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INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTRIOS - IBET

CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO TRIBUTRIO

HELOISA AZEVEDO DE BARROS

O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA

MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA E A COISA JULGADA

SO PAULO

MARO/2016

HELOISA AZEVEDO DE BARROS

O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA

MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA E A COISA JULGADA

Trabalho de Monografia Jurdica

apresentado ao Instituto Brasileiro de

Estudos Tributrios - IBET, como parte

dos requisitos para obteno do ttulo de

especialista, na rea de Direito Tributrio.

SO PAULO

MARO/2016

HELOISA AZEVEDO DE BARROS

O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA

MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA E A COISA JULGADA

Trabalho de Monografia Jurdica

apresentado ao Instituto Brasileiro de

Estudos Tributrios - IBET, como parte

dos requisitos para obteno do ttulo de

especialista, na rea de Direito Tributrio.

Aprovada em: __/__/__

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________

_________________________________________

_________________________________________

minha me, Maria Helena, ao meu pai, Jos Cludio,

s minhas irms, Fernanda e Letcia e ao meu amor, Lucas.

A persistncia o caminho do xito.

(Charles Chaplin)

http://pensador.uol.com.br/autor/charles_chaplin/

RESUMO

O presente trabalho analisar, ab initio, a supremacia da Constituio Federal, como

fundamento de validade dos demais atos normativos. Isto porque, a instituio de tributos

decorre de previso legislativa, e como tal, dever estar conjecturada em uma norma jurdica

denominada Regra Matriz de Incidncia Tributria (RMIT), que pressupe o seu perfeito

delineamento com os preceitos constitucionais. Caso esta seja acometida pelo vcio de

nulidade, poder ser expurgada do ordenamento jurdico por meio de mecanismos processuais

previamente estabelecidos pelo Poder Constituinte. Afinal, em regra, uma norma nula nunca

deveria ter produzido efeitos na rbita jurdica. Nesse nterim, importante observar o

controle concentrado de constitucionalidade dos atos gerais, abstratos e autnomos, tal como

a RMIT, realizado pelo rgo de Cpula do Poder Judicirio, com efeitos erga omnes e ex

tunc. Assim, como foco do nosso estudo, trazemos baila as consequncias processuais da

declarao de inconstitucionalidade da RMIT no controle concentrado relacionada coisa

julgada.

Palavras-chave: Supremacia da Constituio. Controle Concentrado de

Constitucionalidade. Regra Matriz de Incidncia Tributria. Coisa Julgada.

ABSTRACT

This study will analyze, ab initio, the Supremacy of the Federal Constitution as the

foundation of validity of other normative acts. This is because the tax institution stems from

legislative forecasting, and as such, should be conjectured in a legal rule called Matrix Rule of

Tributary Incidence (MRTI), which presupposes its perfect design with the constitutional

precepts. If this rule is affected by the nullity addiction, it may be expunged from the law

through procedural mechanisms previously established by the Constituent Power. After all, as

a rule, a rule corrupted by the nullity addiction, should never have taken effect in the legal

orbit. In the meantime, it is important to note the concentrated control of constitutionality of

the general, abstract and autonomous acts, such as MRTI, conducted by the Summit Body of

the Judiciary Power, erga omnes and ex tunc. Thereby, as the focus of our study, we bring to

the fore the procedural consequences of MRTI's declaration of unconstitutionality in the

concentrated control related to res judicata.

Keywords: Supremacy of the Constitution. Concentrated Control of Constitutionality.

Matrix Rule of Tax Incidence. Res Judicata.

SUMRIO

INTRODUO .............................................................................................................. 1

CAPTULO 1 A CONSTITUIO FEDERAL COMO FUNDAMENTO DE

VALIDADE DOS DEMAIS ATOS NORMATIVOS .................................................. 4

1.1 O positivismo jurdico e a supremacia da Constituio ......................................... 4

1.2. A norma infraconstitucional e o princpio da supremacia da Constituio ........... 5

1.3. A presuno de constitucionalidade das leis ......................................................... 7

1.4. Dever de observncia aos ditames constitucionais em matria tributria ............. 8

CAPTULO 2 A REGRA MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA ............... 9

2.1. A Regra Matriz de Incidncia como esquema lgico semntico e norma jurdica

individual ...................................................................................................................... 9

2.2 Estrutura da Regra Matriz de Incidncia Tributria ............................................. 10

2.2.1. A hiptese da Regra Matriz de Incidncia Tributria .................................... 12

2.2.2. O consequente da Regra Matriz de Incidncia Tributria ............................. 13

CAPTULO 3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ........................ 14

3.1. O controle de constitucionalidade e os seus sistemas.......................................... 14

3.2. Breve histrico dos mecanismos de controle de constitucionalidade do sistema

brasileiro ..................................................................................................................... 15

3.3. Dos efeitos e da possibilidade de modulao no controle concentrado. ............. 18

3.4. A relao do controle de constitucionalidade com a Regra Matriz de Incidncia

Tributria .................................................................................................................... 19

CAPTULO 4 - DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DA COISA

JULGADA ..................................................................................................................... 22

4.1. Da coisa julgada: conceito e espcies .................................................................. 22

4.2. Da ao rescisria e da deciso judicial baseada em lei inconstitucional ........... 23

4.3. Da coisa soberanamente julgada; do sobreprincpio da segurana jurdica e da

relativizao da coisa julgada. .................................................................................... 25

4.4. Do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da relativizao da coisa

julgada ........................................................................................................................ 28

CONCLUSO ............................................................................................................... 30

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 31

1

INTRODUO

Para que o Estado consiga atingir os objetivos previstos no ordenamento jurdico,

necessita desenvolver a atividade financeira para obter, administrar e aplicar os recursos que

adquire por meio do ingresso de dinheiro aos cofres pblicos, que poder ser a ttulo

provisrio ou definitivo (receita).

As receitas se dividem em originrias, que so as contratuais, e derivadas, que se

subdividem em multas - sanes por atos ilcitos -, e tributos aqui entendidos como os

recursos que ingressam no patrimnio estatal como resultado da realizao do fato gerador

pelos contribuintes.

Nesse sentido, conforme ser abrangido, o poder de tributar conferido aos entes

polticos encontra enormes limitaes constitucionais. Assim, para que haja a instituio de

uma obrigao tributria ou de um dever instrumental, o legislador infraconstitucional dever

respeitar os ditames constitucionais, em observncia supremacia da Constituio Federal.

Isto porque, a Carta Magna, como lei maior, fundamenta a validade das demais

normas do ordenamento jurdico. Por esse motivo, para que o ato normativo seja considerado

vlido, dever ser plenamente compatvel com os preceitos constitucionais.

Por isso, em momento posterior, passaremos a expor a respeito da estruturao da

norma jurdica, que, de acordo com os termos a seguir explanados, assim dever ser formada:

As normas jurdicas atuam, na sociedade, segundo o princpio da

imputao: dado um certo antecedente normativamente previsto, um

descritor normativo (Voraussetzung), deve-se seguir um certo

conseqente, um prescritor normativo (Folgerung). Quer dizer: ao

comportamento normativamente regulado imputa-se uma

conseqncia juridicamente relevante. Mas a conduta juridicamente

prescrita no se conformar necessariamente previso expressa da

norma.1

No caso da norma jurdica instituidora de tributo, necessrio que haja no

antecedente, os critrios material, temporal e espacial; e no consequente, os critrios pessoal e

quantitativo. Trata-se, na verdade, do que Paulo de Barros Carvalho denominou de Regra

Matriz de Incidncia Tributria (RMIT), cuja teoria dever ser analisada mincia.

Assim, a tributao e a ao estatal de exigir tributo somente sero verificadas aps o

surgimento da relao jurdica tributria, que consiste no vnculo abstrato, decorrente de

1 BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao tributria: uma introduo metodolgica. So Paulo: Malheiros,

1999. p. 20.

2

imposio normativa, intitulada RMIT, em que o credor poder exigir do devedor, a prestao

compulsria de pagar tributo, penalidade pecuniria ou o cumprimento de dever instrumental,

desde que seja plenamente compatvel com a lei suprema.

Por outro lado, se a norma jurdica instituidora da receita derivada de tributo

desrespeitar as normas constitucionais, ela poder ser expulsa do ordenamento, por meio do

controle de constitucionalidade, mecanismo apto a averiguar a validade das normas inferiores

conforme a Constituio Federal.

Este poder ser realizado de forma preventiva pelos Poderes Executivo, por meio de

sano ou veto; Legislativo, atravs das Comisses de Constituio e Justia ou voto

parlamentar; ou Judicirio, na hiptese de Mandado de Segurana impetrado por parlamentar,

quando a proposta de lei ou de emenda constitucional for incompatvel com o devido processo

legislativo constitucional2.

Na modalidade repressiva, em regra, o controle ser realizado pelo Poder Judicirio,

mas nada impede que os demais poderes tambm o exera (a ttulo exemplificativo, quando o

Congresso Nacional no converte Medida Provisria em lei, por acreditar que

inconstitucional).

O controle de constitucionalidade repressivo, sob o enfoque da classificao subjetiva,

misto, por admitir que seja realizado de forma concentrada ou difusa. No primeiro caso,

apenas o rgo de cpula do Poder Judicirio detm competncia para analisar a

constitucionalidade da norma, j no segundo, qualquer juzo ou tribunal.

