

Influencia de convenios en la constitución de 1991 para garantizar el derecho internacional humanitario:

Conforme lo preceptuado en los convenios de Ginebra, lo estados es-tán obligados no solo a respetar, sino a hacer respetar el derecho interna-cional humanitario., la incorporación de los convenios genera una obliga-ción perentoria, conforme a la cláusula pacta sun servanda y el artículo 27 de la convención de Viena, en la que ningún Estado puede sustraerse al cumplimiento de las obligaciones que surgen del tratado, bajo el argumento que el derecho interno lo impide o no lo permite, menos cuando son normas de índole universal y aceptadas por la comunidad internacional, pertenecientes al ius cogens.

Le concierne a cada Estado tomar las medidas necesarias de implemen-tación de los tratados, ello sin importar si se deben realizar derogatorias o


modificaciones a las normas internas para dar cumplimiento a los compro-misos adquiridos.

Conforme lo anterior, los principios humanitarios son respaldados por instrumentos internacionales que el Estado debe respetar y garantizar.

En los cuatro convenios de Ginebra, se establece un mínimo de trato humanitario cuando se presenten conflictos armados no internacionales.

Con la constitución de 1991, a través de la directiva presidencial No. 05 del 28 de diciembre, sobre “Defensa y Promoción de Derechos Humanos”, se manifestó la voluntad de difundir el derecho internacional humanitario, cumpliendo en parte con una obligación suscrita en los convenios de Gi-nebra.


Capítulo VIIIDerecho penal y DIH, algunas nociones introductoriasPrincipios básicos que orientan las normas del DIH

Ante la necesidad de regular la guerra y de poner freno a los crímenes atroces que se cometían en pro de una causa, una idea o un líder, el Derecho Internacional Humanitario nace como una rama del derecho penal que se enmarca dentro de una visión global; por esto, delimita una “política crimi-nal internacional”, cuyo foco son los crímenes que traspasan las fronteras estatales y que afectan, directa o indirectamente, a la humanidad en su tota-lidad; de allí que es posible hablar de una globalización de la justicia o una globalización de la persecución a los macro-atentados a nivel internacional (GUZMÁN, 2000, p. 17).

El DIH, a grandes rasgos, es un compendio de tratados y acuerdos que han firmado los países y los organismos internacionales para establecer al-gunos parámetros básicos aplicables a cualquier confrontación bélica, por lo que pretende civilizar o mitigar los efectos de las confrontaciones arma-das, y así constituir una ética en el combate, que reduzca los costes que pro-duce (VILLA, 2013, p. 15). Esta normatividad regula los conflictos armados acaecidos entre estados o grupos de estados, así como también entre un Estado y un actor interno que sea considerado beligerante.

Junto a este objetivo, el DIH también se enfoca en el reforzamiento de la legislación interna y externa de la comunidad internacional. En el caso colombiano, por ejemplo, del artículo 93 de la Constitución1 se deriva el

1 Art.93.LostratadosyconveniosinternacionalesratificadosporelCongreso,quere-conocenlosderechoshumanosyqueprohíbensulimitaciónenlosestadosdeexcepción,prevalecenenelordeninterno.LosderechosydeberesconsagradosenestaCartaseinterpretarándeconformidadconlostratadosinternacionalessobrederechoshumanosratificadosporColombia.ElEstadoColombianopuedereconocerlajurisdiccióndelaCortePenalInternacionalenlostérminosprevistosenelEstatutodeRomaadoptadoel17dejuliode1998porlaConferenciadePlenipotenciariosdelasNacionesUnidasy,consecuentemente,ratificarestetratadodeconformidadconelprocedimientoestablecidoenestaConstitución.LaadmisióndeuntratamientodiferenteenmateriassustancialesporpartedelEstatutodeRomaconrespectoalasgarantíascontenidasenlaConstitucióntendráefectosexclusiva-mentedentrodelámbitodelamateriareguladaenél.


llamado bloque de constitucionalidad, el cual permite incorporar a la carta todo tratado y convenio internacional que reconozca los derechos huma-nos y que prohíba su limitación en los estados de excepción. De igual forma, se han acordado distintos mecanismos y estructuras internacionales, tales como la Corte Penal Internacional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que persiguen los objetivos del DIH.

Históricamente, el derecho humanitario se había dividido en dos gran-des ramas: el derecho de la Haya o de la guerra, y el derecho de Ginebra o humanitario. El primero se encarga de los asuntos relacionados con la regulación de las hostilidades, buscando limitar la elección de los medios y métodos en el combate; mientras que el segundo, provee pautas para distin-guir a la población civil de los combatientes, y busca proteger a las víctimas de los conflictos armados (VILLA, 2013, Pág. 37). Esta distinción, en la ac-tualidad, no tiene cabida, por lo que su uso es meramente descriptivo. A lo largo de los años, el DIH ha ido evolucionando, articulándose ambas ramas en un cuerpo armónico que persigue los mismos objetivos y se funda en los mismos principios.

La aplicación del Derecho Internacional Humanitario se hace en un sentido complementario a las gestiones políticas, y moderador de la cruel-dad de la confrontación (VILLA, 2013, p. 14). Para tal fin, desde la aparición del derecho humanitario convencional en el siglo XIX, con la Convención de Ginebra de 1864 y la Declaración de San Petersburgo de 1868, se han distinguido dos principios básicos: de limitación, que regula las hostilida-des y restringe los medios y métodos de combate; y de distinción, que dife-rencia a la población civil de los combatientes, y la protege al igual que a las víctimas de los conflictos armados (VILLA, 2013, Pág. 37).

