islAM .HUKUKU AÇlSINDAN KARŞlLlKLI SİGORTAlAR

Mutual losurance in Terms of Islamic Law

Nihat DALGIN* Özet

Bu makalede karşılıklı sigortalar ve islam hukuku açısın­dan hükmü araşbnlmaktadır. Karşılıklı sigortalar, sanayi devri­mi sonrasında kurulan bir özel sigortalar çeşidi olup, bunlara yardımlaşma sigortalan da denir. Çalışmada karşılıldı sigorta­ların temel unsurlan ve işleyişi hakkında bilgi verildikten sonra, sözleşmesinin niteliginin tespitine çalışılmış olup, ·sonuçta karşılıklı sigorta sözleşmesinin nevi şahsına has bir teberrO akdi oldugu görülmüştür. Aynca bu sigortaların, garar ve faiz gibi, bir sözleşmenin yasaklanmasına sebep olan unsurlardan salim oldugu tespit edilmiştir.

Makalede ulaş~an sonuç şöyledir: Karşılıklı sigortalar, hem pozitif hukuklar hem de İslam hukuku açısından meşru bir si­gorta tüıii olup, bu (tür) sigortalar karşılıklı yardımlaşmanın çagdaş. bir versiyonu (ömegi) olarak, bireyler ve toplum için faydalı bir kurumdur.

Anahtar Kelimeler

Karş~ıklı sigorta, degişken prim, teberrO akdi

Giriş

Sanayi devrimi sonrasındaki toplt,ımlarda sosyal güvenliğini büyük kısmının sigortalar aracılığıyla sağlarıması fikri benimsenmiştir. Bu amaçla kurulan sigortalar temelde ikiye ayrılmakta olup, bir kısmı "sosyal sigortalar"2, diğer kısmı ise, bireylerin özel menfaatlerinin çeşitli tehlikelere (rizikolara) karşı teminat altına alınması için serbest iradeleriyle oluş­turcluklan "özel sigortalar"dır. Bu özel sigortalann bazılan; beUrli rizikolara karşı sigortaemın sigorta güvencesi satması şeklinde ticari birer kuruluş olarak örgütlenmişlerdir ki bunlar "ticari· özel sigortalar" olarak bilinir. Günümüzde özel sigortacılığın en yaygın şekli ticari olanlardır. Özel sigortacılığın diğer şekli ise, sigortalılar dışında sigortacı diye bilinen bir

• Doç.Dr., 19 Mayıs Üniversitesi Ilahiyat Fakültesi. 1 Sosyal güvenlikle il~l! olarak yap~an degişik tanımlardan birisi

şöyledir: Sosyal güvenlik, fertlerin ugrayacaklan tehlikelerin zarar­lanndan kuı:tanlma garantisi demektir. Dnik, Salt, Sosyal Güvenlik, Ankara 1991, s. 7. .

2 Sosyal sigorta; belirli halk gruplannın belirli alaruardaki sosyal . güvenliklerini saglamak amacıyla, kanunla kurulmuş olan sigorta­·lardır. Öme~in, Sosyal Sigortalar Kurumu, Ba!ıkur, Emekli Sandıgı gibi. Kender, Rayegan lurkiye'de Husus/ Sigorta Hukuku, Istanbul 1990, 4. Baskı, s. 17.

Abstract

This paper airns at articulating the case of "mutual insurance" and its place in termş of Islamic law. Established after the Industrial Revolution, Mutual insurance is a special case· of insurance, which is also called "insurance of · reciprocal assistance". Highlighting the fundamentals and procedure of mutuaı· in.surance, the present study sheds light on its characteristics by daiming that mutual insurance is a contract of reciprocal assistance in its own right.. Moreover, this type of insurance does not carry such negative elements as excessive risk or interest that are forbidden in lslamic law.

It follows that mutual insürance has a !ega! basis in both modem positive law and Islamic jurisprudence; it is benefidal for individuals and society as a modem version of reciprocal assistance. ·

Key Wo rds

Mutual insurance, variable premium, contract of reciprocal assistance,

aracı bulunmaksızın, üyelerin karşılıklı· yardımlaş­

malan ile oluşan sigortacılıktır ki, konumuz olan bu sigortalarda sigortacılık ticari bir kazanç yolu olarak görülmez. Bu sigortalar bireylerin birbirleriyle yardımlaşmalan esasına göre kurulduğundan, bunlar "karşılıklı sigorta", "karşılıklı üyelik sigortası",

"yardııplaşma sigortası" ya da "tek.afül sigortası "

olarak bilinmektedirler.

Günümüz modem toplumlannqaki özel sigorta­lar, ülke genelinde sosyal güvenliğin sağiarımasında sosyal sigortalara ve diğer sosyal güvenlik araçlaona yardımcı kuruluşlar olarak önem arz etmektedir3.

İslam dünyaşında özel sigortacılık baştan ben tepki ile karşıianmış olup, diğer toplumlardaki kabu­lü hala görebilmiş değildir. Bunun iki·önemli sebebi­nin olduğu kanaatindeyiz: Bunlardan birisi, İslam'ın kurumlanyla hayata geçirildiği ve sadaka, nafaka, kefaretler, vakıf ve zekat gibi sosyal dayanışma

3 Sosyal sigortalarla öul sigortalar arasındaki en batiz laridar şun­lardır: Özel sigortalara üye olmak kanunen mecbur degildir, bu si­gortalara açık olarak devlet yardımı yapılmamaktadır ve sigorta güvencesi albnıı alınacak olan rizikolar kanunen belirlenmeyerek, sigorta güvencesine alınacak rizikolann tespitinde üyelerin aruaş· malan esasbr. Kender, a.g.e., s. 17.

iSLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, CİLT: 16, SAYI: 4, 2003, Sayfa: 615-629; ISSN 1_300-0373, TEK-DA V

... ·· ·· ··-;;- ·-~

NiHAT DALGTN •.

müesseselerinin4 gerçek şekliyle işletildiği toplumlar­da özel sigortalara ihtiyacın olmayacağı düşünce­sidir. Bu gerekçelerle, müslüman araşhrmacılardan bazılan, her türüyle özel sigartacılığa karşı çıkıruşbr5.

İslam toplumlannda özel ticari sigortalara karşı oluşan tepkinin ikinci sebebi ise; sigorta güvencesi sat­manın yani, ticari olarak sigortacılık yapmanın dinen uygun olmadığı, sigortacılığın ticari bir kazanç kapısı görülmesinin doğru olmadığı şeklindeki düşüncedir6.

Karşılıklı özel sigortalar, özel ticari sigortalardan farklı bir işleylşe sahip olmakla birlikte, müslüman toplumlarda yeter derecede bilinmemeleri dolayısıyla, bunlar da ticari özel sigortalar gibi zarınedilmiş ve müslüman kesim bu sigortalarada kuşkuyla bakıruştır.

Günümüz müslümanlannın bir kısmı, sosyal güvenliklerini asgari olarak sosyal sigortalar yoluyla sağlamaya çalışmakta, l:iu sigortalann karşılamadığı sosyal riskiere karşı ise, kendi imkanlannı seferber ederek bu riskiere karşı koymakta, karşı koyamadık­lannda ise, kaderlerinin bu olduğuna inanarak, mev­cut durumu kabullenmeye Ç'alışmaktadırlar.

Bu çalışmada, karşılıklı sig'ortalann meşru

olduğu, bu tür sigortalann kurulup ge~ştirilmesinin değişik faydalan yanında herhangi bir mahzurunun bulunmadığı ispat edilmeye çalışılacakhr.

Günümüz dünyasında sosyal riskierin hem çok çeşitli hale geldiği hem de birçok riskin kişinin özel tasarruflarıyla karşılanamayacak derecede ağır olduğu, bu nedenle birçok alanda sigorta güvencesi alma ihtiyacının tartışılamayacağl dikkate alındığın­da, karşılıklı sigortacılıkla ilgili olarak duYuJan kuşku­lan giderme amacına yönelik çalışmalann önemi kendiliğinden ortaya çıkacakhr.

Çalışmanın birinci bölümünde karşılıklı sigorta-

4 Dayanışma müesseseleri hakkında geniş bilgi için bkz.: Şeker, Mehmet, Is/lımda Sosyal Dayarvima Müesseseleri, Ankara 1991, Üçüncü baskı, s. 97-187; Islam'da sosyal gOvenU!ji temin eden müesseseler için bkz.; Beşer, Faruk, İslamda Sosyal Gür~enlik, Ankara 1987, s.183-198.

5 Ömegin Faruk Beşer, 1 980'li yıllarda yaptıgı doktora çalışmasında; • ... bana göre, ıekatın ve ona bagh müessese ve esasiann uygu­lanacagı bir ortamda sigortaya ıaten hiç gerek kalmayacaktır" demekteydi. Beşer, a.g:e., s. 180.

6 Ticari sigortalann meş:riilugu ilzerinde yapdan tartışmalann odak noktasını, bu sigortalaııdaki sigartacının sigorta gOvenceSi satışının caiz olup olmııdıgı oluşturmaktadır. Geniş bilgi için bkz.: Muhammed Ahmed ez-Zerka, lsl!ıma Göre Banka ve Sigorta (tre. Hayreddin Karaman), istanbul 1981, ikinci Baskı, s.181,182; Abdullah Nasıh Ulvan, Hülanü'f.ls!tım fi't-Te'min, Daru's·Selflm 1987, ÜçOncü Baskı, s.32; AbdOssemi ei-Mısri, et-Te'minü'l-lsl!ımf Beyne'n-Nazaliyyeti ve'f-Tatbik, Kahire 1987, lkind Baskı, s.17 vd.; Muhammed Revvas Kal'aci, Mebtıhis !i'l-lkb's8di'l·lsl!ımiyye Min Usülihi'I·Fikhiyye, Beyrut 1991, Birinci Baskı, s.130 vd.; Muhammed Necip el-Mubl, Tekmiletü'I-Mecmıl (Yahya b. Şeref en·Nevevi, el·Meanu': Şerhu'l·MOhezzeb, 1-lX;Tekmileto's·SObki, X-Xll;TekmUetü Necı"b ei-Muti'i, Xlli·XX ile birlikte), Qdde ts., Mektebetü'l-~d, XII!, 426 vd.; Dalgın, Nihat, ls!tım~n !p§mda Sigortacı!Jk, Samsun 2002, İkinci Baskı, s. 107-116.

616

ların .tanımı ve işleyişi hakkında bilgi verilmiştir. İkin­ci bölümde ise, karşılıklı sigorta sözleşmesinin meşrUiyetini belirleyebilmek için, öncelikli .olarak, karşılıklı sigorta sözleşmesinin niteliğinin tespitine çalışılmışhr. Bu amaçla, İslam fıkhında bilinen hibe · akdi, kefalet akdi ve vaat-taahhüt ile karşılıklı sigorta sözleşmesi arasındaki ilişki incelenmiş, benzerllkler değerlendirilmiş ve sigorta sözleşmesinin bunlardan birine benzeyip benzemediği araşt:ıtılmışhr. Sonra­sında ise, karşılıklı sigortalarm bir akdin sıhhatine engel olan garar ve faiz gibi haram unsurlarla ilişkisi ele alınmışhr. "

Çalışmada genel · olarak irieelerne ve araştırma yöntemi kullanılmıştır. Araşhrmamızın birinci aşa­masında Yani, karşılıklı . sigorta sözleşmesinin

niteliğinin tespiti esnasında "kıyas" yöntemi kul­lanılmışhr. İkinci aşamasında Yani, karşılıklı sigorta- . ların akitlerin sıhhatini engelleyen unsurlardan uzak olduğunun tespit edilerek bu sigortaların meşru olduğu hükmüne vanlması esnasında ise, "istislah"7 yönteminden yararlanılmıştır.

Karşılıklı sigortalarla ilgili olarak Türkiye'de yapıl­mış müstakil herhangi bir çalışma bilmiyoruz. Diğer İslam ülkelerinde yapılmış çalışmalardan görebildik­lerimizde ise konu, ticari sigortaların İslam hukuku açısından meşru olup olmadığını araşhrmak amacıy­la yapılan çalışmalar içerisinde bir bölüm olarak yer almakta, ancak oralarda da, çoğunlukla karşılıklı si­gortalann işleyişi hakkında bilgi verilmekte, meşn1lu­ğu hakkında bir ön kabul oluştuğundan bu husus tar­hşılmamaktadır. Dolayısıyla, karşılıklı sigortaların ne tür bir akit temelinde kurulduğu, sözleşmenin akdin sıhhatine mani olacak bir unsur bulundurup bulun­durmadığı sorulaona cevap arayan müstakil çalışma­lara ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmaktadır. İslam'ın Işı­ğında Sigortacılık şeklinde yayımladığımız doktora çalışmasında bizim de amacımız ticari sigortalarm meşn1luğunu tespit olduğundan, söz konusu çalış­mada, karşıhklı sigortalara değinmiş olmakla birlikte, yeter derecede bu tür sigartatara yer ayırmarnış ve detaylı bir incelemede bulunmamışbk. Bu makale çalışmasıyla, özellikle karşılıklı sigortaların muhte­vasının daha iyi tanınmış olacağını ümit etmekteyiz.

I. Tanımı, Uns urlan ve işleyişi

A. Tanımı

Karşılıklı sigortayı; herhangi bir alanda sigorta hizmeti almak isteyen kimselerin, kanuni bir mecburiyet olmaksızın, bir araya gelerek, karşılaşa­caklan belirli riskler sonrasında malvarlıklarında ya

7 Isiflm fıkhının genel ilkelerine, özellilde de şer'an onaylandı~a veya reddedildigine dair bir delil bulunmayan konularda maslahata göre hnknm verme yöntemini ifade etmektedir. İşleyi~ hakkında bilgi için bkı.: Özen, Şükrü, •fstis/ah", DlA, Istanbul 2001, XXlll, 383-388; Şener, Abdülkadir, Kıyas istilıSlln lstıslah, Ankara 1981, s.137 vd.

da vücutlannda oluşacak maddi hasan gidermek iÇin karşılıklı olarak yardımiaşmayı taahhüt etmeleri şek­linde tanımlamak mümkündürB. Bu tür sigortacılık yapan kurumla~ da "karşılıklı sigortalar", "karşılıklı üyelik sigo~lan" ya da "yardımlaşma sigortalan" olarak adlandırılır. Türk Ticaret Kanunu md. 1263'te ticari olmayan özel sigortalar "karşılıklı si­gortalar" olarak isimlendirilmiş olup, şöyle tanımlan­mıştır: "Birçok şahs_ın birleşerek, herhangi birinin diiçar olacağı her nevi tehlikeden (rizikodan) doğan zarar/M! lazmin etmeyi taah­hüt etmelerine karşıbklı sigorta denir'9.