No que tange ao critrio formal, o controle de constitucionalidade ser abstrato

(matria verificada em abstrato, ou seja, como pedido principal) ou concentrado (via

incidental, como questo prejudicial).

Desse modo, o enfoque do presente trabalho ser os controles de constitucionalidade

concentrado e abstrato, em especial, na Ao Direta de Constitucionalidade (ADC) e Ao

Direta de Inconstitucionalidade (ADI), nos quais a questo de mrito recaia sobre o exame de

2 CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. CONTROLE PREVENTIVO DE

CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE. 1. No se admite, no

sistema brasileiro, o controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei (controle preventivo

de normas em curso de formao). O que a jurisprudncia do STF tem admitido, como exceo, a

legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurana com a finalidade

de coibir atos praticados no processo de aprovao de lei ou emenda constitucional incompatveis com

disposies constitucionais que disciplinam o processo legislativo (...). Nessas excepcionais situaes, em que o

vcio de inconstitucionalidade est diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuao

legislativa, a impetrao de segurana admissvel, segundo a jurisprudncia do STF, porque visa a corrigir

vcio j efetivamente concretizado no prprio curso do processo de formao da norma, antes mesmo e

independentemente de sua final aprovao ou no. (...) (MS 32033, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,

Relator(a) p/ Acrdo: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2013)

3

lei em tese realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com efeitos ex tunc e erga omnes.

Afinal, o Pretrio Excelso, por meio deste controle, detm competncia para verificar os atos

normativos gerais, abstratos e autnomos3, tal como a RMIT.

Depois de as ideias basilares estarem devidamente demonstradas, passaremos a expor

os efeitos decorrentes da deciso de inconstitucionalidade da RMIT, no controle concentrado,

relacionada com a coisa julgada.

Isto porque, o trnsito em julgado da deciso judicial de mrito faz com que esta se

torne, a priori, imutvel e insuscetvel de discusso, podendo ser desconstituda por meio das

hipteses previstas no ordenamento jurdico.

Com isso, surge o questionamento acerca da possibilidade de interpor ao rescisria

para desconstituir a deciso judicial fundamentada em norma declarada inconstitucional pelo

STF, no controle concentrado, nos termos do art. 485, inc. V, do CPC/73.

Posteriormente, ser observada a relao da coisa soberanamente julgada que

aquela que surge aps o lapso de dois anos do trnsito em julgado da deciso judicial - e o

sobreprincpio da segurana jurdica.

Acerca do assunto, importante ilustrar a tese da relativizao da coisa julgada, como

possibilidade de ingresso da ao rescisria, mesmo depois do prazo previsto para a sua

interposio. Por fim, importante averiguar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal

(STF) acerca da problemtica.

Dessa forma, este trabalho tem por objetivo o estudo dos aspectos gerais do controle

concentrado de constitucionalidade da RMIT, com os efeitos que lhes so prprios (ex tunc e

erga omnes), relacionado com a coisa julgada, e no contexto estrutural do tema, o enfoque

dar-se- tambm sobre a Supremacia da Constituio Federal e a RMIT.

3 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - DELIBERAO DA CORTE SUPERIOR DO

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CRITRIO PARA PROMOO AO

CARGO DE DESEMBARGADOR - AUSNCIA DE CONTEUDO NORMATIVO - NO

CONHECIMENTO. - A noo de ato normativo, para efeito de controle concentrado de constitucionalidade,

pressupe, alm de sua autonomia jurdica, a constatao do seu coeficiente de generalidade abstrata, bem assim

de sua impessoalidade, elementos que lhe conferem aptido para atuar, no plano do direito positivo, como norma

revestida de eficcia subordinante de comportamentos, estatais ou individuais, futuros. (ADI 587, Relator(a):

Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/1991).

4

CAPTULO 1 A CONSTITUIO FEDERAL COMO FUNDAMENTO DE

VALIDADE DOS DEMAIS ATOS NORMATIVOS

1.1 O positivismo jurdico e a supremacia da Constituio

Inicialmente, cumpre destacar a funcionalidade do sistema jurdico, no sentido de que

a Constituio Federal, por ser a lei maior do ordenamento, dever ser observada pelos

demais atos normativos, sob pena de inconstitucionalidade.

Hans Kelsen explanou, em sua obra Teoria Pura do Direito, com carter positivista,

que o fundamento de validade de uma norma somente poder se dar por outra norma:

O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade

de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de

validade de uma outra norma figurativamente designada como

norma superior, por confronto com uma norma que , em relao a

ela, a norma inferior. Na verdade, parece que se poderia fundamentar

a validade de uma norma com o fato de ela ser posta por qualquer

autoridade, por um ser humano ou supra-humano: assim acontece

quando se fundamenta a validade dos Dez Mandamentos com o fato

de Deus, Jeov, os ter dado no Monte Sinai; ou quando se diz que

devemos amar os nossos inimigos porque Jesus, o Filho de Deus, o

ordenou no Sermo da Montanha. Em ambos os casos, porm, o

fundamento de validade, no expresso mas pressuposto, no o fato

de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada norma num

certo tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual

devemos obedecer s ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela

outra segundo a qual devemos obedecer aos mandamentos de Seu

Filho. Em todo caso, no silogismo cuja premissa maior a proposio

de dever-ser que enuncia a norma superior: devemos obedecer aos

mandamentos de Deus (ou aos mandamentos de Seu Filho), e cuja

concluso a proposio de dever-ser que enuncia a norma inferior:

devemos obedecer aos Dez Mandamentos (ou ao mandamento que nos

ordena que amemos os inimigos), a proposio que verifica (afirma)

um fato da ordem do ser: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos (ou

o Filho de Deus ordenou que amssemos os inimigos), constitui, como

premissa menor, um elo essencial4.

Desta forma, demonstrou que o ordenamento jurdico poder ser figurado como uma

verdadeira pirmide em que as normas so escalonadas, devendo a norma inferior ser

4 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito [traduo Joo Baptista Machado]. 6 ed. So Paulo: Martins

Fontes, 1998, p. 135/136.

5

compatvel com a superior, e assim por diante, at chegar ao topo.

Em outras palavras, a validade de uma norma inferior somente poder decorrer de

outra hierarquicamente superior, e assim sucessivamente, at encontrar a Constituio.

Quando atingir este patamar mais alto, surge a indagao: qual o seu fundamento de

validade? Por que devemos respeitar tal norma? A resposta terica estabelece que a

Constituio encontre seu fundamento de validade em uma norma hipottica fundamental,

que uma norma no escrita, que determina seu carter vinculante:

A norma fundamental a fonte comum da validade de todas as normas

pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de

validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada

ordem normativa baseia-se em que o seu ltimo fundamento de validade

a norma fundamental desta ordem. a norma fundamental que constitui

a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o

fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem

normativa5.

Assim, para garantir observncia Constituio, em razo de no existir uma norma

superior a ela, Hans Kelsen criou a norma hipottica fundamental, que uma pressuposio

lgico-transcendental, que garante a validade do ordenamento jurdico, que simplesmente

determina a sua obedincia. Nesse sentido:

Constituio , ento, considerada norma pura, puro dever-ser, sem

qualquer pretenso a fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. A

concepo de Kelsen toma a palavra Constituio em dois sentidos: no

lgico-jurdico e no jurdico-positivo. De acordo com o primeiro,

Constituio significa norma fundamental hipottica, cuja funo servir

de fundamento lgico transcendental da validade da Constituio

jurdico-positiva, que equivale norma positiva suprema, conjunto de

normas que regula a criao de outras normas, lei nacional no seu mais

alto grau6.

Portanto, nos moldes da estrutura do sistema jurdico, a criao da norma jurdica

dever buscar seu fundamento de validade na Constituio.

1.2. A norma infraconstitucional e o princpio da supremacia da Constituio

Alm do fundamento de validade da norma decorrer dos preceitos constitucionais,

5 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito [traduo Joo Baptista Machado]. 6 ed. So Paulo: Martins

Fontes, 1998, p. 136. 6 SILVA. Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 28 ed. So Paulo: Malheiros Editores,

2006. p. 41.

6

Paulo de Barros Carvalho demonstra que, de acordo com o modelo Kelsiano, ela dever ser

produzida por rgo competente e com o procedimento delimitado. Diante disto, a relao de

pertinencialidade da norma vlida ser verificada, para efeito de controle, do confronto da

norma inferior com a superior, de acordo com a hierarquia:

Poder-se-ia escolher, para esse fim, o modelo kelseniano, importa dizer,

ser considerada norma vlida aquela produzida por rgo credenciado

pelo sistema e na conformidade com o procedimento tambm previsto

pela ordenao total. Ao lado dessa diretriz, temos tambm o critrio da

dedutibilidade, segundo o qual uma norma pertence ao sistema quando

consequncia lgica de normas pertencentes ao sistema. A relao de

pertinencialidade ser aferida, para efeito de controle, mediante confronto

com a norma superior, dentro da hierarquia do sistema emprico,

culminando na norma hipottica fundamental, axioma que fecha o corte

metodolgico em termos cognoscitivos. Ou ento, pela linha da

dedutibilidade, indicando-se as normas do sistema que, por deduo,

produziriam a unidade questionada.7

De fato, a teoria apresentada por Hans Kelsen juntamente com a rigidez da Carta

Magna - cujo processo de alterao das normas constitucionais mais dificultoso do que o das

no constitucionais8 -, influenciaram, de maneira expressiva, o ordenamento jurdico atual,

permitindo que a lei que subverta a ordem constitucional seja expulsa da pirmide normativa.

