INTRODUCCIÓN

La reciente introducción del divorcio con disolución de vínculo al

ordenamiento jurídico nacional por medio de la entrada en vigor de la Ley

de Matrimonio Civil demanda la realización de estudios rigurosos y

sistemáticos que pongan en evidencia las múltiples aristas que presenta esta

institución en particular y las demás contenidas en el referido cuerpo

normativo. Frente a la nueva realidad toca a la comunidad jurídica un papel

fundamental en la interpretación, análisis y evaluación de las normas, sin

perjuicio de los aportes que otras ciencias sociales puedan realizar desde su

propia perspectiva, a fin de presentar un panorama claro que se ajuste a las

necesidades de la familia y comunidad en general.

En este marco de ideas, este trabajo pretende presentar una visión y

exposición del divorcio por culpa –uno de los tipos de divorcio que

reconoce la nueva ley- teniendo en cuenta que se trata de una materia que a

pesar de esperarse no tenga el mismo grado de aplicación práctica que el

divorcio por cese de la convivencia –la otra clase reconocida por las

referidas normas- conlleva una serie de particularidades en cuanto a su

fisonomía jurídica que la diferencian de ésta en su tratamiento y efectos. Se

pretende a su vez con ello entregar un pequeño aporte a la comunidad en

general y en especial a la comunidad jurídica nacional, cuestión

insoslayable para quienes pretendemos desarrollarnos profesionalmente en

esta área del saber humano.

ii

Así, a continuación nos adentramos en el estudio y análisis del divorcio

por culpa, su concepto, efectos, problemas que suscita su consagración,

vacíos que se aprecian en las normas citadas, críticas formuladas por la

doctrina en general y por las ciencias sociales que por su ámbito de

conocimiento tienen posiciones al respecto, historia de las normas y, en

general, aciertos y desaciertos desde una perspectiva jurídica moderna.

Sostenemos que las particularidades a que se hizo alusión merecen

detenerse en el comentario de las mismas desde que estamos ante una

institución de reciente y plena vigencia y susceptible de generar dudas no

poco importantes para los destinatarios de las normas.

Para lo anterior, se emplea principalmente un método de análisis

descriptivo, pero sin dejar de recurrir a elementos críticos, históricos y

comparados, en el entendido que cada uno de ellos agrega y no quita

riqueza al debate que pueda suscitarse en torno a la figura a cuyo estudio

nos dedicamos.

El trabajo se presenta dividido en cinco capítulos, dedicados,

respectivamente, al estudio y análisis del concepto de divorcio en general y

divorcio por culpa en especial (señalando sus características salientes y

efectos), a su consagración en nuestro ordenamiento jurídico (con

señalamiento de sus antecedentes, fuentes comparadas y problemas a que da

lugar), a las hipótesis que configuran la causal de culpa, a los supuestos de

hecho que según la ley constituyen casos de culpa y finalmente a ciertas

iii

particularidades en cuanto a sus efectos y algunos aspectos procesales no

poco importantes. Recurrimos en cada uno de ellos a la bibliografía que

consideramos relevante en la materia y más acorde con las concepciones

actuales, en orden a presentar una visión jurídica de conjunto en una

materia que como pocas desata enconadas disputas, pues se tocan en ella

dominios que conciernen a diferentes quehaceres y ciencias.

iv

CAPITULO I

DEL DIVORCIO EN GENERAL Y DEL DIVORCIO POR CULPA.

En el presente capítulo se aborda, en primer lugar, lo relativo al

concepto, características y efectos del divorcio, y, a continuación, lo

referente al divorcio por culpa, señalando las objeciones que esta institución

despierta en la doctrina jurídica y en otras ciencias sociales, a fin de

entregar un marco conceptual que permita el desarrollo de ideas que en

adelante se consignan.

I. 1. Del divorcio en general. Breve reseña y concepto.

La institución del divorcio reconoce sus orígenes en el antiguo repudio,

por medio del cual uno de los cónyuges, con amplias facultades, rechazaba

al otro, a veces sin necesidad de invocar fundamento alguno1. Desde esa

concepción y a lo largo de la historia ha experimentado numerosas

vicisitudes, hasta lograr configurarse de la manera en que hoy en día es

posible encontrarla en los diversos ordenamientos jurídicos nacionales2.

1 MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel. Derecho de Familia. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001. Tomo II, p. 419. 2 Al respecto, vid. MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, Matrimonio y Divorcio. 1° Reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. pp. 153 y ss. En la doctrina jurídica nacional, una visión sucinta de los principales sistemas nacionales de regulación del

v

Es por todos sabido que la evolución de nuestro país en este sentido vino

a culminar actualmente con la adopción de una normativa que da cabida al

divorcio con disolución de vínculo, forma esta que permite una nueva unión

matrimonial de quienes ya estuvieron casados alguna vez, es decir, que

restituye a los antiguos cónyuges su aptitud nupcial.

A pesar de la consagración normativa del divorcio –entiéndase divorcio

con disolución de vínculo- en nuestra legislación a partir de la entrada en

vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, N° 19.947, la institución no

ha adquirido una conceptualización legal expresa, pues en la referida ley no

se contiene una definición que delimite lo que el legislador entiende por tal.

En efecto, la regulación del divorcio en el referido cuerpo legal viene dada

por su inclusión como causal de disolución del matrimonio (artículo 42 N°

4 Ley de Matrimonio Civil3), por la determinación de sus efectos (artículos

53, 59 y 60), de las causales que autorizan su solicitud (artículos 54 y 55) y

de los aspectos procesales de ésta (artículos 56 a 58 y todo el capítulo IX).

El referido vacío incluso se deja ver en la doctrina nacional especializada en

el tema, que en los diversos tratados y manuales disponibles sobre la

materia tampoco da una definición en tal sentido4. Un concepto anterior a la

divorcio, aunque tratada bajo un prisma crítico de la institución en general, se encuentra en CORRAL TALCIANI, Hernán. Ley de Divorcio. Las Razones de un No. Universidad de Los Andes, Santiago, 2001, pp. 41 y ss. 3 En adelante, cada vez que se señale un artículo, sin especificar la norma a que pertenece, debe entenderse hecha la referencia a la Ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil.

vi

entrada en vigencia de la referida ley lo encontramos en una Memoria de

Prueba de la Universidad de Chile5, en la que su autor señala que el

divorcio es “la disolución del vínculo conyugal válidamente contraído,

declarada por una resolución judicial o una administrativa, por hechos

sobrevivientes a la celebración del matrimonio distintos de la muerte de uno

u ambos esposos, el cual les otorga el estado civil de divorciados y les

restituye su aptitud nupcial”.

La definición recién transcrita tiene la virtud de poner de manifiesto los

elementos fundamentales del divorcio, según los caracteres generales que

éste adopta en las diversas legislaciones. Obviamente, por la fecha en la que

fue dada, no es del todo comprensiva de las características y elementos que

hoy la institución tiene en nuestro derecho, tanto por exceso como por

estrechez. Decimos por exceso por cuanto en la regulación nacional del

divorcio no se contempla su declaración por vía administrativa; y decimos

por estrechez en cuanto la definición tampoco señala un efecto fundamental

que tiene en la legislación y que ha sido debidamente destacado por el

legislador en el artículo 53 de la respectiva ley, el cual señala que no

obstante poner el divorcio fin al matrimonio, no se ve afectada en manera

alguna la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones de ella

dimanantes. De igual manera, una correcta definición del divorcio en el

4 Así, p. ej. en la reciente publicación de RAMOS PAZOS, René. Derecho De Familia. 5° edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005. 5 Vid. MATTA AYLWIN, Manuel. La Problemática del Divorcio y en Especial de su Tipología. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003. p. 61.

vii

ordenamiento jurídico nacional debiera, a nuestro juicio, hacer alguna

referencia a las causales que autorizan su solicitud y declaración por el

tribunal competente.

Así, además de la disposición recién citada, son claves en esta materia

los primeros incisos de los artículos 55 y 55 de la Ley de Matrimonio Civil,

que señalan, respectivamente, que el divorcio podrá ser demandado por uno

de los cónyuges por falta imputable al otro, o por ambos conjuntamente

cuando acrediten que ha cesado la convivencia por el tiempo necesario.

Dichas las palabras anteriores, y sin pretender en ningún modo agotar la

cuestión, estamos en condiciones de plantear nuestro propio concepto, y al

respecto podemos decir que el divorcio consiste en la disolución del vínculo

matrimonial válido, decretado por la autoridad judicial respectiva como

consecuencia de una solicitud de uno o ambos cónyuges en tal sentido,

fundada en una falta imputable a alguno de ellos o en el cese efectivo de la

convivencia marital, que da lugar al estado civil de divorciado y habilita

para contraer un nuevo matrimonio civil válido, sin que estos efectos alteren

en modo alguno la filiación ya determinada de los hijos habidos durante la

vigencia del matrimonio ni los derechos y obligaciones que tienen su origen

en ella, y que en ciertos casos produce, además, otros efectos patrimoniales

en uno o ambos cónyuges.

viii

La definición que proponemos tiene un marcado carácter descriptivo y

señala las más relevantes características que adopta la institución analizada

en nuestra legislación actual:

a) Desde luego, el divorcio tiene como nota fundamental la de ser una

causal a la que la ley le atribuye la aptitud para provocar la disolución

del vínculo matrimonial, cesando los efectos que produjo el

matrimonio entre los cónyuges (régimen matrimonial, relaciones

personales entre los cónyuges, derecho de alimentos y derechos

hereditarios). Con la consagración de esta característica viene a

terminarse con la institución del divorcio sin disolución de vínculo

que consagraba la legislación anterior, el que con razón, había sido

llamado “separación de cuerpos”6;

b) El cese de los efectos se refiere a un matrimonio válido, pues de lo

contrario nos encontraríamos en presencia de la institución de la

nulidad matrimonial, la que, dicho sea de paso, sufre notables

variaciones en cuanto a su procedencia y causales con la nueva Ley

de matrimonio Civil7;

6 RAMOS PAZOS, René. Derecho De Familia. 3° edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000. p. 99. 7 Véase el actual artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil y compáresele con los artículos 29, 31 y 32 de la legislación derogada. Una visión crítica de la nueva regulación, si bien anterior a la vigencia del texto definitivo, se encuentra en TAPIA, Mauricio. Nulidad y Divorcio en el Proyecto de Nueva Ley de Matrimonio Civil. Estudios Públicos, 86 (otoño 2002): pp. 223-245.

ix

c) El divorcio sólo puede ser declarado y esta declaración producir

efectos por medio de una resolución judicial firme, siendo tribunal

competente para conocer del procedimiento respectivo, a partir de la

entrada en vigencia de la ley 19.968, el Juzgado de Familia del

domicilio del demandado, y las normas procesales aplicables, las del

Procedimiento Ordinario que consagra la referida ley (arts. 87 y 88

en relación con el art. 1° transitorio LMC);

d) La sentencia de divorcio tiene lugar luego de un procedimiento que

puede haberse iniciado unilateralmente o por una petición conjunta

de los cónyuges8, según los casos;

e) En nuestra legislación se recoge el sistema llamado de “Divorcio

Causado”9, en que la solicitud de divorcio y la sentencia que lo acoge

deben fundarse en una causal legal. Como bien lo apunta el profesor

Carlos Peña10, podemos distinguir en Chile dos causales de divorcio,

a saber, la falta imputable a uno de los cónyuges y el cese efectivo de

la convivencia entre los mismos; no existen otros supuestos que

8 No obstante, esto no debe llevarnos a creer que en la normativa nacional vigente existe como categoría el llamado divorcio de común acuerdo, dado que, como se verá más adelante, las únicas causales que reconoce la legislación y que autorizan la declaración de divorcio son la falta imputable a uno de los cónyuges (culpa) y el cese efectivo de la convivencia. Cfr. Arts. 54 y 55 LMC y PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. Seminario Nueva ley de Matrimonio Civil. Revista del Abogado S.A., Santiago, 2004. pp. 59 y 60 9 Sobre este punto véase MIZRAHI, pp. 191 y ss. 10 PEÑA, ob. cit., loc. cit.

x

autoricen a los cónyuges a solicitarlo ni al juez a decretarlo11. Tales

categorías corresponden a lo que la doctrina ha dado en llamar

“divorcio-sanción” y “divorcio-remedio”12, o bien “divorcio por

culpa” y “divorcio-quiebra”13, o, en la terminología de otros autores,

“divorcio-sanción” y “divorcio-frustración”14, respectivamente. Bajo

la primera categoría, lo esencial para dar lugar al divorcio es la

concurrencia de una conducta antijurídica en uno de los cónyuges y,

además, que esta antijuridicidad pueda imputarse al mismo, es decir,

que pueda atribuirse al obrar del esposo responsabilidad por un hecho

ilícito según el ordenamiento jurídico, atribución que en nuestro

derecho viene dada por la calificación del hecho como culpable o

doloso (de ahí la denominación de divorcio por culpa). En la segunda

categoría, lo esencial viene a ser la ruptura de la comunidad personal

que significa normalmente el matrimonio, en términos tales que la

mantención del vínculo constituya una situación más perjudicial que

la ruptura matrimonial; como dicen Diez-Picazo y Gullón15, lo que

ocurre aquí es que el matrimonio “no puede ya cumplir la función

que el ordenamiento le reconoce”, es decir, esta se ha visto 11 Hay por ende cierta confusión terminológica en la obra del profesor RAMOS PAZOS, cuando habla de “causales de divorcio sanción” y “causales de divorcio remedio”. Cfr. p.102 de la quinta edición. 12 MIZRAHI, op. cit., loc. cit. 13 Ídem. 14 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 8° Edición. Tecnos, Madrid, 2000. pp. 115 y 116. 15 Ídem.

xi

definitivamente frustrada por un fracaso “razonablemente

irreparable”. En este caso lo esencial no es la indagación de la causa

del quiebre, sino el quiebre mismo, el que, una vez constatado,

autoriza la declaración de terminación del matrimonio.