B. Unsurlan

l)Sigortalı: Hayatını, malını ya da mesuliyetini sigorta ettiren kimsedir. Sigortalı sigorta sözleşmesi­ni irnzalamakla, sigorta şirketine iştirak eden diğer sigortalılann sigortalatt;ıklan riskierin gerçekleşmesi halinde orılara ödenecek tazmiriatı, diğer sigar~ talılarla birlikte karşılamayı taahhüt etmiş demektir. Bu amaçla peşin, taksitler halinde ya da hasar so~-. rasında kendisinden istenecek olan meblağı (sigorta primlerini) ödemeyi sigartah kabul etmektedir.

Karşılıklı sigartacılığın yapılabilmesi ·için asgari olarak ne. kadar sigortalının bulunmasının gerektiği, sunulacak olan sigorta güvencesi ile ilgili olup, her tür sigorta hizmeti için sabit bir sigortalı sayısı teorik ola­rak söz konusu değildir. Ancak, tazmin edilecek riskie­rin sigortalılara ağır yük getirme·mesi için, ihtimal he­saplarını da kullanarak asgari bir sigortalı sayısı belir­lemek, bu sigorta türünün sürekliliği için faydalı olabi· lir. Nitekim, Türkiye'de yürürlükte olan Sigorta Mura­kabe Kanunu'nda yeni yapılan düzerılemeye gore, . asgari sigartah sayısı 200 olarak belirlenmiştirlO. ·,

2) Sigortacı: Sigortalanan rizikonun oluşması halinde veya sigorta müddetinin bitmesiyle, tazminat ödemeyi taahhüt eden taraftır. Karşılıklı sigortalar­da, sigorta tazminatı ödemeyi taahhüt eden sigar­tahlar olup, ticari sigortalarda olduğu gibi, burada sigortalılardan aynca bir de sigartacı bulunmamak-

8 Karşılık~ sigorta tanımı için bkz.: Abdilllatil Mahmud at Mahmud, et· Teininü'l·içtimai li Dav'l'ş-Şeriati'l-islamiyye, Beyrut 1994, Birinci Basla, s. 46; lsa Abduh, et·Te'min Beyne'I-Haili ve't·Tahrim, Kahire, Oaru'l-l'tisam, ts., s.44; Ebu'I·Mecid Hark, Min Ec/i Te 'mini istamiMuas1r, Nasr 1993, Birinci Basla, s.26; SeUiıme Abdullah, el· Hatar ve't·Teinin, Basım yeri yok, 1987, Yedinci Basla, s. 148; Atabek, Reşat, Sigorta Hukuku, lstanbul1950, s.10. Bazı müellifler "karşılıklı sigortalar"la "yardımlaşma sigortaları"nı farklı tarumla­makta, çogu araştırmacı ise, birini eligeri yeriilde kullanmaktadır. Biz hem Islam ülkelerindeki çogu araştırmacının her iki sigorta ismi· ni aynı anlamda kullandıklarını görmemiz ve unsurlan açısından da aralannda lark bulunmaması sebebiyle, hem de Türkiye'deki hukuk

. çevrelerinin, ilgili kanun maddelerinde "karşı~ sigortalar" zikri geçmesirı.den dolayı bu isme ~şık olmalan nedeniyle, ~şmamwn başlıgını karşı~ sigortalar olarak koymayı uygun bulduk ve ~ş­mamızda "karşılıklı s!gortalar"la, "yardımlaşma sigortaları"nı ay_nı

anlamda kullandık. · ·

·. 9 Kender, a.g.e., s. 27, 28.

10 Sigorta Murakabe Kanunu md. 2.

İSLAM HUKUKU AÇISINDAN KARŞILIKLI S~GORTALAR

tadır. Yani, bu sigorta mensuplannın her biri sigorta güvencesi almak iStediği için sigortalı; her sigortalı diğer üyelere sigorta güvencesi vermeyi taahhüt ettiği için de sigartacı özelliğine sahip bulunmak­tadırll. Bu nederıle, bu tür sigortalar karşılıklı sigor­talaf olarak bilinmektedir.

3) Risk: Risk tehlike aı:ılamında olup, tarafiann iradesi dışında, olması muhtemel veya olacağı tarih belirsiz bir olay, bir vakıayı ifade etmektedir12. Risk gerçekleştiğinde sigortaimm malvarlığı zarar görür. Bütün mal Sigortası çeşitleri, söz konusu olan riskin gerçekleşmesi halinde, oluşacak maddi zarardan üyelerini koruma altına alma düşüncesinin ürünüdür. Büyük risklerden korunmak için sigortalar, riskin si­gortalılar arasında paylaştınlarak yok edilmesi yön­·temini kullanırlar. Şu bir gerçek ki, riskin bulun­madığı alanlarda, sigartacılığa gerek de olmayacak­tır. Karşılıklı sigortalar, üyelerinin birlikte tazmin etmeleri mümkün olan· riskleri sigorta teminatı altına alırlar. Gerçekleştiğinde, mevcut üyelerine ağır yük getirecek olan riskierin sigortatanmasından karşılıklı sigortalar ya kaçınırlar, ya da· burılan da rahatlıkla sigortalayabilmek için, diğer karşılıklı sigortalada da­yanışma içine girerek "reasürans"l3 işlemi gerçek­leştirirler. ·su bilgilerden hareketle, az sayıdaki sigor­taltiardan oluşan karşılıklı sigortalarm büyük riskleri sigortalama şanslannın bulunmadığı söylenebilir. Karşılıklı sigortalarm büyük riskleri de rahatlıkla te­minat altına alabilmeleri için, sigortalı sayılannın ola­bilecek en yüksek düzeye çıkanlması önemlidir.

4) Prim: Hasann oluşması ya da belirlenen sürenin bitmesi halinde, sigortalı üyeye, sigortalılann ödemeyi taahhüt ettikleri ·sigorta tazminatıru vere­bilmeleri ıçın, sigortalılann mfıtat şekildeki ödemeleridir. Kcı.rşılıklı sigortalarda teorik olarak, sigortalılann ödeyecekleri prim sabit olmadığı gibi, her ay sigorta primi ödemeleri gerekli de değildir. Ancak, üyelerden birinin malı zarar gördüğünde, si­gortalılann onu tazmin etmek yükümlülüğü bulun­maktadır. Sigartahlar bu görevler4ıi geciktirmeden yapabilmeleri için, sigortaya peşin ödemede bulu­narak bir sandık oluşturmalan da mümkündür14. Karşılıklı sigortalarda üyelerin verecekleri aidatlar, grup üyelerinin sigortalanan malı için ödenen ha5ar tazminatı ile paralellik arz edeceğinden, ödenen

ll Ebu"I-Mecid Hark, a.g.e., s.120.

12 Selliıme Abdullah, a.g.e., s. 10.

13 Reasürans; bir sigortanın karşılamakla sıkınbya dtışebilecegi risk· !erin bir kısmını bir başka sigortaya tekrar sigorta ettirmesidir. Bir başka deyişle, sigortanın kendisini daha büyük çaplı sigorta şirket· lerine sigorta ettirmesi anlamına gelmektedir. Bu nedenle, ticari si· gortalar da, sigorta primlerinin bir losmını reasürans şirketlerine bu amaçla aktararak, kendilerini daha güvenli hale getirmek isterler.

14 Sigorta primlerinin başlaiı ya da hasar sonrasında toplanması nok· tasında farklılık gösteren uygulamalar için bkz.: M1sri, a.g.e., s. 41-46.

617

· .. ······· ·-:-.:.- -;-- i

NiHAT DALGIN

primler-aidatlar ticari sigortalarda oldu~ gibi sabit olmayıp, yıllara göre değişiklik gösterebilecektir. Bu nedenle, bu sigortalar prim açısından, "değişken primli" sigortalar sınıfında ele alınmaktadır. Karşılıklı sigortalarda üyelerin gerçek prim yükümlülüğü dönem sonunda hesaplanır.

Karşılıklı sigortalarda sigorta primleri, yalnızca ödenecek sigorta tazminatlan için kullanılmakta olup, buradan herhangi bir kimsenin ticari kazanç sağlamalS düşüncesi bulunmadığından, sigorta tazminatlanndan artan primler, yine üyelere geri döndürülmektedir. Bu fazlalık üyelere dağıtılacağı gibi, gelecek için rezerv olarak sigorta sandığında üyelerin hesabında tutulabilir. Ayrıca, teorik olarak, bu fazlalığın dönem sorılannda, üyelerin tasvibiyle, hayır hizmetlerine ya da kültürel alanlara harcan­ması da mümkündür.

5) Sigorta Bedeli:. Sigorta tazminatı olarak da bilinen bu unsur, sigortalanan tehlikenin meydana gelmesi ya da sigortalı ile anlaşılan sürenin bitmesi halinde, sigortalıların içlerinden biri olan sigortalı ilyeye vermekle zorunlu olduklan meblağdır. Mal si­gortalarında bu tazminatı almak, sigortalanan riskin oluşmasına bağlı ise de, hayat sigortalannda .belir­lenen zamanın bitiminde bu tazminatı ilyenin ken­disi, silrenin bitimi öncesiride sigortaimm ölmesi halinde ise, sigortatıpın hukuki yakınlan almaktadır. Sigorta tazminatı, bu sigortalann mal sigortası türlinde karşılıksız olarak verilirken, hayat sigortası türlinde ya karşılıksız, ya da bir borç şeklinde veril­mektedir. Bu haliyle de, karşılıklı sigortaların hayat sigortası hizmeti, ticari sigortalann bu alandaki hizmetinden farklı temellere oturmaktadırl6.

C. işleyişi

Burada, yardımlaşma cemiyeti şeklinde kuru­larak karşılıklı sigortacılık yapan şirketlerin ve ticari şirket bilnyesindeki karşılıklı sigortalarm işleyişi hakkında bilgi verilecektir. ·

1. Yardımlaşma Demekleri Şeklinde Kurulan Karşılıklı Sigortalar

Yardırrılaşma demekleri şeklindeki bir oluşurrıla karşılıklı sigortacılık yapılabilmesi için, aynı riskle karşılaşmaktan korkan insanlar ya da meslek grup­lan ·kendi aralannda birleşerek, sigortacılık yapmak için bir demek kurarlar. Bu derneğin kuruluş amacı, liyelerine bazı hususlarda sigorta gilvencesi sunmak olduğundan, demek tüzilğünü hazırlark~n. derneğin başlıca amacı; "üyelerine belirli alanda sigorta

lS Her ne kadar Türk hukukuiıda karşılıklı sigortalar da dahil, sesyal sigortalar dışındaki sigorta şirketleri birer ticarelhane olarak de!ıer­lendirilip, bunu Işleten lilıel kişiler de tacir olarak kabul edilmektey­se de (bkz.: Kender, a.g;e., s. 31,32.) bunun, karşılıklı sigortalan birer ticari sigortalar haline dönüştürmeyeceAini düşünmekteyiz.

16 Konu ile ilgili geniş bilgi için bkz.: Oalgın, a.g.e., s.207-214.

618

güvencesi sağlamak" şeklinde tescil edilir.· Buna göı:e, bu derneğe ilye olmak isteyen herkes, demek tüzilğünde belirtilen alanda diğer ilyeleni sigorta gilvencesi sunulması için, belirli dönemlerde yardım­laşacağma dair bir taahhiltname imzalar. Bu şekilde,. yardımiaşına derneği adı altında karşılıklı sigorta hizmeti sunulabilirl7.

Bu tür kuruluşlar, mall8, mesuliyetl9 ve hayat sigortası20 hizmeti sunabileceklerdt Ancak, hayat sigortacılığı yapmak için, bit sonraki maddede ele alınac~ olan ticari şirket bilnyesinde bu işin yapıl­ması daha uygun olacaktır. J

Bu demegin kuruluşu için, teorik olarak belirli bir sermaye şart değildir. Şu kadar var ki, karşılıklı sigortacılık için kanunla belirlenmiş bir sermaye şartı varsa onun sağlarıması gerekir. Örneğin, TUrki­ye'deki Sigorta Murakabe Kanunu md. 2'ye göre, bu tür sigortacılık yapabilmek için üyelerin 200 mil­yar -lira sermaye ortaya koymalan gerekmektedir.

Üyeler derneğin işlerini yilriltmek üzere, başkan ve yönetim kurulunu seçerler21. Yönetim kurulu si­gortalılann hak ve yilkümlülilklerini ya kendileri biz­zat takip eder, ya da dışandan uzman kişileri aylık ilereili olarak, ilyelerin de tasvibiyle görevlendirirler. Ücretli olan bu kimseler, belirli ilcret karşılığı iş yaparlar ve sigortalılar adına tasarrufta bulunurken, onlann vekili hilkmilnde olup, aynca sigortalılann sigorta primlerinde bir haklan yoktur.

Sigortalılar, hem karşılıklı sigorta derneğinin kira, elektrik, su ve işçi çalışiırma gibi masrafianna verilmek üzere, diri harcamalarmı ortaklaşa karşıla­mak, hem de· üyelerine verilecek olan sigorta tazmi­natıru birlikte karşılamakla yilkümlildürler. Bunun i­çin, ya kendilerinden cari harcamalar için ayrı, sigor­talılara tazminat ödemek için ayıi olmak üzere, iki

17 Zerklı, a.g.e., s. 172; Mutii, a.g.e., Xlll, 37S, 376; SeUM!\e Abdullah, a.g.e., s. 148- 1S4.

18 Mal sigortası; sigortalının mal varlı!ıına zarar verebilecek risklerden dolayı sigorta güvencesi veren sigortalara denir. Öme!ıin, bir işye­rini yı;ngın tehlikesine karşı sigortalamak, bir arabayı hırsızlı!ja karşı sigortalamak bu tür sigortalardandır.

