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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO VEZ DO MESTRE
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE: PERFILHAÇÃO SÓCIO-AFETIVA
Rio de Janeiro 2005
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO VEZ DO MESTRE
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE: PERFILHAÇÃO SÓCIO-AFETIVA
Monografia apresentada para conclusão do Curso de Especialização em Psicologia Jurídica da Universidade Candido Mendes.
Orientador: Celso Sanchez
Rio de Janeiro 2005
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SILVA, Mônica Vieira. Investigação de paternidade: perfilhação sócio afetiva / Mônica Vieira. Rio de Janeiro (RJ): Universidade Candido Mendes, 2005. 38 f. Orientador: Profº Celso Sanchez Monografia – Universidade Candido Mendes, Pós-Graduação em Psicologia Jurídica. 1. Investigação de paternidade 2. Filiação 3. Paternidade sócio afetiva
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DEDICATÓRIA
À minha família, por todo carinho ecompreensão que sempre me dedicou,principalmente neste período, em queestive ausente.
14
AGRADECIMENTOS
A Deus.
Ao Professor orientador, Celso Sanchez , pela disposição em indicar os sinais que melevou ao objetivo pretendido.
Aos amigos que conquistei nesta caminhada e aos colaboradores deste estudo, quecertamente serão parceiros em novas jornadas.
15
Nunca perca a fé na humanidade, poisela é como um oceano. Só porque existemalgumas gotas de água suja nele, não querdizer que ele esteja sujo por completo. Mahatma Ghandi
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RESUMO
SILVA, Mônica Vieira. Investigação de paternidade: perfilhação sócio afetiva. 2005, 38 p. Monografia (Pós- Graduação em Psicologia Jurídica ) – Rio de Janeiro (RJ), Universidade Cândido Mendes.
Qualquer filho, independente da origem da filiação, poderá reconhecer ou investigar a paternidade. A investigação de paternidade pode ser reconhecida voluntária ou coativamente. Esta última exige que seja proposta uma ação de investigação que será proposta pelo filho. A investigação de paternidade exige muita cautela, pois há limites éticos e morais que não podem ser ultrapassados. A paternidade biológica não pode ser tida como um valor absoluto, pois sua verificação, em certas circunstâncias, poderá significar um distúrbio imenso e grave numa situação estável e consolidada, desagregando a família, e causando males à sociedade. A paternidade não se resume à participação biológica no ato da concepção, ela é mais abrangente do que isto, e se pauta na avaliação de uma série de fatores que a influenciam, como a condição econômica, física e psicológica dos pais (estarem preparados para esta nova obrigação), o bem estar do filho que vai nascer e daqueles nascidos, na definição de sua educação, e, principalmente, na relação afetiva entre genitor e filho, capaz de suprir as carências e necessidades do rebento, entre tantos outros pontos que devem considerar na análise dos elementos indispensáveis à consideração da paternidade responsável. O objetivo deste trabalho é enfocar todas as circunstâncias pertinentes a investigação de paternidade, bem como examinar os principais pontos-chave dessa investigação. Por isso, é muito interessante desenvolver um trabalho sobre o tema para se conhecer todos os seus aspectos jurídicos, bem como todos os fatores que envolvam uma investigação e as pessoas nele envolvidas.
Palavras-chave: Investigação de Paternidade - Filiação - Paternidade sócio afetiva
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LISTA DE ABREVIATURAS
ABO - Espécie de grupo sanguíneo
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
DNA – Dogma Central da Biologia Molecular - Impressão Genética Digital
HLA - Human, Leukocyte Antigen
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
MN – Sistema Sanguíneo
RH – Sistema Sanguíneo
PNAD - Pesquisas Nacionais por Amostragem de Domicílios
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 10
2 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE: BASE TEÓRICA 13
3 BREVE ESBOÇO SOBRE FILIAÇÃO 17
3.1 A revolução provocada pelo saber científico 21
4 A AFETIVIDADE NA FILIAÇÃO 25
4.1 Da patrimonialização à repersonalização nas relações entre pais e filhos 28
4.2 Fundamentos jurídico-constitucionais do princípio da afetividade 30
4.3 Aplicação do princípio da dignidade humana à filiação 31
4.4 A filiação na perspectiva do princípio da afetividade 33
4.4.1 Filiação socioafetiva no reconhecimento voluntário e judicial da paternidade 35
5 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA 38
6 CONCLUSÃO 43
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 45
19
1 INTRODUÇÃO
As leis brasileiras canonizaram a paternidade biológica, pelo que o filho, a
qualquer tempo, já que imprescritível a demanda, pode investigar a paternidade contra
o pai genético, não importando se é solteiro, viúvo, casado, divorciado ou convivente,
não havendo mais qualquer discriminação entre os filhos, pois todos são legítimos, não
importando a origem da filiação.
Na doutrina, também se encontram divergências quanto à possibilidade de ser
reconhecida, além da verdade biológica da filiação, também a perfilhação sociológica,
pela posse de estado de filho, como normalmente ocorrido com o filho de criação. O
que se conclui que, embora o país tenha canonizado a filiação biológica, deve ser
reconhecida, em ação de investigação de paternidade, a perfilhação sócio-afetiva.
A paternidade em si mesma não é um fato da natureza, mas um fato cultural.
Embora a coabitação sexual, de que possa resultar gravidez, seja fonte de
responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão
espontânea. Tanto no registro histórico, como no tendencial, a paternidade reside antes
no serviço e no amor que na procriação.
As transformações mais recentes por que passou a família, deixando de ser
unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente
como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considerável reforço ao
esvaziamento biológico da paternidade.
Diante desta situação, surge o seguinte questionamento:
Quais os limites éticos e morais que devem ser respeitados numa investigação
de paternidade sócio-afetiva?
20
Qualquer filho, independente da origem da filiação, poderá reconhecer ou
investigar a paternidade. A investigação de paternidade pode ser reconhecida
voluntária ou coativamente. Esta última exige que seja proposta uma ação de
investigação que será proposta pelo filho.
A investigação de paternidade exige muita cautela, pois há limites éticos e
morais que não podem ser ultrapassados. A paternidade biológica não pode ser tida
como um valor absoluto, pois sua verificação, em certas circunstâncias, poderá
significar um distúrbio imenso e grave numa situação estável e consolidada,
desagregando a família, e causando males à sociedade.
A paternidade não se resume à participação biológica no ato da concepção, mas
sim na avaliação de uma série de fatores que a influenciam, como a condição
econômica, física e psicológica dos pais (estarem preparados para esta nova
obrigação), o bem estar do filho que vai nascer e daqueles nascidos, na definição de
sua educação, e, principalmente, na relação afetiva entre genitor e filho, capaz de
suprir as carências e necessidades do rebento, entre tantos outros pontos que devem
considerar na análise dos elementos indispensáveis à consideração da paternidade
responsável.
Um exemplo da perfilhação sócio-afetiva e que esteve em pauta por um tempo
razoável na mídia foi o caso de Cássia Eller, cuja guarda do filho era pleiteada na
Justiça tanto pelo pai como pela companheira de Cássia Eller. O juiz considerou todos
os fatores que influenciavam no bem estar da criança e deu a guarda a companheira de
Cássia.