De esta manera, la limitación permite regular el combate y humani-zar la guerra, mientras que la distinción ayuda a delimitarla, diferenciando entre combatientes y no combatientes, entre objetivos militares y bienes civiles; estos dos principios son las piedras cardinales del derecho huma-nitario (VILLA, 2013, p. 153). Así mismo, el principio de proporcionalidad presente en el artículo 57. 2. a). iii) del protocolo I de 19772, establece que, al

2 Artículo57–Precaucionesenelataque.2.Respectoalosataques,setomaránlassiguientesprecauciones:a)quienespreparenodecidanunataquedeberán:iii)abstenersededecidirunataquecuandoseadepreverquecausará incidentalmentemuertosoheridosenlapoblacióncivil,dañosabienesdecaráctercivil,oambascosas,queseríanexcesivosenrelaciónconlaventajamilitarconcretaydirectaprevista;


momento de realizar un ataque militar, se deben ocasionar los daños cola-terales mínimos contra la población civil y sus bienes, comprendiendo que debe haber “una relación razonable entre los efectos de destrucción lícitos y los daños colaterales indeseables” (VILLA, 2013, Pág. 220).

No obstante, si se habla de ataques proporcionales frente a los posibles daños que se cause a la población civil, el DIH también considera que es ne-cesario hablar de un principio de necesidad militar, el cual fija un delicado equilibrio entre las necesidades esenciales de la guerra y los condiciona-mientos humanitarios, con el fin de no causar al contrincante males des-medidos en relación con el objetivo de la confrontación armada, es decir, vencer al enemigo (BUGNION, 2002). Bajo este principio, se habrían de firmar los distintos tratados que, desde el siglo XIX, han pretendido delimi-tar la situación de la guerra dentro de lo humanamente considerable; puede mencionarse, por ejemplo, la Convención de 1980 sobre prohibiciones o restricciones al empleo de ciertas armas convencionales, que puedan consi-derarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados3.

Se debe mencionar, de igual manera, el principio de protección, tam-bién llamado de humanidad o de inmunidad. Presente en el artículo 13 del Protocolo II de 19774, establece que la población civil, los heridos, los en-fermos y las personas puestas fuera de combate serán objeto de protección, trato humano e inmunidad, lo que significa que no se les podrá atacar di-

3 EstaconvenciónfuereglamentadamedianteelprotocoloIde1980,sobrefragmentosnolocalizables(queprohíbeemplearcualquierarmacuyoefectoprincipalsealesionarmediantefragmentosquenopuedanlocalizarseporrayosXenelcuerpohumano);elpro-tocoloIIde1980,sobreprohibicionesorestriccionesalempleodeminas,armastrampayotrosartefactos;elprotocoloIIIde1980,sobreprohibicionesorestriccionesdelempleodearmasincendiarias;elprotocoloIVde1995,sobrearmaslásercegadoras;yelprotoco-loVde2003,sobrelosrestosexplosivosdeguerra.InformaciónrecuperadadelapáginadelComitéInternacionaldelaCruzRoja:https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdl6d.htm4 Artículo13–Proteccióndelapoblacióncivil1.Lapoblacióncivilylaspersonascivilesgozarándeproteccióngeneralcontralospeli-grosprocedentesdeoperacionesmilitares.Parahacerefectivaestaprotección,seobser-varánentodaslascircunstanciaslasnormassiguientes.2.Noseránobjetodeataquelapoblacióncivilcomotal,nilaspersonasciviles.Quedanprohibidoslosactosoamenazasdeviolenciacuyafinalidadprincipalseaaterrorizaralapoblacióncivil.3.LaspersonascivilesgozarándelaprotecciónqueconfiereesteTítulo,salvosipartici-pandirectamenteenlashostilidadesymientrasduretalparticipación.


rectamente en las hostilidades, siempre y cuando no participen en la con-frontación (VILLA, 2013, Pág. 238). Como se puede ver, este principio no es más que un desarrollo más extenso del principio de distinción, pero, al ser formulado de una manera autónoma, se quiere subrayar la importancia que tiene el no combatiente como sujeto protegido en el marco del DIH (VILLA, 2013).

Para que las normas del DIH sean obligatorias en cualquier parte de un conflicto armado, es necesario hablar también de un principio de igualdad entre los beligerantes, el cual parte del hecho de que, una vez iniciado un conflicto nacional o internacional, la norma se aplicará sin distinción algu-na a todas las partes enfrentadas (BUGNION, 2002), eliminando cualquier lugar privilegiado de algún actor que considere estar por encima de la ley.

Personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario (DIH)

Concretamente, las normas del DIH obligan a que las partes en con-tienda actúen de una manera específica en cuanto al tratamiento de la po-blación civil, los heridos, los enfermos, el patrimonio, los bienes públicos y privados y cualquier ámbito que cualquier conflicto armado pueda afectar. Por esta razón, se ha constituido la categoría de “persona protegida”, la cual abarca:

a. Los integrantes de la población civil.

b. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

c. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de com-bate.

d. El personal sanitario o religioso.

e. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acre-ditados.

f. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.


g. Quienes, antes del comienzo de las hostilidades, fueron con-siderados como apátridas o refugiados.

h. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en vir-tud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales I y II de 1977, y otros que llegaren a ratificarse5.

Junto a la especial atención que se le da a la persona protegida, el DIH también comprende que, así como las personas que se encuentran en medio de una guerra corren el riesgo de sufrir cualquier tipo de vejamen que vio-lente sus derechos, existe una gran cantidad de bienes materiales que deben ser protegidos, entre los que se encuentran:

a. Los de carácter civil que no sean objetos militares.

b. Los culturales y los lugares destinados al culto.

c. Los indispensables para la supervivencia de la población ci-vil.

d. Los elementos que integran el medio ambiente natural.

e. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas6.

Basándose en el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario, el Código Penal colombiano, en punto de diferenciar a los combatientes de los no combatientes, ha incorporado la noción de “persona protegida y bien protegido”, estableciendo que las personas protegidas que no hagan parte o que no puedan participar de las hostilidades, tienen dere-cho a que se les respete la vida. La importancia de estas dos categorías ha sido fundamental a la hora de juzgar penalmente por crímenes tales como masacres o genocidios, ocurridos durante el conflicto.