19 MesuUyet sigortası; kişilerin sorumluluklannın sigortalanması demektir. Şöyle ki; bir doktor tedavi esnasında kendi kusuru sebe­biyle hastasına zarar verebilme ihtimalinden dolayı kendisinin sorwnlulu!lunu sigortalayabilir. Türkiye'de uygularnııda bulunan zorunlu trafik sigortası bunun tipik ömegidir. ÇUnkil bu sigortalar, şolörün karşı tarafa verebilece!li zararlan sigorta güvencesine almaktadır. Keza, terzi, berber gibi sanat erbabı da bu tür sigorta yapbrabiUrler: Babda bunların örnekleri mevcuttur.

20 Hayat sigortası; kişilerin beklenmedik zaman içinde ölmeleri, kaza geçirerek iş göremez hale gelmeleri gibi, bizzat kendi şahıslan ile ilgili oluşabilecek risklerden kendilerini sigorta ettinnelerine denir. Güntimüzde çok degişik hayat sigortası türleri bulunmaktadır.

21 Karşılıklı sigortalan ticari olanlanndan ayının Uç önemli özellik olarak şunlar gösterilir. I-Karşılıklı sisortalann sermayesiz kurula­bilmesi, 2- Yöneticilerini üyelerin seçebilmesi, 3- Bu sigortalann kar elde etmek amaorun bulunmaması. Bkz.: SeiiM!\e Abdullah, a.g.e., s. 149.

farklı ödeme talebinde bulunulur. Ya da, her iki hizmet için tek kalemde belirli m~ar meblağın peşin olarak veya taksitlerle ödenmesi istenir ve bu ödemelerin bir kısmı cari ödemelere harcanır ..

Bu derneğin üyeleri, üyelik anlaşmasında belir­tilen süre dolmadan üyelikten çıkamazlar. Aksi tak­tirde, hedeflenen sigortacılık hizmetinin verilmesi imkansızlaşabilir. Belirli donemler sonunda demek­ten çıkmak isteyen üyenin hesabı şöyle yapılır. Üyenin derneğin cari harcamalan için verdiği pa­ralar o yönde harcandığından, bu kalemden üyeye herhangi bir meblağ geri ödenmez. Bu kalemden ödemediği aidab varsa, o kendisinden alınır. Üyenin sigorta sandığı için ödediği primlerle, sigorta sandığından üyelere tazminat olarak yapılan yardım­dan kendi yükünilülüğürıe düşen miktar karşılaştınlıi. Üyenin, diğer üyelere ödenen sigorta tazminatlan sebebiyle kendi ·son,ımluluğuna düşen paydan daha az ödemede bulunduğu anlaşılırsa, ek bir qdeme yaparak bu yükümlülüğürıü yerine getirdikteri sorıra dernek üyeliğinden çıkmasına müsaade edilir. Aksine, sigortalı yükümlülüğünden fazla ödemede bulunmuşsa, bu miktar kendisine geri verilir.

Üyelerin sigorta sandığı için g~reken yüküm­lülüklerini zamanında gecikmeden yerine getirmesi için, yukanda zikredilen şeklin dışında, meşru bazı tedbirler daha alınır. Örneğin, sık sık yükürnlülüğünü yerine getirmeyen ya. da geciktiren üyelerin, belirli ay ya da gürı içinde ödemesini yapmadığmda, demek üyeliğinin ·son bulacağı şeklinde bir madde demek tüzüğüne konabitir.

~

Beklenmedik şekilde sigortalanmış olan riskler­den bir çoğunun · gerçekleşerek, yüklü tazminat ödenmesi gerektiği durumlarda, üyelerin yüküm­lülüklerinin daha da ağırtaşmaması için, bu tür demekler ya üyeler için ağır mali yük doğuracak rizikolara sigorta güvencesi vermeme cihetine gider­ler, ya da ülke genelinde bu amaçla kurulan yardım­laşma demeklerinin, gerektiğinde birbirleriyle de yardımlaşmalannı sağlamak amacıyla, her demek sigorta sandığı için toplayacağı meblağı biraz fazla tutarak, bu fazla miktarı, demekler arası yardımiaş­mayı sağlamak amacıyla kurulmuş bulunan merkezi bi~ derneğe aktarma mecburiyeti konulur: Böylece, karşılıklı sigortalar arasında da, bir nevi ticari sigor­taların kendilerini tekrar sigortalatmalan (reasürans) işlemine benzer bir teşkilatlanma22 yapısı ortaya çık­mış olur. Devletin, aynı amaçla kurulan sigortalarm kendi aralanoda yardımlaşmalannı sağlamak amacıyla pu sigortaların ortak bir sigorta fonu kur­malannı istemesi de uygun olur. Söz konusu oluşum­da, karşılıklı sigortalar . arası sigorta fonu-güvence fonu şeklinde .nitelendirilebilecek olan bu merkezi

22 Mısri, a.g.e., s. 64.

İSLAM HUKUKU AÇlSINDAN KARŞlLlKLI SiGORTAlAR

derneğin sandığı için diğer demek üyelerinden kesilen meblağ, ağır bir yükümlülük albnda bulunan karşılıklı sigorta demeğine yardım için kullanıla­

cağından, bir sigortaimm demekten çıkması halinde bile, · kendi ödemelerinden bu merkezi derneğe aktanlmış olan · meblağ geri ödenmez. Nitekim, Türkiye'de özel finans kurumlan arasında benzer özellikte bir oluşum, 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 20. maddesinde değişiklik yapılarak "Özel Finans Kurumları Birliği" ve bu birlik bünyesinde yardımiaşmayı sağlamak için, "güvence fonu" oluşturularak hayata geçirilmiştir23.

Burada anlablan şekliyle Türkiye'de karşılıklı si­gortacılık yapmak için kanuni bir engel yoktur. Ancak, karşılıklı sigortacılık yapmak üzere bir araya gelen grubun demek şeklınde değil de kooperatifler kanununa uygun olarak bir koopf:lratif kurmalan ge­rekmektedir. Bu durum Sigorta Murakabe Kanu­nu'nda şöyle yer q!maktadır: Türkiye'de karşılıklı si­gortacılık yapacaklann en az 200 kişinin iştirakiyle 200 milyar lira sermayeli bir sigorta kooperatifi kur­malan gerekmektedir. Bu sigortacılık Sigorta Kanu­nu, bu kanunda yeri bulunmayan durumlarda ise, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabidir24. Koope­ratiflerde, kooperatif ana sözleşmesini üyelerin hazırlayacak olması ve kanunlara aykınlık taşımayan hallerde bu sözleşmenin üyelerini hukukeri bağlaya­cak olması, aşağıda söz konusu edilecek olan, bazı mahzurlu unsurlardan anrunış şekilde bir karşılıklı sigortacılık yapılmasına imkan sunmaktadır.

2. Ticari Şirket Bünyesinde Kurulan Karşılıklı Sigortalar

Karşİlıklı sigortacılık hizmeti ticari bir şirket bünyesinde de verilebilmektedir. Şimdi bu türün

. işleyişine bakalım.

. a) Öncelikli olarak, belirli alanda karşılıklı sigor­tacılık hizmetinin sunulmasını finanse etmek amacıy­la, üyelerin koyacaklan sermaye ile, halka açık bir ticari şirket kurulur. Bu şirket tüzüğünde. bu şirketin aynı zamanda ortaklanna belirli alanda sigorta güvencesi vereceği belirtilir25 ve şirket bünyesinde bir sigorta sandığı oluşturulur.

Şirket ortaklan, bu şirketin ortağı olmanın yanın-

23 Söz konusu birli!)in ve güvence fonunun işleyişi hakkında bilgi için bkz.: Özel Rnans Kurom/an Birlif}i 2003 yıh Faaliyederi Dergisi, Istanbul 2003, s. 38 - 40 ..

24 Kender, a.g.e.,-s. 28; Sigorta Murakabe Kanunu, md.2. 25 Osmanlı'nın son dönem Şeyhülislam'larından Mustafa Sabri Efendi

de, ticari sigortalara alternatif olarak öngördügü yardımiaşmayı an­latırken, önce bir yardım sandı!jı oluşturulmasını, sonrasında bu sandıkta toplanan paralann emin kimseler tarafından işletilerek, oluşan ll)ebla!j Ue hem belirli alanlardaki oluşan hasarların tazmin edilebilece!)ini hem de bu işten arta kalan miktann mal sahiplerine geri verile!?Uece!)ini söylemektedir. Bkz.: M. Sabri, Meseleler Hak­landa Cevaplar(sad.; O. Nuri Gürsoy), İstanbul 1974, s. 158;159.

619

NiHAT DALGIN .;.

da, hem de şirket tüzüğünde belirtilen risk alanında sigortalı durumundadırlar. Zira, şirket bünyesinde bir sigorta sandığı oluşturulmuş olup, her ortağın hisse­sinin kannın belirü miktan sigorta sandığına aktanl­maktadır . Bu sandık belirlenen alanda üyelerine si­gorta tazminatı verilmesinde kullanılmaktadır. Zaten burada şirketin kuruluş sebebi, üyelere ödenecek si­gorta tazminatı için üyelerden sürekü bir sigorta primi almak yerine, ilk başta ortaya koydukları ser­mayenin akıllıca çalıştırılması neticesinde kar ederek, şirketin üyelerine sunacağı sigorta hizmetine finansman sağlamaktır. ·

Bu tür sigortacılıkta, sigorta tazminatı alan ortağın şirkete üyeügi son bulmayıp devam etmekte­dir. Zira bu tazminat sigorta sandı!;!ından verilmiş olup, ortagtn asıl sermayesi kendi hesabına çalışma­ya devam etmektedir. Bu tür şirk~tlerin kurulması ve kara geçmesi uzun sürE!Ii olmalanru gerektirecegin­den, bu tür sigortacılıkta üyelerin şirket ortakhgmdan aynimaları belirli dönemler için yasaklanabilir.

Sigorta sandı!;jından alınan tazminatlar, ya önce­ki maddede anlatıldığı gl'bi, diğe~ üyelerin bire.r . yardımı olarak kabul edilip, bunların sigortalı üye tarafından sandığa geri ödenmesi istenmeyecektir. Ya da, sigorta sandığının çok daha güçlenmesi için, buradan tazminat alan üyenin, normal şartlarda, hisselerinin kanndan olmak üzere, aldığı tazminatı sandığa geri ödemesi şartı konulur. Bu işleyişe göre, sigortaltiann sandıktan alacaklan tazminat, bir borç kabul edilmektedir. Bu taktirde, şirket bünyesinde sunulan karşılıklı sigorta hizmetinin devamlılığı için, şirket ortaklarının sigorta sandığından tazminat almalan sonrasında, hisselerinin kanndan bu borç kapanana kadar, ortağm şirket hissesini alarak ortaklıktan ayrılma hakkı bulunmamaktadır.

Şirketin kar etmediği veya zarar ettiği durumlarda ise, bu tazminat, üyenin sigorta sandıgtna aktanlan · payından fazla olsa bile, diğer üyelerin yardımı olarak kabul edilir. Yani, her iki durumda da, üyenin şirket ortaklığı için koyduğu ana sermaye, sigorta tazmi­natına mahsup edilmediği gibi, şirket dışındaki mal­varlığı ile bu tazminatın ödenmesi yolun~ .gidilmez.

Sigorta sandıgında tazminatlan karşılamanın ötesinde yüklü meblağ oluştuğunda ise, üyelerin ala­cağı karar doğiultusunda, ortaklann hisseİerinden sigorta sandığı için sürekü olarak kesilen miktarlar azaltılabilir veya bu faz\a meblağın belirli dönem son­lannda hayır hizmetlerine veya kültürel faaliyetlere harcanması şeklinde bir karar alınabilir.

b) Karşılıklı sigortacılık hizmeti, halka açık şirket şeklinde kurulmuş bulunan ticari işletmelerde, bütün ortaklann katılımı ile değil de, yaliuzca karşılıklı sig­orta güvencesi almak isteyen ortaklar arasında da sunulabilir.' Bu taktirde, şirketin birçok ortağı bulun-

620

~--·--.

makla birlikte, dileyen ortaklar, kendi aralannda karşılıklı sigorta sandığ) oluşturarak, hisselerinin kar­lannın beürli miktarlanndan bu sandığa aktanmda bulunarak, sigorta hizmeti sunulmasını sağlayabilir­ler. Bundan sonraki işleyişi, bir önceki maddedeki (md. a) işleyişten farklı olmayacaktır. Şu var ki, bu şekilde karşılıklı sigortacılık yapılabilmesi için makul sayıda bir şirket ortağının bunu kabul etmesi gerek­mektedir. Yoksa, 10 - 20 gibi az sayıdaki kişilerle karşılılğı sigortacılık yapmak mümkfuı olmaz.

