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INSTITUTO CEUB DE PESQUISA E DESENVOLVIMENTO - ICPD

PS-GRADUAO LATO SENSU

Eudes Lins de Albuquerque

Da m-f pela via recursal e suas sanes no sistema processual civil: possibilidades normativas para maior celeridade na prestao jurisdicional.

Braslia 2004

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EUDES LINS DE ALBUQUERQUE

Da m-f pela via recursal e suas sanes no sistema processual civil: possibilidades normativas para maior celeridade na prestao jurisdicional.

Monografia apresentada ao CESAPE/UNICEUB, junto ao

Departamento de Ps-graduao como pr-requisito para

obteno do grau de especialista em Direito Processual

Civil, sob orientao do Professor Ministro Csar Peluso

Braslia

2004

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minha Esposa Rafaela, que colaborou com pacincia e ateno.

nossa Beb, Raquel, Puro Amor.

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Resumo

O presente trabalho busca demonstrar a possibilidade de se alcanar grande

avano na celeridade da prestao jurisdicional, se se aplicarem com o necessrio

rigor as normas concernentes espcie. Utilizando o mtodo indutivo, mostraremos

que a partir de diversas particularidades de nossas normas, desde as que cuidam da

m-f, as que restringem a possibilidade de recorrer, conceitos do Direito Civil, bem

como a partir da leitura de princpios processuais, j temos um sistema suficiente

para garantir significativa melhora na rapidez da prestao jurisdicional.

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Rsum

Le prsent travail a lbjectif de dmontrer la possibilit de sobtenir un grand

progrs quant la clrit de la prestation juridictionnelle, si lon aplique avec la

ncessaire rigueur les normes concernantes lespce. En utilizant la mthode

inductive, on ver qua partir des diverses particularits de nos normes, ds celles

qui soccupent de la mauvaise foi, jusqua celles qui limitent les hipteses de recours,

bien aussi a partir des concepts de Droit Civil e de la lecture des principes

processuells, on a dej um sistme suffisant pour garantir significative amlioration

dans la vitesse de la prestation juridictionnelle.

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Sumrio

Introduo............................................................................................... 07

1. Do princpio da lealdade processual. Da caracterizao da m-f. .. 10

2. Anlise da situao atual. Princpio da Ampla Defesa. Abusos e

necessidade de maior coibio pelo Poder Judicirio. ........................

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2.1. Da importncia da instruo, de primeiro grau. ............................. 23

3. Da responsabilizao do advogado. ................................................. 25

3.1. Do advogado e sua disciplina perante o respectivo rgo de classe. 28

4. Da reforma do Judicirio. .................................................................. 30

4.1. Da Repercusso Geral. .................................................................. 30

4.2. Da Smula Vinculante. ................................................................... 32

5. Duplo Grau de Jurisdio. ................................................................. 33

6. Outras propostas para a punio m-f processual e o Princpio da

isonomia. ...............................................................................................

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Concluso. ............................................................................................. 36

Referncias Bibliogrficas. ..................................................................... 37

Bibliografia. ............................................................................................. 38

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Introduo

Uma das grandes questes do nosso sistema processual civil ainda a

lentido com a qual se desenvolve. O abuso no exerccio do direito de recorrer tem

sido fator de peso em tal situao. Diante disso, emerge a necessidade de se

garantir a ampla defesa e a de se afastar os excessos praticados por aqueles que a

desvirtuam.

No h dvidas de que necessrio um mnimo de formalismo para afastar

arbitrariedades e inseguranas jurdicas, e que o Processo Civil brasileiro abrange

um sistema recursal por demais permissivo.

Com efeito, aps toda uma instruo processual anterior sentena de 1

grau, exsurge a possibilidade de recorrer, no apenas ao juzo ad quem, mas a

tribunais que podem configurar-se como 3 ou 4 instncia.

Nos tribunais, e especialmente no que tange aos superiores, avolumam-se

grandes quantidades de processos vindos de todo o pas, constituindo-se, por tal

excesso, em garantia de demora na prestao jurisdicional.

Os recursos so, muitas vezes, utilizados como meio para se atingir fins que o

prprio sistema processual probe. Eis, a nosso ver, um dos maiores entraves para

um mais rpido desenvolvimento do processo e, logo, da prestao jurisdicional.

Mas exatamente diante desse quadro que se torna fundamental, e possvel,

inibir os abusos, com fulcro no Direito Processual Civil positivo, se aplicado com

meridiano rigor.

Deve-se aplicar, para efeito de sano, as normas j existentes,

especialmente as que cuidam da m-f, ante aqueles que desvirtuam a ampla

defesa, aproveitando-se de tal princpio, e dos instrumentos a ele inerentes, como os

recursos, para interp-los com intuito procrastinatrio.

No se nega que o processo, dada sua natureza instrumental, tem como

escopo a aplicao da lei material, produzindo normas jurdicas para o caso

concreto. Isso dialtico. Mas se , no mnimo, um instrumento para tal fim, no

pode constituir-se em entrave para tanto, devendo viabilizar, com fluncia, seu

objetivo.

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O fato que toda lei em vigor tem aplicabilidade imediata. Surgida a lide, no

entanto, a apreciao da questo e a aplicao do Direito, em face ao monoplio

estatal da Jurisdio, feita pelo Estado, pelos magistrados para tanto investidos.

Enquanto no houver a deciso judicial, o jurisdicionado no poder buscar a

concretizao de seu direito, atravs da execuo ou da efetividade da deciso,

ressalvadas as hipteses de antecipao de tutela, a qual tem seus requisitos, seja

quanto ao artigo 273, seja na aplicao do artigo 461, 3, ambos do Cdigo de

Processo Civil Brasileiro, sendo este ltimo mais direcionado s tutelas

mandamentais, possuidoras de maior poder de coero, ou ainda nas executivas,

que removem a ilicitude por ato do prprio Estado, hipteses essas que no so a

regra, ainda quando antecipadas na prpria sentena, em sentido estrito.

Tais hipteses, hoje, ainda contam com o apoio do art. 14, inc. V e respectivo

pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei

10.358/2001.

A sentena condenatria depende de um processo de conhecimento que, ao

gerar deciso transitada em julgado, por sua vez, necessita de um processo de

execuo que lhe concretize.

Mesmo as sentenas declaratrias, cujos efeitos podem eventualmente ser

objeto de antecipao de tutela, regra geral so, obviamente, suscetveis de

recursos.

Tanto o processo de execuo, como o de conhecimento, so suscetveis de

recursos, os quais, se manejados exclusivamente dentro da razoabilidade e boa-f,

permitiro a existncia de um processo judicial, via de regra, bem mais clere.

Caso contrrio, a regra ser um processo sempre demorado, especialmente

pela vulgarizao na interposio de recursos, atraindo a mxima de que o Direito,

(...) enquanto apenas formulao terica, enunciado normativo, proposio ou juzo,

ainda no o Direito (PASSOS, 1999, p.67).

Se sua aluso foi ao despotismo ou excesso de interpretao da norma legal

pelos aplicadores do direito, tal declarao vale, tambm, para mostrar que o direito,

apesar de escrito, vigente e eficaz, pode ser postergado no tempo, quando o

processo judicial utilizado com tal finalidade por algum dos contendores.

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O recurso, garantia que contra despotismos e erros judiciais, os quais

infelizmente se verificam, remdio para aquele que busca uma idia de Justia na

prestao jurisdicional, acaba, por outro lado, sendo um poderoso instrumento para

jurisdicionados de m-f, que o usam para postergar direitos, os quais, prima-facie,

assistem queles com quem litigam.

Insistem em teses absolutamente frgeis, apreciadas em primeira ou at

segunda instncia de maneira absolutamente razovel, quando no exauriente.

Utilizam-se do sistema recursal com m-f, j que no visam a defender direitos

reputados razoveis e integrantes de seu patrimnio jurdico ou daquele de seu

constituinte -, mas tentam afastar a real e devida aplicao do Direito,

procrastinando os efeitos da tutela jurisdicional ao mximo.

O jurisdicionado de boa-f, que busca, atravs da tutela jurisdicional, a

satisfao de um direito realmente violado - ou assim considerado dentro de um

critrio de razoabilidade, o mais penalizado.

O bem trazido discusso judicial muitas vezes fundamental para a

resoluo ou de decisivo auxlio para a necessidade que experimenta, a qual pode

ser efeito de desemprego, de aquisio da casa prpria, da possibilidade de estudar

e se qualificar, de ajudar a algum parente, questes relativas sade, enfim, so

vrias as hipteses, s vezes mais intensas, s vezes menos, que podem no mais

existir ou fazer sentido num cenrio montado aps cinco, sete ou at na casa das

dezenas de anos passados aps a propositura da ao.