Uno y otro sistema tienen partidarios y detractores y su adopción

va a depender de las diversas concepciones que se tengan de la

institución matrimonial; asimismo, cada uno despierta enconadas

objeciones y defensas, que dejamos para más adelante.

f) La declaración de divorcio da lugar a un nuevo estado civil, el de

divorciado, y habilita a los cónyuges para volver a contraer

matrimonio civil válido. Este efecto aparece expresamente

consagrado en la parte final del inciso segundo del artículo 59 LMC,

y no requiere de un comentario especial.

g) Por último, una nota fundamental del divorcio es que la filiación ya

determinada de los hijos del matrimonio de que se trate, no se ve

afectada por el hecho de dictarse la sentencia que da lugar a él,

quedando por ende subsistentes todos los derechos y obligaciones

que de este vínculo jurídico nacen, vale decir, la autoridad paterna, la

patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios,

sin perjuicio de que respecto de la segunda se produzcan cambios en

cuanto a su titular en razón de que los hijos a ella sujetos queden bajo

el cuidado del padre que no la ejercía (art. 245 C.C). Este efecto de la

xii

sentencia de divorcio aparece expresamente reconocido en el art. 53

LMC.

h) Aparte de los efectos señalados, la declaración de divorcio produce,

en ciertos casos, otros de índole patrimonial, a cuyo estudio nos

abocamos en el último capítulo de este trabajo.

I. 2. Del divorcio por culpa.

Como ya quedó esbozado más arriba, el divorcio por culpa o divorcio-

sanción obedece a ciertos fundamentos que están en el sustrato de su

consagración. La doctrina16 señala que éste responde a la concepción del

matrimonio con carácter perpetuo, idea que fue recepcionada del derecho

canónico por las legislaciones nacionales; se dice que bajo este prisma el

divorcio se considera como una institución de carácter excepcional, de ahí

que su procedencia quede sujeta a un juicio de reproche a uno de los

cónyuges por conductas consideradas como contrarias a derecho.

Los sistemas que admiten esta figura jurídica adoptan dos variantes. Por

un lado, está el sistema llamado de catálogo causal, en que los hechos que

habilitan la disolución del vínculo se encuentran expresa y taxativamente

enumerados por el legislador, siendo necesario que las conductas del

cónyuge contra el cual se pide el divorcio queden rigurosamente

16 MIZRAHI, op. cit. p. 193.

xiii

encuadradas bajo alguno de los supuestos legales. Las consecuencias que

pueden extraerse de esto quedan de manifiesto: no será lícito a quien debe

establecer la procedencia de la disolución considerar para emitir su decisión

hechos que no queden entera y perfectamente cubiertos por la descripción

legal, ni interpretar alguna de las causales del catálogo de modo analógico o

extensivo, sin caer con ello en abierta vulneración de la ley según la cual

debe resolver la controversia. Se advierte así en plenitud lo excepcional de

la institución y la naturaleza de orden público de la relación jurídica

matrimonial, en que la voluntad de los contrayentes se excluye de la

regulación de su contenido17.

Por otro lado, y en una etapa posterior, surge un segundo sistema en que

el catálogo de conductas es sustituido por una causal genérica de

inculpación. El catálogo que ofrecía la legislación se generaliza bajo un

supuesto único, que extrae la nota común de cada una de las situaciones a

las que le ley da la suficiencia para autorizar el divorcio. Se razona de la

siguiente manera: las causas del divorcio consisten todas en una infracción

a uno o más deberes, que en este caso particular son aquellos que impone el

matrimonio en razón de la comunidad de vida a que da lugar entre quienes

lo contraen (y que en nuestro derecho vienen dados por los derechos y

deberes recíprocos establecidos en los artículos 131 a 134 del Código

Civil); si esto es así, entonces no corresponde que se haga una enumeración

de los casos en que se considera que existe esta violación, sino sólo 17 Ídem. p. 195.

xiv

establecer que la violación en sí es la que da lugar a la inculpación que sirve

de sustento a este tipo de divorcio. Obviamente, bajo este criterio también

existe una concepción valorativa de lo que es el matrimonio y el divorcio,

siendo lo esencial de la disciplina jurídica de estas instituciones que la

regulación permita una mayor flexibilidad acorde con los tiempos, tanto

para el juzgador que deberá resolver el conflicto en que consiste el divorcio,

como para los cónyuges, quienes son en último término los principales

interesados en configurar su convivencia de la manera más adecuada a su

propia forma de vida y a sus características personales, valores a cuyo

servicio se encuentra el ordenamiento jurídico.

En Chile, indudablemente, el legislador optó en la materia que nos atañe

por el sistema de la causal genérica. Ello es así por cuanto el artículo 54,

ubicado en el párrafo 1° -De las causales- del capítulo VI de la LMC,

establece que la solicitud de divorcio de uno de los cónyuges debe fundarse

en “falta imputable al otro”18. El contenido de esta causal viene dado por

dos supuestos: en primer lugar la falta debe constituir una violación grave

de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o, en segundo

lugar, constituir una violación grave de los deberes y obligaciones para con

los hijos. En ambos casos se exige, además, que la falta debe hacer

intolerable la vida en común. Sin embargo, el legislador nacional adoptó en

seguida un criterio bastante particular, en que de alguna manera la norma se

acerca al sistema del catálogo causal, cual es el de enumerar una serie de

situaciones configuradoras de la falta imputable. En efecto, el inciso

18 Así también lo sostiene PEÑA, ob. cit. p. 60.

xv

segundo de la norma citada dispone que “se incurre en dicha causal…”,

enumerando enseguida 6 situaciones que describen comportamientos

constitutivos de falta. Su análisis pormenorizado lo dejamos para más

adelante19, pero ahora nos interesa dilucidar el carácter de este catálogo, es

decir, la naturaleza de las situaciones expuestas por la ley en orden a

determinar si constituyen presunciones de concurrencia de la causal, y, si es

así, qué clase de presunción. Ante la primera interrogante respondemos

afirmativamente, esto es, se trata de presunciones, por cuanto la redacción

de la norma es categórica en señalar que “Se incurre…cuando ocurre

cualquiera de los siguientes hechos…”20; la mera ocurrencia de alguno de

los hechos enumerados hará incurrir, a los ojos de la ley, en la causal de

falta imputable a quien lo ejecutó. Ahora bien, dilucidado lo anterior nos

resta establecer si se trata de presunciones de derecho o simplemente

legales. El punto no es menor, pues de su respuesta dependerá si admitimos

la exculpación del cónyuge demandado de divorcio (y por tanto la

frustración de la demanda de divorcio del otro fundada en esta causal)

alegando el hecho contrario (en este caso, que no hubo falta imputable, o, a

fin de cuentas, que no hubo culpa en la comisión del hecho) o si excluimos

tal posibilidad (caso en que el hecho, demostrado su acaecimiento,

necesariamente debiera considerarse una falta imputable, sin admitir prueba

19 Véase, infra, capítulo IV. 20 Sobre el particular, véase lo que señala DEVIS ECHANDIA, Hernando, en su Compendio de Derecho Procesal, tomo II, Pruebas Judiciales. Séptima Edición. Editorial ABC, Bogotá, 1982, pp. 530 y 531, sobre las diversas maneras de consagrar el legislador presunciones.

xvi

en contrario)21. A nuestro juicio, se impone una distinción, cual es que la

mayoría de las situaciones descritas por la ley (específicamente las

señaladas en los números 1°, 2° 4° y 6° del inciso segundo del artículo 54)

sí admiten prueba en contrario. En efecto, se trata en esos casos de

conductas que pueden ejecutarse sin que sea imputable al cónyuge que las

comete la falta a los deberes que configura la causal; por ejemplo, es

perfectamente factible que un atentado contra la vida del otro cónyuge o los

hijos (circunstancia cubierta por el numeral 1°) tenga su origen en causas

que no podrían considerarse como una falta imputable, v. gr., piénsese en

un cónyuge que es constreñido por un tercero, que lo amenaza con un arma,

a atentar contra el otro; o piénsese en el caso en que un cónyuge alega

conducta homosexual del otro (circunstancia prevista por el numeral 4°)

habiendo éste sido violado por un tercero22. Donde sí hay motivos

poderosos para considerar que los hechos señalados por la ley constituyen

presunción de derecho de concurrencia de la causal de falta imputable es en

21 Se advierte una similitud con lo que ocurre en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, en que las causales eximentes de responsabilidad tienen cabida tanto en un sistema de responsabilidad simple como compleja (presunciones de culpa), pero no la tienen en caso de responsabilidad objetiva o presunciones de derecho de responsabilidad. Sobre esto, ver ABELIUK MANASEVICH, René. Las Obligaciones. 4° Edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001. p. 206 y ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005. p. 454. 22 Obviamente, la ley se pone en el caso de que todas las conductas descritas sean voluntarias, pero esta circunstancia no habilita para llegar a considerarlas como presunciones de derecho, por la gravedad de las consecuencias que ello conlleva, que, como sabemos, es no admitir prueba en contrario. De ahí que si se aceptara esa tesis, en ninguno de los casos señalados por vía ejemplar cabría acreditar la inocencia del demandado, siendo manifiestamente inicua tal solución.

xvii

los numerales 3° y 5° del inciso segundo del artículo 54. Ello es así por

cuanto en un caso existe una condena judicial a uno de los cónyuges en que

ya quedó definitivamente establecida su culpabilidad (caso del número 3°),

por lo que no sería posible en el procedimiento de divorcio volver a discutir

la cuestión; y en el otro se trata de conductas (alcoholismo o drogadicción)

que por su naturaleza exigen una reiteración en el tiempo para configurarse

y suponen voluntariedad de quien las padece, siendo poco probable que

durante todo ese lapso pueda existir una causa que obste a que exista la falta

imputable.

Establecido que el legislador consagró el divorcio por culpa o falta en

los términos antes explicados, cabe hacer mención ahora a las objeciones y

críticas que despierta la noción de divorcio-sanción. Tanto la doctrina

nacional23 como la extranjera24 se hacen eco de ciertas críticas fundadas en

algunos casos en consideraciones de raigambre no necesariamente jurídica,

sino que tocantes a la esfera de otras ciencias sociales25. En primer lugar, se

objeta al sistema inculpatorio la arbitrariedad de que puede adolecer la

sentencia que se dicte en el procedimiento respectivo, en que el juez, en la

búsqueda del culpable de una ruptura matrimonial, puede llegar a dar por 23 BARROS BOURIE, Enrique. La Ley Civil ante las Ruptura Matrimoniales. Estudios Públicos, 85 (verano 2002): pp. 5-15; TAPIA, Mauricio. Op. cit. 24 MIZRAHI, op. cit. pp. 196 y ss. Véanse también los autores por él citados. 25 Sobre esta interpenetración de las ciencias sociales en el derecho posmoderno, y especialmente en materia matrimonial, véase la obra citada en la nota anterior, p. 160 y ss., en que el autor nos ofrece una sencilla relación de sus fundamentos y conclusiones, que nosotros compartimos.

xviii

establecidos hechos que no necesariamente hayan tenido correlato en la

realidad, al verse imposibilitado de apreciarlos tal y como sucedieron

efectivamente –cuestión relegada a la esfera íntima de la pareja- con los

consiguientes riesgos de subjetivismo y parcialidad en la decisión. En

seguida, se sostiene que las ciencias sociales actualmente dan por falsa la

tesis del “único culpable en el divorcio”, en razón de lo cual queda sin

sustento la atribución de responsabilidad por una ruptura. En tercer término,

también se aduce que son más perniciosas para la familia (especialmente

para los hijos) las consecuencias de un juicio contradictorio de inculpación,

en que suele llegarse a la denigración mutua de los cónyuges; los efectos

dañinos de la ruptura se acentúan alcanzando a terceros ajenos el conflicto

mismo, y que no se encuentran obligados a soportarlos. También se verían

afectados por el sistema de la culpa el interés familiar y la dignidad

humana, fines trascendentes a los que el derecho debe ceñirse en un

ordenamiento jurídico democrático y pluralista.