Assim, o princpio da supremacia da Constituio constitui alicerce do ordenamento

jurdico, capaz de garantir a harmonia das normas com os preceitos estampados na lei

fundamental:

Significa que a Constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico

do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so

legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela

distribudos. , enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se

encontram a prpria estruturao deste e organizao de seus rgos;

nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e s nisso se

7 CARVALHO. Paulo de Barros. Direito Tributrio Fundamentos Jurdicos da Incidncia. 8 ed. So

Paulo: Saraiva, 2010, p. 43. 8 Art. 60 da CF: A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I de um tero, no mnimo, dos

membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da

metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria

relativa de seus membros. 1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de

estado de defesa ou de estado de stio. 2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso

Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos

membros. 3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado

Federal, com o respectivo nmero de ordem.

7

notar sua superioridade em relao s demais normas jurdicas9.

Portanto, a lei infraconstitucional vlida e eficaz dever estar em consonncia com o

disposto na Carta Magna, no podendo dispor de modo contrrio, garantindo a verticalidade

do sistema.

1.3. A presuno de constitucionalidade das leis

Ab initio, cumpre destacar que as leis e os atos normativos emitidos pelo Poder

Legislativo possuem presuno relativa (iuris tantum) de constitucionalidade, para garantir o

prprio funcionamento do sistema.

A legislao que no contenha nenhum vcio utpica e o prprio sistema jurdico

prev remdios para san-lo. Afinal, as normas somente podero ser expurgadas se assim o

forem por meio de pronunciao com igual eficcia.

nesse sentido que a presuno de constitucionalidade poder ser invalidada pela

declarao de inconstitucionalidade do rgo jurisdicional competente, por meio de

procedimento processual especfico.

De acordo com Lus Roberto Barroso:

A presuno de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente,

uma presuno iuris tantum, que pode ser infirmada pela declarao

em sentido contrrio do rgo jurisdicional competente (...). Em sua

dimenso prtica, o princpio se traduz em duas regras de observncia

necessria pelo intrprete e aplicador do direito: (a) no sendo

evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a possibilidade

de razoavelmente se considerar a norma como vlida, deve o rgo

competente abster-se da declarao de inconstitucionalidade; (b)

havendo alguma interpretao possvel que permita afirmasse a

compatibilidade da norma com a Constituio, em meio a outras que

carreavam para ela um juzo de invalidade, deve o intrprete optar

pela interpretao legitimadora, mantendo o preceito em vigor10.

Conclui-se que o controle de constitucionalidade dos atos normativos um mecanismo

que manifesta a supremacia da Constituio Federal e atribui harmonia ao sistema jurdico, ao

prever solues de igual eficcia norma eivada de inconstitucionalidade.

9 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 28 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 47. 10 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p.

164/165.

8

1.4. Dever de observncia aos ditames constitucionais em matria tributria

Para que haja a instituio de um tributo ou de um dever acessrio, necessria a

observncia aos princpios e s regras constitucionais tributrios.

Diante disto, h limite constitucional ao poder de tributar do legislador

infraconstitucional regulamentar, mas abre-se certa margem de liberdade para ele traar os

fins almejados:

Numa perspectiva pragmtica, verifica-se que foram utilizadas as duas

tcnicas de validao das normas jurdicas: causal e finalista. Na

primeira, estabelecem-se os meios, deixando os fins em aberto, isto ,

a norma superior (norma imunizante) define a materialidade da norma

inferior (norma imunizada), imunizando-a contra impugnaes. J na

validao finalista, os fins so desde logo definidos pela norma

superior (norma imunizante), cabendo ao legislador a tarefa de

escolher os meios mais adequados ao alcance dos mencionados

escopos11.

Alm dos preceitos constitucionais, ele dever, nos moldes estabelecidos pelo art. 146,

inc. III, da CF12, respeitar as normas gerais em matria de legislao tributria previstas no

Cdigo Tributrio Nacional (CTN).

Pois bem. Passemos a analisar a estrutura das normas instituidoras de tributos, com

enfoque principal naquela de carter abstrato e geral, para fins de controle concentrado de

constitucionalidade.

11 GRECO, Marco Aurlio. Contribuies de interveno no domnio econmico: parmetros para sua

criao. In: GRECO. Marco Aurlio (coord.). Contribuies de interveno no domnio econmico e figura

afins. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 16/17. 12 Art. 146. Cabe lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria,

especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos

discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b)

obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato

cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para

as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do

imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se

refere o art. 239.

9

CAPTULO 2 A REGRA MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA

2.1. A Regra Matriz de Incidncia como esquema lgico semntico e norma

jurdica individual

Inicialmente, a Regra Matriz de Incidncia poder ser identificada como um esquema

lgico semntico capaz de auxiliar o intrprete na elaborao dos textos jurdicos. Trata-se de

uma nomenclatura apresentada pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, ao verificar a

repetio de determinados componentes na hiptese e no consequente de critrios eleitos pelo

legislador.

Sobre os critrios material, temporal, espacial, pessoal e quantitativo presentes na

regra tributria, Paulo de Barros Carvalho alude que:

A conjuno desses dados indicativos nos oferece a possibilidade de

exibir, na sua plenitude, o ncleo lgico-estrutural da proposio

normativa. Chega-se, enfim, regra-matriz de incidncia ou proposio-

normativa padro, que em linguagem simblica pode ser representada da

seguinte forma: D {[cm(v.c).ct.ce] [cp(Sa.Sp).cq(bc.al)]}

Interpretao dos smbolos: D dever-ser neutro que outorga validade

norma jurdica. Incide sobre o conectivo interproposicional ,

juridicizando o vnculo entre hiptese e consequncia; [cm(v.c).ct.ce]

= hiptese normativa, antecedente, suposto normativo, proposio

hiptese ou descritor, em que: cm = critrio material da hiptese - ncleo

da descrio fctica; v = verbo, sempre pessoal e de predicao

incompleta; c = complemento do verbo; ce = critrio espacial da hiptese,

condicionante de espao; ct = critrio temporal da hiptese,

condicionante de tempo; = smbolo de equivalncia; . = conectivo

lgico conjuntor; conectivo condicional interproposicional;

[cp(Sa.Sp).cq(bc.al)] consequente normativo, proposio relacional,

tese ou prescritor, em que: Sa = sujeito ativo da obrigao, credor, sujeito

pretensor; Sp = sujeito passivo da obrigao, devedor; bc = base de

clculo; al = alquota13.

Por sua vez, esta tambm poder ser analisada como norma jurdica em sentido estrito,

no momento em que for completada pelo contedo sinttico dos textos jurdicos. Analisa-se a

13 Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 4 ed. So Paulo: Editora Noeses,

2011, p. 663/664.

10

estrutura da Regra Matriz devidamente preenchida, por exemplo, a Regra Matriz do Imposto

sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana, delimitando os critrios14:

Como decorrncia do acontecimento do evento previsto hipoteticamente

na norma tributria, instala-se o fato constitudo pela linguagem

competente, irradiando-se o efeito jurdico prprio, qual seja o liame

abstrato mediante o qual uma pessoa, na qualidade de sujeito ativo,

ficar investida do direito subjetivo de exigir de outra, chamada de

sujeito passivo, o cumprimento de determinada prestao pecuniria.

Empregando a terminologia do Cdigo Tributrio Nacional diramos que

ocorreu o fato gerador (em concreto), surgindo da a obrigao

tributria: a fenomenologia da chamada incidncia dos tributos15.

Nesse sentido, Aurora Tomazini de Carvalho, explana as duas acepes acerca da

expresso Regra Matriz de Incidncia:

No processo gerador de sentido dos textos jurdicos, o intrprete,

conhecendo a regra-matriz (estrutura lgica), sai em busca dos contedos

significativos do texto posto para complet-la e assim constri a regra-

matriz de incidncia (norma jurdica). A regra-matriz, considerada como

estrutura lgica, desprovida do contedo jurdico, trata-se de um

esquema sinttico que auxilia o intrprete no arranjo de suas

significaes, na construo da norma jurdica. A regra-matriz, enquanto

norma jurdica, aparece quando todos os campos sintticos desta estrutura

forem semanticamente completados16.

Logo, conforme demonstrado, a RMIT expresso ambgua, caracterizada como uma

estrutura lgica, bem como norma jurdica individual.

2.2 Estrutura da Regra Matriz de Incidncia Tributria

A Regra Matriz de Incidncia Tributria possui como elementos a hiptese e o

consequente, em razo de um elo jurdico. O primeiro, tambm denominado descritor, reflete

14 Antecedente: Critrio material: ser proprietrio, ter o domnio til ou a posse de imvel. Critrio espacial:

permetro urbano do territrio municipal. Critrio temporal: em regra, primeiro dia do ano. Ou seja, 1 de janeiro

de cada ano. Consequente: Critrio pessoal: Sujeito ativo Municpio. Sujeito Passivo quem for proprietrio,

tiver seu domnio til ou a posse de imvel urbano. Critrio quantitativo: Base de clculo: valor venal do

imvel. Alquota varivel, sendo determinada em funo do valor venal e do uso do imvel. 15 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 4 ed. So Paulo: Editora Noeses,

2011, p. 665/666. 16 DE CARVALHO, Aurora Tomazini. Pg. 378. Curso de Teoria Geral do Direito - o Construtivismo

Lgico-Semntico. 3 Ed. So Paulo: Editora Noeses. 2013, p. 378.