Dentro dessa busca de uma maior celeridade, os recursos desempenham

papel fundamental, porque se trata de instituto processual no prescindvel, diante

de eventual erro ou excessos do julgador; em assim sendo, grande seu peso

processual e seu tratamento merece cuidado.

Se a celeridade visa a uma mais rpida aplicao da tutela, deve-se assentar

desde j a diferena entre eficcia e efetividade:

Sempre possvel a existncia de obstculos externos capazes de

inviabilizar a concreo do decidido ou desfuncionaliz-lo, frustrando-o de

produzir os efeitos perseguidos. No estamos nos referindo aqui ao que

muitos juristas denominam de efetividade, distinguindo-a da eficcia. A

primeira, real produo dos efeitos pretendidos pela deciso, que

transcenderia ao jurdico; a segunda, aptido meramente formal de produzir

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efeitos, especificamente jurdica e indissocivel de toda deciso vlida (...).

(PASSOS, 1999, p. 72)

Quanto mais clere o processo, mais prximo se torna da efetividade da

deciso trnsita. Processo democracia. Se objetivo, seguro e rpido, mais amplo

ser o acesso aos direitos.

Sabedores, portanto, de que tero nos recursos, munidos que so de efeito

suspensivo, ou de um efeito devolutivo que, mesmo em sede de execuo provisria

(com a alterao trazida pela Lei 10.444/02), apenas admite atos de alienao ou de

levantamento de importncias mediante cauo o que privilegia os mais abastados

- a qual s excepcionada em casos extremos de crditos de natureza alimentar,

em at 60 (sessenta) vezes o salrio mnimo, e quando o exeqente estiver em

estado de necessidade, um poderoso instrumento para punir aqueles que

provocaram a jurisdio em seu desfavor, muitos jurisdicionados exigem de seus

advogados a interposio de recursos at a ltima instncia, exigncia essa que

nem sempre necessria.

O processo um sistema, dentro do qual se visa a garantir a aplicao do

Direito, atravs da ampla defesa, do contraditrio, e com os meios e recursos

inerentes ampla defesa (art. 5, LV, da CF/88), sempre visando segurana

jurdica e paz social, sistema esse que no se compatibiliza com a possibilidade de

manuseio dos recursos nele previstos, com escopos ligados m-f.

A situao atual, como se verificar mais adiante, de uma tolerncia quanto

interposio de recursos com m-f, apesar do aparato de normas previstas para

coibir tal conduta, especialmente nos artigos 14, 16, 17 e 18 do Cdigo de Processo

Civil.

1 - Do Princpio da Lealdade Processual. Da caracterizao da m-f.

Segundo nos ensinam Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 71), em sendo

o processo eminentemente dialtico, no pode ser instrumento para a falta ao dever

de verdade, com emprego de artifcios fraudulentos, especialmente porque posto

disposio das partes para a eliminao de conflitos.

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Em j sendo inerente relao processual uma animosidade, o processo

acabaria servindo ao abuso do direito, isso de forma mais intensa do que os prprios

institutos de direito material: O desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-

se em ilcito processual (compreendendo o dolo e a fraude processuais), ao qual

correspondem sanes processuais (ibidem, 2003, p. 72).

O dever tico processual abrange todos os sujeitos do processo, como partes,

intervenientes, advogados e serventurios. Os membros do Ministrio Pblico, na

forma do artigo 85, do Cdigo de Processo Civil, ao agirem com dolo ou fraude,

respondero civilmente, e no por dano processual. Tal situao tambm se aplica

aos Magistrados.

De acordo com Alves (2002, p. 209), o interveniente no se limita aos

terceiros interessados, at porque muitos alegam tal qualidade e, na apreciao

concreta do caso, observa-se que no o so. Do artigo 14 da Lei Adjetiva

depreende-se que a acepo de interveniente abrange testemunhas, perito e o

prprio defensor da parte (excedendo os limites de sua atuao).

A idia de lealdade processual, dentro do Cdigo de Processo Civil Ptrio,

tem incio em seu artigo 14, o qual prescreve como dever das partes - e de todos

aqueles que de qualquer forma participam do processo - expor os fatos em juzo

conforme a verdade, proceder com lealdade e boa-f, no formular pretenses, nem

alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento e no produzir provas,

nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito,

devendo cumprir com exatido os provimentos judiciais de natureza antecipatria ou

final, este ltimo, acrescentado pela Lei 10.358/01.

Esse artigo cuida da probidade processual que, descumprida, na forma

discriminada no art. 17, leva s sanes dos artigos 16 a 18, do Cdigo de Processo

Civil, abrangendo, frise-se, todos aqueles que participam do processo.

O referido artigo 14, em que pese elencar a lealdade e boa-f em seu inciso

II, tambm elenca, nos demais incisos, hipteses outras que so reputadas como de

m-f, ao serem mais adiante disciplinadas no artigo 17, exceo feita ao inciso V,

daquele artigo.

Tal norma, desse ltimo inciso, acrescentada pela Lei 10.358, de dezembro

de 2001, cuida da efetividade dos provimentos mandamentais, no que concerne ao

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respectivo cumprimento, bem como aos embaraos que podem ser criados

efetivao de provimentos judiciais, seja em antecipao de tutela, seja final, aps o

trnsito em julgado, o que, nesse ltimo caso, nos parece ser uma aluso ao

processo de execuo.

Com efeito, tais embaraos dizem respeito s dificuldades que a parte pode

causar, desde o no cumprimento de uma obrigao de no fazer at ocultao de

bens suscetveis de penhora.

O pargrafo nico do artigo 14 em questo contempla a sano aos que

violem a norma de seu inciso V, excepcionando-se o advogado, sujeito ao estatuto

da OAB, violao esta caracterizada como ato atentatrio ao exerccio da jurisdio.

Trata-se de multa, a ser fixada de acordo com a gravidade da conduta, no superior

a 20% do valor da causa, a qual, caso no paga, ser inscrita como dvida ativa da

Unio ou do Estado.

Mais adiante, a lei processual cuida mais especificamente das sanes

cabveis quando a m-f exsurge, inclusive, em nvel recursal.

O artigo 17 dispe reputar-se litigante de m-f aquele que deduzir pretenso

ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos

fatos, usar o processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistncia injustificada

ao andamento do feito; proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do

processo; provocar incidentes manifestamente infundados; interpuser recurso com

intuito manifestamente protelatrio.

No que concerne deduo de pretenso ou defesa contra texto expresso de

lei ou fato incontroverso artigo 17, I, do Cdigo de Processo Civil -, o recurso que

insistir em tese afrontosa prpria literalidade da lei, incide no dispositivo. A

hiptese, no entanto, mais rara, posto que a lei, como sabido, muitas vezes exige

a interpretao de seu texto. Nesses casos, desde que minimamente razovel a

interpretao, no verificamos hiptese para as sanes relativas m-f.

Por outro lado, se caracterizada a distoro da lei, procurando-se extrair algo

que evidentemente no por ela assegurado, abre-se o caminho para a sano ora

em apreo.

J o fato incontroverso, previsto no mesmo inciso, aquele que as partes tm

como verdadeiro, mesmo que assim se d pelo silncio ou inrcia geradores da

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precluso, situao que pode ser exemplificada pela juntada de documento de que

signatria a parte, e por ela no impugnado.

A hiptese assume relevo quando da interposio do recurso; nesse

momento, as posies das partes j esto assentes, em face oportunidade que

tiveram de se manifestar acerca do direito, provas, enfim, pelo prprio contraditrio

j estabelecido.

Nos parece que a conduta desidiosa, no sentido de no se verificar o que

ou no controverso, no momento da interposio do recurso, caracteriza a culpa

grave, suficiente para a incidncia das penas em questo.

O artigo 17, em seu inciso II, do Cdigo de Processo Civil, reputa como

litigante de m-f aquele que alterar a verdade dos fatos. Foi eliminado o termo

intencionalmente, previsto na redao anterior, e essa derrogao indicativa de

que a culpa, bem como o erro grosseiro, so situaes a serem consideradas.

A alterao da verdade dos fatos ocorre quando se apontar fato existente

como inexistente, ou como inexistente, o efetivamente ocorrido (BARBI apud

CARREIRA ALVIM, 2003, p. 12).

Em nvel recursal, a situao pode se agravar, eis que o ardil, ou a tentativa

de induzir o magistrado em erro, pode ser concernente s provas dos autos, ou

quilo que j verdade formal, sedimentada pela prpria precluso, ou ainda pelo

teor da prova, em si mesma, como a relativa a cifras, onde se procure tergiversar

acerca da prpria Matemtica.