Estas objeciones de que venimos hablando fueron tocadas

tangencialmente en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado a propósito de la discusión del Proyecto de Ley de

Matrimonio Civil antecedente de la actual normativa26−27. En aquella

26 Ver SENADO DE LA REPÚBLICA Informe De La Comisión De Constitución, Legislación, Justicia Y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva ley de matrimonio civil. p. 171. Texto electrónico (formato .doc) disponible en < http://sil.congreso.cl/pags/index.html>

xix

oportunidad, a propósito de la conveniencia de establecer causales genéricas

o casuísticas de culpa (ejemplares o taxativas), el miembro de la comisión y

senador institucional Sr. Silva Cimma, esgrimió en la discusión el artículo

del Profesor Enrique Barros citado supra y las conclusiones a que éste

arriba (aunque de manera muy somera), mas la suya propia dista de ser

clara, pues si bien es cierto comparte las conclusiones del autor, termina

señalando que sería “preferible analizar la fundamentación de la causal,

pero sin analizar culpas”. A su turno, la ministra del Servicio Nacional de la

Mujer de ese entonces, Sra. Adriana Delpiano, concordó con la opinión

anterior, pero advirtiendo que, “dentro de una gama de causales, es preciso

contemplar también los casos de culpa, porque protegen al cónyuge

inocente”. Como puede apreciarse, el debate sobre el punto distó de ser

profundo y claro28, y tampoco se refirió a la cuestión, ya más jurídica, de

los problemas a que puede dar lugar la consagración del divorcio por culpa

a que se hace mención en el capítulo siguiente.

27 En dicha Comisión la referida moción parlamentaria adoptó la redacción con que conocemos ahora la norma sobre divorcio por culpa, teniendo presentes una indicación al Proyecto de ley respectivo presentada por el Presidente de la República y de otra de los senadores Andrés Zaldívar y Hamilton. 28 Ello pudo deberse a que en la discusión parlamentaria el debate giró principalmente en torno al divorcio por cese de la convivencia, institución cuya consagración presentaba mayores objeciones.

xx

CAPITULO II

LA CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL DIVORCIO POR CULPA

EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

II. 1. Generalidades.

Aunque el análisis pormenorizado de las normas referentes al divorcio

por culpa se realiza en los capítulos siguientes, por una cuestión de método

conviene desde ya tener presente el texto del artículo 54 de la Ley de

Matrimonio Civil, disposición que consagra la institución a la que

dedicamos este estudio. Copiamos entonces a continuación el referido texto

legal:

“Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

“Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1º.- Atentado contra vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;

2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o

xxi

reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio; 3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;

4º.- Conducta homosexual; 5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y

6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”

II. 2. Antecedentes.

Como se sabe, la actual Ley de Matrimonio Civil, tuvo su origen en una

moción presentada al parlamento el día 28 de noviembre de 1995 por los a

la sazón diputados María Antonieta Saa, Isabel Allende, Mariana Aylwin,

Patricio Walker, Víctor Barrueto, Carlos Cantero, Arturo Longton, Eugenio

Munizaga, Sergio Elgueta y José Viera-Gallo29. Tal proyecto desde sus

inicios contemplaba la institución del divorcio en la variante que venimos

comentando, aunque de manera bastante diferente a como en definitiva

quedó regulada. Para ejemplarizar, vale la pena detenernos en la exposición

de motivos del referido Proyecto, en que el grupo de diputados expresa que:

“El divorcio que el proyecto admite, posee un sistema de causales plural y bien definido. Desde luego, contempla el divorcio por culpa: acciones graves que constituyen transgresiones severas al vínculo conyugal, permiten al inocente solicitar su disolución. Hay que tener

29 Ver Boletín 1759-18

xxii

en cuenta que el Informe de la C.N.F.30 señala, en una encuesta, que las principales causales de ruptura matrimonial son la infidelidad (47,7 por ciento) y los malos tratos (30,2 por ciento). A ello ha de agregarse la situación de quienes -por su orientación sexual o su conducta sostenida- se han puesto en situación incompatible con la naturaleza del matrimonio. En estos casos, el otro cónyuge podrá también solicitar el divorcio. No hay razón de justicia alguna, como se comprende, para obligar a un ser humano a mantener un vínculo con quien posee una conducta sexual o de otra índole que hace imposible el proyecto de vida en común que supone el matrimonio, atentando contra sus fines…”.

Por su parte, ya en lo que concierne al articulado que se proponía, el

divorcio por culpa encontraba su consagración en los artículos 54 y 55,

cuyo texto era el siguiente:

“Artículo 54: “Será motivo de divorcio, hallarse uno de los cónyuges permanentemente en una situación o adquirir una conducta que contradiga gravemente los fines del matrimonio o lo inhabilite para alcanzarlos de una manera compatible con la naturaleza del vínculo.

En especial, se considerará verificada la antedicha situación: 1. Si uno de los cónyuges hubiere sido condenado por atentar contra la vida o el honor del otro, sus ascendientes o descendientes; 2. Si uno de los cónyuges padeciere una enfermedad grave, incurable y contagiosa que pone al otro en la disyuntiva inevitable de evitar la cohabitación o padecer un grave peligro de contagio; 3. Si uno cualquiera de los cónyuges lleva a cabo conductas homosexuales.”

Artículo 55: “Habrá lugar al divorcio si uno de los cónyuges acredita que el otro ha ejecutado actos o incurrido en omisiones que constituyen una violación grave y reiterada de los deberes

30 Comisión Nacional de la Familia.

xxiii

matrimoniales que haga intolerable el mantenimiento de la vida en común.”

Como se puede apreciar, la regulación originariamente propuesta poco

se asemeja a la actual. En primer lugar, se consagraba dos artículos al

tratamiento de la cuestión, los cuales quedaron finalmente reducidos a uno

(art. 54). En segundo lugar, a pesar de que tales disposiciones se referían al

divorcio por falta, entre los supuestos que se contenían en la primera de

ellas figuraba uno que difícilmente podría quedar encuadrado dentro de esta

categoría (enfermedad grave, incurable y contagiosa), demostrándose una

inconsistencia manifiesta del proyecto en este sentido. Por último, la

delimitación de las situaciones comprendidas por los dos artículos, en el

texto transcrito, resultaba bastante dificultosa31; en efecto, la referencia de

la primera norma propuesta a la inhabilidad para alcanzar los fines del

matrimonio “de una manera compatible con la naturaleza del vínculo”

podría haber dado lugar a innumerables discrepancias en cuanto a su

alcance y sentido, por lo falto de claridad y precisión conceptual del

lenguaje utilizado.

La inconsistencia que se acaba de señalar acerca de la inclusión de un

supuesto extraño a la culpa entre las situaciones reguladas por las normas

del proyecto ya fue advertida en la cámara de diputados, pues en el oficio

con que se despachó el proyecto aprobado al senado, ya se encuentra

excluida la enfermedad grave e incurable como situación habilitante para la

31 Así también ya lo señalaba TAPIA, Nulidad y divorcio... p. 235

xxiv

solicitud de divorcio32. Sin embargo, el tratamiento de la institución en dos

disposiciones distintas y la referencia de alcance dudoso apuntado se

mantienen33.

Como quedó esbozado anteriormente34 fue en el segundo trámite

constitucional por el que pasó el referido proyecto, esto es, su discusión en

el Senado, específicamente en la Comisión de Constitución, Legislación,

Justicia y Reglamento de la cámara alta, donde las normas estudiadas

adquirieron su actual fisonomía. Puede decirse que la redacción definitiva

es, con ciertas salvedades, bastante parecida a la propuesta por una

indicación de Ejecutivo y por otra de los senadores Señores Zaldívar y

Hamilton. En ambas, se realiza una sistematización de la institución,

regulándola en un solo artículo, cuyo encabezado coincide en que la

procedencia del divorcio queda sujeta a la existencia de una falta imputable

al cónyuge no demandante, que constituya una violación grave35 de los

deberes del matrimonio, y que torne intolerable el mantenimiento de la vida

en común. En seguida, ambas propuestas discurrían acerca de situaciones

configuradoras de la causal de falta imputable, en cierto grado coincidentes,

pero –y aquí se encuentra una diferencia relevante- señalando el Ejecutivo 32 Ver CÁMARA DE DIPUTADOS. Oficio N° 1693 de 1997 A S.E. El Presidente del H. Senado. p. 9. 33 Vid. los artículos 51 y 52 del Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados en el documento citado en la nota anterior. 34 Ver Supra, nota 27. 35 “Grave y reiterada” según la indicación del Ejecutivo.

xxv

que la falta se da “Entre otras situaciones… en los siguientes casos…”,

mientras que los referidos senadores indicando que “Se incurre en dicha

causal en los siguientes casos…”. Como puede apreciarse, en el primer

caso, se enumeraban hipótesis meramente ejemplares; en tanto que en el

segundo, tales situaciones tenían un carácter taxativo.

La Comisión dio cuenta de esta última referencia36, si bien es cierto de

manera poco clara, al tenor de lo señalado por el texto del informe,

decidiendo, por mayoría de votos, aprobar la inclusión de “causales”

(nosotros decimos situaciones configuradoras de la causal) de divorcio por

culpa. Además, se adoptó acuerdo en orden a incluir, como “causal genérica

de culpa” la falta imputable consistente de haber incurrido uno de los

cónyuges en una violación grave de los deberes y obligaciones para con los

hijos, cuestión que no consultaba en esta materia ni el Proyecto aprobado

por la Cámara ni las indicaciones mencionadas más arriba, con lo cual se

llenó, a nuestro juicio de manera correcta, un vacío de que adolecía la

redacción primitiva. Respecto de la calidad que adquiriría la enumeración

de circunstancias que habría de señalarse para enunciar situaciones de

concurrencia de la falta, la Comisión optó por el señalamiento de hechos a

título meramente ejemplar, siguiendo así el criterio del Ejecutivo; sin

embargo, en cuanto a los hechos descritos por la norma, se siguió la

propuesta de los senadores Zaldívar y Hamilton.

36 SENADO, Informe de la Comisión… p. 170.

xxvi

En definitiva, el texto aprobado por la Comisión resultó igual al que

finalmente fue promulgado como ley de la República, tanto desde un punto

de vista formal (el artículo en que se contiene lleva el mismo número -55-

en la ley y en Proyecto aprobado), como en su contenido (que es en ambos

casos idéntico). Sólo resta señalar que posteriormente hubo dos

indicaciones al respecto37, que en definitiva no prosperaron.

II. 3. Fuentes de Derecho comparado.

Un panorama completo acerca de la institución analizada, en lo

concerniente a la forma en que quedó materializada en la ley, debe

consultar y ofrecer una visión de la misma a nivel de derecho comparado.

Esto resulta de especial importancia en Chile si tenemos en cuenta que la

introducción del divorcio es de muy reciente data, y por tanto, en su

configuración, necesariamente debe haberse tomado en cuenta, de una u

otra forma, la experiencia extranjera en la materia.

Lo anterior ya se refleja claramente en el preámbulo de la moción

parlamentaria que dio origen a la Ley de Matrimonio Civil, que contiene

numerosas referencias a la legislación extranjera, así por ejemplo, abundan

las remisiones a “la tendencia universal del derecho en las sociedades 37 Indicación N° 134, del Senador Stange, para reemplazar el encabezamiento de su inciso segundo por el siguiente: “Se entiende que se incurre en esta causal cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:”, e indicación N° 135 del Senador Canessa, para suprimir, en el encabezamiento de su inciso segundo, la frase “, entre otros casos,”.

xxvii

occidentales”, “la legislación comparada” u otras de alcance similar.

Además de ello, en las intervenciones de senadores y diputados durante las

sesiones legislativas de cada una de las cámaras, pueden apreciarse

opiniones en el sentido apuntado.

No obstante esto que acabamos de decir, el Proyecto original no contiene

menciones expresas a las fuentes que se tuvieron en vista para el nuevo

estatuto matrimonial, ni, por consiguiente, del régimen del divorcio por

culpa.

Haciendo un pequeño recorrido por algunas legislaciones, podemos

observar que, si miramos el Código Civil de la República Argentina, la

institución del divorcio por culpa38 se encuentra regulada en el artículo 214,

circunstancia primera, el cual hace una remisión a las hipótesis que

autorizan la separación personal, contenidas en el artículo 202, en la forma

de un catálogo cerrado39. Como se puede apreciar, la referida legislación

contiene una regulación que no consagra una causal genérica de falta, sino

casos en que ésta se produce, entre los cuales encontramos similitudes

38 Esta legislación reconoce la institución de la separación personal, cuyo efecto es que el vínculo matrimonial continúa vigente, autorizándose a los cónyuges para “fijar libremente su domicilio o residencia” (artículo 206 del Código Civil Argentino) y el divorcio vincular, en cuya virtud se disuelve el matrimonio (artículo 213). 39 Las “causas” que tal norma contempla son: 1° Adulterio; 2° Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, como autor principal, cómplice o encubridor; 3° Instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4° Injurias graves; y 5° Abandono voluntario y malicioso.

xxviii

parciales a los señalados por el artículo 54 LMC como ejemplos de

concurrencia de falta.