11

a previso de um fato que poder acontecer; j o segundo, designado prescritor, a relao

jurdica que vai se instaurar aps a ocorrncia do fato no suposto normativo.

o que se extrai do ensinamento de Paulo de Barros Carvalho:

As normas jurdicas tm a organizao interna das proposies

hipotticas, em que se enlaa determinada consequncia realizao

condicional de um evento, da forma p ! q, ou, em linguagem jurdica

semiformalizada, verificando-se a ocorrncia do fato F, deve ser a

conduta obrigatria, por parte de S, de cumprir a prestao P em favor

de S (...) Dentro desse arcabouo, a hiptese trar a previso de um fato

de possvel ocorrncia, enquanto a consequncia prescrever a relao

jurdica que se vai instaurar, onde e quando acontecer o evento cogitado

no suposto normativo. A hiptese alude a um fato e a consequncia

prescreve os efeitos jurdicos que o acontecimento ir propagar, razo

pela qual se fala em descritor e prescritor (Lourival Vilanova), o primeiro

para designar o antecedente normativo, e o segundo para indicar seu

consequente17.

Nesse mesmo sentido, acrescenta a autora Aurora Tomazini de Carvalho:

O legislador, ao escolher os acontecimentos que lhe interessam como

causa para o desencadeamento de efeitos jurdicos e as relaes que se

estabelecero juridicamente como tais efeitos, seleciona propriedades do

fato e da relao, constituindo conceitos, por ns denominado hiptese

e consequente.18

Na hiptese, haver a previso de um comportamento humano (critrio material)

subordinado no tempo (critrio temporal) e no espao (critrio espacial). No consequente, por

sua vez, existem os sujeitos ativo e passivo da relao (critrio pessoal) e a base de clculo e

alquota do crdito tributrio (critrio quantitativo).

Assim, quando ocorrer a juno de todos os critrios demonstrados, estaremos diante

do ncleo de uma proposio normativa:

[...] a norma jurdica tributria sempre imputa ocorrncia do fato

imponvel reconhecida oficialmente pela autoridade competente , a

instaurao de uma relao jurdica entre o fisco e o contribuinte, que tem

por objeto o recolhimento de determinada quantia de dinheiro, a ttulo de

tributo. Ou, esquematicamente: dada a prtica do fato imponvel

17 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 4 ed. So Paulo: Editora Noeses,

2011, p. 662/663. 18 DE CARVALHO, Aurora Tomazini. Pg. 378. Curso de Teoria Geral do Direito - o Construtivismo

Lgico-Semntico. 3 Ed. So Paulo: Editora Noeses. 2013, p. 372

12

(antecedente) deve ser o pagamento da exao, que o sujeito passivo far

em favor do sujeito ativo da obrigao tributria (consequente).19

Portanto, a hiptese, que o descritor, prev os critrios para o reconhecimento de um

fato; j o consequente, o prescritor, os critrios para identificar a relao jurdica formada a

partir do evento realizado.

2.2.1. A hiptese da Regra Matriz de Incidncia Tributria

Conforme aduzido alhures, a Regra Matriz de Incidncia Tributria composta, em

seu antecedente, pelos critrios: a) material; b) espacial; e c) temporal, para que haja a

identificao de um fato jurdico tributrio:

Considerando que todo fato um acontecimento determinado por

coordenadas de tempo e espao e que a funo da hiptese oferecer os

contornos que permitam reconhecer um acontecimento toda vez que ele

ocorra, a descrio produzida pelo legislador deve, necessariamente,

conter diretrizes de ao, de tempo e de lugar20.

O critrio material prev um verbo - que determinar a conduta a ser praticada por

sujeitos de direito -, seguido de um complemento - que ser o objeto. Segundo Aurora

Tomazini de Carvalho, a expresso, ou enunciado, da hiptese que delimita o ncleo do

acontecimento a ser promovido categoria de fato jurdico21.

O critrio espacial indica o espao fsico em que o fato jurdico dever ocorrer. Para

Paulo de Barros Carvalho, ele encerra os elementos que nos permitiro reconhecer a

circunstncia de lugar que limita, no espao, a ocorrncia daquele evento.22

Por fim, o critrio temporal o feixe de informaes contidas na hiptese normativa

que nos permite identificar, com exatido, o momento de ocorrncia do evento a ser

promovido categoria de fato jurdico.23.

19 CARRAZZA, Roque Antnio. Reflexes sobre a obrigao tributria. So Paulo: Noeses, 2010. 1 ed., p. 155. 20 DE CARVALHO, Aurora Tomazini. Pg. 378. Curso de Teoria Geral do Direito - o Construtivismo

Lgico-Semntico. 3 Ed. So Paulo: Editora Noeses. 2013, p. 381. 21 DE CARVALHO, Aurora Tomazini. Pg. 378. Curso de Teoria Geral do Direito - o Construtivismo

Lgico-Semntico. 3 Ed. So Paulo: Editora Noeses. 2013, p. 382. 22 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 4 ed. So Paulo: Editora Noeses,

2011. Pg. 471. 23 DE CARVALHO, Aurora Tomazini. Pg. 378. Curso de Teoria Geral do Direito - o Construtivismo

Lgico-Semntico. 3 Ed. So Paulo: Editora Noeses. 2013, p. 394.

13

2.2.2. O consequente da Regra Matriz de Incidncia Tributria

Para que seja possvel identificar a relao jurdica tributria, composta por sujeito

ativo, passivo e objeto, precisamos verificar os critrios do consequente da Regra Matriz de

Incidncia. Ou seja, a funo do consequente definir os critrios (conotao) do vnculo

jurdico a ser interposto entre duas ou mais pessoas, em razo da ocorrncia do fato

jurdico.24.

O critrio pessoal o feixe de informaes contidas no consequente normativo que

nos permite identificar, com exatido os sujeitos da relao jurdica a ser instaurada quando

da constituio do fato jurdico25.

O critrio quantitativo, formado pela base de clculo e alquota, visa delimitar o

quantum debeatur do critrio material. Segundo Paulo de Barros Carvalho, a base de clculo

tem a funo mensuradora, funo objetiva e funo comparativa:

Partindo de tais consideraes, concluo serem trs as funes da base de

clculo: a) funo mensuradora, por competir-lhe medir as propores

reais do fato; b) funo objetiva, em virtude de compor a especfica

determinao do dbito; e c) funo comparativa, por confirmar, infirmar

ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo26.

Desse modo, o critrio quantitativo est previsto no consequente da RMIT, em razo

de, no mbito tributrio, o objeto da prestao ser pecunirio:

Em termos gerais, no entanto, no podemos adotar como regra a presena

de um critrio quantitativo no consequente das regras matrizes de

incidncia, pois nem sempre o objeto da prestao quantificado pelo

legislador. Assim, na generalizao (peculiar teoria geral do direito),

adotamos a presena de um critrio prestacional, responsvel pela

indicao do objeto da relao jurdica a ser instituda com a ocorrncia

do acontecimento descrito na hiptese.27.

Portanto, nem sempre o critrio quantitativo estar presente na estrutura de regras

matrizes de incidncia. Mas, com relao norma tributria, dever ser observado sem

exceo.

24 DE CARVALHO, Aurora Tomazini. Pg. 378. Curso de Teoria Geral do Direito - o Construtivismo

Lgico-Semntico. 3 Ed. So Paulo: Editora Noeses. 2013, p. 400. 25 DE CARVALHO, Aurora Tomazini. Pg. 378. Curso de Teoria Geral do Direito - o Construtivismo

Lgico-Semntico. 3 Ed. So Paulo: Editora Noeses. 2013, p. 401/402. 26 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 4 ed. So Paulo: Editora Noeses,

2011, p. 405. 27 DE CARVALHO, Aurora Tomazini. Pg. 378. Curso de Teoria Geral do Direito - o Construtivismo

Lgico-Semntico. 3 Ed. So Paulo: Editora Noeses. 2013, p. 409

14

CAPTULO 3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Para o presente trabalho, aprofundaremos o estudo dos controles concentrado e

abstrato de constitucionalidade dos atos normativos realizados pelo Supremo Tribunal Federal

de forma repressiva.

3.1. O controle de constitucionalidade e os seus sistemas

O controle de constitucionalidade consiste em um mecanismo estabelecido pelo

legislador constituinte, por meio do qual possvel verificar se os atos normativos

infraconstitucionais esto de acordo com os preceitos previstos na Constituio Federal e, se

necessrio, adotar as medidas pertinentes para sanar o vcio.

Conforme anteriormente explanado, para que o controle seja possvel, a Carta Magna

dever ser rgida - cujo processo de alterao seja mais rduo ou solene do que das normas

no constitucionais -, e prever um rgo competente para a averiguao da compatibilidade.

Assim, o controle se alicera na hierarquia das normas, estando a Constituio no topo

da pirmide normativa, caracterizando-se como fundamento de validade dos demais atos.