¿Cuál es la necesidad de capturar, torturar o asesinar a cualquier persona que no hace parte de bando alguno, y que, sencillamente, reside en el territorio en disputa? ¿Para qué destruir templos religiosos o edificios declarados patrimonio cultural de la humanidad? El DIH parte del hecho de que, históricamente, en especial desde la segunda guerra mundial, los no combatientes son los más vulnerables al acontecer de la guerra, por lo que

5 Artículo135delCódigopenal6 Artículo154delCódigopenal


se deben tomar todas las medidas necesarias para protegerlos. De allí que, todo el sistema de protección de los Convenios de Ginebra se fundamenta en el principio de protección ya explicado, según el cual toda persona protegida debe ser respetada y salvaguardada ante cualquier circunstancia de la guerra, y recibir un trato humano, sin distinción alguna basada en el sexo, la raza, la nacionalidad, la religión, las opiniones políticas o cualquier otro criterio análogo (KALSHOVEN & ZEGVELD, 2005, p. 62).

Las nociones de “respeto” y “protección” son complemen-tarias. El respeto es un elemento pasivo, y significa una obligación de no herir, ni someter a sufrimientos, ni matar a una persona protegida; la protección es un elemento activo, e implica el deber de evitar peligros e impedir daños. El tercer elemento del princi-pio fundamental, es decir, el trato “humano”, se relaciona con la actitud que debería observarse en todo lo referente al trato que se les da a las personas protegidas. Dicha actitud debería tender a garantizar a esas personas una existencia digna de un ser humano, a pesar -y con pleno reconocimiento- de las difíciles circunstan-cias de la situación por la que estén pasando. La prohibición de la discriminación es el último principio fundamental, que debe considerarse en relación con los otros tres elementos esenciales (KALSHOVEN & ZEGVELD, 2005, p. 62).

Tanto las personas como los bienes protegidos se encuentran en el títu-lo II (De las personas y bienes protegidos por el derecho) del libro II (Parte especial de los delitos en particular) del Código Penal colombiano. En esta sección (artículos 135 al 153), se exponen los tipos penales que, en ocasión y desarrollo del conflicto armado, salvaguardan a las personas protegidas. Por esta razón, actos como el homicidio, las lesiones personales, la tortura, el acceso carnal violento, el acto sexual violento, la prostitución forzada o esclavitud sexual, la utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, la perfidia, los actos de terrorismo y barbarie, los tratos inhumanos y degra-dantes, los experimentos biológicos, los actos de discriminación racial, la toma de rehenes, la detención ilegal y la privación del debido proceso, el constreñimiento a apoyo bélico, el despojo en el campo de batalla, la omi-sión a medidas de socorro y asistencia humana como la obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias, cuentan con penas claramente definidas.

Por su parte, los tipos penales que salvaguardan los bienes protegidos (artículos 154 al 164), comprenden la destrucción y apropiación de bienes


protegidos; la destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario; la destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto; el ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas; las re-presalias; la deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil; los atentados a la subsistencia y devastación; la omisión de medidas de protección a la población civil; el reclutamiento ilícito; la exac-ción o las contribuciones arbitrarias y la destrucción del medio ambiente.

Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado en el título II del Código Penal colombiano

En materia de bien jurídico tutelado, existe un gran debate en cuanto a su definición, ya que la terminología empleada puede ser, a veces, bastante vaga y amplia. No obstante, es posible partir del hecho de que el DIH pre-tende garantizar la paz, la seguridad y el bienestar de cualquier sociedad7; por eso se afirma que el titular de estos tres bienes jurídicos es la humani-dad, lo que significa que el bien jurídico tutelado es de naturaleza suprain-dividual (MOYANO, 2012, Pág. 69).

Al afirmar que el titular del bien jurídico es el conjunto de la humani-dad, se dejan por sentado dos cosas. Primero, que aquello que se lesiona o se ha puesto en peligro, es de vital importancia para la convivencia pacífica de la comunidad internacional en su totalidad; y segundo, al vulnerar estos bienes, se ingresa en un terreno en donde la seguridad del ser humano se pone en entredicho, y su supervivencia se ve comprometida (MOYANO, 2012, Pág. 69).

Es necesario subrayar, que el derecho penal tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana, lo que le da un relieve especial y preeminente a este bien jurídico. La Corte Constitucional ha entendido este principio como la autonomía plena o posibilidad de diseñar un plan de vida, y de determinarse según sus características, a partir de ciertas condiciones ma-teriales concretas de existencia -es decir, vivir bien-, y de la intangibilidad de los bienes no patrimoniales integridad física e integridad moral -en otras palabras, vivir sin humillaciones-8.

7 PreámbulodelestatutodeRoma:Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad8 CorteConstitucional,SentenciaT-881del2002

Si se entiende que, en suma, el bien jurídico es aquel presupuesto que toda persona necesita para su autorrealización y para el desarrollo de su personalidad en la sociedad, la dignidad humana constituye el principal bien jurídico tutelado en el título II del libro II del Código Penal; pero, con la tipificación de crímenes como el homicidio, las lesiones personales, la tortura, el acceso carnal violento o la prostitución, también se están prote-giendo bienes jurídicos como la vida, la libertad, y la integridad y formación sexuales.

Genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra

En el marco de la persecución global a los macro-atentados internacio-nales -crímenes que afectan, directa o indirectamente, la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad-, en 1998 se crea la Corte Penal Internacional como órgano complementario de las jurisdicciones penales nacionales, con el objetivo de perseguir penalmente a las personas involucradas en críme-nes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y agresión9.

El Estatuto de Roma (ER) define un acto de genocidio como cualquier acción perpetrada con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Los tipos penales que comprende son: matanza de miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física -total o parcial-, medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del gru-po y traslado por la fuerza de niños del grupo, a otro10.