Quando intencional, a hiptese ora em exame a que mais se aproxima do

dolo processual, o qual tambm abrange o ardil, redutor da ampla possibilidade de

contraditrio para a parte contrria, buscando-se semear dvida quanto verdade

dos fatos, gerando muitas vezes decises judiciais em descompasso com a verdade,

posio esta j defendida pela Primeira Seo do Eg. STJ, em aresto que cita o

Professor Barbosa Moreira:

O dolo do inc. III do art. 485 do CPC no , evidncia, de natureza

material. Trata-se de dolo processual, prprio do litigante de m-f (...). (...)

Dolo da parte vencedora ocorre este motivo de resciso quando a parte

vencedora, seja qual for, faltando ao dever de lealdade e boa f (art. 14, n

II), haja impedido ou dificultado a atuao processual do adversrio, ou

influenciado o juzo do magistrado, em ordem a afast-lo da verdade. (STJ,

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primeira seo, AR 98/RJ, S1, rel. Adhemar de Barros, DJ 05.03.90,

p.1394).

O tema, mesmo aps a alterao trazida pela Lei 6.771/80, ainda comporta

controvrsias:

(...) Da se conclui que no alterou ele intencionalmente a verdade dos

fatos. Segundo magistrio de Pontes de Miranda, se o figurante alegou o

que no correspondia verdade dos fatos a que se prendem os atos para o

exerccio da pretenso tutela jurdica, ou do remdio jurdico processual,

ou para a favorabilidade da deciso, ou das decises, - ou ele narrou o que

teria acontecido e no aconteceu, ou o fez com diferenas que teriam

conseqncias no processo e no julgamento. A alterao pode ser total ou

parcial. Mas, para que haja a responsabilidade por perdas e danos,

preciso que tenha havido a inteno de fraudar a verdade. Portanto, o

conhecimento do que era verdico mais o fito de alter-la, no todo ou em

parte (Comentrios ao Cdigo de processo Civil, Tomo I, pg. 403, ed.

1973). (...) (STJ, 4 Turma, RMS 936/RS, rel. Barros Monteiro. DJ

23.03.1992, p. 3486).

Dessa posio diverge o Professor Nelson Nery Jr. (1999, p. 424), ao aludir,

especificamente, verdade dos fatos:

Alterar a verdade dos fatos. Consiste em afirmar fato inexistente, negar fato existente ou dar verso mentirosa para fato verdadeiro. A L 6771/80

retirou o elemento subjetivo intencionalmente desta norma, de sorte que

no mais se exige a inteno, o dolo de alterar a verdade dos fatos para

caracterizar a litigncia de m-f. Basta a culpa ou o erro inescusvel.

Tambm nos parece que o artigo 299, do Cdigo Penal, alusivo falsidade

ideolgica, alm de ensejar os ofcios necessrios a eventual persecuo penal,

quando caracterizado, manifesta hiptese de alterao da verdade dos fatos,

abrangendo laudo pericial, recibos, declaraes, com vcios que vo desde a

falsidade de assinatura, at a ausncia de iseno, como na percia.

Em sede recursal, tais documentos podem no s sofrer tergiversao sobre

os respectivos contedos, mas a prpria devoluo da matria, com tese fulcrada

em documento falso ou questionvel, constitui-se em m-f.

O uso do processo para se conseguir objetivo ilegal artigo 17, III, do Cdigo

de Processo Civil - tem sido interpretado como ato unilateral da parte, ou seja,

ressalvando-se a hiptese em que h unidade de desgnios, entre partes contrrias,

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para a prtica de ato fraudulento ou simulado, situaes estas no abrangidas pelo

referido dispositivo.

A fraude processual consiste no uso do processo para obter fim vedado pela

lei. Ao contrrio da simulao, que visa a prejudicar terceiros, na fraude, o processo

em si tem um fito que no aquele que aparenta. Mas em ambos os casos, as partes

se unem, em que pese se apresentarem em plos opostos, para o fim de alcanar a

ilegalidade.

Quanto ao ato unilateral da parte, as condutas ilcitas, assim entendidas sob o

ponto de vista do Direito Material, so o referencial. O sujeito que trabalhou como

contador para empresa que lavava dinheiro oriundo de situao tipificada como

crime, ciente disso, no pode buscar eventual caracterizao de vnculo

empregatcio.

De uma forma geral, no entanto, tal norma tem a peculiaridade de excluir da

sano pela m-f a hiptese de culpa, j que nem sempre a parte tem elementos

suficientes para vislumbrar a ilicitude, pleiteando direitos que supe, em seu ntimo,

realmente existirem.

Como o objeto do negcio jurdico deve ser lcito, para gerar direitos, tem-se

que, normalmente, a sentena de primeiro grau j obstar o intento, sendo bem mais

raro o recurso, em situaes como esta.

A oposio injustificada ao andamento do processo, prevista no inciso IV, do

mesmo artigo, diferencia-se da temeridade em qualquer incidente ou ato do

processo inciso V - pelo fato de que, na primeira, a parte sabe no haver razo

suficiente para o incidente, qualquer que seja ele h conscincia, dolo; na

segunda, no se certifica de haver real motivo para a alegao (CARREIRA ALVIM,

2003, p. 14).

Pode-se portanto concluir, pela prpria acepo do termo temerrio, que

traduz risco, incerteza, a extenso da hiptese tipificada no inciso V, menos taxativa

que o referido inciso IV. So gradaes, segundo vislumbramos, da uma mesma

hiptese.

Esses dois incisos, bem como o prprio inciso VI, que alude ao incidente

manifestamente infundado, poderiam tornar prescindvel a insero do inciso VII, do

artigo 17 da Lei Adjetiva, alusivo especificamente ao recurso, se o termo incidente

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for entendido em sentido amplo, como o defende o Professor Nelson Nery Jr. (1999,

p. 425).

Assim, merece nfase o fato de o recurso poder constituir-se em resistncia

injustificada ao andamento do processo, at pela etimologia da palavra, entendida

como a retomada do curso, nas hipteses mais adiante enumeradas. A devoluo

da matria, em suas razes, pode constituir-se em temeridade, ou simplesmente em

poder ser o recurso, na qualidade de incidente, infundado.

Isso demonstra que o elenco do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil, no

taxativo, mas permite o enquadramento de qualquer hiptese que se caracterize

como de m-f.

Quanto provocao de incidentes manifestamente infundados propriamente

dita, para Nery (1999, p. 425), o termo incidente abrange as excees em geral, as

aes incidentes, os embargos relativos ao processo de execuo, a denunciao

lide, e os recursos, dentre outros. A irregularidade consistiria em falta de

fundamentao razovel.

A situao, a princpio, deve ser verificada no caso concreto, com as

peculiaridades prprias questo posta. Arriscamos asseverar ser a prpria

desnecessidade da medida tomada, ou seu carter incuo, fulcrada em argumentos

frgeis, ou seja, carncia de razoabilidade nos fundamentos fticos e jurdicos,

levam concluso de que se quer postergar, no tempo, o processo.

No trazer argumentos novos diante de posicionamento jurisprudencial slido

pode caracterizar a hiptese, como j decidiu a colenda primeira turma, do Supremo

Tribunal Federal.

Em no se entendendo o recurso como um incidente, deve-se investigar o

que de fato caracteriza um recurso como manifestamente protelatrio, hiptese do

inciso VII, artigo 17, do Cdigo de Processo Civil.

Entendemos que assim o o recurso que devolva matria no

prequestionada, ou que revolva matria ftica, at porque os Egrgios Supremo

Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia j possuem slido entendimento

nesse sentido. No h que se aceitar esse nvel de atecnia, a no ser que haja

controvrsia efetiva sobre a o tema existncia de prequestionamento ou

reapreciao de matria ftica.

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No se pode inovar no recurso, em respeito precluso, e aos limites do

pedido. Ainda, apresentar razes dissociadas da deciso impugnada, sem

enfrentamento dos fundamentos da deciso a quo, constitui-se tambm em

procrastinao na interposio do recurso, cujo objeto exatamente a reforma da

deciso anterior.

Na verdade, as hipteses enumeradas nos incisos anteriores do artigo ora em

apreo esto muito presentes na caracterizao da m-f recursal, eis que comum a

devoluo de tema incontroverso, ou a tergiversao acerca do que incontroverso,

ou ainda a prpria alterao da verdade dos fatos, o que refora a idia de no

limitao do referido artigo.

Por outro lado, o legislador preferiu dar tratamento especfico ao agravo de

instrumento e aos embargos de declarao, quanto multa, o que no exclui,

necessariamente, as demais sanes previstas no artigo 18, do Cdigo de Processo

Civil.