Por isso, é muito interessante desenvolver um trabalho sobre o tema para se
conhecer todos os seus aspectos jurídicos, bem como todos os fatores que envolvem
21
uma investigação: as pessoas nele envolvidas e os principais pontos-chave dessa
investigação.
O objetivo deste trabalho consiste em contribuir para os estudos acerca da
investigação de paternidade no contexto da perfilhação sócio-afetiva, enfocando todas
as circunstâncias que envolvam essa investigação, bem como examinar os seus
principais pontos-chave. Procura apresentar um breve histórico sobre filiação,
considerando a regra pater is est; expõe sobre a afetividade na filiação; explica os
fundamentos jurídico-constitucionais do princípio da afetividade o princípio da
dignidade humana à filiação, bem como apresenta considerações sobre a filiação na
perspectiva do princípio da afetividade.
O estudo sobre o tema realizou-se através de livros, jornais, revistas,
documentários, sites na Internet e todo material que se encontrou disponível, constando
assim, de pesquisa bibliográfica e telematizada. Utilizou-se o método de investigação
explicativa, e, o método de procedimento foi o monográfico. As técnicas de pesquisa
abrangeram a documentação indireta, por meio da pesquisa bibliográfica e
telematizada.
2 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE: BASE TEÓRICA
A Constituição Federal (C.F.) de 1988 alterou significativamente o direito de
família. A família, que antes era considerada como uma estrutura autoritária, sob a
chefia do pater, passou a não haver mais qualquer distinção entre a formalmente
constituída e a que decorre da união estável. Tal fato também se estendeu aos filhos,
instituindo-se, assim, um estatuto unitário e igualitário da filiação. “Dominam, agora,
os princípios da liberdade e da igualdade. Igualdade entre os cônjuges, igualdade entre
os companheiros, igualdade entre os filhos, havidos ou não da relação de casamento,
ou por adoção”.1
A regra pater is est pater est é de origem muito antiga, indicando que é pai
aquele que as núpcias legítimas indicam. Nos ordenamentos jurídicos de vários países
a presunção é a mesma: o filho concebido durante o casamento tem por pai o marido.
Nesse sentido, considera-se que, em regra, o pai jurídico é o pai biológico.
"O Brasil também adotava a presunção pater is est, em todas as suas
legislações, como no Projeto do Código Civil de Coelho Rodrigues, art. 2.125"2, in
verbis:
“Art. 2.125 – O filho nascido seis meses depois do casamento contraído ou
dentro de dez meses depois dele dissolvido considera-se concebido durante ele e
legítimo.”
O Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, Lei do Casamento Civil, arts. 8º, §
único, 56, § 1º, 70 e 75, também determinava que a filiação legítima é aquela
decorrente do casamento dos pais.
1 VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro: da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 7. 2 Ibidem, p. 53.
14
O antigo Código Civil (CC), art. 337, estabelecia que são legítimos os filhos
concebidos na constância do casamento. Entretanto, este artigo foi revogado pela Lei
n. 8.560/92, de 29 de janeiro de 1992 (regula a investigação de paternidade dos filhos
havidos fora do casamento), por colidir com o art. 227 da Constituição Federal. O
artigo 338, do antigo Código Civil, colocava a presunção de legitimidade.
O Código Civil atual, em seu art. rt. 1.596 dispõe que “os filhos, havidos ou
não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” O art. 1.597
dispõe sobre a presunção da legitimidade.
O novo Código Civil, além de repetir todo o elenco de presunções de
paternidade, nos mesmos moldes atuais, criou novas presunções nas hipóteses de
inseminação artificial homóloga e heteróloga. O art. 1.597 presume como concebidos
na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga,
mesmo que falecido o marido e quando se tratar de embriões excedentários.
Igualmente é estabelecida fictamente a filiação quando ocorre inseminação artificial
heteróloga e há prévia autorização do marido.
A Constituição de 1988, o Código Civil antigo perdeu o seu papel central de
regulação das relações familiares, que passou a ser exercido pela principiologia
constitucional, pelos princípios da igualdade, da neutralidade, da inocência e de tantos
outros que defluem do capítulo específico da família e de outras normas relevantes da
Constituição Magna.
A Constituição Federal brasileira, através dos artigos 226 e seguintes, deu nova
concepção em relação à filiação, dando à prole especial proteção, estabelecendo os
direitos fundamentais da criança e do adolescente e, por conseguinte, dos filhos em
relação a seus genitores, à sociedade e ao Estado, proibindo, inclusive, que haja
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qualquer discriminação em relação à filiação. Pautando-se nestes direitos fundamentais
e no princípio de especial atenção à criança, passou-se a reconhecer o direito dos filhos
face à figura paterna, não podendo ser tolhido pela omissão ou negligência.
Além da Constituição Federal, a Lei 8.560/92 também se preocupou com a
investigação da paternidade dos filhos havidos fora do casamento, bem como o
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
O art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente enuncia que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição.3
Diante disso, a ação era proposta sem nenhuma restrição, pois os filhos
poderiam e deveriam ser reconhecidos a qualquer tempo, quer sejam havidos dentro ou
fora do casamento, independentemente do estado civil de quem os reconhece.
“A ação de investigação de paternidade é ordinária, imprescritível, deve ser
promovida pelo que se diz filho contra o suposto pai.”4 Como a concepção, salvo os
casos de reprodução assistida, decorre de uma relação sexual, caberá ao autor, na ação
investigatória, demonstrar que sua geração deveu-se a ato sexual por sua mãe e pelo
réu, valendo-se da prova indireta (indícios, presunções, depoimentos de testemunhas).
No atual Código Civil, tal regra se estende para os filhos havidos por fecundação
artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, a qualquer tempo, quando se tratar
de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, e, havidos
por inseminação artificial heteróloga.
O filho, quando não reconhecido voluntariamente, pode obter o
reconhecimento forçado ou coativo por meio de investigação de paternidade. O
3 VIANA, Marco Aurélio da Silva. Alimentos: ação de investigação de paternidade e maternidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 26. 4 VELOSO, Z., op. cit., p. 105.
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reconhecimento voluntário pode atingir-se ou no próprio termo de nascimento, ou
mediante escritura pública, por testamento. A forma coativa faz-se através de ação de
investigação de paternidade. A ação de investigação de paternidade processa-se,
tradicionalmente, através de ação ordinária promovida pelo filho (investigante) contra
o suposto pai (investigado) ou seu herdeiros.
Para o reconhecimento da paternidade são adotados diversos meios de exames
genéticos. Atualmente, vem sendo utilizado o estudo do perfil genético do DNA, como
principal instrumento para o reconhecimento da paternidade. Mas, mesmo que o
estabelecimento da paternidade não possa ser definido sempre pela regra pater is est,
não deve ser decidido, em todo e qualquer caso, pelo resultado de exames de
laboratório. Reconhecida a paternidade, o autor passa a gozar de todos os direitos
reconhecidos aos filhos, no campo pessoal e patrimonial.
Na investigação de paternidade, ainda há de se considerar alguns fatores que
podem influenciar para que a investigação seja proposta.