Asimismo, los crímenes de lesa humanidad son entendidos como cual-quier acto generalizado o sistemático acaecido en contra de la población civil, mediante acciones tales como: asesinato, exterminio, esclavitud, de-portación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violen-cia sexual de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectivi-

9 ArtículoNo.1delestatutodeRoma10ArtículoNo.6delestatutodeRoma


dad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, naciona-les, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos reconocidos como inaceptables para el derecho internacional; desaparición forzada de personas; el crimen de apartheid y cualquier otro acto inhumano que cau-se, intencionalmente, grandes sufrimientos o atente gravemente contra la integridad física o la salud mental o física11.

Por último, los crímenes de guerra y agresión previstos en el Estatuto de Roma12, constituyen una transcripción de las infracciones presentes en los Convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo I de 1977 y en los Estatutos de los tribunales penales internacionales, como el de la antigua Yugoslavia o el de Ruanda. Es posible clasificarlos de la siguiente forma:

1) Crímenes cometidos contra personas que no toman parte o no toman más parte en las hostilidades; 2) crímenes contra combatientes enemigos y civiles cometidos al recurrir a métodos prohibidos de hacer la guerra; 3) crímenes contra combatientes enemigos o civiles cometidos al recurrir a medios prohibidos de guerra; 4) crímenes contra personas y bienes especialmente pro-tegidos; 5) crímenes consistentes en la utilización inapropiada de signos y emblemas (VILLA, 2013, p. 353).

Los tres crímenes mencionados constituyen faltas graves para el siste-ma de derechos humanos, el cual rige tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz. De los tres, solamente se encuentran reglamentados como tales los crímenes de guerra en el título II de la parte especial, y el genocidio en el capítulo I del título I de la parte especial del Código Penal. Por otro lado, los crímenes de lesa humanidad no son abordados de manera com-pleta en nuestra jurisdicción; es decir, a pesar de que se tipifican ciertas conductas catalogadas de lesa humanidad, como la tortura, la desaparición forzada o el desplazamiento forzado, éstas se encuentran dispersas en el Código Penal (MOYANO, 2012), por lo que no hay una sistematización que comprenda todos los delitos de lesa humanidad y los tipifique como tales en el ordenamiento penal colombiano.

11 ArtículoNo.7delestatutodeRoma12 ArtículoNo.8delestatutodeRoma


La noción de conflicto armadoLa noción de conflicto armado interno, surge por conducto de la dis-

tinción entre un conflicto internacional, de uno no internacional; es nece-sario recurrir al artículo 3 común de los convenios de Ginebra de 194913, el cual entiende los conflictos armados no internacionales como aquellos que “surgen en el territorio de un Estado y en el que grupos armados or-ganizados no estatales luchan entre sí o contra fuerzas armadas estatales, con un nivel de violencia que sobrepasa los actos aislados o esporádicos de violencia” (Villa, 2013, p. 108).

Además de esta definición, presente en los convenios de Ginebra, tam-bién es válido subrayar las consideraciones del Tribunal Penal Internacio-nal para la Antigua Yugoslavia. En providencia del 2 de octubre de 1995, es-tableció que hay un conflicto armado interno cuando “se recurra a la fuerza armada entre los Estados o violencia prolongada entre las autoridades gu-bernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos de un Estado” (Moyano, 2012, p. 92).

13 Artículo3–Conflictosnointernacionales.EncasodeconflictoarmadoquenoseadeíndoleinternacionalyquesurjaenelterritoriodeunadelasAltasPartesContratantes,cadaunadelasPartesenconflictotendrálaobli-gacióndeaplicar,comomínimo,lassiguientesdisposiciones:1)Laspersonasquenoparticipendirectamenteenlashostilidades,incluidoslosmiem-brosdelasfuerzasarmadasquehayandepuestolasarmasylaspersonaspuestasfueradecombateporenfermedad,herida,detenciónoporcualquierotracausa,serán,entodaslascircunstancias,tratadasconhumanidad,sindistinciónalgunadeíndoledesfavorable,basadaenlaraza,elcolor,lareligiónolacreencia,elsexo,elnacimientoolafortunaocualquierotrocriterioanálogo.Aesterespecto,seprohíben,encualquiertiempoylugar,porloqueatañealaspersonasarribamencionadas:a) losatentadoscontra laviday la integridadcorporal,especialmenteelhomicidioentodassusformas,lasmutilaciones,lostratoscrueles,latorturaylossuplicios;b)latomaderehenes;c)losatentadoscontraladignidadpersonal,especialmentelostratoshumillantesyde-gradantes;d)lascondenasdictadasylasejecucionessinpreviojuicioanteuntribunallegítimamenteconstituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los puebloscivilizados.2)Losheridos,losenfermosylosnáufragosseránrecogidosyasistidos.Unorganismohumanitarioimparcial,talcomoelComitéInternacionaldelaCruzRoja,podráofrecersusserviciosalasPartesenconflicto.Además,lasPartesenconflictoharánloposibleporponerenvigor,medianteacuerdosespeciales,latotalidadopartedelasotrasdisposicio-nesdelpresenteConvenio.LaaplicacióndelasanterioresdisposicionesnosurtiráefectossobreelestatutojurídicodelasPartesenconflicto.


El sujeto activo en los delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH. La problemática de la responsabilidad del superior jerárquico y su posición de garante

IBÁÑEZ considera que el sujeto activo es “cualquiera de las personas que dentro de un conflicto armado combaten a favor de una u otra parte contendiente” (2000, p. 24). De esta manera, los combatientes, entendidos como fuerzas armadas o grupos armados organizados que cuenten con di-rección de mando responsable y ejercicio sobre una parte del territorio, que les permita realizar operaciones militares sostenidas y aplicar el instru-mento internacional, serán considerados como la única parte activa dentro de un conflicto.