Burada şunun gözden kaçırılmaması da önem­lidir: Ticari şirket bünyesinde~ karşılıklı sigortalarla "özel ticari sigortalar" birbirinden faklıdır. Yukarıda değinildi!;!i gibi, karşılıklı sigortaların her türünde si­gortalı ve sigartacı aynı şahısbr. Sigorta primleri de­!;jişkendir. Sigorta primlerinin arta kalanı yine sigor­talılanndır. Ticari sigortalarda ise, sigortalı ile sigar­tacı farklı, sigorta primleri sabit, sigorta primle­rinden sigorta tazminab karşılandıktan sonra geriye kalan kısım, sigortaemın kan kabul edilir. Karşı~ı sigortalarda sigorta primleri, sigorta derneğinin cari harcamalan ve sigortaltiara ödenecek tazminab karşılayacak şekilde hesaplanırken, ticari sigortalar­da sigorta primleri hesaplanırken, sigortaemın bu hizmetten elde edeceği kar da ilave edilir. Ticari si­gortalarda, her türlü olwnsuzluğa rağmen, sigorta­cının bu işten kazanç sağlaması amaçlandığından, sigorta primleri ona göre ayarlanır. Bir başka ifa­deyle şu söylenebilir: Teorik olarak, ticari sigortalar­da sigortaltiann ödeyeceği sigorta primleri, sigortacı­nın ödeyeceği muhtemel sigorta tazminatlanndan fazla olacak şekilde hesaplanır ki, sigartacı bu hiz­metten ticari kazanç sağlamış olsun. Karşılıklı sigor­talarda ise, böyle bir düşünce söz konusu değildir.

c) Yukanda ana hatlarıyla işleyişlerini açıkla­maya çalıştığımız karşılıklı sigortalar, özel ticari si­gortalann sunduğu sigorta hizmeti alanlarının

birçoğunda hizmet sunabilmektedir. Ancak, belirli bir dönem sigorta prim1 ödenmesi sonrasında sigor­talının emekü edilmesi şeklinde ticari sigortaların sunduğu hayat sigortası uygulaması, karşılıklı sigor-

. tacılık yapan çevrelerde kabul görmemektedir. Karşılıklı sigortalarm sunduğu hayat sigortalannda güdülen amaç, kişinin hayatı boyunca biriktirmeyi planlayıp da, beklenmedik şekilde bir ölüm ya da kaza neticesinde iş göremez hale geldi!;!i için, başara­madığı bu tasarrufunu kendisine sağlayarak, çocuk­lanru ve ailesini ma!;jdur durwnda bırakmamaktır. Bu nedenle, karşılıklı sigortalarda sunulan hayat sigorta­lan, daha çok, kişinin tasanuf yapmasına yardımcı olma şeklinde olup, sigorta dönemi sonrasında ya da risk.in vuktıu halinde, üyenin sigorta primi olarak birikl;irdiği tasarrufun~. diğer sigortalıların yapacağı katkıyla - tebenuuyla, hedeflenen tasanuf miktanna yaklaşılması planlanmaktadır. Bu sigortalarda ticari

. .....

sigortalar gibi, astronomik bir şekilde hayat sigortası tazminab ön görülmemekte ve ömür boyu erne~ söz konusu edilmemektedir. 26

d) Türkiye'de özel ticari sigortalann anonim şir­ketler tarafından, karşılıklı sigortaların ise, koopera­tif şirketler tarafından yapılmasına müsaade edil­mekte olup, ticari şirketler bünyesinde karşılıklı si­gortacılık yapılmasına izin verilmediği gibi, sigorta­cılıkla ugrcışan şirketlerin aynı zamanda ticaretle de uğraşmalan yasaklanmışbr27. Bu nedenle, Türki­ye'de Sigortalar Kanunu'nda değişiklik yapılmadan, bu tür sigortacılık yapılması mümkün değildir. ·

ll. MeşrUiyeti

Modern anlamdaki ticari sigortacılığın XIII. yüzyılda başladığı kabul edildiğine göre, konunun Ki­tap ve Sünnet naslarında yer almayacağı muhakkak­br. Ancak, karşılıklı sigortaların sunduğu sigorta hiz­metinin benzeri bir hizmetin sunulması içip, ağır riskierin oluşturacağı hasarlardan korunmak 'amacıy­la, insanlığın çok eski dönemlerinden beri, değişik şekillerde birlik oluşturarak, birbirleriyle yardımlaşbk­lan bilinmektedir. Bu nedenle, karşılıklı sigorta fikri­nin, ticari sigortalardan çok eski dönemlere dayandı­ğı söylenebilir. Bununla birlikte, özellikle siQortacılık hizmeti sunmak amacıyla, sigortalanan .rizikonun oluşma ihtimalinin hesaplarımasında büyük sayılar kanunundan ve ihtimal hesaplanndan istifade ede­rek karşılıklı sigortaların kuruluşu modem dönem­deki ticari sigortalarla aynı zaman dilimine rastlar28.

Günümüzdeki yapılanma şekli ve işleyişiyle karşılıklı sigortalar, ilk dönemlerdeki müstakil şekilde oluşturulan ya. da belirli alanlarda dayanışmayı sağlayan müesseseler içinde bir birim şeklinde görülen yardımlaşma sandıklan ile amaç ve gaye bir­liği oluşturmalrta iseler de, teknik ve hukuki düzen­lemeler anlamında farkl! yönleri bulunmaktadır.

Bir kurumun İslam hukuku açısından meşru olup olmadığını tespit edebilmek için, kururnun meydana gelmesini sağlayan sözleşmenin meşrı1luğunun tarbşılması, bunun için de, söz konusu sözleşmenin sıhhatine engel ol~ unsurlarla ilişkisinin belirlen­mesi önemlidir. İslam alimlerine göre, sözleşmenin ticari ya da teberrfı niteliğine sahip oluşu, akdin söz konusu unsurlardan etkilenme şei{Jini değiştirmekte­dir. Bu nedenle, öncelikli olarak, karşılıklı sigorta sözleşmesinin ticari ya da teberrfı grubuna dahil olduğunun belirlenmesi ger:ekmektedir. İkinci aşa­mada ise, karşılıklı sigortalann akdin meşrı1luğunu

26 Karşılıklı sigortalann hayat sigortası uygulama örnekleri için bkz.: Dalgın, a.g .e., s.211-214; Ebu'l·Mecid Hark, a.g.e., s. 133 vd.; Mısıi, a.g.e., s. 68 vd.

· 27 Kender, a.g.e., s. 26·30.

28 Modem sigortacılık dönemınde ilk kurulan sigortalann ~ıbklı si· gortalar oldu~ ilade edilmektedir. Bkz.: Mısıi, a.g.e., s. 40.

tsı..AM HUKUKU AÇlSINDAN KARŞILIKLI SİGORTALAR

etkileyen unsurlarla ilişkisini ortaya koyarak, sözleş­menin meşru olup olmadığı netlik kazanabilecektir.

A. Karşılıklı Sigorta Sözleşmesinin Niteliği

Bu başlık albnda, yukanda verilen sigortanın un­surlan ve işleyişi ile ilgili bilgiler ışığında bu sigorta sözleşmesinin niteliği tespit edilmeye çalışılacakbr.

Karşılıklı sigorta sözleşmesinde sigortalının, "si­gorta kurumu tarafından ismen belirlenmiş olan tehlike c:ıluşup, herhangi bir üyenin malvarlığına

zarar verdiğinde, onun tazmin edilmesi için diğer üyelerle beraberce yardımda bulunacağını taahhüt etmesi" söz konusudur. Bu sözleşmede akdin konusu "zararı tazmin etme hususunda yardımlaş­ma" dır. Söz konusu sözleşmede sigortalıların kurum kasasına yapbklan· ödeme bir teberrfı olup, gerek­tiğinde üyelerin kasadan alacaklan tazminat da aynı özelliğe sahiptir. Bu sigortalarda sözleşme, sigorta primi karşıMında sabn alınacak olan mal ya da hizmet üzerinde kurulmayıp, ortada alınıp sablan herhangi bir şey de bulurımadığından, karşılıklı si­gorta sözleşmesinin ticari akitlere (ivazlı akitlere) benzer bir tarafı bulunmamaktadır.

Karşılıklı. sigorta sözleşmesinde mevcut olan yardımlaşma unsuru, taahhütte bulurırna, diğer üyelerin zarannı tazmin etme vaadi, herkesin aynı sözleşmeyi imzalaması nedeniyle karşılıklı olarak bir­birlerine kefil olma gibi olgular, bu sözleşmenin teberrfı akitler grubuna girdiğine işaret etmekteyse de, ne tür bir teberrfı olduğu 'hususu araşbrmayı gerektirmektedir. İşte bu nedenle burada, karşılıklı sigorta sözleşmesiyle benzer özellikler taşıyan teber­ru akitleri ile bu sigor:ta sözleşmesi arasındaki ilişki irdelenecek ve yeni olan bu sözleşmenin niteliği hakkında bir tespitte bulunulacakbr.

1. Hibe Akdi ve Karşılıklı Sigortalar

Bilindiği gibi, karşılıklı sigortalarda sigortacılık hizmeti, üyelerin ödedikleri sigorta primleri sayesinde sunulabilmektedir. Karşılıklı sigorta cemiyetinin üyeleri, karşılıksız teberrfı-bağış ya da sadaka şeklinde sigorta sandığına öclemede bulun­mamaktadırlar. Keza sigorta sandığına karş_ılıksız bir hibede de bulurımamaktadırlar. Belki, hemen değilse de, kendisiniri de yardıma muhtaç olacağı gelecek bir zaman diliminde, kendisine yardım edilerek, maddi zararının üyelerle birlikte k~şılarıması beklen­tisi içinde sigorta primlerini . ödemektedir. Buna göre, karşılıklı sigortalarda yapılan sözleşmeler, klasik fıkıhta tespit edildiği şekliyle, ne genel olarak karşılıksız yardım anlamına gelen tebeniı akdi, ne de bir teberrfı çeşidi olan hibe akdidir29. Buna göre,

29 Hibe akdi lle ilgili bilgi için bkz.: Muvallakuddin Abdulah b. Ahmed b. Kudtınıe, ei·Mu§m (Şemseddin' lbn Kuc!Ame, eş·Şerhu'l·kebir

621

NiHAT DALGIN

· karşılıklı sigortalarda ödenen primler, üyelerin sigor-' taya teberrGsu olmadığı gibi hibesi de değildir. , Çünkü karşılıklı sigorta sözleşmelerinde, üyeler.diğer~ üyelerin sigortalanarı. şeyine zarar geldiğinde onu i tazmin etmeyi üstlenmekte, bu amaçla derneğe ' ödemede bulunmaktadır. Bu ödemelerini yerine getirmediklerinde hukuken sorumlu-borçlu görül­mektedirler. Sigorta sözleşmesinde ödenen sigorta primleri karşılığında şart koşulan bir bedel-Ivaz gözükınediği için bu sözleşmeye i vaz · şartlı hibe de­nemeyecekse de, bir karşılık beklentisi bulunduğun-

. dan ivazlı hibeye benzetilebilecektir30. Nitekim, bütün üyelerin aynı sözleşmeyi irnzalamalarından, yapılan ödemenin karşılık beklentisiyle yapıldığı

ortaya çıkmaktadır. Bu durum göz ardı edilerek, karşılıklı sigorta sözleşmesi gereğince, üyelerin si­gorta sandığına yaptıklan ödemelerin karşılıksız

hibe, bir başka ifadeyle karşılı.l<sız tebem1 olduğunu söylemek, buradan hareketle de karşılıklı sigorta sözleşmelerinin karşılıksız hibe akdi olduğunu ifade etmek doğru olmayacaktır. Aksi takdirde, akitlerin asıl ruhu mesabesindEl,. bulunan, tarafiann bu cemiyete üye olmalan ve ödemede buluninalan arkasındaki maksatlan hiçe sayılmış olur.

Bazı muasır araştırmacılar, karşılıklı ·sigorta üye­lerinin. yaptığı bu şartlı ödeme şekli ile, şartlı hibe arasında benzerlik kurarak, karşılıklı sigorta sözleş­mesinin bir şartlı hibe akdi olduğunu savunmuşlardır. Buna göre, her üye, derneğin diğer üyelerinden birinin hasarını telafi etmek amacıyla sigorta sandığı­na· bağışta-hibede bulunurken, hibe ettiği üyenin de gelecekte kendisine hibede bulunmasını şart koş­maktadır. Zaten, derneğe girilirken imzalanan üyelik anlaşması, bir nevi bunun üzerine kurulmuştur.

Kanaatimizce, şartlı hibe ile karşılıklı sigorta sözleşmesi arasında benzerlik var gibi görünse de, teknik açıdan bakıldığında, karşılıklı sigorta akdinin bir şartlı hibe akdi olduğu söylenemez. Çünkü;

'1)~rşılığında bir bedelin şart koşulduğu hibenin başlangıçta hibe mi, alışveriş mi olduğu tartışılmıştır. Şartlı hibenin baştan bir hibe olduğunu benimseyen Hanefiler'in çoğunluğuna göre, akdin tarnarrdan­ması için hibenin de, karşılık olarak verilecek bedelin de taraflarca teslim alınması (kabzedilmesi) gerek­mektedir. Bu şekilde teslim gerçekleşmedikçe hibe eden ve bedel verecek olan yapacağı bağıştan

ile beraber) 1- Xll, Be:ynıt 1994; VI, 273; Bardzıko!llu, Ali, "Hibe", DİA, Istanbul 1998, XVII,421; Mecelle-i Alıktım·ı Adliyye, md. 833'de hibe; "BUa ivaz bir malı !hara temllk etmektir" şeklinde tanımlanmaktadır. Maddeninşerhi için bkz.: Ali Haydar, DiirtJriJ'I· HukkAm Şerfıu Mecelleti'/-AiıkSm (Arapça'Yzı çeviı:en •. ei-Muhamr Fehmi ei-Huseynij, 1- XVI, Beyrut ts., Daru'I-Kiltübi'l-Dmiwe, N, 342-347.

30 Hibede bedel (ivaz), akit sonrasında bagışianan tarafından gönüUü. olarak verildiğinde ivazlı hibe, akit esnasıı:ıda şart koşulan veya kararlaştınlan bir karşılık konumunda oldu!junda ise ivaz şartlı hibe söz konusudur. Bardako!jlu, a.g.m., OIA,XVII, 424.