El Código Civil Español, en la regulación del divorcio, desconoce una

consagración general de la culpa como causal que autoriza su solicitud. En

efecto, el artículo 86, que reglamenta la institución, reconoce sólo dos

causales: el cese efectivo de la convivencia, bajo reglas diferenciadas en

cuanto a su duración (numerales 1°, 2°, 3° y 4°), y la condena en sentencia

firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o

descendientes (numeral 5°). La legislación que se comenta, como se ve,

optó por una regulación estrictamente objetiva del divorcio, sin admitir la

culpa como causal habilitante para su declaración. Se podría objetar este

aserto diciendo que el último numeral de la disposición señalada admite una

causa tradicionalmente considerada constitutiva de falta, lo cual tiene su

cuota de razón, sin embargo, es del todo claro que tal circunstancia adopta

un carácter residual frente a la otra normativa, y, además, el hecho de que la

norma requiera la existencia de una sentencia firme que acredite el atentado

contra la vida, permite indudablemente objetivar su procedencia, siendo

indispensable para que prospere una demanda de divorcio la constatación de

la falta sólo por el medio establecido por la ley, esto es, una sentencia firme

que pruebe la existencia del atentado y, que además, sea condenatoria

respecto del cónyuge en contra del cual se solicita el divorcio40.

40 Con una interpretación diversa, CORRAL señala que este es un caso de divorcio por culpa “en su más plena expresión”. Ob. cit. p.63

xxix

La legislación colombiana en la materia, contenida en el artículo 154 del

Código Civil de ese país, contempla también de un modo taxativo las

causales que habilitan para solicitar la declaración de divorcio, sin

referencia a la falta como causa genérica. De las nueve contempladas por la

norma, seis son las que se pueden agrupar bajo la categoría objeto del

presente estudio41, mientras que las restantes son de orden objetivo42. Ello

nos permite señalar que el criterio legislativo que prima en este país, más

allá de la aplicación práctica que revistan las causales señaladas, es el de la

culpa como motivo fundante del divorcio, admitiéndose bastante amplitud

en los supuestos que lo hacen procedente.

Las leyes francesas sobre el divorcio consagraban, hasta antes de la

modificación de enero de 2005, la culpa como causal de divorcio en el

artículo 242 de su Código Civil, que disponía que procedía su declaración

cuando los hechos en que se fundaba la solicitud “…constituyan violación

grave o reiterada de los deberes y obligaciones derivados del matrimonio,

que hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común”43. El texto

recién citado era el vigente desde 1975, tras modificaciones al sistema de

ese país que con anterioridad consagraba un catálogo de causales que la

41 Números 1 (adulterio), 2 (incumplimiento grave e injustificado de deberes matrimoniales y parentales), 3 (ultrajes y malos tratos), 4 (embriaguez habitual), 5 (uso habitual de drogas) y 7 (conductas tendientes a corromper al otro cónyuge, descendiente o personas que estén bajo su cuidado y convivan en un mismo techo). 42 Números 6 (enfermedad grave o incurable, física o síquica), 8 (separación de cuerpos por más de dos años) y 9 (mutuo consentimiento). 43 Citado por MIZRAHI, op. cit. p. 195.

xxx

doctrina agrupaba en causas especiales (adulterios, sevicia, etc.) y causa

general e indeterminada (injuria) o en causas perentorias (en el sentido de

que una vez demostrada daban casi necesariamente lugar al divorcio, como

en el caso de condena por delito y adulterio) y facultativas (en el sentido de

que debía primero precisarse su estructura, como en el caso de los excesos,

las sevicias y las injurias, y luego, los caracteres de los hechos alegados

para invocar la causal, esto es, el carácter de violación de deberes que

hiciera insoportable la subsistencia del vínculo)44. En lo anterior, la ley

francesa siguió la tendencia moderna, señalada por Mizrahi45, de prescindir

en cierta forma de causales específicas para consagrar una de tipo genérico,

comprensiva de todas y acorde con otras de carácter objetivo, como el

quiebre irremediable del matrimonio.

Resulta fácil darse cuenta de que la norma chilena, que recordemos tuvo

su origen en una indicación del Ejecutivo al proyecto aprobado por la

Cámara, se inspiró entonces en el modelo francés anterior a la última

reforma46. Así por lo demás ha sido sostenido por la doctrina nacional47.

44 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. t. I, vol. II, Ed. Bosch, Barcelona, 1960. pp. 158 y ss. 45 Ob. cit. loc. cit. 46 Tal reforma eliminó el divorcio por culpa en esa legislación, en atención a las objeciones que este presenta y que quedaron señaladas más arriba. Como apunta TAPIA, ob. cit., p. 237, la derogación del artículo 242 del Código francés fue propuesta ya en octubre de 2001, y tuvo como base un estudio de orden sociológico acerca de la realidad del divorcio en Francia y que concluyó efectos indeseables de la culpa como causal fundante del mismo.

xxxi

Corresponde ahora, por consiguiente, comenzar a analizar los problemas

de orden jurídico a que da lugar la consagración de este tipo de divorcio (no

las objeciones que puede despertar según consideraciones de orden

sociológico, psicológico, valorativo o moral, ya vistas en el capítulo

primero) que ya han sido enfrentados en otras legislaciones, señalando

desde luego y de acuerdo con lo expresado por Peña48, que no es inevitable

que se presenten, pero sí probable que ocurran.

II. 4. Problemas a que da lugar la consagración del divorcio por

culpa.

II. 4. a. La culpa como causal de divorcio: taxatividad.

La expresión del epígrafe anterior no quiere significar que los casos de

culpa contemplados por el legislador en el art. 54 tengan una naturaleza

taxativa; tal conclusión estaría en abierta contradicción tanto con el texto de

la norma como con su historia fidedigna. Lo que se busca señalar es que la

culpa se configura como la única circunstancia –dejemos fuera el dolo, por

razones obvias- que habilita para sostener la demanda de divorcio, según

esa norma. La disposición citada así lo reconoce expresamente, al señalar 47 PEÑA, p. 61. 48 Ob. cit. p. 62.

xxxii

que “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta

imputable al otro…”. Asimismo, en otra disposición (art. 62, inc. 2°) alude

al “cónyuge que dio lugar a la causal”. Se trata, entonces, de una sola

causal, que comprende dos hipótesis49, y cuya manifestación concreta puede

darse, si concurre en el hecho, alguna de las situaciones que a modo

ejemplar señala luego la misma norma, u otra que a juicio de quien solicita

el divorcio sea suficiente para producirlo (y logre acreditar)50.

No hay entonces causales de divorcio por culpa, sino que la culpa es la

causal que comprende el artículo 54. Otra cosa es que el legislador

considere que la falta imputable concurra en ciertos casos. Por ende, será

necesario que exista un juicio normativo de reproche acerca de la ilicitud de

la conducta que se esgrima como culpable. De ello se sigue que no bastará

la mera alegación por uno de los cónyuges de hechos considerados falta

imputable, ni tampoco, demostrar su voluntariedad51, sino que habrá que

49 Su estudio pormenorizado puede verse en el capítulo que a este sigue. 50 Ver supra, nota 11, sobre la crítica que hacemos a la sistematización de Ramos Pazos. 51 Esto es sin perjuicio de lo que se dijo en su oportunidad (supra, pp. 15 y 16) acerca del carácter de presunciones que adoptarían las situaciones descritas por la ley. Nuestra posición puede resumirse como sigue: la ley contempla un grupo de situaciones que indudablemente considera prima facie constitutivas de ilicitud (supuesta su voluntariedad). Luego, se trata de presunciones de culpa. La mayoría de estas presunciones alcanzan la categoría de presunciones de orden simplemente legal, por lo que el demandado podría alegar circunstancias que le permitieran eximirse de culpa, pero la carga de la prueba pesará sobre él; de igual forma, en los dos casos apuntados en el mismo lugar o, por lo menos, indudablemente en uno de ellos, la prueba se excluirá (los casos que serían presunción de derecho de culpa). El caso que se analiza en esta ocasión es aquél en que el demandante alega situaciones no comprendidas en la

xxxiii

probar la ausencia del cuidado debido en la ejecución de la conducta que se

considera culpable.

II. 4. b. Grado o clase de culpa necesaria para que se configure la

causal de divorcio.

Otra cuestión que podría ser debatida en términos jurídicos es el grado

de culpa o ausencia de cuidado que sería necesario acreditar para llegar a

establecer la falta imputable, lo que en nuestro derecho adquiere mayor

relevancia de acuerdo al criterio seguido por el Código Civil en su título

preliminar de distinguir grados o tipos de culpa (art. 44 C. Civil). Podría

llegar a sostenerse que, la cantidad de deberes generados por el hecho del

matrimonio entre los cónyuges (fidelidad, socorro, ayuda mutua) y su

magnitud, implicarían para ellos conducirse en sus relaciones recíprocas y

con su descendencia con el máximo cuidado posible, es decir, según el

estándar del hombre juicioso a quien le es exigible el máximo de diligencia

en su obrar; se trataría entonces de responsabilidad por culpa levísima. Para

esta postura, no es un requisito adicional establecido por la ley la gravedad

de la conducta constitutiva de la violación de deberes conyugales o respecto

de los hijos, sino que una mera consecuencia de la naturaleza de los deberes

descripción de conductas específicas que realiza la ley, que no estarían amparadas por esta presunción y en que, en consecuencia, operará la necesidad de probar 1) la violación de deberes contemplados por la norma; 2) su voluntariedad; y 3) la falta de cuidado en la ejecución de los hechos señalados.

xxxiv

infringidos, que imponen un mayor cuidado en su cumplimiento que otros

como los de índole patrimonial.

En la perspectiva contraria, se puede señalar que ahí donde la ley habla

de falta imputable, está exigiendo sólo el estándar medio de

comportamiento, esto es, se trataría de casos en que la imputabilidad estaría

dada por la concurrencia de culpa leve52. En efecto, como se sabe, esa es la

regla general en la legislación nacional y nada autoriza a hacer más estricta

la responsabilidad allí donde no hay texto expreso en tal sentido.

Extrapolando la regla de la culpa relativa a los contratos (artículo 1.547 C.

civil), se trataría en este caso de un contrato –el matrimonio-53 que iría en

beneficio recíproco, por lo que correspondería atribuir responsabilidad en

virtud de culpa leve.

Nosotros consideramos, siguiendo al profesor Peña, que el estándar de

comportamiento que se exige en la ley, como en la generalidad de las

materias, es el de la culpa leve, por el ya citado argumento de constituir la

regla general y por la consideración adicional de que el derecho civil no

está configurado para personas sabias ni para héroes, sino que para

ciudadanos cuyo deber es comportarse con la diligencia que un hombre

medio debe observar en sus acciones54.

52 Así lo sostiene el profesor PEÑA, obra citada, p. 64. 53 Sin pretender con esto asumir una posición a este respecto, dado que la tesis del matrimonio contrato nos parece bastante discutible. 54 CARBONNIER, obra citada, p. 164.

xxxv

II. 4. c. Culpa compartida.

Por último, en este capítulo cabe hacer mención a lo que sucede en caso

de concurrencia de culpas, esto es, mirado desde un punto de vista procesal,

el caso de que el cónyuge demandado deduzca demanda reconvencional

esgrimiendo también una falta imputable del otro, y en definitiva, ambas se

dieran por probadas. Como lo sostiene el profesor Peña55, aplicando las

reglas de la responsabilidad patrimonial extracontractual, cabría en este

caso hacer una compensación de culpas, con lo que ambas demandas no

prosperarían, es decir, no habría lugar al divorcio solicitado. Semejante

solución no parece sensata, desde el momento en que nunca ha estado en la

mente de los cónyuges una situación semejante, y el sentido común mínimo

indica lo contrario.

Sin embargo, esto adquiere relevancia cuando se trata de los otros

efectos a que da lugar la declaración de divorcio por culpa (efectos a cuyo

estudio dedicamos el último capítulo), como por ejemplo, los que produce

respecto del derecho de compensación económica, consagrados en el

artículo 64 inciso final. En efecto, tal norma permite al juez denegar la

compensación económica o restringirla en caso de que el cónyuge más débil

haya sido quien dio ocasión al divorcio por su culpa. Resultaría que de ser

55 P. 65 de la obra citada.

xxxvi

ambos cónyuges culpables, la aplicación de esta regla se dificulta, por

cuanto el cónyuge menos débil, a pesar de haber obrado también con culpa,

se vería beneficiado y recibiría provecho de una conducta antijurídica.

Por último, el supuesto de culpa compartida adquiere también una

particularidad respecto del inciso segundo del artículo 1.790 del Código,

que habilita para revocar las donaciones por causa de matrimonio respecto

del cónyuge culpable de divorcio o separación judicial, pues procedería la

revocación mutua de estas donaciones, si las hubo.

xxxvii

CAPITULO III

HIPÓTESIS QUE CONFIGURAN LA CAUSAL DE FALTA DEL

ARTÍCULO 54 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

Como quedó señalado, la causal de falta imputable contemplada en el

artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil se configura por la concurrencia

de una de dos hipótesis que el encabezado del inciso primero de la propia

norma contempla. Menester es, entonces, analizar los términos en que estas

hipótesis se encuentran establecidas por la ley, para efectos de fijar su

correcto alcance y aplicación, así como las condiciones que se exigen para

que se tenga por configurada la falta imputable que permitirá sustentar la

acción de divorcio en el caso de que se trate. Es a esta cuestión a la que nos

abocamos en el presente capítulo.