Em caso do agravo de instrumento manifestamente inadmissvel ou infundado

- situaes essas, a nosso ver, j suficientemente previstas no artigo 17,

especialmente em seus incisos IV, VI e VII -, estar o recorrente sujeito a uma multa

cuja condenao poder estar entre um e dez por cento do valor corrigido da causa,

cujo depsito condio de admissibilidade para a interposio de qualquer outro

recurso, na forma do 2, do artigo 557, da Lei Adjetiva Civil.

J o artigo 538, em seu pargrafo nico, ao cuidar dos embargos de

declarao, impe sano para a hiptese da respectiva oposio quando

manifestamente protelatrio de que j cuida o inciso VII do artigo 17, do Cdigo de

Processo Civil - com multa de at um por cento sobre o valor da causa e, na

reiterao, com elevao em at dez por cento, valendo aqui os comentrios

relativos ao depsito, realizados quando da aluso ao agravo de instrumento.

A diferena, tendo como parmetro as sanes do artigo 18, do Cdigo de

Processo Civil, est na intensidade da multa, evidenciando uma poltica processual

no sentido de se evitar a vulgarizao desses recursos.

Definida a m-f, os artigos 16 e 18 cuidam da responsabilizao pela

mesma, e podem ser, hoje, aplicados de ofcio pelo juiz (art. 18, caput, do CPC).

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A primeira norma determina que responder por perdas e danos aquele que

pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente; a segunda, consigna que o juiz

ou tribunal condenar, a requerimento ou de ofcio, o litigante de m-f a pagar

multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte

contrria dos prejuzos que esta sofreu. Ao aludir a prejuzos, alude s perdas e

danos sofridas.

A indenizao em questo diz respeito responsabilidade civil subjetiva (art.

159, do CC), abrangendo a ao ou omisso, o dano, o nexo de causalidade e a

culpa; a culpa em questo no diz respeito grave, mas tambm levssima, eis

que norma legal alguma exige que a culpa tenha de ser grave: no existe gradao

de culpa em matria de responsabilidade civil, de quem o instituto processual em

comento busca suas razes. (Alves, 2002, p. 210).

Para o autor, a gravidade da culpa pode implicar em menor nvel de

indenizao, mas o dever de indenizar, diante do prejuzo, existe. Esta a idia que

se extrai da redao dada ao art. 944, do novo Cdigo Civil Brasileiro, ao partir da

premissa de que a indenizao mede-se pela extenso do dano, logo, em havendo

desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,

eqitativamente, a indenizao.

Mas a culpa em sentido lato, ou existe, ou no existe, sendo ela um

pressuposto para a indenizao. Nos lembra Venosa (2004, p.28) que a culpa em

sentido lato abrange a ao ou omisso intencionais, caracterizando-se no dolo; a

culpa em sentido estrito, abrangendo a negligncia, a imprudncia e a impercia.

O dolo, na Roma antiga, era o delito, sendo a culpa em sentido estrito, o

quase delito.

No que concerne s perdas e danos, tem-se q ue, assim como a culpa, seu

conceito importado do Direito Civil. O dano emergente o verificvel de plano,

levando perda ou diminuio de patrimnio; o lucro cessante o que a vtima

razoavelmente deixou de lucrar, em face ao dano.

Caso interessante o de empresa de arrendamento mercantil que ajuizou

ao de resciso contratual combinada com perdas e danos, com pedido de

antecipao de tutela, alegando que celebrou contrato de arrendamento mercantil

19

com o indicado como ru, o qual, segundo alegara, teria deixado de honrar com as

respectivas parcelas.

Ao apreciar a inicial, o Magistrado de primeiro grau entendeu presentes os

pressupostos necessrios ao deferimento da liminar de reintegrao de posse em

antecipao de tutela, determinando a expedio do respectivo mandado.

Na contestao, no entanto, o ru juntara todos os comprovantes de

pagamento, em poca prpria, o que gerou a liberao do veculo apreendido,

sendo ento intimado o depositrio, para restituio.

Foi quando se verificou que a parte autora levou a leilo o veculo apreendido,

antes que a sentena permitisse tal ato.

Ao se esmiuar a hiptese, luz do supra apresentado, verifica-se ter havido,

ao menos, culpa da parte autora, ao no se certificar de que a parte r estava em

dia com o pagamento das prestaes. Provocou o Poder Judicirio, induzindo a erro

o juiz que, em antecipao de tutela, expediu mandado de reintegrao de posse,

alijando a parte r de um bem cuja posse lhe era absolutamente legtima.

A gravidade de tal culpa caracteriza a m-f, pois obrigao da empresa

saber quem so seus clientes adimplentes, sendo, no mnimo, desidiosa a sua

conduta, quando se pode at cogitar de inteno, eis que no titubeou em leiloar o

veculo, em que pese no ter qualquer autorizao judicial para tanto.

Diante de tais fatos e indcios, aplicvel, na espcie, a multa de 1% sobre o

valor da causa, e a indenizao pelos prejuzos, desde que efetivamente sofridos.

Tais prejuzos consistem no fato de o ento ru ter sido forado a alugar um

carro danos emergentes - para uso dirio, eis que ficou privado daquele que a

tanto lhe servia. Se, hipoteticamente, o veculo em questo fosse utilizado para

transporte escolar, incluir-se-iam nas perdas e danos os lucros cessantes, pois at

conseguir alugar veculo da mesma espcie e tamanho, ficou impossibilitado de

prestar servios e, logo, de ter seu sustento.

De se acrescentar, no caso concreto, aos danos emergentes, o fato de os j

alunos no contemplados pelo servio que cobraram multa, por descumprimento do

contrato, bem como aqueles que com ele rescindiram o contrato, diante da no

prestao de servios, em perodo escolar, isso, alm das despesas com a locao.

20

Os honorrios advocatcios e as despesas efetuadas esto tambm ligados a

tal prejuzo; seu clculo ser, ainda, a partir das perdas e danos. Tais honorrios

podem alcanar o contrato de honorrios entre o advogado e a parte prejudicada.

A condenao em multa no superior a 1% do valor da causa, por sua vez,

decorre da falta de cumprimento de obrigao, consistente no dever de lealdade

processual.

A indenizao depender de prejuzo perdas e danos, abrangendo aquilo

que se deixou de ganhar - tendo como parmetro a lei civil, no tratamento que d ao

tema.

A partir disso, e nos termos da aludida norma processual, em seu 2, ter

ele direito s perdas e danos, que, se ultrapassar a 20% do valor da causa, dever

ser liquidada por arbitramento; em assim no sendo, ser desde logo fixada pelo

juzo, a partir dos danos prprios ao caso concreto. Merece destaque a possibilidade

de imediata aferio do prejuzo, quando a indenizao ficar em quantia no

superior a 20% do valor da causa.

Por sua vez, o 1 do artigo 18, do Cdigo de Processo Civil, garante

condenao a todos os que litigaram de m-f, na proporo de seu interesse na

causa, ou, solidariamente, caso em que poder ser exigida a dvida de apenas um

deles, podendo este, em seguida, executar os demais, proporcionalmente, sempre

com tramitao nos mesmos autos.

O artigo 35 da mesma lei dispe que as sanes impostas s partes em

conseqncia de m-f sero contadas como custas e revertero em benefcio da

parte contrria, sendo as impostas aos serventurios recolhidas em favor do Estado.

Merece ser feito, outrossim, um paralelo entre o artigo 18, do Cdigo de

Processo Civil, com o artigo 601, do mesmo diploma. Tal norma alude ao artigo

imediatamente anterior, a qual, em seu inciso segundo, considera como ato

atentatrio dignidade da Justia o ato do devedor que se ope maliciosamente

execuo, empregando ardis e meios artificiosos.

Os embargos execuo, em que pese ser ao, e no recurso, so dotados

de efeito suspensivo, efeito este que mesmo o recurso de apelao, em certos

casos, no tem.

21

Se em tal ao restar caracterizado o intuito puramente procrastinatrio, ou

seja, uma oposio sem justificativa execuo, torna-se manifesta a necessidade

da imposio de multa, especialmente se da sentena de embargos execuo

ainda houver a interposio de recurso, suscetvel de alcanar, em sede de

processo de execuo, mais uma vez, uma terceira ou quarta instncia.

A aplicao da sano deve ser imediata, especialmente se o objeto da

irresignao est visivelmente superado inclusive no prprio processo de

conhecimento -, apontando-se, em nvel de exemplo, erros de clculo inexistentes,

ou alegao de que o bem penhorado bem de famlia, quando j h nos autos

provas de fraude contra credores, dentre outras.