Muitas vezes, ao vir à tona a verdade fatores psicológicos, econômicos, familiares poderão sofrer sérias conseqüências desestruturando as pessoas envolvidas, pois a busca da verdade biológica deve ter limites, como meio de garantir o equilíbrio psicológico, a paz e a tranqüilidade para o autor.5
Sendo assim, ser pai não está tanto no fato de gerar, mas sim na circunstância
de amar e servir.
5 BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai: sobre paternidade no ordenamento jurídico. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, ano II, n. 6, p. 5-22 jul.-ago.-set. 2000, p. 22.
3 BREVE ESBOÇO SOBRE FILIAÇÃO
Dentre os ramos da ciência jurídica, o direito de família talvez seja o mais
dinâmico. O antigo Código Civil brasileiro foi promulgado em 1916 (o atual passou a
vigorar em 2003), e desde então, as mudanças sociais foram enormes, sendo de
conhecimento geral a enorme dificuldade que o legislador encontra para captar e
responder adequadamente às mudanças que acontecem com o desenvolvimento da
sociedade.
No entanto, quando as mudanças são lentas as normas existentes tornam-se
descompassadas anacrônicas, cabendo à jurisprudência e à doutrina desempenhar uma
tarefa de ajuste das iniqüidades que podem surgir do anacronismo das leis e da inércia
quase criminosa do legislador, pois a justiça não admite que o direito subjetivo,
surgido de uma relação jurídica, não obtenha a tutela almejada, por falta ou deficiência
de normas que, por um motivo ou outro, se tornaram incapazes de garantir a segurança
jurídica delas esperada.
É o que acontece com a investigação de paternidade, tanto a ação declaratória
quanto à constitutiva negativa (conhecida como negatória de paternidade). Quanto à
investigação de paternidade, o antigo Código Civil, elaborado em uma época em que
inexistiam técnicas capazes de precisar a paternidade dos indivíduos, adotou a teoria da
ficção legal (pater est quem nuptia demonstrant). A adoção da ficção legal era
necessária, pois durante mais de três quartos dos dois milhões de anos, em que se
estima a existência humana na terra, a cultura de coleta e caça de pequenos animais foi
a principal atividade dos pequenos grupamentos humanos. Nesses agrupamentos, as
mulheres possuíam um lugar de destaque, a força física não era fator preponderante
18
para a existência dos grupos sociais. Neles existia uma harmonia entre o homem e a
mulher, havia divisão de trabalho entre eles, mas não submissão de um sexo pelo
outro, pois a mulher era considerada um ser sagrado pelo fato de reproduzir a espécie,
e acreditava-se que a sua fertilidade refletir-se-ia na fertilidade dos animais que
começavam a ser domesticados para a incipiente pecuária.
Nas sociedades de caça de grandes animais, que sucedem a essas mais primitivas, em que a força física é essencial, é que se inicia a supremacia masculina. Mas nem nas sociedades de coleta nem nas de caça se conhecia função masculina na procriação. Também nas sociedades de caça a mulher era considerada um ser sagrado, que possuía o privilégio dado pelos deuses de reproduzir a espécie (...).6
Nas sociedades matriarcais, não existiam as transmissões da herança e do
poder, as guerras eram raras, tendo em vista a desnecessidade de conquista de novos
territórios por motivos de pressão populacional. Quando a coleta e os recursos naturais
vão se escasseando, até mesmo pelo aumento da população, é que se faz necessária a
caça a animais de grande porte, o que, necessariamente, demandou o uso da força e a
conquista de novos territórios para a expansão do grupamento tribal, gerando uma
competitividade entre as tribos pelos territórios férteis e animais utilizados como caça,
gerando conflitos de interesses, que geraram, por sua vez, as guerras.
Com a crescente necessidade de novas conquistas, as guerras tornaram-se
constantes, fazendo com que surgisse uma verdadeira mitificação do guerreiro. Quanto
mais forte e destemido mais valorizado é o herói dos campos de batalha. Nesta fase,
começa o rompimento da harmonia, até então existente, entre homens e mulheres.
Nessa mesma época, o homem começa a dominar a sua função reprodutora e o mito da
mulher como ser sagrado começa a ser desfeito.
6 LOBO NETO, Paulo Luiz. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em: <http://www.jusnavegandi.com.br>. Acesso em: 09 mar. 2003, p 1.
19
Com a conquista de novos territórios os grupamentos precisaram deixar de ser
nômades, passaram a dominar os segredos da agricultura, dividindo as terras e
formando plantações, nesse período ocorre o surgimento das sociedades patriarcais e
nessas sociedades a figura da transmissão do poder e da herança torna-se decisiva.
O problema crucial da determinação da paternidade e da filiação não é tão antigo como se poderia supor, mas se colocou como dado concreto de apreciação e interesse com o advento do patriarcado. Enquanto a família primitiva estava organizada em torno da mãe e sua “gente” (família do tipo matriarcal), a filiação era um fenômeno espontâneo sem maiores conseqüências na ordem familiar.7
O declínio do matriarcado e a sua substituição pelo patriarcado fizeram com
que surgissem amplas alterações nas relações familiares. O parentesco e as demais
relações decorrentes da relação familiar fizeram surgir os estados de filiação,
determinaram a transmissão do poder entre o pai e o filho, e fizeram surgir o direito
hereditário etc.
Dentro desse novo regime patriarcal, a estrutura familiar desenvolveu-se em
torno do pai e do filho. Para garantir a transmissão do patrimônio, do nome, do culto
familiar, enfim, da hegemonia da gens romana era fundamental que o pai tivesse
certeza de sua filiação, sem a qual se instauraria o caos e a desordem na linearidade da
estrutura legada pela hierarquia patriarcal.
"Todo o dilema da filiação herdado pela cultura ocidental e que remonta às
indagações romanas se esgota neste ponto tormentoso: em ter certeza da paternidade se
ela é incerta, enquanto a mãe é sempre certa (mater semper certa est)."8 Na busca de
uma solução que pudesse preencher a lacuna, quanto à certeza sobre a paternidade, os
romanos criaram uma presunção legal de paternidade (pater is est quem nuptia
demonstrant), que, ainda, é adotada em legislações de vários povos.
7 Ibidem, p. 2. 8 Idem.
20
O direito presume a paternidade com base no casamento: pater is est quem nuptia demonstrant. Como a lei não dispõe dos mesmos recursos da ciência, nem possuindo a precisão daquela para identificar o genitor, contenta-se com uma fórmula um tanto cética: pater semper incertus.9
Tal presunção teve o condão de fazer coincidir a paternidade jurídica com a
paternidade biológica, o que veio de encontro com a necessidade de uma certeza,
mesmo que jurídica, sobre a filiação na sociedade paternalista, onde a filiação é
considerada a mais importante relação de parentesco.
Num encadeamento lógico, a família se constitui pelo casamento. E vive em função dos filhos. Outras relações há, e ponderáveis. Mas, no centro do Direito de Família, como razão primária de toda uma disciplina, ergue-se sobranceiramente a idéia básica da filiação. Não se pode compreender o organismo familiar sem o binômio filiação-paternidade ou filiação-maternidade. Especificamente considerada, a filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. Estabelecendo-se entre pessoas das quais uma descende da outra é considerada como filiação propriamente dita, quando visa o lado do filho; e, reversamente, encarada pelo lado do pai se chama paternidade, e pelo da mãe, maternidade10
Assim, como não se podia, até pouco tempo, provar diretamente a paternidade,
toda a civilização ocidental se ajustou com a idéia de filiação legítima num jogo de
presunções, fundado numa probabilidade de que o casamento, ao qual seguem as
relações sexuais e a fidelidade dos cônjuges, gere filhos e que estes filhos, gerados
durante o vínculo conjugal, sejam dos cônjuges.