III. 1. Primera Hipótesis: Violación Grave de los deberes y

obligaciones conyugales que impone el matrimonio, que torne

intolerable la vida en común.

La expresión del epígrafe anterior es la que utiliza la ley para señalar una

de las hipótesis que permiten considerar concurrente la causal de falta

imputable. De su sola lectura queda de manifiesto que ella se va

configurando de manera progresiva mediante la concurrencia de

xxxviii

circunstancias copulativas, de modo que faltando cualquiera de ellas, debe

entenderse por no producida. De esta forma, para que concurra y se

configure la hipótesis legal, deben darse los siguientes requisitos:

a) Una conducta que constituya una violación grave de deberes y

obligaciones;

b) Que los deberes y obligaciones infringidos sean de aquellos de

naturaleza conyugal y que el matrimonio impone; y

c) Que la violación grave de deberes torne intolerable el mantenimiento

de la vida en común entre los cónyuges.

Pasamos a continuación a estudiarlos de manera pormenorizada.

III. 1. a) Conducta que constituya una violación grave de deberes

y obligaciones.

No ha dicho la ley si la violación de deberes y obligaciones que

constituyen la falta debe producirse mediante una acción u omisión. A

nosotros por ello nos parece que para la ley lo relevante es el resultado que

ha de producirse, esto es, la violación de deberes, sin importar que ella

provenga de conductas activas u omisivas. Por lo mismo, hemos optado por

el concepto conducta, comprensivo de ambas ideas. No es dudoso en

xxxix

doctrina la existencia de culpa por omisión (culpa in ommitendo)56, esto es,

aquella que concurre cada vez que una persona se abstiene de actuar o no

ejecuta un hecho, resultando esta clasificación plenamente aplicable a la

materia que nos ocupa, en atención a los derechos y obligaciones

dimanantes del matrimonio, que imponen generalmente conductas activas,

cuya infracción puede ocurrir precisamente por omisión.

En segundo lugar, en el mismo orden de ideas, es necesario que la

conducta (activa u omisiva), constitutiva de la violación de deberes, tenga

un carácter grave. Con ello se ha querido señalar indudablemente que la

solicitud de divorcio por esta causal ha de sustentarse en hechos cuya

entidad sea suficiente para justificar lo drástico de la sanción que el

ordenamiento jurídico contempla para el caso. No ha definido la ley lo que

se entiende por violación grave de deberes, sino que se ha limitado a señalar

por vía ejemplar casos en los cuales se configura en el inciso segundo del

art. 54. Así, fuera de los hechos descritos por la norma, habrá que

56 Véase ABELIUK, ob. cit. p. 216 y ALESSANDRI, ob. cit. p. 143. Este último distingue a su vez dentro de esta clase de culpa la abstención pura y simple y la abstención en la acción. La primera es aquella en que el agente se limita a permanecer en la inacción pudiendo obrar sin detrimento propio o debiendo obrar en virtud de alguna norma; en el primero de estos casos será el juez quien determine la procedencia de culpa, en tanto que en el segundo bastará constatar el hecho de la pasividad para que se configure la culpabilidad. La abstención en la acción se da en aquellas situaciones en que el agente al obrar no toma todas las providencias necesarias para evitar el daño que finalmente se produce; constituyen los casos de culpa más frecuentes.

xl

determinar caso a caso cuándo estamos en presencia de una conducta que,

atendido los hechos de que se trate, permitan sostener que se ha incurrido en

la falta a que hace alusión la disposición, teniendo en cuenta que debe

tratarse de infracciones de importancia. Se puede afirmar, entonces, que

serán los Tribunales quienes gozarán en este punto de un mayor grado de

libertad para dar por establecida la procedencia del divorcio, considerando

que la ley exige que se cumplan copulativamente los requisitos que expresa,

siendo cuestión de hecho la apreciación y calificación de las conductas que

se esgrimen como constitutivas de la causal.

III. 1. b) Naturaleza conyugal de los deberes y obligaciones

infringidos.

Por expresa disposición de la ley, los deberes y obligaciones rotos por la

conducta del cónyuge contra el cual se pide el divorcio, deben tener una

naturaleza matrimonial. Indudablemente, se trata aquí de los deberes y

xli

obligaciones impuestos por la ley57, esto es, de aquellos señalados por el

Título VI del Libro I del Código Civil, artículos 131 y siguientes, y que se

estudian bajo la denominación de Relaciones Personales de los Cónyuges58.

Los deberes comprendidos por la norma citada son a) el deber de

fidelidad (art. 131 C. Civil; b) el deber de socorro (arts. 131 y 134 C. Civil);

c) el deber de ayuda mutua o asistencia (art. 131 C. Civil); d) el deber de

respeto recíproco (art. 131 C. Civil); e) el deber de protección recíproca

(art. 131 C. Civil); f) el deber de vivir en el hogar común (art. 133 C. Civil);

g) el deber de cohabitación; y h) el deber de auxilio y expensas para la litis 57 Debe tratarse de deberes jurídicos, por lo que no cabría asilarse en la infracción de deberes morales o religiosos para fundamentar la pretensión hecha valer. Podrían manifestarse dudas respecto de los últimos, considerando que la ley otorga validez al matrimonio celebrado ante personeros de una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público (art. 20), sin embargo, no cabría llegar a esta conclusión si se tiene en cuenta que previo al trámite de presentación del acta otorgada por la entidad religiosa (nótese que implícitamente la ley está exigiendo la constancia del matrimonio en un acta; además exige que ésta contenga ciertas menciones, y además, impone el cumplimiento de ciertos requisitos del acto de matrimonio, como su celebración ante testigos, el señalamiento del nombre y la edad de los contrayentes; la ley 4.808, sobre Registro Civil, contiene a su turno otras exigencias en su artículo 40 bis) y ratificación del consentimiento ante el Oficial del Registro Civil, tal matrimonio no surte efecto civil alguno. Sostenemos que la ley sólo da eficacia a la celebración del matrimonio ante personeros de estas entidades, pero no reconoce efectos especiales que produzca ese acto según el credo que profesen los contrayentes. Para otras dificultades que provoca la inclusión de la disposición que reconoce el matrimonio religioso en la Ley de Matrimonio Civil, ver RAMOS PAZOS, ob. cit. pp. 65 y 66. 58 Sin perjuicio de lo señalado en la nota anterior, admitimos que tales deberes tienen un “marcado carácter ético”, como señala el autor ahí citado (p. 124).

xlii

(art. 136 C. Civil). Hay que notar que de los señalados, el propio artículo 54

LMC, en su número 2, señala como supuesto constitutivo de falta la

trasgresión grave de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad,

agregando que ella debe ser reiterada. No nos parece acertada esta alusión,

puesto que permitiría sostener que la ley está reconociendo que existirían

contravenciones de deberes matrimoniales (piénsese p. Ej. en la infidelidad)

que a pesar de ser graves no permiten solicitar la declaración de divorcio

por no ser reiteradas, cuestión claramente no querida por el legislador. Por

lo demás, la citada disposición no es más que uno de los casos en que se

configura la causal de culpa (que sólo exige la gravedad de la conducta),

por lo que no cabría sostener tal opinión fundadamente.

Cabe señalar que la ley guarda silencio respecto de la posibilidad de que

se alegue el adulterio para fundar la solicitud de divorcio cuando existe

previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges, al contrario de

como lo hace respecto de la separación judicial (art. 26, inc. 2º); por ello,

nos parece que en tal evento sí es posible la demanda de divorcio si se llega

a probar adulterio previo o posterior a la separación de hecho. Se podría

objetar que en este caso desaparecería la titularidad de la acción de divorcio

xliii

fundado en la causal de culpa, dado que, en la práctica, la noción de

cónyuge inocente habría desaparecido; sin embargo, no es dudoso que este

acuerdo de separación no es suficiente para liberar a los cónyuges de los

deberes recíprocos que les impone el matrimonio. Esta interpretación es

acorde con lo sostenido por la jurisprudencia, que ha sostenido al respecto

que “el legislador no atribuye significación jurídica a la separación de

hecho de los cónyuges mientras subsiste el vínculo matrimonial, el cual

impone a estos deberes de ayuda mutua, fidelidad, socorro y obediencia, y

por consiguiente, si durante la separación voluntaria o de hecho incurren en

algunas de las infracciones que la ley eleva a causales de divorcio, el

cónyuge inocente, tiene derecho a entablar la correspondiente acción contra

el culpable”59.

59 Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 12 de enero de 1999. Revista De Derecho Y Jurisprudencia, Tomo XCVII (2000), Nº 1 (Enero-Abril), Sección 2. Si bien es cierto el fallo citado es anterior a la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil actual, y por lo tanto se refiere a un caso de divorcio sin disolución de vínculo, el criterio sustentado es plenamente aplicable a las normas actualmente vigentes sobre separación de hecho y divorcio.

xliv

III. 1. c) La intolerabilidad de la vida en común como

consecuencia de la infracción de deberes.

Por último, la ley exige que la trasgresión provoque la imposibilidad de

mantener la vida en común por hacerse esta intolerable. La conducta del

cónyuge que da lugar a la solicitud de divorcio debe provocar un desajuste

tal de la convivencia armoniosa del matrimonio, que haga más perjudicial el

mantenimiento del vínculo que su disolución. Adopta el legislador entonces

una posición en que pondera dos intereses: por un lado el interés social de la

protección y fortalecimiento de la institución matrimonial y por otro el

respeto de la integridad física o psíquica de los cónyuges. Ante el peligro de

que se vean afectados estos últimos bienes jurídicos, se inclina por

sacrificar el primero. Ello nos parece adecuado, considerando que conforme

a las concepciones hoy imperantes el Derecho se encuentra al servicio de la

persona; por lo demás, se ha dicho que los intereses sociales no son

contrapuestos a los individuales, sino que ambos son convergentes desde

xlv

que para la consecución de una sociedad sana es preciso que cada sujeto

logre su mayor realización personal60.

Respecto del contenido que cabe atribuir a la intolerabilidad de la vida

en común, se ha dicho que no deben existir dudas acerca de lo irremediable

del quiebre matrimonial, pero que no obstante ello, basta con que “la

imposibilidad de seguir conviviendo sea racional y humanamente

insuperable”, desde que el Derecho se contenta con exigir estándares de

conducta medios, no heroicos61.

Durante la discusión parlamentaria de las normas de la ley no quedaron

consignados criterios generales acerca de cuándo estamos en presencia de

situaciones de imposibilidad de convivencia y subsistencia del vínculo por

acciones de uno de los cónyuges, fuera de los ya mencionados casos en que

el legislador entiende concurrir dichos supuestos y que se encuentran en el

60 MIZRAHI, p. 165. 61 Vid. nota 54.

xlvi

inciso segundo del artículo 54. De ello resulta que será aquí también el juez

quien determinará en el caso concreto si se cumple con este requisito de la

conducta por la cual se solicita la declaración de divorcio, siendo cuestión

de hecho esta calificación. Deberá entonces el juzgador tener en cuenta la

situación particular de las personas de que se trate, sin por ello exigir, como

se dijo, estándares de conducta o comportamiento superiores a lo que es

exigible a un hombre medio.

III. 2. Violación Grave de los deberes y obligaciones para con los

hijos, que torne intolerable la vida en común.

Según lo señalado por la Ley de Matrimonio Civil, la segunda hipótesis

que hace procedente la causal de falta imputable es la que dice relación con

la infracción de deberes respecto de los hijos. Al igual que en el caso de la

primera, la forma en que ella va quedando delimitada es la concurrencia de

circunstancias copulativas. Así, adaptando lo dicho en aquella oportunidad,

tenemos que la ley exige que se den los siguientes requisitos:

xlvii

a) Una conducta que constituya una violación grave de deberes y

obligaciones;

b) Que los deberes y obligaciones infringidos sean de aquellos que

tienen los padres respecto de los hijos; y

c) Que la violación grave de deberes torne intolerable la vida en común.

De manera análoga a lo expuesto en el caso de violación de deberes

matrimoniales, a continuación se abordan tales requisitos individualmente.

III. 2. a) Conducta que constituya una violación grave de deberes

y obligaciones.

A este respecto, valga lo que se dijo en el apartado III. 1. a. para la

primera de las hipótesis, en cuanto a las formas que puede adoptar la

conducta (que en consecuencia en este caso también pueden ser activas u

omisivas) y la gravedad de la infracción.

xlviii

III. 2. b) Naturaleza de los deberes y obligaciones infringidos:

deberes derivados de la filiación.