622

~···----

d.önebilecektir31. Halbuki, karşılıklı sigortalar böyle· bir esas üzerine kurulmamıştır. Şartlı hibeyi baştan alışveriş akdine benzeten çoğunluğu oluşturarı fakih­lere göre ise, hibe ve bedelin teslim edilmesi akdin tamamlanması için şart olmasa ve bedel söz konusu edildiğinde, · hibe hibede bulunan açısından bağlayıcılık arz etse de, bu durumlarda hibe alım satım akdine benzetilmektedir32. Satım akdinde ise, satıma konu olan şey ve bedeli bı!lli olmaJı33, müşteri için 'bazı muhayyerlikler bulunmalıdır. Karşılıklı si­gortalarda ise, hem hibe plarak görülen sigorta primlerinin miktan belirli olmadığı gibi, hem de hibede bulunan şahsın hibesine karşılık olarak sabit bir Şey istemesi mal sigortalannda söz konusu olma­makta, muhtemelen alabileceği tazminabn ise ne kadar olacağı bilinmemektedir. Aynca, hibede bulu­nan bir üyenin, sigortalanarı malvarlığında herhan­gi bir ha-sar oluşmadığı için, hiç bedel almayacak olma ihtimali de bulunmaktadır. Bu durumda, sigor­ta söz-leşmesi ivaz şartlı bir hibe olarak görülemeye­cektir.

ü) Karşılıklı sigortalarda, belirli dönem sonlann­da üyelerin gerçek sorumluluğu hesaplanır, bu yükümlülüklerinden az ödemede bulunanlardan yeni ödemede bulunması istenirken, fazla ödemede bulu­nan kimseye bu fazlalık geri verilir. Aynca, dönem sonunda, üyelerin ödemelerinden oluşan meblağın

. sigorta tazminatı ödemelerinden arta kalan miktarı, üyelere geri iade edilir. Bundan sonra da dileyen üye bu cemiyetten aynlabilir. Yani, burada bazı hallerde' kişirıin verdiği hibenin bir kısmını geri talep hakkı da bulurımaktadır. Burıa göre, karşılıklı sigorta

31 Ali b. Ebu Bekir b. Abdülcelil el· Mer!!mW, eJ-Hidaye Şerhu BidAyeti'l·mübtedi(nşr. el-Hac Riyazu'ş-Şeyh), 1-N,ei-MektebetüJ­İslamiwe ts., nı, 227, 229; Abdül!!ani el~animi ei·Meydani, ei­Lübab li Şerhi'f-J(jfab, 1-N, istanbul ts., Dersaadet, II, 176,177; Malik (ö. 179fl95), karşılık şartı bulunmasa da hibenin alışveriş akdi gibi, icab ve kabul ile tamarn olaca!jı ve hibe edenin bu durum­da hibe etti!!i şeyi tesUme yükilmlü olaca!!ı görilşilndedir, Bkz.: Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Rüşd el-Halid, Bidayetü'l­müctehid ve nihayetü'/-mu.ktesıd (thk. AbdUihalim Muhammed Abdülhalim- Abdurrahman HUseyin Mahmud), !·ll, Beyrut 1992, Birinci baskı, U, 423.

32 Mergınln.i, a.g.e., nı, 229; Kemaleddin Muhammed b. Abdülv!hid · b. Hümam, Fethu'/-Kadir, 1-IX, Beynıt ts., VUI, 504,509; Şaliilere

göre, bedel şartlı hibenin bazı hilkilmlerinde sabm akdine benzedi!!i Ue ilgili olarak bkz.: Şemseddin Muhammed b. Ahmed eş-Şirbinl, Mu!ftı/'1-muhtac d'a ma'rifeti meAni e/Fazi'I-Minhtıc, 1· IV, 0~'1-Fikr, ts., U, 405. .

'33 Şartlı hibede bedelin belli olmaStrun gerekli olup olmadı!!ı hukuk ekallerinde tartışılmıştır. Malikilerde iki farklı görüş, Hanefilerde ancak şartın sahih görilimesi için bedelin malum olması, ŞaflUerde bedelin malum · olmadı!!ında hibenin babl oldu!!u, Hanbelilerde bedelin malum olması gerekti!ji, aksi taktirde hibenin fa,sit olaca!jı şeklinde görüşler bulunmaktadır. Genlş bilgi için bkz.: Bilmen,

· Ömer Nasuhi, Hukula ls!amiyye ve lsblahab Fıklıiyye Kamusu, 1· VIII, Istanbul ts., Bilmen Yayınevi, N,241-244; Şener, Abdülkadir, İslam Hukıılaında Hibe, Ankara 1983, s. 44 Yel.; Zuheyll, Vehbe, ls/Am Flkhı Ansik/opedisi (tre. Komisyon), Risale Yayınevi adına sahibi, M.Fatih Saraç, 1-X, Istanbul 1992, Ikinci Baskı,a.g.e., VI, 173-176.

sözleşmesinin bir şartlı hibe oldugunu söylemek gerçeği tam yansıtmayacaktır.

iü) Karşılıklı sigorta üyelerinin, bu sigortaya pirim ödemelerindeki maksadın, zor. günde karşılİklı yardımlaşmak olduğu, içlerinden herhangi biri­lerinin toplanan sigorta primlerinden ticari kazanç sağlama imkanının bulunmaması, sigorta sandığına verilen primierin oluşan zaran gidermede yeterli olmadığında, üyelerin gönül rahatlığıyla yeni ödemede bulunacak olmalan, sigortalı üyenin zor gününde kendisine yardım için verilen tazminatlar­dan arta kalan paranın üyelere geri dönecek olması gibi kriterler birlikte düşünüldüğünde, karşılıklı sigar~ ta sözleşmelerinin ticari bir sözleşme olmayıp, teber­rü sözleşmesi olduğu, bu sözleşmenin bir yönüyle karşılıksız hibeye, bir yönüyle ise, şartlı hibeye ben­zediği, ancak ikisinden de farklı olduğu göıülmekte­dir. Buna göre, bu sözleşmenin ed-Darir'in de dediği gibi34, kendine özel nitelikleri olan bir hibe söz­leşmesi olduğunu söylemek daha isabetli olacaktir.

2. Kefalet Akdi ve Karşılıklı Sigortalar

Karşılıklı sigortalar, karşılıklı kefaletleşrrıe anlarnı­na gelecek şekilde uet-Te'minü't-Tekafi.ilJ' adıyla da isimlendirilmektedir. Nitekim, Daru'l-maa'I-İslami ismi ile orta doğuda kurulan karşılıklı sigortanın Avrupa'daki kolu İslam Tekafül Kurumu UTK) olarak bilinİnektedir. Bunun nedeni ise, bu sigortalarda yapılan sözleşmelerin birer kefalet akdi olduğu, böylece bütün üyelerin kefalet akdi sayesinde birbir­lerinin kefili olarak Sigorta güvencesi sağladıklan inancıdır. Bu nedenle burada karşılıklı sigorta sözleş- . mesinin kefalet akdi35 ile benzerliği araşbnlacaktıi.

. i) Karşılıklı sigortalar ile kefalet-i mukayyede36 ' arasında benzerlik bulunmaktadır. Nitekim her si­gorta üyesi, diğer üyelerden birinin sigortalı malı zarar gördüğünde, onun z;ırannı karşılamaya ken­disini kefil tutmaktadır. Belirli ·bir şarta bağlı kefalet ise sahihtir37. Sigortada her üye diğerinin belirli zararını tazmin etmeye kefil oldugundan, müşterek bir kefalet ortaya çıkmakta ve bir üyenirl malı hasar gördüğünde, oluşan zarar bütün kefiller tarafından ortaklaşa olarak ödenmektedir. Burada sigortalının oluşan hasannı ödeme hususunda diğer üyelerin

34 Daıir, a.g.e., s.647. 35 Kefalet; güvence sa!llamak üzere kefilin zimmetinin borçlunun zim·

metine kablmasını gerekliren bir akittir. Geniş bügi için bkz.: Şemsüleimme es·Serahsi, ei-Mebsüt, 1-XXX, Beyrut ts., Daru'l· ~a'rife, Ikinci Baskı, XIX, 160, lbnU'l-HUm&m, a.g.e., VI, 183; lbn R~. a.g.e., 1, 378; Şirbini, a.g.e., ll, 198 vd.; Ali Haydar, a.g.e., W, 615 vd.; Apaydın, H. Yunus, "Kefalef, DlA Ankara 2002, XXV;-168,169. · · . '

36 Kefalet-i mullayyede; bir kayıt içeren kefalettir. "F'dan kimse bor· cunu vermeden vefat etti!li taklirde o borca ben kelilim" denilmesi

·gibi. Erdo!!an, Mehmet, Fılah ve Hukuk Terimleri Sözlü§l, Istan­bul 1998, Birinci Baskı, s. 239.

37 MeceUe-i AhkAm·ı Adliwe, md. 625.

iSLAM HUKUKtJ AÇIS!NDAN KARŞlLIKU SİGORTALAR

müşterek kefaleti gözükmekteyse de, şu açıdan si­gorta akdi kefalet akdinden farklılık arz ebnektedir. Kefaletle kefil, ileride de olsa, borçlanacak olan kim­senin borcunun ödenmesi hususunda . kefil olurken, sigortaWann kendisine kefil olmayı taahhüt ettikleri diğer sigortalı çoğu kez borçlu konumunda bulun­mamaktadır. Zira, sigortalının malı zarar gördüğünde, sigortada belirlenen kural gereğince

tazminat alma hakkı doğuyorsa da, bu şahıs bir başkasına borçlu duruma düşmemekte yani, bu kim­serün borçlu olduğu alacaklı bulunmamaktadır. Bu durumda sigortalı alacağı tazminat ile malını tamir ettirecek ya · da yenileyecektir. Yani, kefaletle ala­caklının alacağını garanti etmek amacıyla borçluya kefil olunurken, karşılıklı sigortalarda sigortalının mal varlığının oluşacak muhtemel risklerden korun-ması gayesiyle sigortalıya kefil olunmaktadır. ·

ii) Kefalet akdinde kefil, sözleşmede fen bir un­. sur olmakla birlikte, karşılıklı sigortalarda kefil görü­len sigartahlar sözleşmenin asli unsurlan olup, bütün zararları, malı hasar gören kimse ile birlikte öderler.

üi) Kefil, kendisine kefil olduğu şahıs adına yapa­cağı ödemeleri alabilmek için sonradan kefili olduğu k!.mseye dönerken38, karşılıklı sigortaların bazıların­da böyle bir durum söz konusu olm.ayıp, sigorta tazminab diğer üyelerin birer bağışı mesabesindedir.

iv) Kefalet akdi karşılık bekleorneksizin yapılan teberrfı akitlerinden göıülürken39, karşılıklı sigorta­larda üyeler, bir karşılık bekleyerek, yani diğer üye­nin de bu şekilde kendisine kefaletle bulunması şar­byla sigorta sözleşmesini imzalarlar. Bir başka ifa­deyle, karşılıklı sigortalarda karşılıklı kefalet şartbr denebilir, çünkü bu oluŞum bunun üzerinde bina edilmiştir. Kefaletten ücret alınmasını caiz gören alimierin görüşü40 açısından durum değerlendirile­rek, karşılıklı sigortatarla ücretli kefalet arasında ben­~rlik kurulacak olursa, buna şöyle cevap verilebilir. Ucretli kefalete benzetilen karşılıklı sigorta sözleşme­sinde kefalet için konulan ücret ortada bulunmamak­tadır. Kişilerin alacaklan sigorta tazminatlan kefalet ücreti göıülecek oldugunda ise, gerek ücretin alınıp alınamayacağında gerekse·rniktannda belirsizliğin bu­lunması sebebiyle, meşrUiyet problemi oluşmaktadır.

v) Kefalet akdinden anlaşılan şey, akdin yapıldığı an. veya gelecekteki bir zaman diliminde bir şahsın borçlanması esnasında, kefilin güven~esinin yürür­lüğe girerek, karş.ı tarafın alacağının zamanında ödenmesidir. Karşılıklı sigortalarda ise, çoğu kez, sigortalının bir başkasına borçlanması söz konusu

38 İbn Rüşd , a.g.e., 1, 383; Şirbini, a.g.e., U, 210. 39 İbn Kudarne, a.g.e., V, 72; Şirbini, a.g.e., U, 207. 40 Ogüi görUş için bkz.:.Apaydın, a.g.m., XXV, 177; Bazı araşbrma·

~ar kefalet karşılı!jında ücret ahnabUecc!linl savunmuşlardır. Omeğin, Abdussett!r, a.g.e., s. 245; Zuheyli, a.g.e.,VI, 289.

623

NiHAT DALGIN .,

olmadan da, yalnızca sigortalanan mal oluşan risk sebebiyle zarar gördüğünden,· üye sigorta tazmi­nabru almayı hak ebnektedir. Yani, burada üyelerin diğer üyelere verdikleri . güvence, kefalet akdinin sağladığı güvenceden daha geniş bulunmaktadır.

Buraya kadar yapılan değerlendirmelerden de görülebileceği gibi, kefalet akdi ile karşılıklı sigorta sözleşmesi arasında kısmi benzerlik bulunmakla bir­likte, karşılıklı sigortalar klasik dönem fıkhının be­nimsediği şekildeki kefalet akdi ile tam benzerlik oluşturmamaktadır . Bu noktada şu söylenebilir: . Karşılıklı sigortalar, sigortalılann birbirlerinin kefili olduğu şeklinde~ kabulden hareketle: oluşturulmuşsa da, bu sigortalarm mevcut işleyişinde, kefalet akdin­deki tarafların hak ve sorumluluklan hayli aşılmış olup, bu }1aJiyle, karşılıklı sigortalarda üyelerin kefil olarak sorumluluklan biraz daha geniş tutulmuştur.

3. Vaat - Taahhüt ve Karşahldı Sigortalar

Vaat; söz verme, bir kimsenin bir şeyi gelecek za­manda yapacağını beyan etmesi anlamianna gelmek­tedir. Verilen söz bir şeye 2ağlanıp, .onun gerçekleş­mesi halindeki sorumluluğun üstlenilmesi (iltizamı · mutazammın) söz konusu olursa, buna "taahhüt' def1ir41. Kişinin her verdiği sözde durması dinen ge­rekli ise de, vaadin hangi durumlarda hukuken bağla­yıcı olup olmadığı İslam alimlerince tartışılmıştır42.