No regime anterior ao Código Civil de 1916, a prova de filiação natural para
efeitos sucessórios, somente podia ser feita por confissão espontânea, pelo
reconhecimento do filho em escritura de notas, no ato do nascimento, ou por outro
documento autêntico oferecido pelo pai (Dec. nº 181, de 24/01/1890, artigo 7º,
parágrafo 1º). Nessa época, não se permitia a investigação de paternidade. “O Código
Civil veio admitir, entretanto, ao lado do voluntário, o reconhecimento judicial, através
9 PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o Direito de Família. Belo Horizonte, Del Rey, 1999, p. 51. 10 Ibidem, p. 52.
21
de ação de investigação de paternidade, por via da qual, pede o demandante se lhe
declare o respectivo status familiae ”11
A ação de investigação de paternidade, como procedimento que visa a tutelar o
estado de família dos filhos, sempre foi incluída pelos processualistas brasileiros na
categoria das chamadas ações prejudiciais, assim denominadas pelo fato de não
procurarem a obtenção, por si mesmas, qualquer condenação, mas somente o
reconhecimento prévio, por sentença, de fatos que visam assegurar a efetivação de
direitos através de outras ações, como em alimentos, guarda etc. Como efeitos desse
reconhecimento judicial, tem-se o estabelecimento de impedimentos matrimoniais;
preferências para tutela e curatela; direito de acréscimo ao sobrenome paterno; direito
a receber e o dever de prestar alimentos aos parentes; pátrio poder e direitos
sucessórios.
3.1 A revolução provocada pelo saber científico
A prova da filiação nas ações de investigação de paternidade, até bem pouco
tempo, era feita de depoimentos de testemunhas escritos do suposto pai, depoimento
pessoal, presunções e indícios, além de alguns exames periciais. O exame mais comum
era a perícia médico-legal. Esta era feita através da análise de certos caracteres
morfológicos externos dos pais e do suposto filho, principalmente da cabeça e suas
partes isoladamente: cabelo, fronte, orelhas, nariz, olhos, boca, queixo e dentes; cor da
pele e seus pigmentos; impressões digitais e todas anomalias anatômicas individuais de
caráter genealógico.
11 VELOZO, Z., op. cit., p. 56.
22
Utilizava-se, outrossim, do exame antropocinético, ou dos caracteres funcionais
externos, como expressão fisionômica ou mímica facial, a atitude, a maneira de
caminhar, a letra, a gesticulação, o timbre de voz; exames psicológico e semiológico,
ou dos caracteres patológicos transmissíveis hereditariamente, e, finalmente, através do
exame biológico do sangue. Pode-se facilmente chegar à conclusão de tais métodos
científicos de outrora (antropomórficos, antropocinéticos, semiológicos e psicológicos)
eram extremamente falhos.
A tendência para encontrar nas semelhanças entre o pai e o suposto filho uma
das provas da paternidade data de tempos remotos. "ARISTÓTELES já considerava
tais elementos ‘indícios quase certos’ para se reconhecerem os indivíduos unidos pelos
laços de sangue."12 O exame hematológico era mais confiável, embora não se pudesse
afirmar através dessa perícia, com certeza absoluta, a paternidade, esta poderia restar
excluída. Os sistemas adotados eram ABO; RH e MN.
Com o surgimento do teste de HLA (Human, Leukocyte Antigen), que utiliza
grupos sanguíneos muito mais complexos e é utilizado inclusive em transplantes de
órgãos para detectar prováveis rejeições, que em sua técnica utiliza mais de dez mil
diferentes tipos de sangue existentes na população, houve uma melhora sensível na
confiabilidade das perícias hematológicas. "Tal qual o sistema ABO, RH e MN, o teste
de HLA não se presta para afirmar a paternidade, mas permite a exclusão com 98% de
certeza."13 A afirmação ou exclusão com margem de erro insignificante somente foi
possível com a utilização da impressão genética digital do DNA, ocorrida
recentemente.
12 OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigação de paternidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 352. 13 RASKIN, Salmo. Validade da técnica de PCR-STR na determinação de paternidade em DNA. Revista Laes & Haes. nº 108, ago./set. 1997, pg. 86.
23
"Tudo teve início em 1865, com as pesquisas de Georges Mendel, que fazendo
experimentos com ervilhas nos jardins do mosteiro de Bro, abriu caminho para as
descobertas sobre a hereditariedade."14 Os avanços que se seguiram no campo da
genética foram surpreendentes, e conseguiram colocar em xeque as presunções legais
acerca da paternidade.
Os primeiros estudos da genética molecular, e sua utilização para a determinação da identidade tiveram início em 1953, com a descoberta da estrutura de dupla hélice do DNA (ácido desoxirribonucléico), componente responsável pela herança genética de todos os seres vivos, pelos cientistas James Watson e Francis Crick. Alec Jeffreys, em 1985, descobriu as impressões genéticas, provando ser possível determinar a paternidade com uma precisão superior a 99,999999999%, através das sondas moleculares radioativas, que proporcionam o reconhecimento de regiões altamente sensíveis do DNA, possibilitando a identificação de padrões característicos de cada indivíduos, que foram denominadas impressão digital do DNA.15
A investigação da paternidade e da maternidade, antes do advento desta técnica
do perfil de DNA, tinha como ajuda os marcadores sangüíneos simples. Não se pode
negar que hoje, com esses novos recursos, não se venha a ter respostas a situações,
antes impossíveis como nos casos de pais falecidos, a partir de familiares diretos.
No campo da determinação da filiação, a descoberta e a popularização do uso
da identificação genética, permite melhorar a qualidade e a precisão dos resultados
conseguidos através de testes sanguíneos convencionais, uma vez que por esse método
estabelece-se, com precisão antes desconhecida, (99,99999999%), tanto por inclusão,
quanto por exclusão, a maternidade ou a paternidade biológicas de um indivíduo.
Vê-se, assim, que houve, em pouco mais de um século, uma evolução fantástica
no campo científico, demonstrando que a presunção legal não é mais absoluta, embora
novas questões tenham sido levantadas, demonstrando que a paternidade biológica
14 LOBO NETO, P. L., op. cit., p. 4. 15 Idem.
24
nem sempre deva prevalecer sobre a presunção, como nos casos de paternidade
heteróloga, em que a inseminação artificial é consentida pelo marido.
4 A AFETIVIDADE NA FILIAÇÃO
Em matéria de filiação, o direito sempre se valeu de presunções, pela natural
dificuldade em se atribuir a paternidade ou maternidade a alguém, ou então de óbices
fundados em preconceitos históricos decorrentes da hegemonia da família patriarcal e
matrimonializada. Assim, chegaram16:
a) a presunção pater is est quem nuptia demonstrant, impedindo que se discuta
a origem da filiação se o marido da mãe não a negar em curto prazo preclusivo;
b) a presunção mater semper certa est, impedindo a investigação de
maternidade contra mulher casada;
c) a presunção de paternidade atribuída ao que teve relações sexuais com a
mãe, no período da concepção;
d) a presunção de exceptio plurium concumbentium que se opõe à presunção
anterior;
e) a presunção de paternidade, para os filhos concebidos 180 dias antes do
casamento e 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal, entre outros.