Los deberes a que hace referencia la norma se encuentran establecidos

en el Código Civil, en numerosas disposiciones. Se habla de los mismos

diciendo que su estructura corresponde a la de “derechos-deberes”62, pues

estaríamos frente a situaciones que implican prerrogativas y obligaciones

para los padres. Quedan comprendidos en esta situación el deber de cuidado

(arts. 224 a 228 del Código Civil), el deber de mantenimiento de una

relación directa y regular63 (art. 229 C. Civil), el deber de crianza y

educación (arts. 224 y 236 C. Civil) y la obligación de proporcionar

alimentos (arts. 321 y ss. C. Civil). Cabría preguntarse también si es

susceptible de demandarse el divorcio por la infracción de deberes anexos

al ejercicio de la patria potestad, como por ejemplo el caso que contempla el

artículo 257 del Código, respecto de aquel de los padres que se hace 62 RAMOS PAZOS, ob. cit. p. 425. 63 Es poco probable que se esgrima la infracción de este deber como antecedente fundante de la demanda de divorcio, dado que él cobra relevancia cuando uno de los padres no tiene bajo su cuidado personal al hijo, esto es, cuando existe separación de los progenitores. Podría pensarse en el caso de padres separados de hecho, optando uno de ellos por esta vía ante la imposibilidad de demandar el divorcio por cese efectivo de la convivencia, por no haber transcurrido íntegramente los plazos que lo hacen procedente.

xlix

responsable de dolo o negligencia habitual grave en la administración de los

bienes del hijo. No dudamos acerca de la afirmativa, teniendo en cuenta que

la Ley de Matrimonio Civil habla de deberes en general, sin circunscribirlos

a aquellos que miran a la persona del hijo en desmedro de las relacionadas

con su patrimonio. Por lo demás, esta interpretación es plenamente

concordante con el Principio de Interés Superior del Hijo, que según el

inciso segundo del artículo 222 del Código Civil, comprende la obligación

de los padres de procurar la mayor realización espiritual y material posible

del menor, y que como ha dicho una autora64, constituye en nuestro

ordenamiento jurídico un principio rector de la formulación, aplicación e

interpretación de las normas relativas a menores.

Otra cuestión relevante de dilucidar es si la ley se refiere a conductas

contrarias a los deberes que se tiene sólo respecto de hijos comunes del

matrimonio de que se trate o también respecto de hijos de uno solo de los

cónyuges. Un ejemplo aclarará el punto: supóngase el caso de cónyuges que

tienen hijos provenientes de relaciones anteriores, viviendo ellos bajo el

64 GÓMEZ DE LA TORRE, MARICRUZ. El Interés Superior del Niño. Gaceta Jurídica 228, p.23.

l

cuidado del padre casado; éste a su turno deja de cumplir respecto de su hijo

las obligaciones que le impone la ley, considerando el otro (independiente

de qué motivaciones tenga: solidaridad, cariño por el hijo de su cónyuge,

etc.) que esta infracción es de la gravedad suficiente para solicitar el

divorcio, y así lo hace.

Si bien es cierto la ley no distingue al hablar de infracciones de deberes

para con los hijos, pareciera que el legislador se estuviera refiriendo a los

hijos comunes del matrimonio de que se trate. Desgraciadamente la historia

de la ley no ayuda a determinar el punto, ya que al abordarse en la

Comisión del Senado el tema de las causales, se adoptó la redacción ya

analizada del precepto sin dejar alguna constancia sobre el punto. Es de

hacer notar, que tanto el Proyecto de la Cámara como el del Gobierno y los

de los Senadores Hamilton y Zaldívar establecían la procedencia del

divorcio sólo respecto de conductas atentatorias de los deberes

matrimoniales de los cónyuges entre sí sin hacer mención a las obligaciones

respecto de los hijos.

li

III. 2. c) La intolerabilidad de la vida en común como

consecuencia de la infracción de deberes.

La ley también exige que respecto de los deberes que se tienen para con

los hijos la conducta contraria a ellos sea tal que haga intolerable el

mantenimiento de la vida en común. Nos remitimos por ello a lo dicho a

propósito del mismo punto en materia de deberes matrimoniales.

lii

CAPITULO IV

ANÁLISIS DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE HECHO QUE

SEGÚN LA LEY CONFIGURAN LA CAUSAL DE FALTA DEL

ARTICULO 54 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

En el presente capítulo se analizan de manera pormenorizada las

distintas situaciones en que la ley entiende se configura la causal de falta

que habilita para solicitar el divorcio, y que se contienen en el inciso

segundo del ya citado artículo 54 LMC. Se intentará establecer sus fuentes,

sus particularidades, problemas a que pueden dar origen y la existencia de

otras conductas posibles de encuadrar en la causal genérica de culpa.

Desgraciadamente, hasta donde sabemos, y dado lo reciente de la

disposición comentada, aún no se dispone de jurisprudencia de los

tribunales relativa a casos de divorcio por culpa, de manera de poder señalar

los criterios utilizados por los jueces en la resolución de estos asuntos.

IV. 1. Enumeración.

El artículo 54 en su inciso 2º, contempla seis situaciones en que la ley

entiende existente la causal de falta imputable. Al tenor de los dispuesto por

la norma aludida, ya transcrita al inicio del Capítulo II, tales supuestos son

los siguientes:

liii

1º.- Atentado contra vida o malos tratamientos graves;

2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio;

3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes o

simples delitos;

4º.- Conducta homosexual;

5º.- Alcoholismo o drogadicción, y

6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

A continuación pasamos anotar las observaciones que nos sugiere su

estudio pormenorizado.

IV. 2. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves.

La idea contenida en esta disposición se encontraba presente tanto en el

Proyecto inicial (art. 51 Nº 1), como en los presentados por el Ejecutivo

(art. 31Nº 1º) y los senadores Hamilton y Zaldívar (art. 51 Nº 1º). En su

redacción final, el precepto rescató elementos presentes en todos ellos

(aunque siguiendo más de cerca el Proyecto de los senadores), con las

siguientes particularidades:

El Proyecto de la Cámara exigía la existencia de una condena por la

comisión de tales actos, cubriendo, al igual que la norma comentada, la

liv

integridad física o psíquica, pero extendiendo las personas sobre las cuales

podían recaer estos actos a todos los ascendientes y descendientes de los

cónyuges. Por su parte, la indicación del Presidente, extendía los bienes

jurídicos protegidos además a la integridad sexual, los bienes o la honra, de

los cónyuges, sus ascendientes o descendientes, pero exigía la existencia de

una resolución judicial ejecutoriada que diera cuenta de tales actos. Por

último, la indicación de los senadores aludidos, consagraba la procedencia

de culpa por atentados contra la vida o malos tratamientos en contra de la

integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos, exigiendo

que ellos fueran graves y repetidos.

Como se puede apreciar la redacción final del precepto, a pesar de

incluir una idea presente en todos los Proyectos, se acercó más al Proyecto

Zaldívar, aunque prescindiendo de la exigencia de que las conductas fueran

repetidas, por considerar que “la gravedad de las mismas ya configura la

causal”65; nos parece que esa es la redacción más adecuada de las

propuestas. En efecto, las otras dos disposiciones, por un lado extendían los

bienes jurídicos determinados sobre los que podían recaer las acciones del

cónyuge culpable, cuestión innecesaria dados los términos amplios en que

se establece la causal genérica de culpa66. Acorde con lo que se dijo más

arriba en cuanto al carácter de presunción que ostenta la norma, era

65 SENADO, Informe... p. 172. 66 La inclusión o extensión de los supuestos de culpa a las faltas contra intereses pecuniarios de uno de los cónyuges es rechazada por CARBONNIER, ob. cit. p. 162, por considerar que el ordenamiento jurídico provee otras soluciones para este tipo de conflictos, v. gr., la separación de bienes que puede solicitar la mujer.

lv

necesario que los hechos descritos fueran de tal gravedad que no cupiera

duda respecto de ello. Por otro lado, las situaciones contempladas por los

proyectos aludidos, sólo venían a configurarse cuando existía un

pronunciamiento judicial previo que diera cuenta de la ocurrencia de las

conductas, lo que entrababa la celeridad con que es necesario actuar cuando

acaecen las situaciones descritas por los mismos.

Hay que hacer notar que la legislación derogada consagraba como

causales de divorcio (sin disolución de vínculo) perpetuo los malos

tratamientos repetidos de obra o de palabra (art. 21 circunstancia 2ª)67 y el

ser autor o cómplice en la perpetración o preparación de un delito contra los

bienes, la honra o la vida del otro cónyuge (art. 21 circunstancia 3ª).

También establecía como causa de divorcio temporal los malos tratamientos

de obra a los hijos, que pusieren en peligro la vida de los mismos (art. 21 Nº

12).

IV. 3. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de

convivencia, socorro y fidelidad.

Esta norma sólo se encontraba contenida en el Proyecto de los senadores

Zaldívar y Hamilton, con la misma redacción con la que fue en definitiva

promulgada. El proyecto del Ejecutivo contemplaba situaciones análogas en 67 Sobre esta causal, la Jurisprudencia había sostenido y reconocido que la ley exigía en tal caso pluralidad de actos. Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 30 de abril de 1981. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, sección 2°. p. 52.

lvi

los numerales 2º (adulterio), 3º (abandono indefinido del hogar común) y 4º

(infracción de deberes de auxilio y protección dimanantes del matrimonio).

Podría considerarse que su inclusión resultaba innecesaria tomando en

consideración la redacción del inciso primero de la norma vigente; quizá

consideró el legislador necesario expresarla en esos términos para que no

cupiera duda respecto de su procedencia. La segunda parte del texto de este

numeral señala un caso particular en que se entiende concurrente este

supuesto, cual es el del abandono continuo o reiterado del hogar común,

norma también a nuestro juicio innecesaria; el propio precepto se encarga

de dejar en claro que este evento es sólo una de las formas en que se

trasgreden los deberes del matrimonio.

Tal como se dijo más arriba, la norma en comento comete el error de

exigir reiteración en las conductas de que se trata, mas también volvemos a

insistir en que no puede por ello llegar a pensarse que ciertas acciones

graves atentatorias de los mismos deberes no pueden dar lugar al divorcio

por no ser reiteradas, pues eso equivaldría a decir que el legislador tolera

que situaciones como estas se produzcan. Insistimos en que si se quisiera

interpretar la norma en el sentido rebatido a pretexto de que son los propios

términos de la ley los que consagran esa distinción odiosa, ello queda

salvado por la circunstancia de que la pauta general de interpretación de la

norma nos la entrega el inciso primero del artículo 54 (que no exige

reiteración) y el hecho de que la enumeración legal no ostenta el carácter de

taxativa.

lvii

La legislación sobre matrimonio civil anterior contenía como causales de

divorcio algunos supuestos que caben dentro de lo comprendido por este

numeral. Así, establecía su procedencia por negarse cualquiera de los

cónyuges sin causa legal a vivir en el hogar común (art. 21 circunstancia

6ª), por abandono del hogar común o resistencia a cumplir las obligaciones

conyugales sin causa justificada (art. 21 circunstancia 7ª), y por la ausencia

sin justa causa por más de tres años (art. 21 circunstancia 8ª). En esta

normativa, resulta de nota la circunstancia de que cada una de estas

conductas daba lugar sólo al divorcio temporal, por lo que podría afirmarse

que según las concepciones del legislador de aquella época no

representaban acciones tan graves como para justificar la declaración de

divorcio perpetuo.

IV. 4. Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes o

simples delitos.

La ley hace una enumeración, en esta caso taxativa, de ciertos delitos

cuya comisión por uno de los cónyuges habilita para solicitar la declaración

de divorcio por falta. Se refiere en primer lugar a los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública,

contenidos en el Título VII del Libro II del Código Penal, esto es, los

delitos de aborto, abandono de niños y personas desvalidas, crímenes y

simples delitos contra el estado civil de las personas (suposición de parto,

usurpación del estado civil, etc.), violación, estupro y otros delitos sexuales,

lviii

ultrajes públicos a las buenas costumbres, incesto y celebración de

matrimonios ilegales. En segundo término, se refiere a los delitos contra las

personas que se contienen en el título VIII del Libro II del Código Penal, es

decir, al homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e

injuria. En todos los casos señalados se exige, además, que la comisión de

estos delitos conste en una sentencia ejecutoriada y que ello además

involucre una ruptura grave de la armonía conyugal.