Karşılıklı sigorta sözleşmesinde, her sigortalının diğer üyelerin demek tarafından sigortalanan mal­lanna-canianna zarar dokunduğunda ya da belir­l!'!nen müddet sona erdiğinde, sigortalı üyeye sigorta tazminab ödenmesi ve bu tazminabn ortaklaşa ödeneceği hususunda vaatte (=taahhütte) bulunduk-. lannı görmekteyiz.

Karşılıklı sigorta sözleşmelerinde yer alan taah­hüdün, üyenin sigortalı malının zarar görmesi anına bağlı olduğunu yani, üyelerin vaadinin belirli şarta bağlı = muallak bir vaat-taahhüt olduğunu ve üyenin bu vaade güvenerek, malı için bir başka kurumdan sigorta güvencesi talebinde bulunmadığını söyleye­biliriz. İslam hukuku açısından bu özellikteki vaadi borç doğuran bir tasarruf olarak görmek mümkün olduğuna göre43, karşılıklı sigortalardaki sözleşmeler de üyeler için sorumluluk doğurmalıdır.

41 Ali Haydar, a.g.e., ı, 77; ın, 631; Karaman, Islam Hukuku, ll, 43; Erd~an. a.g.e., s. 474.

42 Va' din baglayıcılıllı ha!kkında geniş bilgi için bkz.: Mubl, a.g.e., XIII, . 276; Oalgın, a.g.e., s. 71-74.

43 Konu Islam hukuk ekallerinde tartışılmı~ da, Maliidier beUrli şart· larla bu yönde görilş belirtmişler, lbn Şübrürne {ö. 144n61) şart­sız olarak vaadi balllayıa görmüş, MeceUe md. 84'de ise, -sir şarta balilanması halinde vaatler baliiayıalık kazanırlar" görüşü kanun­laşhnlmışbr. Geniş bilgi için bkz.: İbn Hazm EbO Muhammed Ali b. Ahmed, eJ.Muhalla {thk. Abdülllalfar Süleyman ei·Bendan1, I·XIl, Beyrut ts., Oaru'I·Fıkr,Vl, 278-281. .

624

Bazı araştırmacıfann44, bu tür vaadin ferdi olay­larda sorumluluk do~rmasını kabul etmekle birlikte, bir sistemin bunun üzerine kurulmasını doğru bul­mamalan anlaşılamamaktadır. Keza, vaadin tek tarafa sorumluluk yükleyen bir tasarruf olduğu, si­gortada ise iki taraflı bir sorumluluk bulunduğu gerekçesiyle, vaad ve sigorta benzerliğine karşı

çıkanlar45, bu noktada ticari sigortalan düşünmüş olmalılar. Karşılıklı sigortalarda aynca bir de sigar­tacı bulunmadığından, her sigortalır'6n diğer üyelerin karşılaŞacağı belirli hasarlan tazmin etme hususunda taahhütte bulunması yeterli o~aktadır.

Vaadin bir bağış-teberrü. olduğu, maddi bir karşılık beklenerek bulunan ·vaadin bir başka şey olduğu şeklindeki değerlendirme ile ticari sigorta­Iann bağlayıcı olan vaat · ile benzerliğinin bulun­madığını savunanlar<~ 6, karşılıklı sigortalarların birer taahhüt· işlemi oldugıınu benimseyeceklerdir. Zira, yukanda da belirtildigi gibi. karşılıklı sigortalardaki üyelerin birbirleri ile yardımlaşma amacıyla bir araya geldikleri, içlerinden bir grubun bu işten para kazan­mak, bu işi ticari bir kazanç kapısı görmek gibi bir anlayışlan bulunmamalrta ve kurumun işleyişi buna müsaade etmemektedir. Vaadin teberrü tasarruf­lanndan oluşu ve karşılıklı sigartatann da nevi şahsı­na has bir teberrü oluşu, iki sözleşme arasında bir başka benzerlik olarak görülebilir.

Kanaatimizce, karşılıklı sigorta ~ö7.1eşmderi için en yakın benzerlik kurulabilecek hukuki ta.;aı nıfun, "sorumluluk yükleyen bir şarta bağlı vaat". biı başka ifadeyle "taahhüt" olduğu söylenebilir. Ez-Zt:ırka da bu sigortalan karşılıklı yardımlaşma ve taahhüt kooperatiflerine benzetmektedir47. Daha önce ifade edildiği gibi, Türk Ticaret l(anunu'ndaki karşılıklr sigorta tarifinde de bu sigorta sözleşmelerinin bir taahhüt olduğu yer almaktadır.

B. Karşılıklı Sigortaların Akitlerin Sıhhatine En!!el Olan Unsurtarla ilişkisi

İslam allmlerinin çoğunluğu tarafından benimse­nen ilkeye göre, muamelaf alanında yeni oluşan akitler için temel hüküm; bunlann haram olduklarına dair delil bulununcaya kadar mubah kabul edilmeleri­dir48. Yani, muamelat alanında yeni olan bir şey

44 Ömejjin Faysal Mevlevi bu görüşü savunur. Bkz.: NızAmü'Ne'min ve MevlafüŞ.Şeriatl Minh, Beyrut 1988, Birinci Baskı, s. 49.

45 Abdülazi2 Attar, Hükmü't-Te 'min li~.Şeriatl'l·ls!amiyye, .Mısır ts. s.59.

46 A. Necdi AbdUssettar, Akdü't-Te'min Beyne'ş-Şeriali ve'I·Kfmün, Basilinamış Dok,..ıra Tezi, Kahlı-e 1972, s.253.

47 Zerka, a.g .e., s. 172. 48 bgili ~<ural için bkz.: Mutii, a.g.e., Xlll, 343, 344; Oaôt bu kuralın

ayet ve hadislerle desfeklendillini belirtmektedir, bkz.:Sıddik Muhammed el-Emin ed·Daôt, ef.<Jarar ve eseruhü fi'J.uk(ıd li'/­Fıkhi'l·fslami, Beyrut 1990, İkinci Baskı, s. ·3-9; Karaman, Hayreddin, "Aidd", DlA, istanbul 1989, U, 252,253.

sadece yeni olması sebebiyle hararn kabul edilemez ya da yasaklanamaz. Bu ilke, İslam hukukunun gelişmelere açık oluşunun, değişen sosyal hayata ayak bağı olmadığının önemli deliUerindendir.

Meşruiyetini fartışbğımız karşilıklı sigartatann klasik dönem İslam toplumunda bilinrneyişi sebebiy­le, hakkında ayet, hadis ya da icma gibi bir hüküm bulunmamaktadır. Az önce belirtildi!;ti gibi, her yeni olan şey yeni olduğu için dıştanamaz .ise de, yeni olan şeyin, naslar ışığında belirlenmiş olan ve akitlerin sılı­hatine engel olan bazı olumsuz unsurlan49 taşıyıp ta­şımadığına di.kkat edilir. Yani, yeni olan sözleşme­nin, bu menfi unsurlan da taşımadı!;tı ortaya kondu­ğunda, o sözleşmenin ve üzerine bina edilen yeni ku­rumun meşru olduğu hakkında bir tereddüt kalmaz. Bu nedenle şimdi de, akitlerin meşruiyetini etkileyen unsurlardan yalnızca garar ve faizle karşılıklı sigorta­Iann ilişkisi tespit edilm~ye çalışılacaktır. Akitlerin meşrUiyetine etki eden diğer unsurların karşılıklı si­gorta sözleŞmelerinde var olma ihtimaUerinin çok uzak olması ve çalışmamızın bir makale için öngörülen azami miktan aşmaması düşüncesiyle, böyle bir sınırlandırmayı gerekli gördük_.

1. Garar ve Karşılıklı Sigortalar

a. Garann Tanı mı ve Akitlere Etkisi

Garar; bilirımezlik, belirsizlik, cehalet, sonucu belirsiz gibi anlarnlara gelmekte olup, gararlı akit deyince; akit konusunun kesin olmayan şüpheli bir şeye bağlanması dolayısıyla akit konusunun mey­dana gelip gelmeyeceği belirsiz bir akit anlaşılmak­tadırSO. Akdin fasit (çoğunluğa göre babl) olmasiiun sebeplerinden birisi garardır51. Gararlı akitlerin yasaklanmasının sebebi, bu tür akitlerde müşterinin salın aldığı şeyi teslim alarnama riski bulunmasıdır. Bu durumda, müşteri mağdur olacak, buna karşılık, satbğı malı müşteriye teslim edemeyen bayi ise hak­sız kazanç elde edecektir. İsl~m'ın haksız kazanca engel olma düşüncesi, gararlı akitlerin yasaklan- · masını gerektirmektedir. ·

İslam alimleri mal bedelli (ticari) akitlerde garann. etkisinin bulunduğu, bunlardaki az olan garann bağışlanabileceği, çok garar içeren akitlerin ise caiz olmadığı hususunda görüş birliğindedirler52.

T eberrtı akitlerinde (kefalet, hibe gibi) garann

49 Akdin sıhhııtine engel olan unsurlarm ~lıcalan şöyledir: Hata, hile, ikrah, zarar, garar ve ce~et, faiz ve f~t şartlar. Suniann aı;>klamalan Için bkz.: Karaman, a.g.m., DİA, U, 253; Daıir, a.g.e., s. 647 vd.; ayrıca DİA'daki UgUi maddelıır ..

50 Garann d;!lişik ' tarumlannı bir arada görmek için bkz.: Daıir, · a.g.e., s.27·~i Abdürrezzak Ahme~ es-SenhCtrl, Masadını'I-Hak R'J-Fıkhi'/-/s/Ami, 1-VI, Beyrut, Daru Dıylıl'l"fllrısi'l-Arabi, ts., m, s .46; Dönmez,l. Kafi, ·Garal', DİA, istanbu11996, xm, 366.

si ' · Karaman, a.g.m. DİA, U, 254; Danr, a.g.e., s. 58-67 . . 52 Daıir, a.g.e., s. 447 vd.; Senhclrl, a.g.e., m, 45.

iSLAM HUKUKU AÇlSINDAN KARŞlLlKLI SiGORTALAR

etkisini İslam alimleri tartışmış olup, Malikiler bu tür akitlerde gararın olumsuz bir etkisinin bulunmadığını belirtirken, Şafiiler, Şia ve Zeydiyye, garann mal bedelli akitlerde olduğu gibi, teberrO akitlerinde de olumsuz etkisinin olacağını belirtmişlerdir. Ancak ed-Darir'in tespitine göre, zarınedildiğinin aksine olarak, Şafiiler bütün teberrO akitlerini, gararın etkisi noktasında, eşit görmemişlerdir. Hanefiler ve Hanbeliler ise·, garann teoerrO akitlerine de olumsuz t~irini kabul etmekle birlikte, gararın bu akitlere etkisinin alışveriş akdine etkisinden daha hafif ola­cağını düşünmüşlerdir53. Çünkü, bu akitlerde amaç mal biriktirme olmayıp, bir yardımlaşma amaçlan­maktadır. Buralarda oluşacak gararın akdi etkileye­ceğinin kabul edilmesi, bu tür yardımlarm azalması­na neden olabilir. Bu nedenle, teberrO amaçlı tasar­ruflarda garara itibar edilmemiştir.54

Malik (ö. 179/795), bedelli olmakla birlikte, kar­ş~ığı mal olmayan bedelli akitlerde (nikah akdi gibi) garann etkisi hususunda, akitteki iki yönü de dikka­te alarak, bunlarda az garann .caiz, çoğunun ise caiz olmadığını söylemişfu55 . Senhuri, nikah gibi iki yö­nü bulunan akitlerdeki gararın bağışlanmasırıın, alış­veriş akdi gibi mal bedelli akitlerdeki garann bağışlan­masından daha kolay olduğunu ifade etmektedir56.

Ed-Darir, garann akdin geçerlifiğini etkiteye­bilmesi için biri olumsuz olmak üzere şu dört şarbn bir arada bulunması gerektiğini söyler: Mali muavaza akitlerinden (ticari sözleşmelerden) birinin söz konusu olması, garann çok olması, garann akdin konusunda asil unsur olarak bulunması ve akde ihti­yacın bulunmaması57.

Garann akitlere etkisi konusunda yapbğı çalış­ması ile tarııdığımız ed-Darir, teberrG akitlerine garann etkisi hususunda Malikiler'in tolerans içer~n görüşünü tercih e şayan bulmaktadır58 .

b. Karşılıklı Sigortalann Gararla ilişkisi

Karşılıklı sigorta sözleşmesinde akdin koriusu, sigortalılara ödenecek olan tazminabn temininde yardımlaşmaktır. Bu tazminat kaza ve mali mesuliyet . sigortalannda hasarın oluşmasına bağlı iken,. hayat sigortasında belirli müddetin bitimine bağlıdır.

Buna göre, karşılıklı sigorta sözleşmesinde akde konu olan şey aÇısından bir garann varlığından söz edilemez. Çünkü, yukanda zikredilen. duıu.riılar oluş­tuğunda, sigortalı üyelerin yardımlaşacaklan bu kurumda temel kuraldır. Yardımlaşmanın kendisine

53 Darir, a.g.e., s . 521-531. 54 SenhCtrl, a.g.e., m, 45. 55 Senhürfi a.g. e., m, 45.

. 56 Senhüıi, a.g.e., m. 49. 57 Dönmez, a.g .e., DİA, XVD, 369; Senhuri, a.g.e., ın, 49,50. 58 Daıir, a.g.e., s. 534.

625

NİHAT DALGIN '

ba!llandığı riskin oluşup oluşmamasında bilinmezlik yani garar vardır denirse, buna riskin bizatihi ken­disinin akdin konusu olmadığı şeklinde cevap ve­rilebilir. Biraz önce de belirtildiği gibi, ancak "akdin konusunda asli unsur olan garann" akdi etkilernesin­den söz edilebilir. Garar yasağının temelinde haksız kazancın önlenmesi fikrinin bulunduğuna· dikkate ahndığında, şu söylenebilir: Bu sigortalarda oluşup oluşmayacağı bilinmeyen risk üzerine bir sözleşme yapılmıyor, sözleşme muhtemel olan riskin gerçek­leşip sigortaıının· biJ!ldan zarar görmesi halinde yapılacak yardımla ilgilidir. Bu yardımın yapılacak olmasında ise bir belirsizlik söz konusu ·değildir.