Especial destaque merece a presunção pater is est, principalmente pelo fato de
persistir dúvida quanto à sua permanência, após a Constituição de 1988. Durante
séculos e até milênios, os povos do sistema jurídico romano-germânico encerraram a
incerteza da paternidade, valendo-se dessa presunção prático-operacional. A presunção
supõe que a maternidade é sempre certa e o marido da mãe é, normalmente, o pai dos
filhos que nasceram da coabitação deles. Sustenta-se que, apesar das normas
16 VILLELA, João Baptista. Repensando o Direito de Família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o Direito de Família. Belo Horizonte, Del Rey, 1999, p. 26.
26
constitucionais brasileiras, a presunção continua em vigor e permanece adequada à
realização da função afetiva da família, como triunfo da vontade sobre a causalidade
física, considerando "ilusória e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da
doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito aos progressos da biologia genética e
sua aplicação para determinar a paternidade".17
A presunção pater is est não resolve o problema mais comum que é o da
atribuição de paternidade, quando não houve nem há coabitação. A presunção fazia
sentido quando a filiação biológica era determinante, no modelo patriarcal de família,
que exigia certeza e segurança para sucessão dos bens e não se admitiam outras
entidades familiares fora do matrimônio.
Os laços de afeto que se constroem entre pais e filhos não dependem de
imposição da natureza (origem biológica) ou de imposição da lei. Por outro lado, e por
sua própria natureza, a presunção parte da exigência da fidelidade da mulher, pois a do
marido não é necessária para que ocorra, circunstância que a incompatibiliza com o §
5º do artigo 226 da Constituição, para o qual "os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher."
Os tribunais, fundados nos princípios constitucionais e no artigo 27 do Estatuto
da Criança e do Adolescente (“O reconhecimento do estado de filiação é direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou
seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”), entendiam
que os filhos podiam, a qualquer tempo, pleitear a paternidade que imputam a alguém,
não prevalecendo a presunção pater is est nem o registro público do nascimento.
Do mesmo modo, fazer coincidir a filiação com a origem genética é
transformar aquela, de fato cultural em determinismo biológico, o que não contempla
17 Idem.
27
suas dimensões existenciais, podendo ser a solução pior. Com a evolução das ciências
biogenéticas, outras presunções surgiram, tais como a que confere pretensa certeza de
filiação ao resultado de exame de DNA e a que considera confissão ficta a recusa em a
ele submeter-se. "A presunção de confissão ficta é agressora do princípio da dignidade
humana e do direito de personalidade (intimidade, integridade física), podendo ser
injusta e geradora de incertezas."18 As manipulações genéticas trouxeram
perplexidades: o doador anônimo de sêmen é pai?; a mãe hospedeira é mãe?; quando
há concepção ou início de existência do nascituro, se a inseminação for realizada in
vitro?; e se a inseminação artificial for totalmente heteróloga?
O modelo tradicional e o modelo científico partem de um equívoco de base: a
família atual não é mais, exclusivamente, a biológica. A origem biológica era
indispensável à família patriarcal, para cumprir suas funções tradicionais. Contudo, o
modelo patriarcal desapareceu nas relações sociais brasileiras, após a urbanização
crescente e a emancipação feminina. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente seu
ciclo após o advento da Constituição de 1988.
O modelo científico é inadequado, pois a certeza absoluta da origem genética
não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros são os valores que
passaram a dominar esse campo das relações humanas. Os desenvolvimentos
científicos, que tendem a um grau elevadíssimo de certeza da origem genética, pouco
contribuem para clarear a relação entre pais e filho, pois a imputação da paternidade
biológica não substitui a convivência, a construção permanente dos laços afetivos.
O biodireito depara-se com as conseqüências da dação anônima de sêmen
humano ou de material genético feminino. Nenhuma legislação até agora editada,
nenhuma conclusão da bioética, apontam para atribuir a paternidade ao doador
18 Ibidem, p. 27.
28
anônimo de sêmen. Por outro lado, a inseminação artificial heteróloga não tende a
questionar a paternidade e a maternidade dos que a utilizaram, com material genético
de terceiros. Situações como essas demonstram que a filiação biológica não é mais
determinante, impondo-se profundas transformações na legislação infraconstitucional e
no afazer dos aplicadores do direito, ainda fascinados com as maravilhas das
descobertas científicas.
Em suma, a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação,
tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a
liberdade e o desejo.
4.1 Da patrimonialização à repersonalização nas relações entre pais e filhos
A família patriarcal perpassou a história deste país e marcou, profundamente, a
formação do homem brasileiro. Suas funções mais evidentes eram econômico-
patrimoniais, políticas, procracionais e religiosas. A função de realização da
comunidade afetiva, que passou a ser determinante ao final do Século XX, era
secundária. A filiação biológica, desde que originada na família matrimonializada, era
imprescindível para o cumprimento dessas funções e papéis, notadamente de
preservação da unidade patrimonial.
A superação da família patriarcal é fato histórico e social comprovável,
notadamente pelas constantes pesquisas nacionais por amostragem de domicílios
(PNAD), promovida pelo IBGE. "Analisando os dados das pesquisas, pode-se
constatar o que os estudiosos vinham revelando: o despontar das relações familiares de
29
plúrimas formas, assentadas em laços afetivos, essencialmente."19 Os PNADs
demonstram o aprofundamento dessa linha de tendência. De um modo geral, a
mudança de foco, do patrimônio à pessoa, é o sinal expressivo das transformações
mais espetaculares que o direito civil passou a ter, desde o advento do individualismo e
do liberalismo jurídicos, decorrentes da triunfante revolução liberal-burguesa dos três
últimos séculos.
O iluminismo, reagindo fortemente contra o absolutismo monárquico da
primeira fase do Estado nacional, vislumbrou na propriedade individual, concebida
como direito subjetivo por excelência, a garantia da pessoa contra os abusos do poder
político. A função econômico-patrimonializante da família burguesa foi exasperada,
afastando-se, por conseqüência, a filiação não matrimonializada, cuja qualidade de
sujeitos de direitos plenos era negada. A tendência contemporânea de ver a família na
perspectiva das pessoas que a integram, e não de seus patrimônios, para regulação de
seus direitos, constitui o fenômeno que apropriadamente se denomina
repersonalização. É na pessoa, enquanto tal, que reside a dignidade humana.
A família tendo desaparecido suas funções tradicionais, no mundo do liberal
burguês, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunhão de afeto, pouco
importando o modelo que adote, inclusive o que se constitui entre um pai ou mãe e
seus filhos. A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único,
matrimonializado, que a experiência constitucional brasileira consagrou, de 1824 até
1988. A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores,
pelos psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou nas cogitações dos juristas, que
buscam explicar as relações familiares contemporâneas.
19 LOBO NETTO, Paulo Luiz. A repersonalização das relações de família. In: BITTAR, Carlos Alberto (Org.). Direito de Família na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 35.