Una posible distinción entre combatientes y no combatientes, se en-cuentra en los artículos 4314 y 5015 del Protocolo I de 1977. Con base en este Protocolo, y en el artículo 416 del Convenio III de Ginebra de 1949, VILLA

14Artículo43–Fuerzasarmadas.1.LasfuerzasarmadasdeunaParteenconflictosecomponendetodaslasfuerzas,gruposyunidadesarmadosyorganizados,colocadosbajounmandoresponsabledelaconductadesussubordinadosanteesaParte,auncuandoéstaestérepresentadaporungobiernooporunaautoridadnoreconocidosporunaParteadversa.Talesfuerzasarmadasdeberánestarsometidasaunrégimendedisciplinainternaquehagacumplir,interalia,lasnormasdederechointernacionalaplicablesenlosconflictosarmados.2.LosmiembrosdelasfuerzasarmadasdeunaParteenconflicto(salvoaquellosquefor-menpartedelpersonalsanitarioyreligiosoaqueserefiereelartículo33delIIIConvenio)soncombatientes,esdecir,tienenderechoaparticipardirectamenteenlashostilidades.3.SiemprequeunaParteenconflictoincorporeasusfuerzasarmadasunorganismopa-ramilitarounservicioarmadoencargadodevelarporelordenpúblico,deberánotificarloalasotrasPartesenconflicto.15 Artículo50–Definicióndepersonascivilesydepoblacióncivil.1.Espersonacivilcualquieraquenopertenezcaaunadelascategoríasdepersonasaqueserefierenelartículo4,A.1),2),3),y6),delIIIConvenio,yelartículo43delpresenteProtocolo.Encasodedudaacercadelacondicióndeunapersona,selaconsiderarácomocivil.2.Lapoblacióncivilcomprendeatodaslaspersonasciviles.3.Lapresenciaentrepoblacióncivildepersonascuyacondiciónnorespondaaladefin-icióndepersonacivilnoprivaaesapoblacióndesucalidaddecivil.16Artículo4–Prisionerosdeguerra.A.Sonprisionerosdeguerra,enelsentidodelpresenteConvenio,laspersonasque,per-teneciendoaunadelassiguientescategorías,caiganenpoderdelenemigo:1)losmiembrosdelasfuerzasarmadasdeunaParteenconflicto,asícomolosmiembros


delasmiliciasydeloscuerposdevoluntariosqueformenpartedeestasfuerzasarmadas;2)losmiembrosdelasotrasmiliciasydelosotroscuerposdevoluntarios,incluidoslosdemovimientosderesistenciaorganizados,pertenecientesaunadelasPartesenconflictoyqueactúenfueraodentrodelpropioterritorio,aunqueesteterritorioestéocupado,contaldequeestasmiliciasoestoscuerposdevoluntarios,incluidosestosmovimientosderesistenciaorganizados,reúnanlassiguientescondiciones:a)estarmandadosporunapersonaquerespondadesussubordinados;b)tenerunsignodistintivofijoreconocibleadistancia;c)llevarlasarmasalavista;d)dirigirsusoperacionesdeconformidadconlasleyesycostumbresdelaguerra;3)losmiembrosdelasfuerzasarmadasregularesquesiganlasinstruccionesdeunGo-biernoodeunaautoridadnoreconocidosporlaPotenciadetenedora;4)laspersonasquesiganalasfuerzasarmadassinformarrealmenteparteintegrantedeellas,talescomolosmiembroscivilesdetripulacionesdeavionesmilitares,correspon-salesdeguerra,proveedores,miembrosdeunidadesdetrabajoodeserviciosencargadosdelbienestardelosmilitares,acondicióndequehayanrecibidoautorizacióndelasfuer-zasarmadasalascualesacompañan,teniendoéstaslaobligacióndeproporcionarles,contalfinalidad,unatarjetadeidentidadsimilaralmodeloadjunto;5)losmiembrosdelastripulaciones,incluidoslospatrones,lospilotosylosgrumetesdelamarinamercante,ylastripulacionesdelaaviacióncivildelasPartesenconflictoquenosebeneficiendeuntratomásfavorableenvirtuddeotrasdisposicionesdelderechointernacional;6)lapoblacióndeunterritorionoocupadoque,alacercarseelenemigo,tomeespontá-neamentelasarmasparacombatircontralas tropasinvasoras,sinhaber tenidotiempoparaconstituirseenfuerzasarmadasregulares,sillevalasarmasalavistayrespetalasleyesylascostumbresdelaguerra.B.SebeneficiarántambiéndeltratoreservadoenelpresenteConvenioalosprisionerosdeguerra:1)laspersonasquepertenezcanohayanpertenecidoalasfuerzasarmadasdelpaísocupa-do,si,porrazóndeestapertenencia,laPotenciaocupante,aunqueinicialmentelashayaliberadomientrasproseguían lashostilidades fueradel territorioqueocupa, consideranecesariointernarlas,especialmentetrasunatentativafracasadadeestaspersonasparain-corporarsealasfuerzasarmadasalasquepertenezcanyqueesténcombatiendo,ocuandohagancasoomisodeunaintimidaciónqueleshagaporloqueatañeasuinternamiento;2)laspersonasquepertenezcanaunadelascategoríasenumeradasenelpresenteartí-culoquehayansidorecibidasensuterritorioporPotenciasneutralesonobeligerantes,yaquieneséstastenganlaobligacióndeinternarenvirtuddelderechointernacional,sinperjuiciodeuntratomásfavorablequedichasPotenciasjuzguenoportunoconcederles,exceptuandolasdisposicionesdelosartículos8,10,15,30,párrafoquinto,58a67inclui-dos,92y126,asícomolasdisposicionesrelativasalaPotenciaprotectora,cuandoentrelasPartesenconflictoylaPotencianeutralonobeligeranteinteresadahayarelacionesdiplomáticas.Cuandohayatalesrelaciones,lasPartesenconflictodelasquedependanesaspersonasestaránautorizadasaejercer,conrespectoaellas,lasfuncionesqueenelpresenteConvenioseasignanalasPotenciasprotectoras,sinperjuiciodelasquedichasPartesejerzannormalmentedeconformidadconlosusosylostratadosdiplomáticosy


define al combatiente activo de la siguiente forma:

Son combatientes los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto y los miembros de organismos paramilita-res o servicios armados incorporados a las fuerzas armadas, con excepción del personal sanitario o religioso. Estos últimos no son civiles porque forman parte de los ejércitos, pero no son comba-tientes porque su misión no es combatir. También son combatien-tes las poblaciones de un territorio que, al acercarse al enemigo, se levantan contra él en forma espontánea (2013, p. 162).