Karşılıklı sigortaların, bir ön sermaye konul­madan da kurulabilece!li söylenmişti. Bu açıdan konuya bakıldı!lında da, bu sözleşmede bir garann bulunmadığı ifade edilebilir.

Bu sigorta sözleşmelerinin, kendilerine özel nite­likleri bulunan bir teberrfı sözleşmesi oluşlan, bu si­gortalardaki sigortalılann bazı hallerde yaptıklan yardımlar kadar bile tazminat alamayışlan, ya da yapbklan yardımdan çok tazminat almış olmalan, · garar sayılarak, bu akitlerin yasaklanmalanna engeldir. Zira üyelerin aldıklan tazminatlar da diğer üyelerden toplanmış teberrulardır. ~u nedenle, tazminatlarcia da garar söz konusu değildir. Aynca, üyelerin tazminat yükümlülükleriİli rahatça karşılaya­bilmek için yapılan ödemeler, kimseye ticari bir kazanç olarak gitmiyor. Sigortalılann ödemeleri ile oluşan havuzdan yalnızca sigorta tazminatları ödeniyor, arta kalan yine havuzda her bir sigor­taimm emanet parası gibi korunuyor. Yani, sigorta primleri tamamıyla, sigortalılar arasındaki bu yardımiaşmayı sağlaı:nak için kullanılıyor. Kaldı ki,

· teberrCılarda verilen şeyler bir karşılık beklenıneden verildiğinden, tebem1da bulunanla, teberrCıyu kabul eden arasında bir dengenin oluşması · aranmaz. T eberrfıya bir karş1lık verecek tarafın da vereceği teberrfınun, aldığı oranda olmaması bir mahzur teş­kil etmez. Karşıhkların dengeli . olması, bu akitlerin temel ekseni değildir. ·

. . Aynca, günümüzde sigartacılığa olan ihtiyacın,

karşılıklı sigortalardan daha mükemmel bir yardım­laşma ile sunulması · da imkansız gibi göründüğün­den, bu akde olan ihtiyaç dolaYlsıyla, bazı kimselerin az nispette .de olsa, bu organizasyoncia görebilecek­leri garar unsuru, bağışlanmış garar nevinden sayıl­malıdır. Nitekim, aşınlık arz etmeyen garar, ken­disinden kaçınmanın güçlüğü sebebiyle, ticari sözleşmelerde bile bağışlanmıştır.

Bu sigortaiC?Ida gerçek şekliyle sigort3Iııar arasın­da yardımlaşma söz konusu iken, kişinirı bazı durumlarda verdiğinden daha çok yardım görecek olması nedeniyle, bu sigorta söz\eşmeleri alışveriş

926

~:·-·--·--

gibi .bedelli akit görülmek istenirse, bunun doğru olmadığını ifade edebiliriz. Zira karşılık beklenen her akit ticari bir akit niteliği taşımaz, nitekim gerek şartlı hibe, gerekse nikah akdinde bir bedel olduğu halde, bunlar birer ticari akit olarak görülmemişlerdir.

Yardırnlaşma grubu mensuplarından birinirı grup üyelerine yapacağı yardımdan daha fazlasını ya da daha azını kendisinin görecek olmasının garar kap­samında değerlendirilemeyeceği h~usu için aki)e59 sistemiiideki diyet ödemede yardımlaşan üyeleri gösterebiliriz. Nitekim, mens~lannın birbirleriyle yardımlaşmalanndaki amaç ve yardımlaşma biçimi açısından, İslam'ın da tasvip ettiği akile sistemi ile karşılıkıı sigorta kurumu bir hayli benzerlik göster-. mektedif60. Bilindiği gibi, orada da, akilesinden birinin hata olarak işlediği cinayetin diyetinin öden­mesine katılan birey, kendisinin başına böyle bir iş gelmediğinde, ödediği yardımlar karşılığında hiçbir şey 'alamamaktadır. 'Olaya garar açısından bakılırsa, burada daha büyük bir garar vardır.

.Aynca, şu örnekte de yardımlaşmalar arasında dengenin bulunmadığı görülecektir: Bir kimse yaralama şeklinde hata· olarak bir suç işlediğinde, mağdura ödenecek diyette akile mensuplan suçlu ile birlikte yardımlaşacaktır61. Bu olayda suçlu konu­munda bulunan şahıs, sonraki bir dönemde akilesin­den birinin hataen işlediği cinayetin diyetini ödemek için daha büyük meblağla bu yardımiaşmaya katlıa­caktır. Söz konusu organizenin bir yardımlaşma olduğu gözden kaçınlarak, kişinin verdiği ile aldığma bakılırsa, ortada gararın varlığından bahsedilecektir ki, bu bir yanılg1dan öte bir şey değildir.

Hülasa olarak, karşılıklı sigortaların grup üyeleri arasında gerçek bir yardımlaşmaYl sembolize etmesi, gruptan hiç kimsenin bu orgaruzeden tican bir kazanç sağlayacak olmaması, bu grubun ticaret yap­mak amacıyla değil de, kötü günde birbirlerine yardımda bulunmak amacıyla bir araya gelmiş olmalan nedeniyle, bu sigortalar yardımlaşma grup­lan olarak görülmelidir. Bu' haliyle bu sigortalarda garann bulunmadığı söylenebitir62. Bazı Yanıttı cı bakıştarla karşılıklı sigortalarda gararın varlığl iddia edil~se, bu sigortaların nevi şahsına has bir teberrfı

59 Akile; kasıt unsuru bulunmayan bir öldürme veya yaralama hadi­sesinde suçlu adına diyet ödemeyi yUidenen şahıslar toplulu!!udur. Bu kurum içinde diyet ödemede takip edilen yardımlaşma usulü için bkz.: Serahsi, a.g.e., XVII, 125; Ebu'I·Hasan Ali' b. Muhammed el· M&verdi, e/-AlıMmü's-sultaniyye {Uık.Halid AbdQ!Iatif es·Siba' el· Amı1, Beyrut 1990, Birinci Basla, s.381;Ebo:ı Ya'llı Muhammed b. Huseyn el-FerT!, ef.Ahkfmıii's-sultaniyye {Uık. Muhammed H~d ei·Fakı1. Beynıt 1983, s. 273; Meydaru, a.g.e., lli, 177·180; Aktan, Hamza, "Akile", DlA, Istanbui 1989, U, 248.

60 Komisyon, bmihal, DlA, !:U, Istanbul 1999, U, 453. 61 Meydani, a.g.e., ID, 179. 62 Islam ülkelerinde deAişik zamanlarda yap~an bilimsel toplanblarda

da, karşılıklı sigortalarm garardan uzak oldu!!u yönOnde kararlar alınmışbr. Örnek bir karar için bkz.: Mutii, a.g.e., XUJ, 258, 264:

. '

olmalan bu tür iddialarm olumsuz. netiçelerinden bu sözleşmeleri koruyacakb.r. Böyleükle, karşılıklı sigor­ta sözleşmesinin yasaklanan garar unsurundan uzak olduğu söylenebiür63.

2 . Faiz ve Ka~şılıklı Sigortalar

Yeni ortaya çıkan sözleşmelerin meşru olup olmadığı araşbrılırken, söz konusu işlemin ftuz şek­ünde bir fasit şarttan64 uzak olup olmadı§ına da dikkat edilmektedir. Bu nedenle, karşılıklı sigortalar­da faiz unsurunun bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, bu sigortalann meşru gö~üp görülemeye­ceği ile yakından alakalıdır.

a. Faizin Tanımı ve B~ı Özellikleri

Faiz; alışveriş akdinde ya da bir borç işleminde karşılığı bulunmayan hakiki veya hükml fazlalık demektir65. Faiz haksız bir kazanç ve batıl yolla mal elde etme yollanndan görülerek Kur'an ve Sünnet tarafından yasaklanmıştır66. · ·- ·

Faiz, fazlalık ve gecikme faizi olarak biünmekte­dir67. Fazlalık faizi (ribe 'Hadi) peşin alış-verişlerde söz konusudur. Karşılıklı olarak takas edilecek aynı cins mallardan birinin miktan diğerinden fazla olduğunda, genel kabule göre68 bu faiz olup, böyle bir işlem yasaklanmışhr69.

Gecikme faizi (ribe'n-nesie) diye biünen faiz çeşi­di ise, veresiye alış verişlerde ve borç işleminde oluşan fiHzdir 70. Aynı cins malların karşılıklı takasın­da, mallardan birinin diğeri ile eşit miktarda olsa bile, satımının veresiye olması gecikme faizini oluş­turmaktadır. Keza, alacaklının borçlusundan 'borcu dışında bir fazlalık talep etmesi, gecikme faizini oluş­turmaktadır. Borç faizi ayetlerce yasaklanmış7l olup, bu çeşit faizin haram olduğunda ittifak mev­cuttur72. Borç işlemi baştan teberrfı olarak

63 ~laşbnnız: Darir, a.g.e., s. 645; Mutıl, a.g.e., Xill, 380. 64 Falzin akdin fesat sebeplerinden oldu!lu ile ilgili olarak bkz.:

Karaman, a.g.m., DİA, D, 254. 65 Özsoy, lsma.il, "Fait', ·DİA, Istanbul 1996, XII, ll O; Karaman,

Mukayeseli Islam Hukuku, 1·10, Istanbul 1991, D, 202,206; bmihal, DİA, U, 411-426.

66 F"'aizi yasaklayan ayetler içiıl bkz.: Bakara 2/275-279; Al-lmran 3/130; Nisa 4/160,161; hadisler için bkz.: Müslim, "MasAk8f, 81, 89-92.; Ebu Davud, "Menasilr, 56; lbn Mace, "Menasi/(, 85, 86.

67 Özsoy, a.g.m., DİA, XII, 113,114. 68 Karaman, Islam Hukuku, ll, 208. 69 Alışverişlerde gerçekleşen faiz SUnnet tarafından yasaklanmış olup,

konu ayeılerde ele alınmamıştır. Hangi tilr alışverişlerdeki fazlalı!tm faiz oldu!lU hususu Islam hukuk ekallerinde detaylı sayılacak ölçilde tarbşılmışlır. Geniş bilgi için bkz.: ~er!lıniıni, a.g.e., W, 62, 65; lbn Riişd, a.g.e., D, 161-182; lbn Kud!me, a.g.e., IV, 133-177; Karaman, Islam Huku/aı, D, 200-229; Bilmen, a.g.e.,Vl, 104-110.

70 Çeker, Orhıı.n, Fılah Dersleri,lstanbull994, s. 146. · 71 İlgiU ayeıler Için bkz.: Bakanı 2/275-279; Af.; lmran 3i' 130; Nisa

4/160,161. 72 Karaman, ls14m Hukuku, ll, 208.

İSLAM HUKUKU AÇlSINDAN KARŞILIKLI SİGORTALAR

görülebilirse de, sonuçta bu borcun geri ödenmesi söz konusu olduğundan, sonuç itibariyle borç bir hibe olmayıp, bedelli bir akit olarak değer­lendirilmektedir. Borç verme işlemi teberrfı niteliğini kaybetmemesi için, borçludan borcunu ödemesi dışında bir fazlalık istenrnemelidir.

b. Karşılıklı Sigortalann Faizle ilişkisi

Karşılıklı sigortalarm bir alışveriş olmadıı;ıı . ortadadır .. Yani, bu sigortalarda, sigorta güvencesi, üyelerinin yaptıklan taahhütler neticesinde ortaya çıkmakta, yine üyelerin ödedikleri sigorta primleri ile de karşılıklı sigortalar sigorta güvencesini finanse etmektedirler. Yani, karşılıklı sigortalarda sigorta güvencesi satan üçüncü bir kişi bulunmamaktadır.

DolayıSlyla bu sigortalar ticari bir işletme olmadıı;ıı gibi, bu sigortalardaki sigorta sözleşmesi de mal bedelü bir akit değildir. Bu nedenle, bu sigortalarda­ki bir üyenin sigorta primi olarak ödediğinden fazla bir şekilde, sigortadan tazminat alacak olması ivazlı

· akitlerin tabi olduğu işleme tabi olamayacağından, bu sigortalarda fazlalık Faizi bulunmamaktadır ..

Sigorta üyelerinin cemiyet sandığına yaptıklan ödemeler •. cemiyete verilen bir borç mesabesinde de değildir. Nitekim, sigartah üye, ödediği primleri gele­cek bir tarihte geri almayı şart koşmamaktadır. Bu nedenle, ödenen sigorta primleri, sandığa verilmiş bir borç olarak görülemeyecektir. Sigorta primlerini, gerektiğinde kendisinin de yardım görmesi saikiyle sandığa verilmiş bir teberrfı olarak görmek ve daha önce belirtildiği gibi, bu sözleşmeyi · bir teberrfı sözleşmesi olarak değerlendirmek gerekir. Buna göre, sigorta primlerini ödemeleri sayesinde, üyele­rin gelecekte sigortadan daha fazla maddi yardım görebilecek olmalan sebebiyle bu sigortalarda 'gecik­me faizinin bulunduğunu, bu nedenle bu sigortaların hararn olduğunu savunmak mümkün değildir. Çün­kü, karşılıklı sigortalarda, sigortalının prim ödeme­sine karşılık olarak, gelecek bir tarihte, sigartahnın bu sigortadan sabit bir karşılık alacağı şeklinde bir sözleşme ya da anlaşma bulunmamaktadır. Aksine, sigorta sandığına ödeme yapan şahıs, gelecekte ken­disinin de sigortalanan malı hasar gördüğünde ya o hasarın tarnamını karşılayacak kadar ya da bir kıs­mını karşılayacak kadar bir yardım-karşılık gqnnek­tedir. Malı haSar görmediğinde ise, ödediği primiere bedel olacak hiçbir karşılık almamaktadır. Kaldı ki, bu sözleşme bir teberrfı olarak kabul edildiğinde, si­gorta sandığından alınan tazminatın miktannın belir­lenmiş oluşu ya da ödenen miktardan fazla olması yasaklarian Faiz olarak görülemeyecektlr73.