30
"O que há de novo é a tendência para fazer da affectio a ratio única do
casamento"20 Não somente do casamento, mas de todas as entidades familiares e das
relações de filiação.
4.2 Fundamentos jurídico-constitucionais do princípio da afetividade
O princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de
princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos
filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação
dos fatores de discriminação, entre eles. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional,
a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos
laços de afetividade.
Encontra-se na Constituição Federal brasileira três fundamentos essenciais do
princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família, máxime
durante as últimas décadas do Século XX:
a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º);
b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da
igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-
se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art.
226, § 4º).
Da mesma maneira, o novo Código Civil prescreve:
20 GOMES, Orlando. O novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 26.
31
“Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.”
A filiação biológica era nitidamente recortada entre filhos legítimos e
ilegítimos, a demonstrar que a origem genética nunca foi, rigorosamente, a essência
das relações familiares. A Constituição e o novo Código Civil não tutelam apenas a
família matrimonializada e não estabelecem mais distinção entre filhos biológicos e
adotivos. As pessoas que se unem em comunhão de afeto, não podendo ou não
querendo ter filhos, é família protegida pelas leis vigentes.
A igualdade entre filhos biológicos e adotivos implodiu o fundamento da
filiação na origem genética. A concepção de família, a partir de um único pai ou mãe e
seus filhos, eleva-os à mesma dignidade da família matrimonializada. O que há de
comum nessa concepção plural de família e filiação é a relação entre eles fundada no
afeto.
4.3 Aplicação do princípio da dignidade humana à filiação
O princípio da afetividade, assentado nesse tripé normativo, especializa, no
campo das relações familiares, o macroprincípio da dignidade da pessoa humana
(artigo 1º, III, da Constituição Federal), que preside todas as relações jurídicas e
submete o ordenamento jurídico nacional.
Immanuel Kant, em lição que continua atual, procurou distinguir aquilo que tem um preço, seja pecuniário seja estimativo, do que é dotado de dignidade, a saber, do que é inestimável, do que indisponível, do que não pode ser objeto de troca. Diz ele: no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está cima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade.21
21 LOBO NETO, P. L., op. cit., p. 5.
32
A dignidade humana é aquilo que é essencialmente comum a todas as pessoas,
impondo-se um dever de respeito e intocabilidade, inclusive em face do Poder Público.
Como princípio, ostenta densidade semântica reduzida, de modo a ser
preenchida com a mediação concretizadora de quem o deva aplicar. A mediação não se
compadece com juízos subjetivos de valor. O princípio é espécie do gênero norma
jurídica constitucional, que não fica a mercê da norma jurídica infra-constitucional
regulamentadora.
Dele brotam efeitos imediatos e determinantes, sendo ao menos de três espécies: 1. Imposição permanente ao legislador, para que o densifique com os conteúdos prevalecentes em cada época, mediante normas infraconstitucionais (eficácia positiva); 2. Conformação fundamental das normas infraconstitucionais, que devem ser aplicadas e interpretadas a partir e segundo o princípio constitucional (eficácia positiva); 3. Compatibilização limitante das normas infraconstitucionais, que não podem com o princípio colidirem, sob pena de inconstitucionalidade ou de revogação (eficácia negativa).22
Os juristas costumam dizer que os princípios constitucionais são expressos ou
tácitos. São tácitos quando emergem do sistema de normas e valores constitucionais. O
princípio da afetividade é fato jurídico-constitucional, pois é espécie do princípio da
dignidade humana e emerge das normas acima referidas, que o sistematizam.
Na família patriarcal, a cidadania plena concentrava-as na pessoa do chefe,
dotado de direitos que eram negados aos demais membros, a mulher e os filhos, cuja
dignidade humana não podia ser a mesma. O espaço privado familiar estava vedado à
intervenção pública, tolerando-se a subjugação e os abusos contra os mais fracos. No
estágio atual, o equilíbrio do privado e do público é matrizado exatamente na garantia
do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a
22 CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. In: LOBO NETTO, Paulo Luiz. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em: <http://www.jusnavegandi.com.br>. Acesso em: 09 mar. 2003, p. 5.
33
comunidade familiar, ainda tão duramente violada na realidade social, máxime com
relação aos filhos.
Concretizar esse princípio é um desafio imenso, ante a cultura secular e
resistente. No que respeita à dignidade da pessoa da criança, o artigo 227 da
Constituição Federal expressa essa viragem, ao estabelecer que é dever da família
assegurar-lhe "com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária", além de colocá-la "à salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". Não é um
direito oponível apenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da
própria família. É uma espetacular mudança de paradigmas.
4.4 A filiação na perspectiva do princípio da afetividade
Impõe-se a distinção entre origem biológica e paternidade/maternidade. Em
outros termos, a filiação não é um determinismo biológico, ainda que seja da natureza
humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos, a filiação deriva-se da relação
biológica; todavia, ela emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz
na convivência e na responsabilidade. É preciso distinguir o direito de personalidade
ao conhecimento da origem genética, com esta dimensão, e o direito à filiação e à
paternidade/maternidade, nem sempre genético.
O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da
convivência e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o
destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consangüinidade legítima. Por
isso, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das
34
desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da redução da
patrimonialização dessas relações.
O desafio que se coloca aos juristas, principalmente aos que lidam com o
direito de família, é a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimensão ontológica, a
ela subordinando as considerações de caráter biológico ou patrimonial. Impõe-se a
materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A
restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de
adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais.
A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais
remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O
princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e
adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de
solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses
patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares.
No estágio em que se encontram as relações familiares e o desenvolvimento
científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o direito de personalidade ao
conhecimento da origem genética, até como necessidade de concretização do direito à
saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco, fundado no
princípio jurídico da afetividade.
Com o defraldamento do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a
resistência dos juristas que não admitem a igualdade entre as filiações biológica e
socioafetiva, havendo a necessidade de ser formatada uma parceria, um espaço de
convivência recíproca. “São quatro as espécies de filiação socioafetiva: a adoção
judicial; o filho de criação; a adoção à brasileira e o reconhecimento voluntário ou
35
judicial da paternidade e/ou da maternidade.” 23 Nesses casos, é edificado o estado de
filho afetivo (posse de estado de filho), na forma do artigo 226, parágrafos 4º e 7º,
artigo 227, cabeço e parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988, e artigos 1.593,
1.596, 1.597, V, 1.603 e 1.605, II, do Código Civil, cuja declaração de vontade torna-
se irrevogável, salvo erro ou falsidade do registro de nascimento (artigo 1.604 do CC).
Este trabalho se pauta apenas na filiação vinda do reconhecimento voluntário ou
judicial da paternidade, pois esta é o objeto deste estudo.
4.4.1 Filiação socioafetiva no reconhecimento voluntário e judicial da paternidade
Quem comparece no Cartório de Registro Civil, de forma livre e espontânea,
solicitando o registro de alguém como seu filho, não necessita de qualquer
comprovação genética. É dizer, “aquele que toma o lugar dos pais pratica, por assim
dizer, uma dizer, uma ‘adoção de fato.”24 Nesse caso, quando da aceitação voluntária
ou judicial da paternidade ou da maternidade, é estabelecido o estado de filho afetivo
(posse de estado de filho), com a atribuição de todos os direitos e deveres do filho
biológico.