La disposición está tomada del Proyecto Zaldívar-Hamilton, que la

consagraba en términos un tanto diferentes, pues establecía su procedencia

por condena a pena aflictiva por los delitos de homicidio, aborto, violación,

estupro, incesto u otros “de similar naturaleza”. Se discutió en la Comisión

de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (desde

donde salió el texto aprobado en definitiva), acerca de la conveniencia de la

inclusión de alguna de estas figuras, manifestándose por ejemplo la

Ministro del Servio Nacional de la Mujer de aquel entonces, Sra. Adriana

Delpiano, contraria a la inclusión del delito de aborto por considerar que

generalmente es el marido quien induce a la mujer a cometer aborto (o al

menos está en conocimiento de él), pareciéndole absurdo que luego pueda

aducirlo contra ella para solicitar el divorcio68. Se retrucó por el integrante

de la Comisión Senador Espina que el supuesto se estaba refiriendo a casos

en que uno de los cónyuges es el que comete los referidos delitos contra

terceros, por estar los supuestos de delitos en contra del otro cónyuge

comprendidos por el primero de los supuestos analizados (atentados graves

68 Idem, nota 65.

lix

contra la vida o la integridad física o psíquica). Agregó que la exigencia de

pena aflictiva de la indicación de los senadores no le satisfacía por estarse

sancionando las conductas por la gravedad que ellas conllevan, al margen

de que la sentencia aplicara una pena aflictiva, que podría no llegar a

consumarse por concurrir en el caso atenuantes.

En definitiva la Comisión estuvo por sentar el criterio de que procedería

el divorcio por la comisión de “alguno de los delitos más graves que afectan

a la familia, tales como los delitos contra la vida y los delitos sexuales, con

independencia de la pena concreta que se aplique por ellos, siempre que

involucren una grave ruptura de la armonía conyugal”69.

No obstante lo dicho, no se abordó por el legislador lo referente a si con

la voz “comisión” de los mencionados delitos se refería únicamente a la

condena en calidad de autor, o si también respecto de la condena en calidad

de cómplice o encubridor. Nos parece que el silencio de la norma debe

entenderse como una referencia a todas las formas de participación. Por lo

demás, la expresión que se utiliza por el legislador es “condena ejecutoriada

por la comisión de alguno...”, equivalente a condena a raíz de la comisión

de un crimen o simple delito.

Nos parece adecuada la definitiva eliminación de la referencia a “otros

delitos de similar naturaleza” que se contenía en el proyecto mencionado,

69 Idem. P. 173.

lx

por la mayor certeza que representa un catálogo cerrado de figuras

delictivas que permiten saber de antemano las conductas por las cuales sería

procedente la atribución de culpa, aunque nada obsta a que en situaciones

de haberse cometido otro delito, pueda esgrimirse tal conducta por uno de

los cónyuges.

Como se dijo más arriba70, la forma en que este supuesto ha sido

establecido por el legislador, hace pensar que existiendo la sentencia

ejecutoriada por la comisión del crimen o simple delito de que se trate, no

habrá lugar a que el cónyuge demandado de divorcio pretenda eximirse de

la culpa que se le imputa.

Finalmente, respecto de este supuesto, cabe hacer notar que una idea

similar a la contenida en esta norma se encontraba ya en la ley de

Matrimonio Civil anterior a la vigente, que sancionaba con posibilitar el

divorcio perpetuo la “condenación de uno de los cónyuges por crimen o

simple delito”. Se nota una mayor precisión en la legislación actual; sin

perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que no hay inconvenientes para

que otras conductas delictivas se esgriman como motivo para declarar el

divorcio, atendido que, como ya se ha dicho en reiteradas oportunidades, la

enumeración actual es sólo enunciativa.

70 Supra, pp. 7 y 8

lxi

IV. 5. Conducta homosexual.

La inclusión de la homosexualidad como supuesto constitutivo de falta

es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, dado que la legislación

derogada no la mencionaba como causal de divorcio.

La idea de incluir la conducta homosexual como supuesto en que

concurre la causal de falta grave se repite tanto en el Proyecto de la Cámara,

como en el del Ejecutivo y en el de los senadores Zaldívar y Hamilton, si

bien con ciertos matices. En efecto, en el primero se consagraba la

procedencia del divorcio “si uno cualquiera de los cónyuges lleva a cabo

conductas homosexuales”; en el segundo se establecía la procedencia del

divorcio respecto del cónyuge que “hubiere adoptado una conducta que

contradiga los deberes sexuales del matrimonio”; y en el tercero su

procedencia por “conducta homosexual de uno de los cónyuges”. La

Comisión del Senado no abordó de manera especial establecimiento de este

supuesto habilitante del divorcio.

El profesor Carlos Peña71 ha señalado que en este caso el legislador parte

de la concepción de que la homosexualidad constituye una opción, y que

como tal es susceptible de valorarse bajo un criterio normativo. Se entra así

en la delicada cuestión de si la inclinación sexual es una condición con la

que se nace o una opción, aún no resuelta por las ciencias en cuyos 71 Ob. cit. p. 64.

lxii

dominios es susceptible de ser tratado el asunto, siendo el criterio utilizado

por el legislador poco aconsejable en cuanto deja zanjado normativamente

un tema aún abierto para la ciencia72.

Debe tenerse en cuenta que la redacción de la norma exige la

concurrencia de cualquier conducta homosexual, pues no distingue73, pero

en el Senado ya quedó sentado que los que se exige es “un comportamiento

externo objetivo y no la mera condición o inclinación homosexual”74. De la

misma forma, debe tratarse de una conducta producida durante la vigencia

del matrimonio, dado que la norma establece que la causal genérica es la

infracción de deberes emanados del mismo, no pudiendo existir violaciones 72 Hay visos de la existencia de la distinción entre opción y condición homosexual en la frase del legislador que se cita más abajo con la nota 74. La consideración de la homosexualidad como opción justifica la solución legislativa, pero en este evento pueden manifestarse dudas acerca de su legitimidad e incluso constitucionalidad, en cuanto atentatorias del principio de igualdad y no discriminación reconocido tanto por la Constitución como por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes, cuestión también alegada por quienes propugnan el reconocimiento legal de uniones homosexuales (al margen de si les llama matrimonio o no). Sin entrar en este último asunto, se puede decir que respecto del matrimonio, el debate deviene en irrelevante en cuanto existe la posibilidad de encuadrar una conducta homosexual dentro de la infracción al deber de fidelidad propio del matrimonio; en este caso, sin embargo, cabría unificar criterios respecto de cuándo se configura el atentado contra ese deber, esto es, en cierto sentido “abrir” el concepto de adulterio estableciendo que éste se comete por mantener relaciones sexuales con otra “persona” que no sea el marido o mujer. En este evento, desaparece la ilicitud de una conducta homosexual que no sea el mantenimiento de relaciones sexuales. Por otro lado, si el legislador hubiere optado por considerar la homosexualidad una condición, no habría sido posible su sanción por esta vía, desde que no puede haber culpa si no hay posibilidad de actuar de otra forma. La sanción idónea para este caso sería la nulidad del matrimonio por error en la persona. 73 Nótese que en el Proyecto original se configuraba la situación por llevar a cabo “conductas homosexuales”, esto es, más de una. 74 Informe... p. 173.

lxiii

de éstos mientras no lo haya. Cualquier hecho de estos producido con

anterioridad a la existencia del vínculo podría hacer configurar la causal de

nulidad error en la persona, pero no la de divorcio75.

IV. 6. Alcoholismo o drogadicción.

La inclusión de estos hechos como constitutivos de falta se aprecia sólo

en el Proyecto de los senadores Zaldívar y Hamilton. En el texto definitivo,

se suprimió de dicha propuesta la exigencia de que quien debía incurrir en

alcoholismo o drogadicción era uno de los cónyuges, lo que sin embargo no

puede llevar a la conclusión de que cabría solicitar el divorcio por incurrir

un hijo en drogadicción y alcoholismo (aduciendo además que estos hechos

constituyen un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los

cónyuges o entre éstos y los hijos), ya que ante todo debe tenerse presente

que el inciso primero es el que determina que la falta debe ser imputable a

uno de los cónyuges.

75 Idem nota 63.

lxiv

Respecto de éste último punto, conviene hacer notar que nuevamente el

legislador ha optado por valorar normativamente conductas cuya

voluntariedad es discutida, toda vez que tanto el alcoholismo como la

drogadicción son actualmente considerados patologías por las ciencias

médicas. Podría esgrimirse frente a esto que lo que se sanciona es haberse

puesto en la situación de padecimiento de dependencia de esas sustancias

(situación análoga al criterio sustentado por el artículo 2.318 del Código en

la responsabilidad patrimonial).

No se abordó especialmente en el Congreso la cuestión del alcoholismo

o drogadicción, en cuanto a su contenido y extensión, por lo que será la

jurisprudencia la llamada a fijar su alcance, siendo cuestión de hecho la

determinación de si concurre la conducta descrita. Una vez más señalamos,

no obstante, la necesidad de que los hechos en los que se apoya la solicitud

sean posteriores al matrimonio, pues de lo contrario entramos al terreno de

la nulidad.

lxv

En la legislación anterior, se contemplaba el alcoholismo (“vicio

arraigado de embriaguez”, al tenor de art. 21 circunstancia 9ª) como causa

de divorcio perpetuo, no haciéndose referencia a la drogadicción. Por el

contrario, se incluía también la referencia al vicio de juego y la disipación,

que ahora desaparecen de la mención que hace la ley.

IV. 7. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Quizá sea esta la causal que suscita menos problemas en cuanto a su

consagración. Hay que decir que ella estaba contemplada en el Proyecto de

los referidos Senadores que se siguió en esta materia y que en el informe de

la Comisión no se consigna discusión a su respecto.

Ya en la ley anterior se establecía la procedencia del divorcio perpetuo

por la tentativa de prostituir al otro cónyuge (art. 21 circunstancia 4ª), sin

igual referencia a los hijos. Sin embargo, el número 13 de la norma

derogada a su turno preceptuaba que era causa de divorcio la tentativa para

lxvi

“corromper a los hijos o la complicidad en su corrupción”, lo que denota

una uniformación del criterio acerca de cuándo no se duda de la existencia

de la referida corrupción.

IV. 8. No taxatividad de la enumeración legal. Otros hechos

constitutivos de la causal.

Como ya se ha dicho varias veces, la ley, si bien establece casos en que

se incurre en la causal de falta, deja abierta la posibilidad de que ello

también ocurra en otros casos que los que señala. En la propia Comisión del

Senado ya se consigna que en este punto la ley, luego de establecer la

causal genérica, enuncia “sólo a título ejemplar, algunas circunstancias que

configuran tal causal…”76.

Admitida de esta forma la procedencia de otros hechos para configurar la

causal de falta, cobra nuevamente relevancia la norma del inciso primero

del artículo 54 LMC. Luego, serán los tribunales los llamados, sobre la base

de los antecedentes que se aporten al proceso, a determinar si en un caso en

particular, fuera de aquellos en que se aleguen hechos de los señalados por

la norma, se produce la violación grave de deberes matrimoniales o de 76 Informe… p. 171.

lxvii

filiación que torne intolerable el mantenimiento de la unión. Lo esencial, en

estos casos, será la argumentación para dotar de contenido a los deberes

matrimoniales y de filiación, en el entendido de que ya se sabe con bastante

certeza cuáles son aquellos a los que se refiere la norma77. En ese entendido,

la tarea de la jurisprudencia y del foro consistirá, a nuestro juicio,

principalmente en establecer conductas específicas a las que se encuentren

obligados los cónyuges en razón de cada uno de los deberes recíprocos

existentes entre ellos.

Precisamente en virtud de lo anterior es que se hace manifiesto uno de

los inconvenientes del establecimiento del llamado divorcio sanción, y que

ha sido ya suficientemente puesto de relieve por la doctrina, cual es la

situación confrontacional en que pone a los cónyuges luego del ejercicio de

la acción encaminada a obtener su declaración, quienes se imputarán

recíprocamente faltas o tratarán de desacreditar las que se le imputan,

poniendo al juez en la “inabordable tarea de juzgar intimidades y recíprocas

responsabilidades”78. El derecho, entonces deja de cumplir su función de

promoción de la paz social y bienestar individual, promoviendo conflictos

evitables o que en todo caso pueden solucionarse a un menor costo.

77 Ello no obstante creemos posible que jurisprudencialmente incluso se creen otros deberes u obligaciones susceptibles de ser infringidos por acciones de los cónyuges. 78 BARROS, ob. cit. p. 13.

lxviii

CAPITULO V

ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO

Y DE SUS EFECTOS EN EL CASO DEL ARTÍCULO 54 DE LA LEY

DE MATRIMONIO CIVIL.

Como última cuestión a abordar dentro de este trabajo corresponde que

hagamos algunos comentarios sobre ciertas particularidades que presenta la

acción de divorcio y además sobre otros efectos especiales que se producen

cuando se invoca en la misma la causal de falta contenida en el artículo 54

de la LMC y ello así queda establecido por sentencia firme. Ello porque en

el caso que se comenta, existen algunos tópicos que redundan en que las

reglas generales sufran ciertas alteraciones en su tratamiento.

V. 1. Titularidad de la acción de divorcio por culpa. La noción de

Cónyuge Inocente.

La disposición clave en esta materia nos la entrega el inciso segundo del

artículo 56 de la LMC, el cual señala que en el caso de la causal

contemplada en el artículo 54 de la misma ley, la titularidad del ejercicio de

la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a ella. De

esta manera, hace suya la ley la noción de Cónyuge Inocente. Acorde con el

criterio subjetivo que inspira la institución del divorcio sanción, el

lxix

legislador veda a quien con su conductas dio ocasión a la posibilidad de

demandarlo, dando aplicación al conocido principio de que nadie puede

aprovecharse de su propia negligencia o torpeza.