Seguindo a influncia dos modelos de constitucionalidade norte-americano e austraco,

o modelo brasileiro denominado misto, em razo de admitir o controle difuso e o

concentrado, de acordo com o critrio subjetivo.

O controle jurisdicional difuso consiste na anlise da constitucionalidade da lei ou de

atos normativos ser feita por qualquer juzo ou tribunal, observadas as regras de competncia,

previamente estabelecidas.

De acordo com o critrio formal, em regra, o difuso tambm concreto, por ser

realizado via incidental ou de exceo ao mrito, por meio de incidente processual, ou seja, a

questo ser prejudicial ao objeto principal da causa. Representa questo prejudicial, no a

questo principal debatida na causa; por isso o juiz no decide principaliter, mas incidenter

tantum, pois ele no figura nunca como objeto do processo e dispositivo da sentena28.

Nesse mesmo sentido, Renata Elaine Silva:

O controle de constitucionalidade chamado difuso assim nomeado

porque leva em considerao o aspecto subjetivo, permitindo que

28 BUZAID. Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo:

Saraiva, 1958, p. 23/24.

15

qualquer juiz ou tribunal, de maneira difusa, possa reconhecer a

inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo de acordo com suas

regras de competncia. Regra geral, o controle difuso realizado via

incidental ou de exceo mediante incidente processual, tambm

conhecido como concreto, haja vista que as partes e a matria encontram-

se individualizadas.29

J o controle concentrado atribuiu a guarda da Constituio a um nico rgo, cuja

competncia originria. No ordenamento jurdico, o STF, rgo de cpula do Poder

Judicirio, o seu guardio.

Sob o ponto de vista formal, em regra, a via de interposio a abstrata, em razo da

anlise da constitucionalidade da lei ser o pedido autnomo ou o objeto principal da lide, sem

que haja discusso de uma relao jurdica concreta:

O controle concentrado surgiu na ustria influenciado por Kelsen e se

estendeu por toda a Europa, atribuindo a guarda da Constituio a um

nico rgo, diferentemente do sistema americano, estudado no

controle difuso. O controle concentrado aquele que tem um rgo

apenas, que concentra mediante uma competncia originria o

controle de constitucionalidade; no caso brasileiro, o Supremo

Tribunal Federal. Analisado sob o critrio formal, pode ser via

principal, por isso chamado de abstrato ou direto. No controle

abstrato, a anlise de constitucionalidade ser o objeto principal da

ao. Desse modo, no h conflito de interesses a ser solucionado pelo

juiz30.

Por fim, de se observar que o controle concentrado de constitucionalidade da Ao

Declaratria de Inconstitucionalidade (ADI) e Ao Declaratria de Constitucionalidade

(ADC) poder ser equiparado ao abstrato, sem exceo, uma vez que a anlise da

constitucionalidade da lei ocorre pelo rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja questo

principal verificada em tese.

3.2. Breve histrico dos mecanismos de controle de constitucionalidade do

sistema brasileiro

A primeira Constituio brasileira foi outorgada por Dom Pedro I, em 25 de maro de

1824. Nela no havia nenhuma modalidade efetiva de controle de constitucionalidade. A

29 SILVA, Renata Elaine. Decises em matria tributria - jurisprudncia e dogmtica do Supremo

Tribunal Federal em controle de constitucionalidade. 1 ed. Saraiva, 2009, p.84. 30 SILVA, Renata Elaine. Decises em matria tributria - jurisprudncia e dogmtica do Supremo

Tribunal Federal em controle de constitucionalidade. 1 ed. Saraiva, 2009, p. 96.

16

Assembleia Geral era quem praticamente detinha a faculdade de, nos termos do art. 15, VIII e

IX, fazer leis, interpret-las, suspend-las ou revog-las, bem como velar pela Guarda da

Carta Maior31.

Com a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 24 de

fevereiro de 1891, influenciada pelo direito norte-americano, surgiu, pela primeira vez em

uma Constituio brasileira, o controle difuso de constitucionalidade dos rgos

jurisdicionais.

De se observar que este controle foi, anteriormente, previsto no Decreto n 848/1890,

ao criar a Justia Federal:

O Decreto n. 848, de 11.10.1890, estabeleceu, no art. 3, que, na guarda e

aplicao da Constituio e das leis nacionais, a magistratura federal s

intervir em espcie e por provocao da parte. (...) E tal qual prescrito na

Constituio Provisria, o art. 9, pargrafo nico, a e b, do Decreto n.

848, de 1890, assentava o controle de constitucionalidade das leis

estaduais ou federais32.

A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de

julho de 1934, promoveu importantssimos avanos no que tange ao controle de

constitucionalidade.

Estabeleceu a competncia do Senado Federal, no controle difuso, para determinar o

efeito erga omnes s decises de inconstitucionalidade do Poder Judicirio: suspender a

execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando

hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio (art. 91, IV).

Inseriu a clusula de reserva de plenrio (a declarao de inconstitucionalidade s

poderia ocorrer mediante a maioria absoluta dos membros do tribunal), em seu art. 179, que

assim dispunha: S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os

Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico.

Previu, por fim, a representao interventiva, cujo autor exclusivo era o Procurador

Geral da Repblica, quando houvesse violao aos princpios estampados no art. 7, I, a a h,

da Constituio.

31 Art. 15. E' da attribuio da Assembla Geral: VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-as.

IX.Velar na guarda da Constituio, e promover o bem geral do Nao. 32 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito

constitucional. 2 Ed. rev. e ampl. - So Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito

Constitucional, 1999, p. 235.

17

A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, conhecida

como Polaca, sob a inspirao da situao poltica da ditadura instaurada por Getlio Vargas,

imps uma hipertrofia do Poder Executivo e esvaziamento do Poder Judicirio, ao dispor

sobre a competncia do Parlamento para rever deciso que tenha sido dada pelo Poder

Judicirio:

Art. 96 - S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes

podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do

Presidente da Repblica. Pargrafo nico - No caso de ser declarada a

inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica,

seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse

nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la

novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros

de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do

Tribunal.

Na Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, ficou

reestabelecida a normalidade jurdica, em termos de controle de constitucionalidade.

Ademais, houve a criao da ao direta de inconstitucionalidade, por meio da Emenda

Constitucional (EC) n. 16/65, de competncia originria do STF para julgar as representaes

encaminhadas pelo Procurador Geral da Repblica: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal

compete: I - processar e julgar originariamente: k) a representao contra

inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada

pelo Procurador-Geral da Repblica. Surgiu, outrossim, o controle concentrado estadual.

Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967, foi

excludo o controle concentrado estadual e a EC n. 01/69 estabeleceu o controle concentrado

lei municipal, com a finalidade interventiva do Estado.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de

1988, entre inmeros progressos, ampliou o rol dos legitimados para a propositura da ao

direta de inconstitucionalidade, estabeleceu o controle das omisses normativas (Mandado de

injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso), instituiu a possibilidade de o

Estado prever controle de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da

Constituio Estadual e passou a permitir a arguio de descumprimento de preceito

fundamental.

Finalmente, a EC n. 03/93 criou a ao declaratria de constitucionalidade e a EC n.

45/2004 igualou os legitimados para o ajuizamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade

(ADI) aos da Ao Direta de Constitucionalidade (ADC).

https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/c34a95087782978c032569fa007421a9?OpenDocument&Highlight=1,&AutoFramed

18

3.3. Dos efeitos e da possibilidade de modulao no controle concentrado

Com o objetivo de direcionarmos o presente estudo para declarao de

inconstitucionalidade de atos normativos gerais e abstratos, passaremos a analisar os efeitos

da deciso da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (ADI) e Ao Direta de

Constitucionalidade (ADC), que so instrumentos do controle concentrado.

Inicialmente, a eficcia da deciso genrica, erga omnes, em que o seu contedo

alcana uma totalidade de indivduos, mesmo que eles no faam parte da relao jurdico-

processual.

Assim, a ADI tem como objeto a norma geral a abstrata entendida como

inconstitucional. Por ser uma ao sem partes, autor/ru, lide, direitos controversos

envolvidos, alguns princpios como o contraditrio e a ampla defesa no so aplicados33.

Renata Elaine Silva explana, de forma brilhante, que a norma vlida aquela que

pertence ao sistema e a inconstitucional, que no compatvel com ele. A depender da

eficcia da declarao, esta poder ser ex tunc ou ex nunc:

(...) a constitucionalidade tem relao direta com a validade da norma,

mas com ela no se confunde, pois somente normas vlidas podem

participar do sistema; em outras palavras, apenas normas vlidas

pertencem ao sistema, e se pertencem ao sistema, so normas vlidas.

Quando dizemos que uma norma inconstitucional significa que essa

norma no est compatvel com o sistema, mas norma vlida, porque

continua existindo no sistema. A declarao com efeitos ex tunc vai

dizer: a norma X existente deve ter seus efeitos suspensos desde seu

nascimento, porque est incompatvel com o sistema constitucional,

portanto inconstitucional. Ou, no efeito ex nunc: a norma Y existente

deve deixar de surtir efeito desde a data h, pois sempre foi

incompatvel com o sistema constitucional, mas seus efeitos devem ficar

suspensos desde a data h34.