A filiação socioafetiva é fruto do ideal da paternidade responsável, hasteando o
véu impenetrável que encobre as relações sociais, regozijando-se com o nascimento
emocional e espiritual do filho, conectando a família pelo cordão umbilical do amor,
do afeto, do desvelo, da solidariedade, subscrevendo a declaração do estado de filho
afetivo.
23 WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 33. 24 FACHIN, L. E., op. cit., p. 124.
36
Pais são aqueles que amam e dedicam sua vida a uma criança ou adolescente,
que recebe afeto, atenção, conforto, enfim, um porto seguro, cujo vínculo nem a lei e
nem o sangue garantem. É dizer, no fundamento do estado de filho afetivo é possível
encontrar a genuína paternidade, que reside antes no serviço e no amor que na
procriação. Com razão a doutrina, quando assevera que houve a desencarnação da
família, consistente na substituição do elemento carnal ou biológico pelo elemento
afetivo, sendo a verdadeira paternidade fato da cultura, e não da biologia.
A verdadeira filiação, na mais moderna tendência do direito internacional, “só
pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e
filhos, independente da origem biológico-genética.”25 Por isso, imponderável a
idealização da diferença jurídica entre os filhos biológico e afetivo, porquanto são
identificados como membros de uma família, os quais, perante a Constituição Federal
de 1988, são iguais em direitos e obrigações. Há idêntica criação, educação, destinação
de carinho e amor entre os filhos sociológicos e biológicos, não se devendo conferir
efeitos jurídicos desiguais em relação a quem vive em igualdade de condições, sob
pena de revisitar a odiosa discriminação, o que seria, sem dúvida, inconstitucional, à
medida que toda a filiação deve ser afetiva, sendo “necessário o ato de aceitação da
criança como filho para que exista realmente essa vinculação afetiva entre mãe e filho
ou pai e filho.”26
Portanto, no Brasil, desde o texto constitucional de 1988, a finalidade da
família é a concretização e a (re) fundação do amor e dos interesses afetivos entre os
seus membros, pois o afeto, como demonstram a experiência e as ciências
psicológicas, não é fruto da origem biológica. Significa dizer que, atualmente,
25 Idem. 26 SILVA, Marcos Alves da. De filho para pai – Uma releitura da relação paterno-filial a partir do Estatuto da Criança e do Adolescente. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, ano II, n. 6, p. 5-22 jul.-ago.-set. 2000, p. 6.
37
promove-se a (re) personalização das entidades familiares e o cultivo do afeto, a
solidariedade, a alegria, a união, o respeito, a confiança, o amor, um projeto de vida
comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe, com
base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas.
5 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Tendo a Constituição Federal de 1988 e o novo Código Civil eliminado a
discriminação entre os filhos, adotando, de uma vez por todas, o estatuto unificado da
filiação, onde FILHO passou a ser um substantivo bastante em si, não aceitando
adjetivações preconceituosas e discriminatórias, um passo gigantesco foi dado,
abrindo-se novos horizontes, que incumbe ao intérprete desbravar, na busca incessante
da solução para os casos concretos que melhor se afeiçoe ao ideal de justiça.
A Constituição Federal revelou princípios constitucionais, como os da igualdade e da proibição de discriminação entre a filiação, da supremacia dos interesses dos filhos, da cidadania e da dignidade da pessoa humana, os dois últimos hasteados a fundamento da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, que afiançam a igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva, não importando se de reprodução humana natural (sexual, corporal) ou medicamente assistida (assexual, extracorporal, laboratorial, artificial, científica). 27
Tradicionalmente, no Direito, a definição da paternidade aparece como questão
tormentosa, uma vez que a maternidade sempre resultou das evidências, enquanto
sobre a paternidade recaía o manto da incerteza. Os romanos resumiam isso na
conhecida formulação mater semper certa est, pater incertus. O Código Civil
Brasileiro de 1916, ao tratar do estabelecimento da filiação, optou por uma nítida
lógica patrimonialista, fazendo com que a tutela dos filhos ficasse ligada à espécie de
relacionamento mantido entre os pais. Para o legislador, acima dos interesses da prole
e da própria família impunha-se preservar o casamento. Assim, na perspectiva desse
diploma, portador de plenos direitos era apenas o filho legítimo, aquele concebido na
constância do casamento dos pais.
27[11] WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 11.
39
Em primeiro lugar, os bens deveriam ser concentrados e contidos na esfera da família legítima, assegurando-se a sua perpetuação na linha consangüínea, como que resguardados pelos laços de sangue. Em seguida, e em conseqüência, por atrair o monopólio da proteção estatal à família, o casamento representava um valor em si, identificava-se com a noção de família (legítima), de sorte que a sua manutenção deveria ser preservada a todo custo, mesmo quando o preço da paz (formal) doméstica fosse o sacrifício individual de seus membros, em particular da mulher e dos filhos sob pátrio poder. Daí a indissolubilidade do vínculo matrimonial; o poder marital e a subordinação da mulher casada ao cônjuge varão; a chefia centralizadora da sociedade conjugal atribuída ao marido; os excessivos poderes definidores do pátrio poder ; a presunção de paternidade do marido (...) , sempre em favor da manutenção da paz doméstica.28
Em virtude da impossibilidade de se provar diretamente a paternidade, o novo
Código Civil assenta a filiação num jogo de presunções fundadas em probabilidades;
daí estatuir no art. 1.597, que se presumem matrimoniais os filhos concebidos na
constância do casamento dos pais. Esta presunção é relativa ou júris tantum, pois a
prova contrária é limitada, porém, em relação a terceiros é absoluta, pois ninguém
pode contestar a filiação de alguém, visto ser a ação para esse fim privativa do pai.
Firma o Código a presunção de que é pai aquele que o casamento demonstra; assim,
“presume a lei que o filho de mulher casada foi gerado por seu marido. Pai, até prova
em contrário por ele próprio produzida, é o marido.”29
Com base em conhecimentos científicos, o Código Civil atual, no art. 1.597,
estabelece a presunção em relação a algumas novas formas de reprodução humana. Por
exemplo, os filhos nascidos por inseminação artificial heteróloga, desde que haja
prévia autorização do marido. Não haveria falsa inscrição no registro civil, ante essa
presunção legal de que é filho do marido da mãe, mesmo que ele tenha autorizado
aquela fertilização. Se a mulher se submeter a uma inseminação heteróloga não
28 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva Civil-Constitucional. In: Direito de Família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 550. 29 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: Direito de família. 17.ed. Vol. 5. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 376.
40
consentida, poder-se-á ter uma causa para separação judicial por injúria grave, pois a
paternidade forçada atinge a integridade moral e a honra do marido.
Pode ocorrer, ainda, arrependimento do marido após a realização da fecundação
artificial, seguindo o aborto, ou depois do nascimento, provocando infanticídio,
rejeição, abandono, maus tratos, e ainda, poderá mover ação negatória de paternidade,
alegando que foi enganado ou que anuiu por coação.