Trata-se de hiptese em que a multa no girar mais sobre o valor da causa,

mas sobre o valor atualizado do dbito em execuo, de maneira que, quanto maior

o valor em discusso, menor dever ser a temeridade do executado.

A pergunta que exsurge por que, diante da intensidade sancionatria de tais

normas, ainda se verificam abusos, especialmente no direito de recorrer. Na

verdade, como veremos a seguir, h tmida aplicao das normas e institutos em

questo, gerando uma permissividade pouco pedaggica, o que acarreta, tambm, o

excesso de recursos nos tribunais.

2 - Anlise da situao atual. Princpio da Ampla Defesa. Abusos e necessidade de maior coibio pelo Poder Judicirio.

O Princpio da Ampla Defesa, previsto expressamente no inc. LV, artigo 5, da

CF/88, est fortemente ligado ao do Devido Processo Legal, tal como nos faz

observar Alves (2002, p. 201), e visa a assegurar ao litigante todas as oportunidades

para demonstrar seu direito e os respectivos fatos. Lembra o autor que a clusula do

due process of law teve primeira referncia histrica na Magna Carta de Joo-Sem-

Terra de 1215, quando se mencionou a law of the land.

A law of the land visava evitar o abuso da coroa inglesa contra os nobres,

assumindo, portanto, o carter de instrumento para uma certa limitao do poder

real, diante de situaes ilegtimas.

22

Abrangem tais princpios autor, ru e terceiros, e pressupem a lealdade e a

probidade processuais. Como bvio, no foram os instrumentos processuais que

decorrem de tais princpios colocados disposio para quem no quer, em suma,

defender um direito legtimo, mas para aqueles a quem ao menos lhes parea

legtimo o direito, de modo que, muitas vezes, uma boa instruo processual pode

simplesmente dissuad-los, ou encoraj-los.

Vislumbrar, ou no, diante das percias, provas e interpretaes da lei, a

possibilidade de concretizao, ou no, de seu direito, caso no tenha essa certeza

antes da propositura da ao.

Assim, exemplificando, aquele que ultrapassa o sinal vermelho e colide com

veculo que cruzava a pista, autorizado pelo sinal verde, no pode exigir

indenizao, mas pag-la, nem criar hipteses que no se coadunam com os fatos,

em sua defesa.

Situaes com a simplicidade acima no deveriam gerar dvidas e o

Judicirio levado a dirimir questes em que, absolutamente, e desde o incio, se

prescindiu da boa-f.

H, fundamentalmente, confuso, na aplicao do direito, em se verificar a

m-f pelo simples fato de ter a parte utilizado recurso ou meio processual previsto

em lei.

No entanto evidente que no se pode caracterizar a m-f sem o manejo do

recurso ou meio processual, pois acabam sendo meros instrumentos para tanto.

Surgem freqentes julgados no reconhecedores do improbus litigator pelo simples

fato de o litigante se ter utilizado de recurso ou de meio processual abstratamente

previsto em lei, raciocnio a ser temido, como conclui Alves (2002, p. 204) pela

simples razo da dificuldade em conceber que haja litigncia de m-f sem o

exerccio do recurso ou meio processual.

O simples fato de haver previso legal para o instrumento processual utilizado

no deve proteger o mau litigante das sanes decorrentes do abuso daquele.

Diante desse quadro de permissividade, sabido que as grandes bancas de

advocacia cobram pelo tempo despendido na defesa de seus clientes, de maneira a

que quanto mais tempo durar o processo, mais se cobra.

23

Diante disso, existe a necessidade de o Poder o Judicirio assumir postura

mais firme diante de tais condutas.

O egrgio STF, por meio de algumas de suas turmas, tem entendido que o

recurso manifestamente inadmissvel ou infundado abusivo, aplicando-se, nos

referidos casos, multa e indenizao cabveis.

Nos relata Alves que (2002, p. 211), no sem um certo desconforto percebe-

se que muito mais os tribunais so claudicantes em condenar por m-f do que os

juzes de primeiro grau, talvez certamente pela distncia das partes e dos casos

concretos, (...).

Ainda que se possa questionar a assertiva, cabe aos juzes e tribunais, sejam

estes de que nvel for, interpretar com o necessrio rigor o artigo 17 do Cdigo de

Processo Civil, eis que, segundo entendemos, ali esto previstas de uma forma

suficientemente ampla as hipteses de m-f, especialmente quando em sede de

recurso.

O manejo do recurso em hiptese desleal desvaloriza, sobretudo, o juiz de

primeiro grau, mas tambm o tribunal imediatamente superior e outras instncias

que, como j afirmado, podem ser a terceira ou a quarta a examinar a questo,

alm, evidentemente, da prpria parte contrria, de boa-f; afeta-se, segundo nos

parece, todos os interlocutores que constituem o sistema de justia.

2.1. Da importncia da instruo processual, de primeiro grau.

Fundamentalmente, para efeitos de se caracterizar o recurso como

instrumento para a m-f, cabe aqui fazer aluso, a par das j feitas, importncia

que pode ter a instruo, em primeira instncia, a qual, com o papel que lhe

inerente, pode desnudar a m-f.

Com efeito, j dissemos que no cabe recurso, em tribunal superior, sem o

devido prequestionamento, ou para revolvimento de matria ftica, de maneira que o

caso concreto caracterizar, se de meridiana clareza, ou no, o fato de ter sido a

matria prequestionada, ou se o tema revolve matria ftica, hiptese mais fcil de

ser configurada.

24

Existem, no entanto, situaes em que, se dvida h, na propositura da ao,

acerca da titularidade de um direito, de qual a sua extenso, e se ele efetivamente

existe, a prova produzida pode, especialmente se objetiva, com base em percias,

registros pblicos, mas at com fulcro na prova testemunhal, se associada a outras,

esclarecer de tal forma a questo que, se eventual recurso for interposto, de plano

se verificar seu intuito procrastinatrio.

Se, para efeitos de se propor uma demanda, um advogado precavido colher,

por escrito, as declaraes de seu cliente, para que este no venha a lhe imputar a

m-f verificada em juzo, aps a instruo, aquele ter, regra geral, condies de

verificar o que pode ser objeto de seu recurso.

Hoje, a jurisprudncia tem-se movimentado no sentido de buscar uma

verdade real por meio do processo, e no mais a meramente formal. Mas evidente

que a verdade a prevalecer pode ser a formal, especialmente ante a deficincia da

prova, de seu mau uso, ou da inrcia das partes.

Vale aqui uma aluso ao Princpio da Efetividade - tal como o Princpio do

Contraditrio, do Juiz Natural, da Motivao, mais um ramo do Princpio do Devido

Processo Legal e pode tambm ser chamado de Princpio da Maior Coincidncia

Possvel. O processo deve dar ao que tem razo, exatamente o que ele tem direito

de receber. Se lhe der tudo o que lhe devido, ele alcanar plena efetividade.

Por outro lado, e como o Direito no prescinde da lgica, existem provas que

em si so evidentes, por serem extremamente objetivas.

Assim, se o suposto pai tinha reais dvidas quanto paternidade, ao

momento do ajuizamento da ao, at pelo fato de no conhecer suficientemente a

me, com quem mantivera, descompromissadamente, relaes sexuais, aps a

instruo processual, onde realizado o exame do DNA, o objeto do recurso, de

qualquer das partes, dever ser extremamente especfico, trazendo aos autos

elementos que realmente afastem a idoneidade daqueles responsveis pelo exame,

no se verificando outra hiptese para o incidente.

Tentar afastar o valor cientfico de tal prova, em face a outras provas

realizadas, por meio do recurso, desvirtuar o instituto, buscar, por meio dele,

alterar a verdade dos fatos.

25

Da se percebe que o recurso, ao contrrio da ao, pode assumir maior

relevncia diante da m-f, eis que o inconformismo, ou o revanchismo em face

outra parte pode transformar uma boa-f, a priori existente, em m-f.

Num segundo momento, a verdade formal, diante da escassez da prova,

tambm no pode servir de mote para o recurso. No se pode ignorar o instituto da

precluso, como j referido. Se a parte no se desincumbiu do respectivo nus, nos

termos dos incisos I e II, do artigo 333, do Cdigo de Processo Civil, no poder,

fora da hiptese prevista no art. 462, do mesmo diploma, buscar novas

oportunidades, pela via recursal.

Superadas as duas hipteses supra, nos parece que a funo do recurso, no

que concerne s provas, tem de ser no sentido de buscar caracterizar a m

apreciao das mesmas, e a solidez de tal argumentao, ou no, pode caracterizar

a m-f.

Isso se verifica caso a caso, pois um conjunto probatrio slido no pode

ensejar um recurso tergiversador.