Em regra, a declarao de inconstitucionalidade da norma ex tunc, isto , retroage

data do incio de sua vigncia. A consequncia principal consiste na desconstituio de todos

os seus efeitos. Afinal, uma norma eivada do vcio de nulidade nunca deveria ter existido, sob

pena de liquidar o princpio da supremacia da Constituio:

33 SILVA, Renata Elaine. Decises em matria tributria - jurisprudncia e dogmtica do Supremo

Tribunal Federal em controle de constitucionalidade. 1 ed. Saraiva, 2009, p. 98. 34 SILVA, Renata Elaine. Decises em matria tributria - jurisprudncia e dogmtica do Supremo

Tribunal Federal em controle de constitucionalidade. 1 ed. Saraiva, 2009, p. 110/111.

19

A nulidade a condio da norma, que, uma vez reconhecida como

nula, deixa de surtir efeitos desde sua origem. A anulabilidade, por sua

vez, deixa de surtir efeitos desde o momento do seu reconhecimento,

no retroagindo sua origem e sim a partir da data do reconhecimento.

O reconhecimento da nulidade ou anulabilidade, segundo a doutrina,

tem relao com o ato declaratrio ou constitutivo, gerando

respectivamente os efeitos ex tunc e ex nunc35.

De acordo com a doutrina de Cappelletti, a lei inconstitucional, porque contrria a

uma norma superior, considerada absolutamente nula (null and void) e, por isto, ineficaz,

pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, no anula, mas, meramente declara

(preexistente) nulidade da lei inconstitucional.36

Ademais, as decises proferidas em sede de ADI e ADC sempre vinculam os demais

rgos do Poder Executivo e Judicirio37, conforme estabelece o art. 28, pargrafo nico, da

lei n 9.868/9938.

Com relao modulao dos efeitos prescrita no art. 27 da Lei n 9.8689939,

podemos afirmar que o STF, por maioria de 23 de seus membros, poder atribuir efeitos ex

nunc (em regra ex tunc) ou prospectivo (a partir do trnsito em julgado ou outro

momento) deciso, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse

social.

Dessa forma, possvel perceber que este artigo mitigou a teoria da nulidade,

permitindo a adoo de medidas que no mutilam a eficcia das normas, como um vcio

congnito.

3.4. A relao do controle de constitucionalidade com a Regra Matriz de

Incidncia Tributria

35 SILVA, Renata Elaine. Decises em matria tributria - jurisprudncia e dogmtica do Supremo

Tribunal Federal em controle de constitucionalidade. 1 ed. Saraiva, 2009, p. 110. 36 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad.

Aroldo Plnio Gonalves, 2 ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1992, p.115/116. 37 A deciso em ADI no vincula o Poder Legislativo, na sua funo tpica de legislar, sob a pena de fossilizao da constituio, podendo editar uma lei com contedo idntico quela que fora objeto da ADI anterior. 38 Art. 28. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm

eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica

federal, estadual e municipal. 39 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de

seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito

em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

20

O art. 150, inc. I, da CF40 estabelece que a instituio ou o aumento de tributo somente

poder ser realizado mediante lei. Melhor dizendo, os critrios da RMIT devero estar

previstos no ordenamento jurdico por meio de lei, e em alguns casos, necessrio que esta

seja complementar.

Ab initio, a RMIT considerada, como qualquer outra espcie normativa, vlida,

podendo, entretanto, ser declarada inconstitucional, em razo de ser emanada por rgo

incompetente ou procedimento diverso do previsto.

A constitucionalidade da RMIT poder ser atacada por meio de ADI e ADC, quando a

discusso recair sobre a ofensa de lei em tese. Por outro lado, o lanamento (que ato que

verifica a ocorrncia da RMIT) somente poder ser analisado pela via incidental:

Ao direta de inconstitucionalidade: inviabilidade: ato normativo de

efeitos concretos. (...) 3. da jurisprudncia do Supremo Tribunal que s

constitui ato normativo idneo a submeter-se ao controle abstrato da ao

direta aquele dotado de um coeficiente mnimo de abstrao ou, pelo

menos, de generalidade. 4. Precedentes (vg. ADIn 767, Rezek, de

26.8.92, RTJ 146/483; ADIn 842, Celso, DJ 14.05.93).

(ADI 1937, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, D.J

20/06/2007).

A anlise dos critrios da RMIT significativa do ponto de vista da declarao de

inconstitucionalidade, podendo abranger a incompatibilidade de um ou de mais elementos

com os preceitos constitucionais:

O controle de constitucionalidade instrumento que garante a harmonia

do sistema tributrio, em que de um lado se encontra o contribuinte, com

o dever jurdico de pagar tributo, para assim contribuir com o

funcionamento do Estado (em sentido lato), e do outro, o Estado, com o

direito subjetivo de cobrar o tributo, que garantir a arrecadao (efeito

fiscal) para suprir as necessidades pblicas ou ainda regular o mercado

(efeito extrafiscal), tudo isso em harmonia com o sistema, que necessita

garantir a segurana jurdica de ambas as partes.41

Assim, a deciso de improcedncia da ADI e procedncia da ADC, no mbito do

direito tributrio, firmar o posicionamento de que a RMIT constitucional. Nesse caso, h a

40 Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea. 41 SILVA, Renata Elaine. Decises em matria tributria - jurisprudncia e dogmtica do Supremo

Tribunal Federal em controle de constitucionalidade. 1 ed. Saraiva, 2009, p. 79.

21

ratificao de sua validade, bem como a vinculao dos demais rgos dos Poderes Executivo

e Judicirio, conforme o art. 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99.

Por outro lado, se a deciso da ADI for procedente ou a da ADC for improcedente,

com efeitos ex tunc e erga omnes, a RMIT ser inconstitucional desde o seu surgimento,

perdendo a vigncia e, consequentemente, a validade. Explicando o exposto acima, Robson

Maia Lins:

Conforme assentado, no exerccio de competncia do controle abstrato de

constitucionalidade, o STF insere no sistema jurdico norma geral e

concreta, quando decide pela constitucionalidade ou

inconstitucionalidade. Na primeira hiptese, a norma introduzida ratifica,

calibra a constitucionalidade da RMIT, e como dotada de efeito

vinculante, nenhum rgo do Executivo ou do Judicirio (exceto o

prprio STF, noutro processo) pode deixar de aplicar a RMIT sob o

fundamento de sua inconstitucionalidade. De outro lado, quando

declarada a inconstitucionalidade da RMIT, duas possibilidades so

factveis: (a) que sejam mantidos todos (ou alguns) efeitos da RMIT

postos ou a serem postos no sistema cujos eventos tenham ocorridos at o

seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado,

ou (b) que todos os efeitos gerados pela RMIT declarada inconstitucional

sejam retirados do sistema jurdico positivo. Na primeira hiptese o STF,

ao declarar a inconstitucionalidade, retirou a vigncia futura (ou vigor) da

RMIT; na segunda, retirou tambm a validade42.

Conforme aduzido alhures, a teoria da nulidade, com influncia do sistema norte-

americano, consagra a tese de que a deciso que julga o ato normativo nulo tem eficcia

declaratria, retirando a sua validade desde o surgimento, como um vcio congnito. Caso o

STF entenda necessrio, poder mitigar tal entendimento, de acordo com a previso

legislativa.

Desse modo, somente com a publicao da deciso que declara a inconstitucionalidade

da RMIT, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ela ser extinta do sistema

jurdico. Assim, com a declarao de inconstitucionalidade, a no incidncia da RMIT de

observncia obrigatria.

42LINS, Robson Maia. Controle de constitucionalidade da norma tributria: decadncia e prescrio. 1 ed.

So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 181/182.

22

CAPTULO 4 - DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DA COISA

JULGADA

4.1. Da coisa julgada: conceito e espcies

A coisa julgada pode ser caracterizada como a eficcia dada sentena judicial, aps o

trnsito em julgado, em razo de tornar-se imutvel e indiscutvel, tendo como base

principiolgica a certeza do direito. dividida em duas espcies, a depender do grau de

indiscutibilidade da sentena judicial.

A coisa julgada material impede a reanlise do provimento de mrito em qualquer

outra ao, desde que presentes as mesmas partes, pedido e a causa de pedir. Nesse sentido

estabelece o art. 467 do CPC/73: Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna

imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.

A coisa julgada formal, por sua vez, no permite a rediscusso da deciso judicial

dentro do prprio processo. Mas, nada impede que ela seja reexaminada em outro. Para

entendermos melhor, a deciso terminativa, cuja apreciao de mrito no realizada pelo

juiz, em razo de um vcio grave, mesmo aps o seu trnsito em julgado, poder ser

reanalisada em outra ao.

De acordo com Guilherme Luiz Marinoni: quando se alude indiscutibilidade da

sentena judicial fora do processo, portanto em relao a outros feitos judiciais, o campo da

coisa julgada material (...). J a indiscutibilidade da deciso judicial verificada dentro do processo

remete a noo de coisa julgada formal.43.

Os atributos inerentes da coisa julgada - indiscutibilidade, coercibilidade e

imutabilidade - visam garantir a segurana das relaes jurdicas, que no podero perdurar

ad infinitum.

De acordo com Paulo de Barros Carvalho, a coisa julgada dever ser observada, em

prol da estabilidade das relaes jurdicas e, consequentemente, da hierarquia do

ordenamento, porque o seu desrespeito violaria a prpria funo de dizer o direito do Poder

Judicirio:

Neste ponto, preciso dizer, enfaticamente, que o desrespeito coisa

43 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento; So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 627.