El principio de distinción ayuda a determinar la parte activa y pasiva en un conflicto, y permite diferenciar entre combatientes y no combatien-tes. Así, al momento de establecer responsabilidades en un delito acaecido en el marco de un conflicto armado, quien haga parte de una estructura jerarquizada de poder y tenga acceso a armas, un territorio y sea reconoci-do internacionalmente como beligerante, será considerado parte activa del conflicto, por lo que, naturalmente, se le impondrán determinadas respon-sabilidades en su actuar frente a la población civil y, en general, frente a la humanidad entera.

El término derecho de Ginebra, en este acápite, aludirá a las cuatro Convenciones de Ginebra (CG) del 12 de agosto de 1949 y sus protocolos adicionales del 18 de junio de 1977 (PACG), los cuales compendian el dere-cho internacional de los conflictos armados. En cuanto a la responsabilidad individual, según los artículos 49 CGI, 50 CGII, 129 CGIII y 146 CGIV, las partes contratantes están obligadas a castigar aquellos comportamien-tos que representen una infracción grave a las Convenciones de Ginebra. En particular, los artículos 86 y 87 del PACG I regulan la omisión y la res-ponsabilidad del superior, a partir de la jurisprudencia penal internacional desarrollada desde el caso Yamashita (AMBOS, 2006, p.100).

El caso Yamashita fue uno de los pioneros en tratar de forma directa la responsabilidad del superior jerárquico, respecto de los crímenes cometi-dos por sus subordinados. Tomoyuki Yamashita fue el Comandante Gene-ral de la armada catorce del Ejército Imperial Japonés y, durante finales de 1944 hasta 1945, gobernador militar de las islas Filipinas. Durante ese pe-

consulares.C.Elpresenteartículonoafectaalestatutodelpersonalsanitarioyreligioso,comoseestipulaenelartículo33delpresenteConvenio.


ríodo, miembros de las fuerzas armadas bajo el control del militar japonés, cometieron un gran número de crímenes atroces contra la población civil, por lo que se le reprochó al general fallar en su deber como comandante, de controlar las operaciones de los miembros bajo su comando, permitién-doles cometer atrocidades brutales, violando así las leyes de la guerra. Un tribunal penal militar condenó a Yamashita, pero, una vez apelada la deci-sión, la Corte Suprema de Justicia estadounidense afirmó que el superior jerárquico, independientemente de su participación o no, tiene la obliga-ción de supervisar y controlar a sus subordinados, la cual se desprende de la naturaleza de su cargo, y que parte de la rígida estructura de la organización militar (APONTE, 2014, p. 361).

Las disposiciones del derecho de Ginebra mencionadas, relacionadas con la responsabilidad del superior, son las siguientes:

Artículo 86–Omisiones

1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los Convenios y del presente Protocolo que resulten del incumpli-miento de un deber de actuar.

2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permi-tiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subor-dinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.

Artículo 87–Deberes de los jefes

1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás perso-nas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso contrario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.


2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Al-tas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan co-nocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo.

3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordi-nados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han co-metido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que se tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones.

De la normatividad transcrita, se puede concluir que la responsabilidad del superior tiene tres presupuestos: 1) Que la infracción haya sido come-tida por un hecho de sus subordinados; 2) que el superior haya sabido, o haya podido o debido saber esto, y 3) que él haya omitido emprender las medidas que estaban dentro de sus posibilidades, para impedir o castigar el hecho. Se puede inferir, con total claridad, la consagración de una posición de garante en cabeza del superior, como responsable por una determinada esfera de competencia y respecto de determinados subordinados. No obs-tante, aún es posible determinar, con mayor precisión, el alcance del deber de garante en el artículo 87 PACG I en conexión con el artículo 43 PACG I; según esto, se les exige a los jefes militares impedir, reprimir y denunciar las infracciones a las Convenciones y al PACG I por parte de miembros de sus tropas y otras personas bajo su control, por lo que deben asegurarse que sus subordinados conozcan todas las obligaciones impuestas por el derecho de Ginebra (AMBOS, 2006, Pág. 101-102).

El artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, por su parte, establece que el superior es responsable de los crímenes de competencia de la Corte, cometidos por sus subordinados bajo su control efectivo, en razón de no haber controlado apropiadamente esas fuerzas, cuando hu-biere sabido o debido saber, según las circunstancias del momento, que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes, o cuando hubiere tenido cono-cimiento, o hecho caso omiso, deliberadamente, de información respecto a la comisión de los crímenes por parte de los subordinados. La norma prevé


la responsabilidad tanto por acción como por omisión, incorporando así el estándar Yamashita, al reconocerse el deber de conocimiento que se debe tener sobre el actuar de las fuerzas bajo su control, en las modalidades tipi-ficadas (APONTE, 2014, Pág. 365).

Como indica APONTE (2014, Pág. 405), el artículo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional contempla un marco extensísimo de posibilidades de imputación de responsabilidad a los superiores jerárqui-cos, ya que aplica a los jefes militares de las fuerzas armadas, o a los que actúen efectivamente en tales calidades, por crímenes cometidos por sus fuerzas bajo su mando y control efectivo, cuando hubieren sabido, o hubie-ren debido saber, que sus inferiores estaban cometiendo los crímenes. Pero, al mismo tiempo, si el jefe militar ha sabido y no conocía con anterioridad, es responsable penalmente por no tomar las medidas correspondientes. También si, deliberadamente, hubiere omitido información que indicase claramente que los inferiores cometían estos delitos, y por no haber puesto en conocimiento la comisión de los crímenes a las autoridades correspon-dientes.