3 Da Responsabilizao do advogado.

Se parte no socorre o jus postulandi, o advogado deve atuar como filtro de

eventuais exigncias procrastinatrias de seu cliente.

O Prof. Francisco Glauber Pessoa Alves (2002, p. 216) observa a questo

luz do ordenamento jurdico vigente, salientando que o advogado um mandatrio

no que alude doutrina de Orlando Gomes -, respondendo, portanto, pelo excesso,

conforme artigos 1.300 e ss. do Cdigo Civil, tanto a ttulo doloso como culposo

(pargrafo nico do art. 32 da Lei 8.906/94, e ainda 4 do art. 14 da Lei 8.078/90).

Observa que, no entanto, frente a terceiros numa aluso outra parte, em

sede de processo judicial, quem responde o mandante:

Contudo, pelo exerccio do mandato para com terceiros ser responsvel o

mandante. Assim que constitudo o advogado, ainda que este opere na

mais evidente m-f, responder o constituinte (= a parte) pelo abuso no

que tange ao processo em si. Isso porque o mandante expressamente

assumiu o nus da atuao processual (a clusula ad juditia). bvio que

caber ao segundo buscar a reparao de quem de direito (art. 32 da Lei

26

8.906/94 c/c o art. 159 do CC), sem prejuzo da apurao tica pelo rgo

de classe competente (art. 34, VI, da Lei 8.906/94, bem como o respectivo

Cdigo de tica, arts. 2, 6 e 20). Entrementes, para fins processuais e

perante a parte ou Judicirio prejudicados sua a responsabilidade

processual pela m-f. (Cf. Citado em NERY JR. e outros, 2002, p. 216).

Com isso, desde j evidente que, se afastada a timidez com que aplicadas as

regras relativas m-f, a parte que sofreu a sano em questo, em funo da

conduta processual do advogado, poder, como lhe assegura a lei civil, buscar a

reparao respectiva.

Vale observar que o advogado responde ante as regras do Cdigo de Defesa

do Consumidor, como os demais profissionais liberais pargrafo 4, artigo 14, da

Lei 8.078/90.

Porm, para parte da doutrina, tal regra no se aplica aos advogados que no

agem como simples mandatrios, como nos casos da Fazenda Pblica ou dos

indicados para fins de assistncia judiciria, consoante observa, mais adiante, o

aludido autor, ressaltando que em tais hipteses os profissionais exercem uma

funo pblica:

Nessas hipteses ou titular de cargo/emprego pblico ou simplesmente

exerce, por toda e qualquer natureza, um mnus que lhe retira a esfera de

disponibilidade de interesses (indicao para assistncia judiciria, inclusive

nos moldes da Lei 1.060/50). Em tais situaes so indisponveis os direitos

em litgio. Deve, pois, o advogado, como alis deveria sempre, atuar dentro

da mais estrita tica. E, principalmente: responde solidariamente pela falta

no zelo profissional para a qual haja contribudo, pois no justo que se

impute semelhante nus a quem no dispe de bastante conhecimento ou

de direitos para faz-lo (ibdem, p. 218).

Na hiptese de advogado constitudo, as regras relativas ao mandato, como

contrato que , tm nsitas a disponibilidade de interesses do mandante delegada ao

mandatrio, afastando as regras da responsabilidade solidria.

Os representantes judiciais da Fazenda e os indicados para defesa de

hipossuficientes no deteriam o poder de disponibilizar os interesses que defendem,

salvo se autorizados legalmente, no primeiro caso, ou mediante participao direta

do prprio interessado, demonstrando-se sua perfeita compreenso de que parcela

27

de direito abrir mo, inclusive total, no segundo, conforme entende o aludido

professor.

Em no se podendo disponibilizar, a solidariedade, nesses casos, no seria

presumida, mas, numa combinao normativa do pargrafo nico do art. 32 da Lei

8.906/94 c/c art. 14 do CPC, entende o referido autor que estaria legalmente

prevista.

Poder-se-ia, em defesa, alegar que a responsabilidade deve ser apurada

em ao prpria [cf. parte final do referido pargrafo (pargrafo nico do art.

32 da Lei 8.906/94), tornando defeso, ento, ao juiz, de plano, impor a multa

de forma solidria, ou seja, entre autor/advogado, ru/advogado ou

interveniente/advogado]. Entretanto, afigura-se-nos equivocada esta tese,

se observado que o Estatuto da Advocacia, por ter sido promulgado

anteriormente Lei 8.952/94, que deu nova redao ao art. 18 do CPC,

deve ser interpretado luz das modificaes feitas, pois antes delas a

apurao dos danos era feita em procedimento especfico (ao prpria).

Porm, com a alterao do 2 do art. 18 do CPC, o juiz poder, desde

logo, conhecer de ofcio da litigncia de m-f e aplicar de imediato, nos

prprios autos, independentemente de procedimento especfico ou ao

prpria, o valor da indenizao (PEREIRA apud ALVES, 2002, p. 218).

Trata este ltimo autor da evoluo legislativa ocorrida, com regime jurdico

diferente do contido no dispositivo citado da Lei 8.906/94, o qual demandava ao

prpria. O termo litigante do art. 17 da Lei Adjetiva abrangeria no s a parte como

tambm outros intervenientes processuais, na forma do artigo 16, do Cdigo de

Processo Civil, de maneira que no seria mais necessria tal ao.

Como a tese polmica, deve-se fazer ressalva queles representantes da

Fazenda Pblica que so, pelos respectivos entes, obrigados a recorrer.

Nestes casos, apenas o ente, como parte, deve sofrer as respectivas

sanes, no havendo sequer de falar-se em solidariedade, a qual no se presume,

mas decorre da lei ou da vontade das partes.

A lei tem como premissa a independncia tcnica do profissional, seja na

advocacia pblica, ou no. Em assim sendo, caso o ente que represente lhe

imponha deveres no compatveis com a razoabilidade, no se verifica qualquer

respaldo para sua responsabilizao, a posteriori, pelo prprio ente, que lhe

determinou a interposio do recurso, e, menos ainda, em sede judicial.

28

O Professor Arruda Alvim, reconhecendo que o Cdigo de Processo Civil no

permite a responsabilizao do advogado no processo, mas apenas da parte,

mesmo que a falta tenha sido do advogado culpa in eligendo, e que h direito de

regresso contra o mesmo, assim expe:

O Cdigo de Defesa do Consumidor refere-se a que os advogados

respondem, tal como os demais profissionais liberais, por culpa [culpa sem

adjetivao alguma Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 14, 4 (Esse

texto refere-se aos profissionais liberais, abrangendo, pois, a figura do

advogado)]. Sustentvamos que, diante da promulgao daquele Cdigo,

teria sido revogado o art. 103, XV, da Lei n 4.215, de 27 de abril de 1963,

ento vigente, que se referia culpa grave, como causa para

responsabilizao do profissional. Do mesmo modo que o Cdigo do

Consumidor, isto , sem fazer qualquer meno culpa grave, dispe o art.

32, caput da Lei 8.906/94, novo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos

Advogados do Brasil, ao se referir responsabilizao do advogado pelos

atos que, no exerccio profissional, pratique com dolo ou culpa. Este,

portanto, o sistema atual no que pertine ao tema (ALVIM, 1996, p. 407).

Naqueles casos em que no possvel qualquer discusso, no pode o

tcnico provocar o Judicirio, sob pena de, conforme hiptese contemplada pela Lei

8.906, de 04/07/94 (art. 34, inc. VI), incorrer em infrao disciplinar.

Os ofcios ao rgo de classe Ordem dos Advogados do Brasil -, nos termos

do artigo 34, da Lei 8.906/94, devero, em face reincidncia do profissional,

implicar na aplicao das sanes cabveis.

3.1. Do advogado e sua disciplina perante o respectivo rgo de classe.

Como j vimos, o advogado pode ser penalizado em relao a terceiros, quando coligado com seu cliente para lesar a parte contrria; se causar prejuzo ao

seu prprio constituinte, este poder valer-se do Cdigo de Defesa do Consumidor,

bastando evidenciar-se eventual culpa do profissional.

A Lei 8.906/94, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos

Advogados do Brasil, especifica, em seu artigo 34, as infraes disciplinares a que o

29

mesmo est sujeito, valendo observar que os incisos VI e XIV aludem a hipteses

claras de litigncia de m-f, previstas na lei adjetiva, como, respectivamente, a

advocacia contra literal disposio de lei, onde a boa-f s ser presumida

excepcionalmente, e a deturpao de fontes legais, doutrinrias, jurisprudenciais e

processuais, para confundir o adversrio ou iludir o juiz da causa, numa alterao da

verdade dos fatos.