23

julgada no pode ser admitido sob pretexto algum. Mexe com a

estabilidade das relaes jurdicas, prerrogativa inafastvel de sistema

que tenha um quantum de coerncia interna e que pretenda atuar,

tambm, com aquele mnimo de eficcia que a ordem normativa h de ter

para ser reconhecida como tal. Desatender coisa julgada , em ltima

anlise, quebrar a hierarquia do ordenamento, porque investe contra a

primazia do Judicirio para dizer do direito ao caso concreto;

transgredir o princpio da exclusividade da jurisdio, conduta que

desarticula o sistema, comprometendo a funo reguladora que o direito

se prope cumprir com o fito de implantar os valores que a sociedade

quer ver realizados44.

Assim, a irredutibilidade da coisa julgada de tamanha importncia, que a prpria

Carta Magna tratou de garantir que nem mesmo a lei posterior poder prejudic-la. Sobre o

assunto:

COISA JULGADA. INVIABILIDADE DE REABERTURA DE

DISCUSSO SUPERADA PELA RES JUDICATA - A coisa julgada

cria, para a segurana dos direitos subjetivos, situao de imutabilidade

que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar - o que se infere do art.

5, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto que se pode qualificar a

res judicata como garantia constitucional de tutela a direito individual.

(TRT5, Rel. Humberto Jorge Lima Machado, 3 Turma, DJ 27/11/2015).

Nesse ensejo, a eficcia da coisa julgada um dos pilares do ordenamento jurdico,

com parmetro constitucional, sendo que eventual violao poder ensejar enorme percalo

jurdico.

4.2. Da ao rescisria e da deciso judicial baseada em lei inconstitucional

O ordenamento jurdico, no art. 485, do CPC/73, previu as hipteses em que a deciso

judicial j transitada em julgado poder ser revisada, sem que haja violao coisa julgada:

Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser

rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricao,

concusso ou corrupo do juiz; II - proferida por juiz impedido ou

absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em

detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de

fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposio de

44 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 4 ed. So Paulo: Editora Noeses,

2011, p. 308.

24

lei; Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em

processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria; Vll - depois

da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava,

ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar

pronunciamento favorvel; VIII - houver fundamento para invalidar

confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena; IX -

fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

Trata-se da possibilidade da propositura da ao rescisria, que visa desconstituir a

coisa julgada da deciso de judicial mrito45, desde que no decorridos dois anos de seu

trnsito em julgado, em razo dos errores in judicando e in procedendo elencados no artigo

mencionado.

Barbosa Moreira a define como a ao por meio da qual se pede a desconstituio de

sentena transitada em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir da matria nela

julgada.46.

Nesse nterim, importante observar o inciso V, do art. 485 que permite a resciso da

deciso judicial transitada em julgado, cujo contedo viole literal disposio de lei. O cerne

do problema consiste em saber se h possibilidade de aplicao deste artigo por ofensa literal

de norma constitucional.

Nos ensinamentos de Nelson Nery Jr., a ao rescisria admissvel na hiptese da

deciso judicial transitada em julgado que tiver se baseado em normas inconstitucionais:

Para efeitos de admissibilidade da ao rescisria, a violao da CF pode

ter ocorrido por desatendimento a texto constitucional expresso, por

princpio constitucional no positivado ou, ainda, por ofensa ao esprito

ou ao sistema da CF. Deciso inconstitucional transitada em julgado no

pode ficar imune ao controle jurisdicional da ao rescisria.47

Nesse sentido, a violao norma constitucional enseja celeuma processual de enorme

monta, apto a permitir o ingresso da ao rescisria, mesmo diante de matria controvertida,

em prol da Supremacia da Constituio, inviabilizando a aplicao da Smula n 343 do STF,

45 AO RESCISRIA. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. PROCESSO DE UM DOS AUTORES

EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MRITO. IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMANTO DE AO

RESCISRIA. QUESTO DE FUNDO. SERVIDOR PBLICO. POLTICA SALARIAL. LEI N. 10.395/95.

INTERPRETAO CONTROVERTIDA. 1. Impossvel o ajuizamento de ao rescisria, visando rescindir

deciso que extinguiu o processo sem julgamento de mrito. (Ao Rescisria N 70013711668, Segundo

Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jaime Piterman, Julgado em 11/08/2006) 46 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil, lei n 5.869, de 11 de janeiro de

1973, v. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 100. 47 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao

Extravagante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 680.

25

que assim dispe: no cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a

deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos

tribunais.

Complementando o exposto, importante colacionar o entendimento de Teresa Arruda

Alvin Wambier:

(...) em se tratando de ao rescisria em matria constitucional, concorre

decisivamente para um tratamento diferenciado do que seja literal

violao a existncia de precedente do STF, guardio da Constituio.

Ele, associado ao princpio da supremacia que justifica, nas aes

rescisrias, a substituio do parmetro negativo da smula 343 (negativo

porque indica que, sendo controvertida a matria nos tribunais no h

violao literal a preceito normativo a ensejar resciso), por um

parmetro positivo, segundo o qual h violao Constituio na

sentena que, em matria constitucional, contrria a pronunciamento do

STF.48.

Portanto, plenamente vivel a interposio de ao rescisria, com fundamento no

art. 485, inc. V, do CPC/73, por violao de norma constitucional, inviabilizando a incidncia

Smula n 343 do STF.

4.3. Da coisa soberanamente julgada, do sobreprincpio da segurana jurdica e

da relativizao da coisa julgada.

A coisa julgada instituto que consagra o direito fundamental segurana jurdica

previsto no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, que garante a definitividade deciso

judicial de mrito, podendo ser combatida nas hipteses previstas para a ao rescisria.

Nos termos do art. 495 do CPC/73, o direito decadencial de propor esta ao se

extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da deciso. Depois de passado

esse prazo, surge aquilo que se denominou coisa soberanamente julgada, que, a priori, ser

absolutamente inaltervel:

(...) Aps o transcurso do prazo de dois para exerccio do direito

potestativo de resciso, h a formao da coisa soberanamente julgada,

razo pela qual no prospera a alegao do recorrente de que o incio do

prazo bienal para a propositura da ao rescisria somente ocorreu com o

48 WAMBIER, Teresa Arruda Alvin. Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e

de ao rescisria: recurso extraordinrio, recurso especial e ao rescisria: o que uma deciso

contrria lei? So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 304.

26

trnsito em julgado da deciso de inconstitucionalidade, com efeitos ex

tunc, do art. 29-C da Lei 8.036/90. Seria contraditrio que se assegurasse

a garantia da coisa julgada e, simultaneamente, se mantivesse a

possibilidade de sua eterna desconstituio. Essa a frmula que o

direito positivo encontrou para garantir a ponderao entre os valores da

segurana jurdica e da justia, para superar a tenso existente entre eles:

a desconstituio de sentenas transitadas em julgado possvel, desde

que se utilize a ao rescisria e se respeite o prazo de dois anos para o

ajuizamento. (...) (TRF-3 - AR: 28852 SP 0028852-92.2012.4.03.0000,

Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, D.J. 20/02/2014).

A coisa soberanamente julgada confirma, com mais veemncia, o sobreprincpio da

segurana jurdica, ao determinar o prazo limite para o ingresso da ao rescisria para

desconstituir a deciso judicial transitada em julgado.

Recentemente, a discusso tem ganhado importncia em torno da tese da relativizao

da coisa soberanamente julgada. De acordo com esta, seria vivel a interposio de ao

rescisria mesmo aps o prazo de dois anos do trnsito em julgado da deciso judicial de

mrito que se tenha fundamentado em lei, que posteriormente seja declarada inconstitucional.

Assim, o prazo decadencial para ingressar com a ao rescisria teria incio com o

trnsito em julgado da deciso de inconstitucionalidade pelo STF, em controle concentrado,

com efeito ex tunc e erga omnes.

Trata-se da possibilidade de excepcionar o instituto da coisa julgada em prol da justia

da deciso que tenha se fundamentado em lei declarada inconstitucional. Isto , h a coliso

do princpio da segurana jurdica com outras normas constitucionais, de igual hierarquia.

Explicamos. Para alguns doutrinadores o sobreprincpio da segurana jurdica no

dever ser absoluto, podendo, a depender da anlise do caso concreto, ser mitigado. Jos

Augusto Delgado elenca inmeras hipteses pela quais favorvel relativizao da coisa

julgada. Seno vejamos:

6.1. O princpio fora da coisa julgada de natureza relativa. 6.2. A coisa

julgada no pode sobrepor-se aos princpios da moralidade e da

legalidade. 6.3. O Poder Judicirio, ao decidir a lide pelos juzes que o

integram, cumpre misso estatal de natureza absoluta, com funo destina

a aplicar, de modo imperativo, as estruturas que sustentam o regime

democrtico. 6.4. A sentena judicial, mesmo coberta com o manto da

coisa julgada, no pode ser veculo de injustias. 6.5. O decisum judicial

no pode produzir resultados que materializem situaes alm ou aqum

das garantidas pela Constituio Federal. 6.6. A carga imperativa da coisa

julgada pode ser revista, em qualquer tempo, quando eivada de vcios

graves e produza consequncia que alterem o estado natural das coisas,

que estipulem obrigaes para o Estado ou para o cidado ou para pessoas

27

jurdicas que no sejam amparadas pelo Direito. 6.7. A regra do respeito

coisa julgada impositiva da segurana jurdica, porm esta no se

sobrepe a outros valores que dignificam a cidadania e o Estado

Democrtico. 6.8. A garantia da coisa julgada no pode ser alterada pela

lei para prejudicar, em homenagem ao princpio da no-retroatividade.