La noción de cónyuge inocente (y su correlato, la de cónyuge culpable),

subyacente a la institución del divorcio por culpa ha sido objeto de críticas

por la doctrina jurídica y también por otras ciencias sociales. Así, por

ejemplo, el profesor Mauricio Tapia, nos señala que el matrimonio es un

contrato que se funda no en un “intercambio antagonista de bienes o

servicios”, sino en la cooperación mutua de los cónyuges, por lo que en la

mayoría de los casos las rupturas se fundan en incumplimientos recíprocos

o faltas compartidas o son de motivos difusos79. En apoyo de esta

argumentación, señala que las estadísticas a nivel comparado nos ofrecen

un cuadro claro al respecto, pues en las legislaciones que adoptan y aceptan

la institución en la variante que venimos comentando, cerca de la mitad de

los juicios en que se imputa culpa terminan con sentencias que distribuyen

responsabilidades, declarando culpable también a quien promovió la acción.

En el mismo sentido, Mizrahi señala que las ciencias sociales (psicología,

psicoanálisis, sociología, etc.), han acabado por demostrar la falsedad de la

tesis que impugna, en cuanto los conflictos conyugales que dan lugar al

divorcio provienen siempre de desavenencias compartidas; la solución

impugnada aparece entonces desprovista de un fundamento científico

interdisciplinario, cuestión que como ya se dijo, va en contra de las

79 Ob. cit. p. 234.

lxx

tendencias del derecho posmoderno80. De ello se sigue que, sin tener la

noción de culpa cabida en el matrimonio, desaparecería el fundamento de la

posición sancionatoria de la norma, toda vez que la ilicitud o antijuridicidad

de la conducta se funda en la negligencia y no ésta en aquéllas.

V. 2. Efectos particulares de la declaración de divorcio por culpa.

Bajo este epígrafe, nos referiremos a ciertos efectos especiales que trae

aparejados la declaración de divorcio cuando ésta ha tenido lugar en virtud

de la concurrencia de la causal de falta imputable establecida por la Ley de

Matrimonio Civil. En efecto, además de la disolución del vínculo

matrimonial y el consiguiente cese de los efectos de la unión, circunstancias

propias de toda sentencia de divorcio, para el caso que nos ocupa ha

señalado el legislador otras consecuencias cuya relevancia es manifiesta81.

Como ya hemos adelantado a lo largo del desarrollo de este trabajo, los

referidos efectos se producen en la esfera patrimonial de los cónyuges y

tienen incidencia en tres materias, a saber, en el Derecho de Compensación

Económica, el relativo a las donaciones revocables y el relativo a las

donaciones por causa de matrimonio.

80 Op cit. p. 198. 81 CARBONNIER pone en evidencia esta importancia cuando señala que los giros que toman los procedimientos de divorcio por culpa obedecen a los beneficios que para el cónyuge inocente trae aparejada su declaración. Ob. cit. p. 185.

lxxi

V.2.1. Efectos respecto del Derecho de Compensación Económica.

El Derecho de Compensación Económica constituye una novedad en

nuestro ordenamiento jurídico cuya introducción se debe a la recientemente

promulgada Ley de Matrimonio Civil (art. 61). Ha sido conceptualizado

como aquel que “asiste a uno de los cónyuges cuando por haberse dedicado

al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el

matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en

menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el

menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por

esta causa”82.

Respecto del punto que venimos comentando, la ley contiene una

referencia especial al caso del divorcio por culpa al señalarnos en el inciso

segundo del artículo 62 que si éste se decretare por esta causa, podrá el juez

denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge

que dio lugar a ella, o disminuir prudencialmente su monto.

82 RAMOS PAZOS, ob. cit. p. 111. El concepto citado a nuestro juicio adolece de una pequeña impropiedad, cual es señalar que el menoscabo que tiende a reparar la compensación económica es el futuro, que se producirá por la nulidad o el divorcio. Pensamos que, como bien lo señala la propia norma, la reparación a que se hace alusión es del menoscabo producido durante el tiempo que duró la unión y en el cual uno de los cónyuges se vio impedido de realizar una actividad lucrativa sea absolutamente o en menor medida de lo querido por él; tal detrimento se produjo en ese tiempo, pero viene a cobrar importancia a partir de la separación, momento a partir del cual cada cónyuge deberá ya afrontar por sí solo su vida futura.

lxxii

Se aprecia claramente entonces el carácter sancionatorio de la institución

del divorcio por culpa que ha establecido el legislador, impidiendo a quien

haya mantenido las conductas constitutivas de falta el ejercicio de tal

derecho o limitándolo al valor que el Tribunal competente considere

prudencial. Apreciamos nuevamente que el juez gozará de bastante libertad

para determinar la compensación en estos casos, dando la ley ciertas pautas

a las que debe atender para su fijación, contenidas en el inciso primero del

artículo 62, todas ellas cuestiones de hecho.

V.2.2. Efecto respecto de las donaciones revocables.

El artículo 172 de Código Civil autoriza al cónyuge inocente para

revocar las donaciones que haya efectuado al otro cuando el divorcio (o la

separación judicial) ha tenido lugar por culpa de éste. La misma disposición

continúa señalando cuándo procede esta facultad enunciando los hechos que

lo permiten (adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro

cónyuge), con lo cual podría pensarse que se estaría remitiendo a las

situaciones en que el divorcio ha tenido lugar por probarse alguna de las

hipótesis concretas del artículo 54 que correspondan con tales hechos. Sin

embargo, al final de la mención aludida se agrega “u otro crimen de igual

gravedad”, con lo que se puede sostener que aparte de estas tres situaciones

corresponde la sanción comentada por otras, mientras tengan gravedad

similar a las señaladas. Puede estimarse y concluirse entonces que las

restantes conductas del inciso segundo del artículo 54 quedan cubiertas por

la hipótesis a que se alude; igualmente estimamos que es dudoso que fuera

lxxiii

de ellas existan otros “crímenes de igual naturaleza”, que permitan la

referida revocación, esto es, algún incumplimiento de deberes que a pesar

de servir de base para la declaración de divorcio no den lugar a la

posibilidad de revocar donaciones entre cónyuges.

V.2.3. Efecto respecto de las donaciones por causa de

matrimonio.

Por último, resta mencionar y comentar el efecto que respecto de las

donaciones por causa de matrimonio produce la sentencia de divorcio

fundada en falta imputable. Al respecto, el artículo 1.790 del Código Civil,

con la redacción dada por la LMC, señala que en caso de divorcio por culpa

(o separación judicial) el cónyuge donante se encuentra autorizado para

revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al

otro, siempre y cuando la donación y su causa consten en escritura pública.

Agrega el inciso tercero que en la donación del esposo se presume siempre

(esto es, de derecho, sin admitirse prueba en contrario) que la causa ha sido

el matrimonio, aunque no se exprese.

El alcance de la norma resulta claro, sólo restando apuntar que, en

consecuencia, bastará que la donación conste en escritura pública, pues

existiendo tal instrumento, quedará de manifiesto la existencia de la

donación, y, por tanto, su causa se presumirá de derecho.

lxxiv

CONCLUSIONES

Teniendo como base las observaciones realizadas a lo largo del estudio

anterior, nos es posible señalar, a modo de conclusiones, lo siguiente:

a. La institución del divorcio en general y del divorcio por culpa, en lo

que especialmente nos ocupa, por su reciente introducción a nuestro

ordenamiento jurídico, requiere de diferentes análisis, jurídicos o de

ciencias afines, que tiendan a ofrecer una visión clara de la

conveniencia o inconveniencia de su regulación en los términos

actuales y de las posibles implicancias que desde estos puntos de

vista se pueden desprender o prever a fin de contribuir a una

regulación armónica con las creencias, necesidades y bienestar de la

sociedad.

b. Aunque no existe una conceptualización legal expresa de la

institución, su regulación permite extraer sin dificultad sus

características distintivas en los términos arriba apuntados.

c. La noción de divorcio por culpa, en el marco de un sistema de

divorcio causado, ofrece reparos desde el punto de vista jurídico y de

las demás ciencias sociales afines al Derecho, a las cuales adherimos.

Se reprocha así el marcado subjetivismo; la inaplicabilidad de la

noción de culpa al divorcio al tenor de los conocimientos actuales de

lxxv

la psicología, psicoanálisis y sociología; la inconveniencia de

reconocer una figura que tiende a agravar los conflictos conyugales

en lugar de buscarles una salida pacífica acorde al interés de los

esposos y los hijos; la no aconsejable posición en que pone al juez

quien deberá entrar a juzgar intimidades, con lo que el derecho se

torna invasivo de la persona en una medida no tolerable o justificable

en atención al estado actual de las concepciones jurídicas más

aceptadas; algunos problemas de difícil solución doctrinaria; ciertas

nociones en que se funda y que no tendrían base real, v. gr., la de

cónyuge inocente, etcétera. De ahí que las tendencias actuales a nivel

comparado apunten a suprimir de las causas de divorcio la culpa y

ostente otras de tipo objetivo, principalmente el cese de la

convivencia.

d. No obstante lo anterior, esto es, los reparos u observaciones que

puedan realizarse de lege ferenda, puede sostenerse de lege lata que

la vigencia de la normativa aludida obliga al intérprete a efectuar una

delimitación, análisis y tratamiento sistemáticos y claros, en orden a

poner de manifiesto, prever y buscar soluciones a los problemas a

que se hizo alusión, y aclarar los puntos oscuros o vaguedades que

presenta la legislación nacional, para una mayor certeza y seguridad

jurídicas.

e. Así, puede establecerse que la Ley de Matrimonio Civil contempla la

culpa como una de las dos causales que habilita para solicitar y

lxxvi

autoriza la declaración judicial de divorcio (la otra es el cese efectivo

de la convivencia). A su vez, la causal de culpa se configura por la

concurrencia de cualquiera de dos hipótesis, establecidas bajo el

denominador común de consistir en incumplimiento grave de deberes

y obligaciones, diferenciándose sólo en cuanto a quien resulta sujeto

pasivo de tal incumplimiento, a saber, el otro cónyuge o los hijos, y

siendo necesario, además que tal incumplimiento devenga en otro

requisito: la intolerabilidad del mantenimiento de la vida en común.

En este sentido, la causal y sus hipótesis tienen naturaleza taxativa.

f. Además de lo anterior, el legislador, a modo ejemplar, ha señalado

casos de culpa, esto es, a nuestro juicio, situaciones en las cuales,

demostrados los hechos a que se refiere la ley, se entiende haber

culpa. Se trata entonces de presunciones, cuyo carácter es el de

presunción simplemente legal, sin perjuicio de poder considerarse

que existen dos casos en que habría presunciones de derecho.

g. De acuerdo con lo recién expuesto, y de lo establecido expresamente

en las normas comentadas, no existe inconveniente en que se

esgriman ante los Tribunales de Justicia otros hechos para

fundamentar la causal legal de culpa, mientras quepan dentro de

cualquiera de las dos hipótesis a que se hizo referencia, pero con la

limitante que significa que estas circunstancias se encuentran en este

caso desprovistas del carácter de presunción que sostenemos tienen

los supuestos del catálogo legal.

lxxvii

h. Enseguida, nos parece adecuado que en la situación recién descrita se

entregue al juez mayores atribuciones para la determinación de la

culpa; de otro modo el legislador tendría que haber entregado un

catálogo exhaustivo y cerrado en el que siempre sería posible

encontrar omisiones o superabundancia. Esto es sin perjuicio de la

objeción en cuanto a la inconveniencia de permitir que por esta vía se

juzgue intimidades que exceden a un análisis jurídico, tarea por

demás inabarcable para el magistrado, como quedó dicho a lo largo

del trabajo.

i. Aún considerando la aparente claridad y suficiencia de las situaciones

o casos establecidos en la ley como constitutivos de culpa, en algunos

de ellos en particular es posible advertir pequeños vacíos, que fueron

puestos de manifiesto, y cuya posible discusión en la práctica es

perfectamente posible. Será también necesario que en ellos la labor

de la judicatura tienda a eliminarlos de acuerdo a las reglas generales

y a las circunstancias concretas del caso, y en ello pretendemos haber

dado al menos alguna solución aceptable doctrinariamente.

j. Por último, debemos señalar que si bien es cierto está por verse la

trascendencia práctica que en definitiva tenga la institución a cuyo

análisis hemos dedicado este trabajo, puede advertirse desde ya que

existen efectos particulares del divorcio por culpa, de índole

netamente patrimonial, que auguran que no se tratará de una

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institución que vaya a quedar sin aplicación, máxime si consideramos

que en esta materia, como en pocas otras del derecho privado, están

en juego los sentimientos, pasiones, virtudes y defectos humanos. Es

de esperar que todos ellos no obnubilen la razón y razonabilidad de

las personas, especialmente en aquellos casos en que existen hijos del

matrimonio de que se trata, quienes, sin tener arte ni parte, se ven

afectados por problemas de difícil solución o tratamiento.

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