O Cdigo de tica e Disciplina do Advogado traz, nos incisos I e II do artigo

2, determinaes como o zelo pela profisso e a atuao com boa-f; tais

disposies, combinadas com o inciso XXV, do artigo 34, da Lei 8.906/94, o qual

define como infrao o cometimento de conduta incompatvel da advocacia,

constituem-se em normatizao suficiente para coibir a m-f.

O que no se pode perder de vista o advogado que litiga, juntamente com

seu constituinte, com boa-f, de maneira a que o profissional que reiteradamente

venha a atuar com m-f, pelo prejuzo que causa aos primeiros, possa ser

suspenso e, se o caso, excludo.

Tanto a Ordem dos Advogados do Brasil, como o Advogado, mereceram

previso constitucional, sendo este indispensvel administrao da justia.

fundamental, portanto, que o rgo de classe, tendo-se em vista a prpria imagem

da instituio, esteja especialmente atento aos profissionais que optaram por insistir

numa atuao fundada na m-f, agindo com o necessrio rigor.

O Poder Judicirio, ao expedir ofcios para o rgo de classe, quando

vislumbra atuao fundada na m-f, atua de forma fundamental, pois noticia

Ordem dos Advogados do Brasil acerca de tais ocorrncias, o que no exclui a

participao da parte ou do advogado que, de boa-f, venham a se sentir

prejudicados pela atuao de outrem.

Resta portanto evidente a importncia de todos os que integram o sistema

nacional de justia na busca de uma mudana de atitudes e portanto, cultural, para

um amadurecimento dessas mesmas instituies.

30

4 - Da Reforma do Judicirio.

A chamada Reforma do Poder Judicirio, , na verdade, uma reforma do

sistema nacional de Justia, j que abrange o Ministrio Pblico e as Defensorias

Pblicas.

A Emenda Constitucional 45 introduz modificaes na estrutura do Poder

Judicirio, inserindo o inciso LXXVIII, no seguinte sentido: a todos, no mbito

judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os

meios que garantam a celeridades de sua tramitao.

Dentro dessa linha, traz a reforma a instituio da smula vinculante, bem

como, em nvel de critrio para a admissibilidade do recurso extraordinrio, a

repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso.

4.1. Da Repercusso Geral.

A redao do 3, do artigo 102, da CF/88, com a promulgao da Emenda

Constitucional que introduz modificaes na estrutura do Poder Judicirio, a que

segue:

No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso

geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a

fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo

recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

A repercusso geral, critrio que passar a ser para a admissibilidade do

recurso extraordinrio, ainda aguarda regulamentao legal; tem origens na

argio de relevncia, inserida na Constituio federal de 1.967 pela Emenda n

01, com alterao do seu art. 119, pargrafo nico, o qual passou a ser pargrafo

primeiro, com o seguinte teor:

As causas a que se refere o item III, alneas a e d deste artigo, sero

indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atender

sua natureza, espcie e valor pecunirio e relevncia da questo federal.

A primeira aludida alnea refere-se contrariedade de dispositivos da

constituio ou negativa de vigncia de tratado ou lei federal; a segunda,

interpretao da lei federal de forma divergente que lhe tenha dado outro Tribunal

ou o prprio Supremo Tribunal Federal.

31

Segundo Arruda Alvim:

(...) o que no est positivamente previsto como ensejando RE, ipso fato,

resta excludo. Se perquirirmos o critrio ltimo, subjacente a se terem

colocado, lado a lado, restries ao cabimento do RE e argio de

relevncia, neutralizadora esta daquelas, verificar-se- o acerto do sistema,

luz da prpria Justia, num dos elementos que esta tem de essencial, ou

seja, o critrio de igualdade (ALVIM, 1988, p. 25).

A argio de relevncia possibilitava o conhecimento do recurso

extraordinrio em hipteses outras que no as previstas regimentalmente, desde

que caracterizada a relevncia.

A repercusso geral, por sua vez, no convive com hipteses previstas

regimentalmente, onde se buscaria um equilbrio em face daquilo que no est

previsto como hiptese de recurso, para que o seja, se relevante. A restrio nos

parece maior ainda que a do aludido instituto, vigente em face da Carta de 69.

Em que pese ser instituto novo, relativo a Emenda Constitucional recente,

segundo nos parece, a idia que a causa seja jurdica e socialmente relevante,

para que se logre a admissibilidade do recurso, sem excees, devendo o recorrente

assim o demonstrar, em suas razes.

A hiptese de recurso extraordinrio no mais poder ser vulgarizada; se a

parte no se desincumbir em demonstrar a repercusso geral, ou tergiversar sobre o

assunto, estar incorrendo em m-f processual, estando sujeita s respectivas

penalidades.

Com isso, o Supremo Tribunal Federal passaria a ter cada vez mais

contornos de corte constitucional afastando-se mais do controle difuso, eis que mais

rigorosa a admissibilidade dos recursos dali oriundos.

Haver uma maior valorizao das demais instncias, devendo o recorrente

ficar atento quilo que for se sedimentando, seja como hiptese em que h

repercusso geral, bem como naquelas em que no h, eis que critrio para

admissibilidade de seu recurso.

Mas, fundamental frisar que cabe ao advogado, com argumentos plausveis

e lastreado na boa-f, buscar a caracterizao do que lhe parea relevante, no caso

32

concreto, e o sistema deve sempre permitir essa salutar discusso, para que se evite

a prpria cristalizao, na interpretao do Direito.

A Fazenda Pblica no poder, por outro lado, recorrer extraordinariamente,

sem que se desincumba de demonstrar a relevncia. Nessa hiptese de recurso, ter-

se- grande avano, portanto.

Mais restritas as hipteses de recurso, maior a possibilidade se de incorrer em

m-f, caso ignorados tais critrios.

4.2. Da Smula Vinculante.

O texto promulgado no dia 08 de dezembro de 2004, introduziu, sobre o tema,

o artigo 103-A e seus pargrafos, com o seguinte teor:

Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,

mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas

decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua

publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais

rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas

esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou

cancelamento, na forma estabelecida em lei.

1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de

normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos

judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave

insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo

idntica.

2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao,

reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que

podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.

3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula

aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo

Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou

cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida

com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.

Aqui, nos parece introduzida a reforma mais radical, em face aos recursos.

que, apesar de dirigida aos rgos do Judicirio em geral e Administrao Pblica

Direta e Indireta, em todas as esferas, no podero mais os advogados e demais

33

representantes de instituies reiterarem, pela via do recurso, teses superadas por

tais smulas.

Merece crtica a limitao da legitimao para, ao menos, se revisarem tais

smulas. Qualquer advogado, com argumentos novos, ainda no enfrentados na

construo da smula, ou enfrentados sob outro prisma, deveria poder faz-lo,

incorrendo, se realmente o caso, nas penas da m-f, o que se revelaria suficiente.

A Fazenda Pblica, apontada como responsvel pela maioria dos recursos

em tribunais superiores, em face ao efeito vinculante da smula, estar sujeita s

sanes relativas m-f, dentre outras, ao insistir em teses por aquela superadas.

Assim, tal sistema acarretar uma mais rpida execuo de sentena e

evidencia que, em nosso sistema, o Duplo Grau de Jurisdio , no mximo, relativo,

como veremos mais adiante.

5 - Duplo grau de Jurisdio.

Quanto ao prprio Duplo Grau de Jurisdio, alados por uns como princpio

constitucional, veja-se os comentrios abaixo traados:

Entendemos que o princpio do duplo grau de jurisdio encontra guarida no

texto constitucional. Anote-se, porm, que, mesmo entre os autores que

perfilham esse entendimento, existe divergncia quanto extenso desse

princpio.

Para parte da doutrina, a previso de recursos dirigidos aos Tribunais

Superiores (recursos ordinrio, especial e extraordinrio) na Constituio

Federal asseguraria a inafastabilidade do duplo grau de jurisdio para toda

e qualquer situao. Para os autores que partilham desse entendimento, se

a Carta Magna assegura o direito de recorrer contra decises proferidas

pelos Tribunais Estaduais, do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais

Estaduais, e mesmo dos Tribunais Superiores, no poderia o legislador

tolher o direito da parte de recorrer das decises proferidas em primeira

instncia.