73 Bu husus araştıımacılann özellikle vurguladıklan bir noktadır. Bkz.: Mutıl, a.g.e., XIII, 258, 264; bu durumun teberrüda faiz sayılmıı· yaca!lrile ilgili olarak bkz.: Ekrneleddin Muhammed b. Mahmud el·

· Baberti, Şerhu'l·ln!ıye a/e'I·Hidaye ( lbnU'I· Hümam, Fethu'I·Kadir ile birlikte), 1· IX, Beyrut ts., Daru'I·KUtUbl'l·llmiyye, VII, 504.

NİHAT DALGIN

Nitekim, sigortalann hükmü konusunda araştırma yapan alimler, görebildiğimiz kadanyla, ittifakla karşılıklı sigortalarda her iki şekliyle de faizin bulun­madığı, bu sigortalann İslam'ın teşvik ettiği yardım­Iaşmayı gerçekleştirdiği görüşündedirler74 .

Karşılıklı sigortalarm sözleşme bağlamında faiz unsurundan uzak bulunduğunu tespit etmekle .birlik­te, sigortalıların rezerv oluşturmak amacıyla önce­den ödedikleri primierin bir kısmının üyelerin vekili: olarak çalıştınlmak .istendiğinde, bu aşamada .da fa­izli işlemlerden kaçınılması gerekecektir. Aksi tak­tirde, sözleşme faizden uzak olmakla birl~e. sigor­tacılığın işleyişf faiz içerecek olup, bu kurumiın safiyetine gölge düşebilecektir.

Öte yandan, bu sandıktan, sigorta t:azıiunatı . dışında kısa vadeli ve sandığın sigorta güvencesi sun­masını riske sokmayacak nispette, gerek üyelere ge­rekse üye olmayanlara borç verilecekse, bunlann da faizsiz olması gerekecektir.' Aynı ciddiyet, üyelerinin yükümlülüklerini yerine getirmede gecikmeleri halin- · de de, gecikme faizi alınmayarak gösterilmelidir. Bu durumda, üyenin ekonomik sıkıntısı bulunuyorsa, ödemesini yapabilmesi için makul bir süre tanınabi­lir, imkanı bulunduğu halde ödemesini yapmayanlar içinse, üyelikten çıkanlma gibi tedbirler alınabilir.

Sonuç

Sosyal güvenliğe katkısı bulunan ve özel sigorta­Iann bir türü olan "karşılıklı sigortalar"ın İslam hukuku açısından hükmünün belirlenmesi amacıyla yaptığımız bu çalışmamızda ulaştığımiZ sonuçlan şöylece ifade etmek mümkündür.

Karşılıklı sigortalar, insanlık tarihi boyunca var olan değişik biçimdeki yardımlaşmaların sanayi devrimi sonrasındaki bir versiyonudur. Bu sigortalar öz itibariyle yardımlaşma kooperatifleri-demekleri mahiyetinde olup, insanlar bu sigortalarda aracısız bir şekilde birbirleriyle yardımlaşmaktadırlar. İslam toplumlannda, karşılıklı sigortalardaki bu vasıtasız yardımlaşma özelliğinin dikkatieTi çekmesi ve bu si­gortaların meşru olduğu hususunda genel bir kon­sensüsUn oluşması nedeniyle, bu sigortalar eleştirel yaklaşımla bilimsel çalışmalara konu edilmemiştir. Daha çok, müslüman araştırmacılar özel ticari sigor­

_taların meşru olup olmadığını tartışırken, bu sigorta­larta ilgi kurmuşlar, bu vesile ile de karşılıklı sigorta­lar hakkında bilgi vererek, bazı istifhamlan cevap­landırmışlardır.

~iz, bu ön kabulden uzak bir şekilde, karşılıklı sigortalann meşru olup olmadığını tespit etmeye

74 1978 yılında Mckke'de yapılan Islam Fıkhı Toplanbsında, ittifakla bu sigortalann her iki haliyle de !bizden uzak bulundu1ıuna karar verilmiştir. Bkz.: Seyyid Abdulrnuttalib Abduh, eJ.0s!Obü'f.fsl4mi U Müziit<eleli't·TB'min, Kahire 1988, s. l99; Mub1, a.g.B., xm, 264; Zerka, a.g.e., s. 185.

628

_,;.§-------

. çalıştık. Öncelikli olarak, karşılıklı sigortaların • tanımı, unsurlan ve işleyişi hakkında bilgi verdik. ~ Çalışmamız makale formatında olduğundan, karşılık­i lı sigortalarm işleyişi ile ilgili detaylara ve teknik

teferruata girilememiştir. Aynca, bu sigortalarm yönetimi hususunda bazı araştırmacıların ileri_ sürdüğü teklifleri tarhşma fırsatımız olmamıştır. Bunlar yanında, bu tür sigortalara İslam toplum­larında ihtiyaç duyulup duyulmayacağr hususunu ele alamadığımız gibi, zekatın gerçek şekliyle kurum­laştınldığı bir ortamda bu sigortalara ihtiyaç olmaya· cağı şeklindeki görüşlerin tarbşılrt\asına da yer ayıra­madık. Bı..inlann her biri birer . makale boyutunda çalışılabilecPk konulardır.

Karşılıklı sigortaların meşru olup olmadığının tespitinde, söz konusu olan sigorta sözleşmesinin önce niteliğinin belir\enmesi, · sonrasında ise, aklt­lerin . meşrUiyetini e!hlleyen unsurtarla ilişkisinin tespit edilmesi gerekli idi. Bu nedenle, sözleşmenin niteliğini belirleyebilmek için, kendisine benzeyen bazı sözleşmelerle benzerliği araştınlrruştır. Karşılıklı sigortatarla benzerlik arz eden hukuki tasarruflar arasında yaptığımız mukayeselerden şu sonuca ulaşılmıştır: Karşılıklı sigorta sözleşmesinin şartlı hi­beye benzer yörılerinin bulunması yanında farklı yörıleri de bulunmaktadır. Keza bu sigorta sözleşme­si kefalet akdine benzer yönler taşımakla birlikte, doğurduğu hak ve sorumlulukların, kefalet akdine nazaran daha geniş kapsamlı olduğu yani, karşılıklı sigortaların geliştirilmiş, çift yörılü bir kefalet sistemi olarak görülebileceği kanaatine ulaşılmıştır. Karşılıklı sigorta sözleşmelerinin kendisi ile en çok benzerlik kurabileceğirrıiz tasarrufun, "taahhüt" olduğunu, bir başka ifadeyle, "belirli bir şeye bağlanmış vaat" ol~uğunu düşürımekteyiz. Nitekim, karŞılıklı sigorta­larda üyelerden her biri, verdiği taahhüdü nedeniyle, diğer üyenin sigortalanan malı zarar gördüğünde onu tazrnin etmeye hukuken yükümlüdür. Aynı taah­hüt, bir ihtiyat düşüncesiyle, hasann oluşması öncesinde verilen sigorta aidatiarının ödenmesini, aynca bu primierin üyelerin hasarlarını karşıla-. madığında, yeni aidatlar öderımesini de zorunlu hale getiTll)ektedir . . Şartlı hibede, baştan hibede bulun­mayı zorunlu kılacak bir hukuki etken bulurımamak­ta, keza, sigorta sandığı için yeni ödemelerin gerektiği durumlarda, hibe akdi, bireyleri buraya ödeme yapmaya hukuken zorlayamamaktadır. Aynı mahzurlar kefalet akdinde de kendini göstermektedir.

Karşılıklı sigortalardaki sözleşmeleri alışveriş akdi gibi kabul ederek, "mali ivazlı" bir sözleşme görmek imkansızdır. Sigortalılann içinden birinin malı zarar gördüğünde sigortadan tazrninat alabilmesi için diğer üyelerin ödedikleri sigorta primlerini birer bağış gibi görerek, bu sigortalan "karşılıksız bir

tebem1" olarak görmek de uygun değildir. Zira bu ödemeler, bir zenginin mecbur olmadığı halde, sokaktaki bir faltire verdiği sadaka gibi değildir. Öte yandan, bu primler, zenginlerin her yıl ödedikleri zekat ya da fitreye de benzememektedir. Çünkü, buralardaki yardımiann hepsi maddi olarak karşılık­sızdır. Ancak, karşılıklı sigortalardaki primler, üyeler arasında oluşmuş bir sözleşme gereği, bütün sigor­talılar tarafından yapılmakta yani, sigortalılar gerek­tiğinde yardım almakta, aynı zamanda yardımda bulunmaktadırlar, bu nedenle, buradaki yardımlaş­madan bütün üyeler yararlanrİıaktadır. Öte yandan, sigortanın yükümlülükleri yerine getirildiirten sonra; arta kalan meblağın üyelere geri ödenmesi de, üyelerin sigorta primi olarak ödedikleri şeyin

· karşılıksız teberrü olarak görülmesi ile çelişmektedir. Üyelerden bazılarının, mfıtat bir şekilde demek üyelerinin mallannın hasarını tazmin etme yükilin­lülüğünü yerine getirmesine rağmen, kendisinin malına bir hasar dokunmaması nedeniyle;· · seneler geçmesi halinde bile, sigortadan maddi bir karşılık almama ihtimali söz konusudur. Ayrıca, karşılıklı sigortalarda hiç kimsenin bu organizeden artı bir kazanç sağlamalan da mümkün değildir. Bu orga­nizeye iştirak eden üyeler, birbirleri ile yardımlaş­maksızın karşı koyamayacaklan ya da oluştuğunda malvarlıklannın büyük bölümünün yok olmasına neden olabilecek riskleri paylaşmayı amaçlamakta, malvarlıklarını artırmayı değil, bu sayede onu koru­mayı düşünmektedirler. Bu gaye ile birbirlerinin zararlarını karşılamada yardımlaşacaklan hususunda taahhütte bulurımuşlardır. Karşılıklı sigortalaı;a · b~ . arka plandan bakılınca, üyelerin sırf birbirlerine yardımlaşma amacıyla bir araya geldikleri, 'bu amaçla ödemede bulundukları .görülmektedir. Kendileri için bu yardımiaşmayı zorunlu kılmak için de, derneğe girerken, diğer sigortalılara yardımda bulunacaklarına dair taahhütte bulunmuşlardır. Kişileri karşılıklı sigorta yapmak üzere bir araya getiren bu sözleşme, klasik dönem İslam fıkhında aynısıyla yer almayan yeni bir · yardımlaşma sözleşmesi, farklı bir teberrü akdi olsa gerektir.

Bu sözleşmenin klasik dönem fıkhında benim­senmiş olan akitler şablonunda bir yere oturtulması gerekirse, bu sigorta sözleşırıesi esnasında kullanılan lafızlardan çok karşılıklı sigortaların temel unsurlanru, işleyişini, sözleşmeyi yapan tarafiann maksatlarını ve sözleşmenin tarafiara do~rduğu hak

iSLAM HUKUKU AÇlSINDAN KARŞlLIKLl SİGORTfı,LAR

ve yükümlülükleri dikkate aldığımızda, bu sozleşmeyi, "kendine özel nitelikleri bulunan taahhüt şeklinde yeni bir teberrO akcfı" olarak görmek uygun olacakbr. Yani, karşılıklı sigorta sözleşmeleri teber­ru .akitlerinden olup, kendine özel nitelikler taşıyan . çift taraflı bir taahhüttür, denebilir. Bu sigortalardaki söz konusu olan taahhüt, klasik dönem fıkhının akitler sınıflamasında tek taraflı irade ile oluşup, bir teberrfı niteliği taşıyan ve sahibini hukuken yükümlü · kılan "taahhüt"ten, çift taraflı olması yani, oluşması

·için en az iki tarafın iradesinin gerekli olması açısın­dan farklılık taşıyorsa da, her ikisinin de teberrfı olması ve belirlenen olay söz konusu olduğunda, sahibini taahhüdünü yerine getirme hususunda hukuken yükümlü kılması açılanndan benzerlikler taşıdığı görülmektedir. Ayrıca, sigortalılan gerek risk öncesinde ihtiyat tedbiri olarak ödeme yapmaya, gerekse, risk sonrasında yeni ödemeler gerektiğinde prim ödemeye hukuken zorunlu kılan bu taahhüt olsa gerektir.

Karşılıklı sigorta sözleşmesinin meşruiyetine engel olabilecek unsurlarm bulunup bulunmadığını tespit etmeyi amaçladığımız son bölümde; karşılıklı sigorta sözleşmesinin garar ve faiz unsurlarından uzak bulunduğu belirleİuniştir. Bu sigortaların işle­yişinde de özellikle garar ve faizden kaçınılmasına dikkat edilmesinin uygun olacağı vurgulanmışhr. Böylece, yeni olan karşılıklı sigorta sözleşmesinin ve bunun üzerine kurulan karşılıklı sigortaların herhan­gi bir nasla çelişmemesi yanında, haram unsurlan da taşımadığı tespit edilmiş olup, modem hukuklcırca meşru görülen karşılıklı sigortaların İslam hukuku açısından da meşru olduğu, bu tür kurumların, "iyi­lik ve takvada yardımlaşın ... " ·şeklindeki ilahi emrin75 çağdaş bir görünümü olarak değer­lendirilınesinin uygun olacağı sonucuna ıılaşılmıştır.

Günümüz dünyasında Malezya, Sudan, Tunus · gibi değişik İslam ülkelerinde ayrıca Avrupa ve

Amerika Birleşik Devletleri'nde ticari sigortalar yanında bu tür sigortalarm da varlığı bilinmektedir. Türkiye'de de bu tür sigortalarm kurulmasıyla daha çok insanın sosyal güvenlik şemsiyesi altına girmesi sağlanabilecek, bu sigortalar sayesinde, toplum bireylerindeki karşilıklı yardımlaşma ruhu canlı tutu­labilecek, ayrica; beklenmedik bir felaket sonucun­da, insanlarm malvarlıklanrun yol,< olarak, mağdur düşmeleri önlenmiş olabilecektir.

75 Maide 5/2.

629

..... · .···~:.-,-.