En resumen, en lo que concierne a los Convenios de Ginebra, los supe-riores jerárquicos son penalmente responsables de las infracciones de sus subordinados al derecho de Ginebra, si ellos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del caso, que sus subor-dinados estaban cometiendo o iban a cometer tales hechos, y no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o repri-mir la infracción (Ambos, 2006, pp. 100-101).

Por su parte, el artículo 25 del código penal establece que:

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica, y no lo llevare a cabo, es-tando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contem-plada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilan-cia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitu-ción o a la ley.

En la omisión impropia, la omisión equivale a la producción efectiva de una acción. De esta forma, se hace equivalente un no-hacer a un hacer,


esto es, al actuar de manera efectiva en el espacio y en el tiempo, respecto de delitos de resultado que impliquen una especial relación con el bien jurí-dico tutelado. Aquí el sujeto garante tiene el deber de evitar el resultado de lesión de determinados bienes jurídicos pertenecientes a ciertas personas; no obstante, para imputarle responsabilidad penal, debe haber tenido la po-sibilidad de influir de alguna manera en el resultado final, cuestión álgida cuando se discute el caso de los militares que fungen como superiores je-rárquicos. En este punto, se exige una especie de causalidad hipotética, en la que se debe concluir, con fines de imputación de responsabilidad, con una probabilidad rayana en la certeza, que la actuación de salvamento del garante hubiera evitado la producción del resultado.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-1184 de noviembre 13 de 2001, elaboró un recuento histórico de la teoría de la posición de garan-te, explicando las bases de lo que denominó el moderno derecho penal de orientación normativista, con notoria claridad. Entre tales bases se encuen-tran:

a) La delimitación de ámbitos de competencia, como fundamento prin-cipal del juicio de imputación; solo se responde por las conductas o resul-tados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad, y que se desprenden de los alcances de la posición de garante17.

b) Las instituciones para concretar el juicio de imputación, como el riesgo permitido -que autoriza la creación de peligros dentro de los límites que la sociedad va tolerando en virtud de las necesidades de desarrollo-, el principio de confianza -que le permite al sujeto delegar ciertas tareas sobre la base de que los demás son personas autorresponsables y cumplirán con las expectativas que surgen de una determinada función-, la prohibición de regreso -teoría conforme a la cual, el favorecimiento de conductas dolosas o culposas de un tercero, no le son imputables a quien las hubiere facilitado dentro del riesgo permitido- y las acciones a propio riesgo -en las cuales se imputa a la víctima las conductas que son producto de la violación de sus deberes de autoprotección-.

c) La relación de riesgo: demostrada la creación de un riesgo jurídica-mente desaprobado, se requiere una realización del riesgo, es decir, que el

17 PrincipioreplicadoporlaSaladeCasaciónPenaldelaCorteSupremadeJusti-cia,ensentenciade27deoctubrede2004.M.P.MauroSolartePortilla.


mismo riesgo creado por el sujeto sea el que se concrete en la producción del resultado.

d) Los deberes negativos derivados de la competencia por organiza-ción -de aseguramiento en el tráfico como contrapartida por la libertad de configuración del mundo, de salvamento y de asunción-. Estos deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación de riesgos, siendo su contenido esencial no perturbar o inmiscuirse en ámbitos ajenos. De esta manera, en los llamados deberes de seguridad en el tráfico, se adoptan unas medidas especiales para evitar que el peligro que se crea en la interacción social produzca daños excediendo los límites de lo permitido; ahora bien, si tales medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando a terceros o creando daños, surgen los deberes de salvamento, en los cua-les la persona que ha creado con su comportamiento peligroso anterior un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar ese riesgo. Por último, dichos deberes también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

e) Los deberes positivos derivados de la competencia institucional. Los deberes institucionales se estructuran, aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad.

f) La irrelevancia de la configuración fáctica del hecho (por acción o por omisión), toda vez que lo relevante es si la persona ha cumplido con los deberes de su posición de garante.

El numeral 1º18 del artículo 25 del Código Penal colombiano prevé un deber negativo derivado de una conducta de asunción, cuando la persona asume una función de seguridad o de salvamento ante riesgos que se han introducido en una organización ajena, como por ejemplo, el salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro, o la persona que alienta a una persona minusválida a cruzar una avenida concu-rrida. Los deberes de aseguramiento y de salvación surgen en este ámbito, a partir del compromiso que se adquiere de asegurar una fuente de peligro,

18 “Sonconstitutivasdeposicionesdegarantíalassiguientessituaciones:1.Cuan-doseasumavoluntariamentelaasuncióndeunapersonaodeunafuentederiesgo,dentrodelpropioámbitodedominio”.


con miras a que el peligro no exceda los límites del riesgo permitido, siendo absolutamente irrelevante la configuración fáctica del suceso (bien sea por acción o por omisión). Por ejemplo, si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a la población, en el juicio de imputación objetiva lo esencial no es si el operario de la represa abrió la compuerta más de lo debido o no la cerró a tiempo; lo fundamental es dilucidar si esta persona “cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro”19.

El numeral 4º del artículo consagra claramente un deber negativo, aquel que se desprende del evento en el que “se haya creado una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente”, don-de surge un deber de salvamento por la perturbación de una organización ajena producto de una conducta previa que, si bien en la concepción de Jakobs no tiene que ser necesariamente antijurídica (ya que, como se ex-plicó en líneas atrás, este autor propugna por la existencia de deberes de salvamento cuando la persona reivindica para sí riesgos especiales, bien sea a través de una actividad conforme a derecho, o con un actuar antijurídico), según el numeral comentado sí debe revestir dicho carácter. Esta situación constitutiva de posición de garantía supone la transgresión de la institu-ción negativa, y puede generar deberes de aseguramiento o de salvamento, ya que si la persona configura su propio ámbito de organización de forma peligrosa o potencialmente peligrosa, el deber de garante puede consistir en asegurar dicha fuente de peligro cuando ésta aún no ha alcanzado al bien jurídico respectivo, o en tomar las medidas de salvamento necesarias para el restablecimiento del ámbito de organización ajeno usurpado (PERDO-MO, 2001, p. 40).