A presunção do art. 1.597, V, visa instaurar a vontade procracional no marido,
como um meio de impedi-lo de desconhecer a paternidade do filho voluntariamente
assumido ao autorizar a inseminação heteróloga de sua mulher. A paternidade, então,
apesar de não ter componente genético, terá fundamento moral, privilegiando-se a
relação sócio-afetiva. Seria torpe, imoral, injusta e antijurídica a permissão para o
marido que, consciente e voluntariamente, tendo consentido a inseminação artificial
com esperma de terceiro, negasse posteriormente a paternidade.
A impugnação da paternidade conduzirá o filho a uma paternidade incerta
devido ao segredo profissional médico e ao anonimato do doador do sêmem inoculado
na mulher. Por isso, há quem ache que tal anuência só será revogável até o momento
da inseminação; feita esta, não poderá desconhecer a paternidade do filho de sua
esposa.
Se se impugnar fecundação heteróloga consentida, estar-se-á agindo
deslealmente, uma vez que houve deliberação comum dos consortes, decidindo que o
filho deveria nascer. Esta foi a razão do art. 1.597, V, que procurou fazer com que o
princípio da segurança das relações jurídicas prevalecesse diante do compromisso
vinculante entre cônjuges de assumir paternidade e maternidade, mesmo com
componente genético estranho, dando-se prevalência ao elemento institucional e não
biológico.
41
Neste contexto, a paternidade deve ser vista como um ato de amor e desapego
material, e não simplesmente como fenômeno científico, sob pena de reviver odiosas
concepções de eugenia que assolaram o mundo em passado não muito remoto.
Portanto, a doutrina se refere à paternidade sócioafetiva. Várias legislações já dão
exemplo disso ao admitir as conseqüências da paternidade à inseminação artificial com
sêmen de terceiro, admitida pelo casal. Na inseminação heteróloga, autorizada pelo
marido ou companheiro, a paternidade sócioafetiva já estaria estabelecida no momento
em que o pai concorda expressamente com a fertilização.
A extraordinária dinâmica das relações familiares do tempo atual conduz à
desbiologização da paternidade, que caracteriza a terceira fase do direito da filiação,
sob cujo enfoque a verdadeira paternidade é a que se funda no afeto (paternidade
socioafetiva ou sociológica ), podendo ou não coincidir com a paternidade biológica e
a paternidade jurídica.
No direito comparado, noticia-se que, em França e Portugal, através das reformas de 1972 e 1977, respectivamente, ensaia-se expressamente o reconhecimento da paternidade socioafetiva como geradora de alguns efeitos. Em ambos os sistemas três aspectos ressaltam na visualização da "posse de estado" de filho como forma de definição da paternidade: a) a valorização da "posse do estado de filho" busca uma aproximação, ou presunção, da verdade biológica ; b) através da "posse de estado" (reveladora dos laços afetivos) , faz prevalecer os interesses do filho; c) o reconhecimento da "posse de estado de filho" como causa suficiente para oportunizar o reconhecimento da paternidade socioafetiva depende da filiação de fato, o que deixa ao julgador grande margem de interpretação.30
A mais abalizada teoria familista, coerente com a defesa dos melhores
interesses da criança e orientada pela doutrina da proteção integral, vem pugnando por
um novo enfoque para o fenômeno da paternidade, que constitui justamente na
valoração da "posse do estado de filho" como elemento revelador da paternidade
socioafetiva, verdadeiro balisador da definição da paternidade, valendo lembrar, que
30 DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiação. São Paulo: Dialética, 2000, p. 79.
42
"ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e
servir".31
Indispensável salientar que o reconhecimento da paternidade afetiva não
configura uma concessão do direito ao laço de afeto, mas uma verdadeira relação
jurídica que tem por fundamento o vínculo afetivo, único, em muitos casos, capaz de
permitir à criança e ao adolescente a realização dos direitos fundamentais da pessoa
humana e daqueles que lhes são próprios, a saber: direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
assegurando-lhes, enfim, o pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e
social, em condições de liberdade e dignidade.
31 WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de paternidade socioafetiva. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, ano II, n. 6, p. 5-22 jul.-ago.-set. 2000, p. 7.
6 CONCLUSÃO
É tão antiga a preocupação em determinar a paternidade e a filiação
principalmente, quando se firmou o patriarcado, pois enquanto a família primitiva
estava organizada em torno da mãe e sua gente, a família era um fenômeno espontâneo
e sem maiores perquirições cruciais. Particularmente, o patriarcado trouxe profundas
mudanças no mundo jurídico romano e na acepção jurídica de família, determinou
parentesco e hereditariedade, a posição e o nome dos filhos de uma família, a partir do
tronco paterno. A herança transmitia-se exclusivamente aos filhos varões, o que os
colocavam na linha sucessória do cargo exercido pelo pai.
O paterfamílias era assaz importante no mundo romano, e, em especial para
família romana, que girava em torno de dois epicentros: pai de um lado, e filho do
outro, daí o agigantamento da noção de família na cultura romana. A determinação da
filiação era importante para transmissão do patrimônio do nome, do culto familiar e,
sobretudo para hegemonia da gens romana, a certeza de sua família era vital para
estrutura hierárquica patriarcal. Para contornar a tormentosa dúvida imposta por ordem
natural surgiu a célebre presunção pater is est quem nuptia demonstrant, ou seja, o
marido da mãe é, normalmente, o pai dos filhos desta.
Até há pouco tempo, o casamento bastava para estabelecer a filiação, que é
socialmente estruturada pela conjunção dos laços biológicos, afetivos e jurídicos do
estado de casados, no qual um casal indica uma criança como sua, identificando-a pelo
nome do pai. O risco de valorizar em excesso laço biológico porque a relação paterno-
filial não se esgota na mera constatação física-laboratorial da hereditariedade
sangüínea, há também uma relação afetiva e cultural.
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Com o desaparecimento da incerteza da paternidade e com a certeza da perícia
genética entraram em conflito exatamente porque a filiação não pode justificar-se só
pela biologia, ou pelos genes, mas também pelo afeto, pelo social e jurídico que
integrados compõem a rede de parentesco, considerando, assim, o que é melhor para a
criança, ou seja, os vínculos afetivos capazes de caracterizar a paternidade
socioafetiva.
Na medida em que se admita que a verdadeira família encontra sua justificativa
nas relações de afeto (paternidade socioafetiva) e não em superadas ficções jurídicas
(paternidade jurídica) ou no mero partilhamento genético (paternidade biológica),
estar-se-á dando contribuição à realização do ser humano no âmbito familiar,
ensejando relações que correspondam ao novo papel que atualmente se atribui a este
conjunto de pessoas.
Conclui-se, portanto, que a paternidade jurídica é imposta por presunção, ou
seja, presume a lei que o filho de mulher casada foi gerado por seu marido. Pouco
importando se o marido é ou não responsável pela gestação, despreza-se a verdade real
para atender à necessidade de estabilização social e de proteção ao direito à filiação. O
novo Código Civil estabelece a presunção júris tantum de paternidade visando o
equilíbrio do lar, determinando que terceiros não questionem a paternidade,
concedendo este direito somente ao pai.
Diante das novas técnicas de reprodução humana, o novo Código Civil deixa de
regulamentar e apresentar soluções para os questionamentos que pairam sobre a
paternidade.
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