6.9. Os fatos apurados pela sentena nunca transitam em julgado, por a

deciso referir-se a eles com as caractersticas de tempo, modo e lugar

como foram apurados. 6.10. A coisa julgada no deve ser via para o

cometimento de injustias, de apropriaes indbitas de valores contra o

particular ou contra o Estado, de provocaes de desigualdades nas

relaes do contribuinte com o Fisco, nas dos servidores com o rgo que

os acolhe, porque a Constituio Federal no permite que a tanto ela

alcance. 6.11. Em tema de desapropriao o princpio da justa indenizao

reina acima do garantidor da coisa julgada. 6.12. A sentena transitada em

julgado pode ser revista, alm do prazo para rescisria, quando a injustia

nela contida for de alcance que afronte a estrutura do regime democrtico,

por conter apologia da quebra da moralidade, legalidade, do respeito

Constituio Federal e s regras da Natureza. 6.13. A segurana jurdica

imposta pela coisa julgada est vinculada aos princpios da razoabilidade

e da proporcionalidade que devem seguir todo ato judicial49.

Por outro lado, para outros doutrinadores, a relativizao da coisa julgada no poder

ser admitida, sob pena de liquidar, por completo, a estabilidade, certeza e segurana das

relaes jurdicas. Segue os ensinamentos de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria De Andrade Nery:

A supremacia da Constituio est na prpria coisa julgada, enquanto

manifestao do Estado Democrtico de Direito, fundamento da

Repblica (CF 1. caput), no sendo princpio que possa opor-se coisa

julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto

constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, no se

deve dar ao instituto tratamento jurdico inferior, de mera figura do

processo civil, regulada por lei ordinria, mas, ao contrrio, impe-se o

reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe

prpria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrtico de

Direito, que no pode ser apequenado por conta de algumas situaes,

velhas conhecidas da doutrina e jurisprudncia, como o caso da

sentena injusta, repelida como irrelevante () ou da sentena proferida

contra a Constituio ou a lei, igualmente considerada pela doutrina (),

sendo que, nesta ltima hiptese, pode ser desconstituda pela ao

rescisria (CPC 485 V). () O risco poltico de haver sentena injusta ou

inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco

poltico de instaurar-se a insegurana geral com a relativizao (rectius:

desconsiderao) da coisa julgada50.

49 DELGADO, Jos Augusto. Pontos polmicos das aes de indenizao de reas naturais protegidas:

efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. In: Revista de Processo, ano 23, n 103, So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 31/33. 50 NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao

Extravagante. 11 ed. Revista dos Tribunais, p. 715.

28

Apesar do entendimento conflitante, quando o Pretrio Excelso declara, em controle

concentrado, a inconstitucionalidade da lei, com carter geral, vinculante e ex tunc, atinge

todas as situaes, mesmo aquelas j constitudas com a coisa soberanamente julgada, em

razo do vcio de nulidade inviabilizar a produo de efeitos da norma.

Afinal, a deciso que se fundamenta em uma norma, posteriormente declarada

inconstitucional, tem a mutilao de sua validade, no podendo ser absorvida pelo

ordenamento jurdico.

Ademais, com a deciso de inconstitucionalidade da RMIT, com o efeito ex tunc,

surge o direito de o sujeito passivo repetir o indbito da quantia paga, mesmo que a deciso

judicial, a qual recaia a coisa soberanamente julgada, entenda de forma contrria.

De se observar que Paulo Otero apresenta uma soluo bastante interessante ao

conflito apresentado, ao defender que a declarao de inconstitucionalidade deveria prever: a

destruio dos casos julgados fundados em normas desconformes com a Constituio e agora

formalmente banidas51.

Portanto, no se trata da relativizao da coisa soberanamente julgada em todas as

hipteses, mas apenas quando o decisum se fundamentar em lei declarada inconstitucional

pela Suprema Corte, com eficcia retroativa, erga omnes e vinculante, em razo de estar

amparada no vcio insanvel da nulidade.

4.4. Do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da relativizao da

coisa julgada

O Pretrio Excelso52, salvo em casos excepcionalssimos53, rechaa a tese da

relativizao da coisa julgada, ao entender que a sentena de mrito transitada em julgado s

poder ser rescindida dentro do prazo decadencial previsto em lei.

Aps o transcurso do lapso temporal, h a coisa soberanamente julgada, que

imodificvel, mesmo diante do decisum ter se fundamentado em diploma legislativo, que

posteriormente haja sido declarado inconstitucional, quer em sede de controle abstrato ou

concreto.

51 OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993, p. 45. 52 RE 554.111/RS RE 592.912/RS RE 594.350/RS RE 594.892/RS RE 594.929/RS. 53 (...) Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de investigao de paternidade em que no foi

possvel determinar-se a efetiva existncia de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da no realizao

do exame de DNA (...) (RE 363889, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, d.j. 02/06/2011)

29

Assim, a deciso do STF, que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de lei -

mesmo que possua eficcia ex tunc no pode ser superior fora da eficcia da coisa

soberanamente julgada. Vejamos:

(...) A sentena de mrito transitada em julgado s pode ser desconstituda

mediante ajuizamento de especfica ao autnoma de impugnao (ao

rescisria) que haja sido proposta na fluncia do prazo decadencial

previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-

se- diante da coisa soberanamente julgada, insuscetvel de ulterior

modificao, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em

legislao que, em momento posterior, tenha sido declarada

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle

abstrato, quer no mbito de fiscalizao incidental de constitucionalidade.

A deciso do Supremo Tribunal Federal que haja declarado

inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apoie o ttulo

judicial, ainda que impregnada de eficcia ex tunc, como sucede com os

julgamentos proferidos em sede de fiscalizao concentrada (RTJ 87/758

RTJ 164/506-509 RTJ 201/765), detm-se ante a autoridade da coisa

julgada, que traduz, nesse contexto, limite insupervel fora retroativa

resultante dos pronunciamentos que emanam, in abstracto, da Suprema

Corte. Doutrina. Precedentes. (ARE 918066 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015)

De se observar que j em 1968, no RMS 17.976/SP, Rel. Min. Amaral Santos (RTJ

55/744), o STF reconheceu a impossibilidade de se desconstituir a autoridade da coisa

julgada, mesmo na hiptese da sentena transitada em julgado ter se fundado em lei,

ulteriormente declarada inconstitucional.

Em matria tributria, importante colacionar o seguinte julgado no mesmo sentido

exposto:

Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Tributrio.

Ao rescisria. Exaurimento prazo decadencial. Coisa julgada em

sentido material. Imutabilidade. Precedentes. 1.A sentena de mrito

transitada em julgado s pode ser desconstituda mediante ajuizamento

de ao rescisria, na fluncia do prazo decadencial previsto em lei. Com

o exaurimento de referido lapso temporal opera-se a coisa soberanamente

julgada, insuscetvel de ulterior modificao, ainda que o Supremo

Tribunal Federal venha a consolidar seu entendimento em sentido

contrrio deciso transitada em julgado. (...) (ARE 864746 AgR,

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, d.j 27/10/2015)

Conclui-se, portanto, que a tese da relativizao da coisa soberanamente julgada, de

acordo com diversos julgados monocrticos proferidos pelo STF, ensejaria leso

estabilidade, certeza e segurana das relaes intersubjetivas.

30

CONCLUSO

O controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos, em especial, da

RMIT, por meio da ADI, realizado pelo STF, de forma abstrata. Isto , h a discusso da lei

em tese, em que o Pretrio Excelso verifica a compatibilidade da norma tributria com os

preceitos constitucionais.

O reconhecimento da inconstitucionalidade dos critrios material, especial, temporal,

pessoal ou quantitativo da RMIT, por essa modalidade, enseja efeitos ex tunc (retroativos),

erga omnes e vinculante.

Em outras palavras, a declarao da inconstitucionalidade da exao tributria afetar

todos os indivduos e o poder pblico (Poderes Executivo e Judicirio), cuja validade ficar

comprometida, desde o seu surgimento, no produzindo efeitos na rbita jurdica.

Com isso, surge o emblemtico problema de desconstituir as decises judiciais que

tenham se fundamentado em uma norma declarada inconstitucional. Em uma primeira anlise,

ficou demonstrado que seria plenamente possvel ingressar com a ao para rescindir a

deciso judicial, com fundamento no art. 485, inc. V do CPC/73, dentro do prazo decadencial

de dois anos a contar de seu trnsito em julgado.

Aps o lapso para o ingresso da ao rescisria, surge a coisa soberanamente julgada,

que, a priori, seria insuscetvel de modificao. Nesse caso, a celeuma mais controvertida,

surgindo entendimentos conflitantes no que tange relativizao da coisa soberanamente

julgada.

O primeiro posicionamento defende (incluindo o STF) a impossibilidade de superar a

coisa soberanamente julgada, por estar relacionada com o sobreprincpio da segurana

jurdica, importante garantia da ordem constitucional, o que poderia ensejar a violao ao

Estado Democrtico de