Los numerales 2º y 3º20del artículo 25 consagran deberes positivos que fundamentan expectativas de acción, de ayuda a un beneficiario; en concre-to, estos numerales tipifican posiciones de garantía que se originan en re-laciones de confianza especial, confianza esta que es transmitida mediante la constancia en el ejercicio de un rol, por lo que no debe entenderse que la vinculación normativa se genera por la mera cercanía de la relación (PER-DOMO, 2001, pp. 43-44). Por otro lado, en una comunidad de peligro, un

19 CorteConstitucional,sentenciaSU-1184de13denoviembrede2001.M.P.EduardoMontealegreLynett.20 “2.Cuandoexistaunaestrechacomunidaddevidaentrepersonas.3.Cuandoseem-prendalarealizacióndeunaactividadriesgosaporpartedevariaspersonas”.


conglomerado de sujetos unen sus ámbitos vitales para la realización con-junta de una actividad peligrosa, la evitación mancomunada de riesgos vita-les y la prestación de auxilio mutuo en caso de una situación de necesidad, donde es el elemento de la confianza especial el que genera la expectativa de auxilio (ANDRADE, 2010, pp. 215-251).


ConclusionesEl DIH tiene orígenes remotos, fueron antiguas civilizaciones (Babi-

lonia, Sumeria, Persia, Roma) las que empezaron a regular el ejercicio de la guerra con fines económicos y tácticos, pero con repercusiones huma-nitarias. Las primeras prácticas establecían la posibilidad de atención de los heridos de los bandos enemigos (persas), la protección de los civiles y acuerdos de fin de hostilidades (sumerios y babilonios).

Las sociedades occidentales no fueron las únicas que iniciaron con la regulación de prácticas dentro de la guerra, las civilizaciones orientales también implementaron disposiciones que limitaban dichas prácticas, una de las más destacadas es la adopción del arte de la guerra (libro de Sun Tzu) en China. En India, se recalcó el respeto a la vida del enemigo que se rindie-ra o estuviere desarmado.

Durante la edad media hubo un estancamiento en el desarrollo del DIH, pues fue una etapa marcada por el sesgo religioso, justificando cual-quier acto en la voluntad de Dios y el ejercicio del poder soberano. Con la edad moderna, el DIH es un reflejo de la costumbre y los acuerdo entre las partes en conflicto, hasta que se firma el Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864, el cual se convierte en el primer instrumento de carácter internacional que propende por la protección de las víctimas de la guerra y se crea la Cruz Roja; esta última institución no solo cumple funciones en tiempos de guerra, sino en ausencia de conflictos cumple con funciones relacionadas con la promoción de la salud, la educación, la atención de de-sastres naturales, entre otras.

Con posteridad al primer Convenio, se empieza a regular aún más el ejercicio de la guerra, con la celebración de la Declaración de San Peter-sburgo (1868) y la Convención de la Haya (1899) que le da surgimiento al ius in bellum. Dichos instrumentos no fueron muy eficaces, por lo que solo después de la primera guerra mundial se empiezan a realizar grandes avan-ces con la aparición de los Protocolos de Ginebra. Después de la segunda guerra mundial se fortalecieron los instrumentos antes mencionados, y en 1977 se establecieron las Convenciones de Ginebra y sus protocolos.

De la evolución antes descrita se desprende que tengamos como prin-cipales fuentes del DIH a: la costumbre internacional entendida como prác-ticas consuetudinarias que se han arraigado en las sociedades modernas y


las cuales muchas de ellas se han positivizado; los tratados, los cuales actúan como fuentes principales del Derecho Internacional Público y del DIH; los principios generales del derecho y los actos unilaterales.

Es importante recalcar que las normas en materia de Derecho Inter-nacional Humanitario son de aplicación en un conflicto armado interno y en conflicto armado internacional. Estas nociones se diferencian por las partes participantes en el conflicto y el aspecto territorial en que se lleva a cabo, de tal forma, que el conflicto armado interno es el que surge en el territorio de un Estado, entre grupos armados organizados con un mando responsable (estales y disidentes) con actos de violencia no esporádicos ni aislados, y que ejerzan un control en el cual se les permite el realizar ope-raciones militares sostenidas y concertadas (VALENCIA, 2013, p. 108). Por otra parte, el conflicto armado internacional es el que surge entre dos o más estados, dicho conflicto puede ser declarado o no, se puede originar por casos de ocupación total o parcial y lucha contra la dominación colonial u ocupación extranjera. Las nociones antes expuestas son esenciales para establecer cuando es exigible y aplicable el DIH.

Dentro del marco de aplicación de DIH se establece la obligación para las partes participantes en el conflicto armado, ya sea de carácter interno o internacional, darle un tratamiento especial a las personas protegidas, las cuales de acuerdo al Código Penal en su artículo 135 son: la población civil, las personas no participes en hostilidades y civiles en manos del enemigo; heridos, enfermos y náufragos fuera de combate; personal sanitario y reli-gioso; los periodistas o corresponsales de guerra acreditados, combatientes fuera de combate por captura, rendición u otra causa; aquellos considera-dos como apátridas o refugiados antes de iniciar el conflicto.

En conclusión, el DIH pretende regular las formas idóneas en las cua-les se debe efectuar los conflictos armados, formas que buscan el respeto de la vida y la dignidad humana de los no combatientes (población civil, sanitaria, prensa, entre otros), de aquellos combatientes que aun cuando participaron en el conflicto, resultaron heridos, enfermos, fueron captu-rados o no implican ningún peligro para la otra parte. El DIH, entonces, busca humanizar la guerra, dejando de presente que no todo está permitido, que se deben dar unas garantías mínimas para el desarrollo del conflicto en condiciones justas y equitativas.


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