Por outro lado, alguns autores perfilham o entendimento de que somente a

Constituio Federal brasileira consagraria o duplo grau de jurisdio, no

tocante ao recurso ordinrio previsto em seus arts. 102, inciso II, e 105,

inciso II. Isso porque a previso de recursos contra decises proferidas

pelos Tribunais Estaduais, do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais

34

Estaduais no implicaria tornar recorrvel toda e qualquer deciso. Ademais,

para essa corrente, os recursos previstos em nvel constitucional, com a

exceo do referido recurso ordinrio, no espelhariam essencialmente o

princpio do duplo grau de jurisdio em razo dos pressupostos especficos

que lhes so pertinentes.

Assim, para essa corrente, que nos parece a mais correta, exceto nas

hipteses de cabimento do recurso ordinrio constitucional, pode o

legislador restringir, em algumas situaes, o cabimento de recursos no

mbito da instncia ordinria, sem que isso configure violao ao Texto

Constitucional. Essa restrio, todavia, deve observar a razoabilidade e a

proporcionalidade, de forma a no eliminar a possibilidade de controle dos

atos estatais. (ALVIM, E.A e MARTINS, C.Z., cf. citados em NERY JR. e

outros, 2002, p. 136/137).

No pode haver dvidas, portanto, de que a Constituio no cria

impedimentos, dentro do razovel, para uma reduo das possibilidades recursais,

bem como quanto a seus pressupostos.

Mas, essencialmente, dentro da perspectiva do presente trabalho, esclarece-

se que o rigor na sano a recursos manejados com m-f deve ocorrer para todo e

qualquer recurso, na mesma intensidade, e no apenas para aqueles que

ultrapassaram o chamado duplo grau, interpostos para os Tribunais Superiores.

Poder-se-ia dizer, no mximo, que a aplicao do art. 273, II, do Cdigo de

Processo Civil, pelo relator de recurso interposto para Tribunal Superior, ao verificar

o abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio do ru, num

momento em que a verossimilhana j , aps duas instncias, verificvel, coaduna-

se e refora a idia de combate m-f processual, aspecto este tambm

timidamente explorado, em que pese a existncia de norma aplicvel.

6 - Outras propostas para a punio m-f processual. Aplicao do Princpio da Isonomia.

Segundo Morais (2000, p. 154), no que concerne aos recursos que

ultrapassaram o chamado Duplo grau de Jurisdio, existe sugesto feita pelo

presidente do Tribunal de Justia do Distrito Federal, Desembargador Hermenegildo

Gonalves, cuja proposta consiste:

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A proposta de que a parte sucumbente possa interpor somente um

recurso sem nus. Assim, se a parte obtm uma sentena desfavorvel,

poder apelar sem grandes custos, pagando a taxa judiciria. Se pretender

interpor outros recursos, entretanto, dever ser responsabilizado

monetariamente por esse ato. O desembargador sugere que quem vai

recorrer deve depositar 10% do valor da causa. Se for negado provimento

ao recurso, os 10% podem ser levantados pela parte contrria. Com esse

procedimento, acabaria recorrendo somente aquela parte convicta de seu

direito. Seriam evitados os recursos meramente protelatrios. (MORAIS,

2000, p. 154).

Vejamos as palavras do prprio Desembargador:

Eu vi esta idia nos Estados Unidos aplicada da seguinte maneira. Algum

foi multado no trnsito. A multa tanto e o Sr. tem que pagar. Mas o Sr. no

est de acordo e quer recorrer. Quer recorrer? Ento vai ter que depositar

dez vezes o valor da multa. E se perder o recurso, perde o valor do

depsito. O Sr. ainda quer recorrer? No, quer pagar a multa e ir embora.

(MORAIS, 2000, p. 154).

Conclui, aps tal citao, a aludida Professora, no sentido de que O modelo

da legislao de outros pases tambm poderia ser aproveitado, com sucesso, no

Direito Brasileiro. Por exemplo: no Direito Francs, h a restrio ao direito de

recorrer, tendo-se como base o valor da causa (em geral causas com valor inferior a

sete mil francos). (2000, p. 155)

Na verdade, se a idia poderia, efetivamente, repercutir em face daqueles que

agem de m-f, no estaria respeitado o Princpio da Isonomia, j que a parte mais

carente de recursos, que no dispusesse dos referidos 10%, teria comprometida sua

possibilidade de recorrer de forma legtima. A isonomia restaria comprometida.

36

Concluso.

Conforme procuramos demonstrar, nosso arcabouo processual civil j prev

normas suficientes para punir a m-f, especialmente no manejo de recursos. O que

se verifica o encorajamento da deslealdade processual pela timidez com a qual

juzes e tribunais aplicam tais normas, quando na verdade sequer a legislao

aplicvel espcie exige gravidade ou gradao de culpa para a aplicabilidade das

sanes.

Essa a maior contribuio trazida, na medida em que delimita o que a m-

f, e como puni-la, sem que isso importe em qualquer violao garantia

constitucional da ampla defesa. Ao contrrio, a devida aplicao das sanes em

hipteses como tais est garantindo o princpio em questo, em face ao litigante de

boa-f, aspecto este de extrema importncia.

Apenas com a aplicao das penas relativas litigncia de m-f, a serem

pagas pelas partes, que por sua vez exigiro a prestao de contas de seus

advogados, quando houver excesso de mandato, teremos a fixao de uma cultura

de maior respeito ao Poder Judicirio, inclusive, quando da interposio de recursos.

Isso gerar uma maior certeza de que a m-f no ser tolerada em qualquer

momento processual - at porque rejeitada pelo nosso sistema processual -

dissuadindo os que a praticam, seja na qualidade de partes, seja na qualidade de

procuradores, gerando uma maior credibilidade na instituio.

Fortalecido estar o prprio Estado Democrtico de Direito, pois este visa,

numa ltima anlise, real e justa aplicao do direito positivo, muitas vezes a cargo

do Poder Judicirio, sempre a partir do salutar debate de idias postas com

razoabilidade, clareza e lealdade na desincumbncia do nus nsito demanda

judicial.

Os recursos tendero a uma maior qualidade, seja no contedo, seja na

deciso do advogado e da parte que representa -, em interp-los, de modo a se

verificarem presentes quando efetivamente necessrios.

37

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Eudes Lins de AlbuquerqueBraslia 2004EUDES LINS DE ALBUQUERQUEBraslia2004 minha Esposa Rafaela, que colaborou com pacincia e ateno.Resumo3.1. Do advogado e sua disciplina perante o respectivo rgo de classe. Como j vimos, o advogado pode ser penalizado em relao a terceiros, quando coligado com seu cliente para lesar a parte contrria; se causar prejuzo ao seu prprio constituinte, este poder valer-se do Cdigo de Defesa do Consumidor, bastando evidenciar-se eventual culpa do profissional.A Lei 8.906/94, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, especifica, em seu artigo 34, as infraes disciplinares a que o mesmo est sujeito, valendo observar que os incisos VI e XIV aludem a hipteses claras de litigncia de m-f, previstas na lei adjetiva, como, respectivamente, a advocacia contra literal disposio de lei, onde a boa-f s ser presumida excepcionalmente, e a deturpao de fontes legais, doutrinrias, jurisprudenciais e processuais, para confundir o adversrio ou iludir o juiz da causa, numa alterao da verdade dos fatos. O Cdigo de tica e Disciplina do Advogado traz, nos incisos I e II do artigo 2, determinaes como o zelo pela profisso e a atuao com boa-f; tais disposies, combinadas com o inciso XXV, do artigo 34, da Lei 8.906/94, o qual define como infrao o cometimento de conduta incompatvel da advocacia, constituem-se em normatizao suficiente para coibir a m-f.O que no se pode perder de vista o advogado que litiga, juntamente com seu constituinte, com boa-f, de maneira a que o profissional que reiteradamente venha a atuar com m-f, pelo prejuzo que causa aos primeiros, possa ser suspenso e, se o caso, excludo.Tanto a Ordem dos Advogados do Brasil, como o Advogado, mereceram previso constitucional, sendo este indispensvel administrao da justia. fundamental, portanto, que o rgo de classe, tendo-se em vista a prpria imagem da instituio, esteja especialmente atento aos profissionais que optaram por insistir numa atuao fundada na m-f, agindo com o necessrio rigor. O Poder Judicirio, ao expedir ofcios para o rgo de classe, quando vislumbra atuao fundada na m-f, atua de forma fundamental, pois noticia Ordem dos Advogados do Brasil acerca de tais ocorrncias, o que no exclui a participao da parte ou do advogado que, de boa-f, venham a se sentir prejudicados pela atuao de outrem.Resta portanto evidente a importncia de todos os que integram o sistema nacional de justia na busca de uma mudana de atitudes e portanto, cultural, para um amadurecimento dessas mesmas instituies.4 - Da Reforma do Judicirio.4.1. Da Repercusso Geral.5 - Duplo grau de Jurisdio.Bibliografia