iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios

7/24/2019 Iniciativa Probatoria Ex Officio Del Juez en Los Procesos Penales Acusatorios

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INICIATIVA PROBATORIA EX OFFICIODEL JUEZ EN LOS PROCESOSPENALES ACUSATORIOS

(Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: una mezcla imposible?)(*)

Manuel Miranda Estrampes(**)

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN. 2. EXAMEN DEDERECHO COMPARADO. 2.1. Procesos penales acusatorios europeo-continentales. 2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos. 2.2.1. Favorablesa la prueba de oficio. 2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio. 2.3. Procesos penalesde common law. 3. INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN ELPROCESO PENAL ESPAOL. 3.1. Regulacin legal. 3.2 Doctrinajurisprudencial. 3.3. Doctrina constitucional. 3.4. Anteproyecto de LECrim de2011. 4. PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO. 4.1.Regulacin legal en el CPP de 2004. 4.2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales.5. PRUEBA DE OFICIO Y PRINCIPIO ACUSATORIO. 6. PRUEBA DEOFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL. 7. LMITES A LA FACULTAD DEINICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ. 8. SUPUESTOS ADMISIBLES DEPRUEBA DE OFICIO. 8.1. Prueba nueva. 8.2. Prueba sobre la prueba. 9.PRCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO Y GARANTA DECONTRADICCIN. 10. REFLEXIONES FINALES.

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN

El tema de las facultades probatorias ex officiodel juez presenta unos altos nivelesde complejidad y problematicidad. Ciertamente no se trata de un tema novedoso ytampoco es exclusivo del proceso penal. Tambin en el mbito del proceso civil eldebate sobre las pruebas de oficio ha tenido tradicionalmente un carctercontroversial1. No obstante, en los ltimos tiempos dicho debate se ha revitalizado, si

(*)Doctor en Derecho. Universidad de Barcelona, Fiscal de la Fiscala ante el TribunalConstitucional.(**)Mi agradecimiento al Equipo Acadmico de la Revista Jurdica Alerta Informativa por suinvitacin a participar en esta publicacin II Anuario 2013, con motivo de la celebracin del 7moaniversario. Tambin agradezco al Dr. Jos Antonio Neyra Flores, juez supremo penal, y al profesor yfiscal Alonso Ral Pea Cabrera Freyre, por la inestimable colaboracin y ayuda prestada en labsqueda y localizacin de materiales bibliogrficos, doctrinales y jurisprudenciales relativos a laregulacin legal de la prueba de oficio en el CPP peruano de 2004.1Vid. TARUFFO, M., Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista trimestrale de Diritto eProcedura Civile, Ao LX, 2006-2, pgs. 451 y ss.


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cabe, con mayor fuerza e intensidad con ocasin de la aprobacin de los nuevosCdigos Procesales Penales de corte acusatorio. El proceso penal acusatorio haproducido una redefinicin del papel de las partes y del juez, reclamando de este ltimo

una posicin de imparcialidad, con el fin de evitar que su intervencin pueda provocarun desequilibrio en la posicin de igualdad que ostentan las partes. Este debate sobre elrol del juez, singularmente en sede de juicio oral, ha tenido una especial incidencia en elmbito de sus facultades probatorias, cuestionndose frontalmente la atribucin en estecampo de cualquier tipo de iniciativa probatoria autnoma. Situacin que contrasta conlos reclamos de mayor intervencin probatoria del juez en sede del proceso civil2.

Con carcter preliminar, es preciso apuntar que no pretendo abordar el examende la totalidad de las facultades probatorias que se pueden reconocer al Tribunal delenjuiciamiento. Mi atencin se focaliza exclusivamente en la facultad judicial de

iniciativa probatoria de carcter autnomo, esto es, la potestad del juez delenjuiciamiento de acordar en el juicio oral la prctica de pruebas que no fueronpropuestas por las partes en el momento procesal oportuno. Por ello es necesario, concarcter previo a cualquier otra consideracin, delimitar el concepto de prueba deoficio. Como tal debe entenderse aquella prueba que en su momento no fue aportada uofrecida por las partes del proceso y cuya prctica es acordada de oficio por el juez oTribunal durante las sesiones del juicio oral para un mejor esclarecimiento de loshechos3.

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En la doctrina espaola, MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en larazn, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pg. 161, afirma que El jurista que no sea capaz derazonar por s mismo se encuentra en una situacin en la que es fcil que llegue a tener doblepersonalidad. Por un lado, se viene sosteniendo que deben aumentarse los poderes del juez civil,terminando con el juez espectador para convertirlo en el juez director del proceso, hastareconocerle la facultad de que ordene pruebas de oficio y, al mismo tiempo y por otro lado, se dice quehay que limitar los poderes del juez penal, hasta el extremo de que no puedan ordenar pruebas deoficio, con lo que se le convierte en un juez pasivo. Se est incurriendo en el absurdo de afirmar y negaruna misma cosa, con lo que algunas personas pueden estar muy prximas a la esquizofrenia. En lamisma lnea, PIC i JUNOY, J., Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria deljuzgador penal,Justicia, n 1, 1996, pgs. 158-159. DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte

y acusatorio: la imparcialidad del juez, Edit. Comares, Granada, 1996, pgs. 199 y 420, se refiere a estasituacin en trminos de paradoja, al destacar que mientras por un lado se reclama mayor actividadprobatoria judicial en el orden civil, por el otro se aboga por la quietud del rgano jurisdiccional en elorden penal. El propio TARUFFO hacindose eco de esta paradoja afirma que hoy se tiende aconsiderar que el proceso civil se orienta a la bsqueda de la verdad, mientras que no se puede decir lomismo del moderno proceso penal: en Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba, enDiscusiones (on line), n 3, 2003, documento en formato electrnico disponible enhttp://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-73262003000100007&lng=pt&nrm=iso,pg. 87 y ss.3En la doctrina peruana, ANGULO ARANA, P. Las pruebas de oficio en el nuevo Cdigo ProcesalPenal,Actualidad Jurdica, n 175, junio 2008, pg. 154, define las pruebas de oficio como aquellas que,
http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-73262003000100007&lng=pt&nrm=isohttp://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-73262003000100007&lng=pt&nrm=isohttp://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-73262003000100007&lng=pt&nrm=isohttp://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-73262003000100007&lng=pt&nrm=isohttp://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-73262003000100007&lng=pt&nrm=iso


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De la anterior definicin resultan cuatro elementos caractersticos de toda pruebade oficio. En primer lugar, que se trata de pruebas que no estaban incluidas en la ofertaprobatoria de las partes, esto es, que no fueron solicitadas en el momento procesal

oportuno. En segundo lugar, que su prctica es acordada ex officiopor el propio juez oTribunal del enjuiciamiento. En relacin con este segundo elemento la prctica forensenos pone de manifiesto que la decisin del rgano judicial puede ir precedida o no deuna solicitud de cualquiera de las partes del proceso (tanto la acusacin como ladefensa). En todo caso, esta previa solicitud de parte no es vinculante para el Tribunal,pues corresponde a este ltimo la decisin final sobre la prctica o no de la prueba. Eltercer elemento guarda relacin con el momento procesal en que puede acordarse suprctica, siendo ste durante las sesiones o debates del juicio oral. El ltimo elementoconsiste en la finalidad que debe presidir la prctica de dicha prueba, encaminada a unmejor esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. De ah que la prueba de oficio

se deba contemplar como una facultad o poder del juez cuya nica finalidad escomprobar la veracidad de las afirmaciones fcticas formuladas por las partes.

Delimitado el concepto de prueba ex officio, se constata que las facultades deiniciativa probatoria autnoma del Tribunal pueden incidir en el contenido del cuadroprobatorio sobre el que se construir el juicio fctico. Esta incidencia, en la medida enque sea fruto de un uso desmedido por parte del juez o Tribunal, puede exceder de loslmites impuestos por el reconocimiento del derecho a un juez imparcial, como garantaintegrante del derecho a un proceso debido4. Por ello, puede afirmarse que la facultadde iniciativa probatoria del juez plantea ciertos interrogantes desde el plano de laimparcialidad judicial, como as ha puesto de manifiesto la prctica totalidad de ladoctrina que ha estudiado la temtica. Como premisa inicial de mi investigacin puedeafirmarse que la imparcialidad judicial y las facultades probatorias ex officio aparecenestrechamente vinculadas.

Ahora bien, para un adecuado estudio y anlisis de dicha temtica debemosprescindir de toda aproximacin meramente nominalista, basada en etiquetas(acusatorio puro, simplemente acusatorio, adversarial), que poco o nada aportan aclarificar la cuestin y sus implicaciones constitucionales. El examen de la iniciativaprobatoria del juez penal debe hacerse desde el paradigma que nos ofrece el derecho alproceso debido o proceso con todas las garantas, singularmente desde la garanta de la

imparcialidad judicial y la delimitacin de su verdadero alcance y significado.

dentro del juicio oral, son actuadas por iniciativa y disposicin del juez individual o del colegiado, luegodel periodo probatorio regular, cuando se requirieran mayores esclarecimientos.4AA.VV., 99 cuestiones bsicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formacin Continuada, nm.51-2009, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, pg. 497.


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Las posiciones acerca de la admisin o no de la prueba de oficio en los modernosprocesos penales de corte acusatorio estn altamente polarizadas. Un sector de ladoctrina se muestra radicalmente en contra por ser incompatible con la naturalezaacusatoria del proceso. Por el contrario, otro sector doctrinal avala la introduccin de laprueba de oficio, aunque sometida a determinados lmites. Este debate doctrinal se haarticulado principalmente en torno a la garanta de imparcialidad judicial, comointegrante del derecho al proceso debido o con todas las garantas. No obstante, hayque reconocer que en la opcin por su admisin o no juega, tambin, un papelrelevante la propia concepcin que se tenga sobre el proceso penal y su funcin. Paraaquellos que ven el proceso penal como un simple instrumento de resolucin decontroversias y/o de conflictos sociales, las facultades de iniciativa probatoria del juezno deberan ser admitidas. Se argumenta que son las partes las que deben aportarexclusivamente las pruebas, como manifestacin del principio de aportacin de parte

elevado a la categora de dogma o regla absoluta y, en este contexto, el juez debelimitarse a tomar la decisin sobre la base de dichas pruebas, esto es, del materialcognitivo incorporado por las partes, adoptando en materia probatoria una actitudcompletamente pasiva. En esta concepcin la propia calidad de la decisin judicial,desde un plano epistemolgico, parece ocupar un segundo plano, sacrificada a la ideade pasividad del juez. Por el contrario los autores que defienden que el proceso penaltiene como fin averiguar la verdad5, se muestran partidarios de reconocer al juezfacultades de iniciativa y/o impulso probatorio, precisamente para garantizar que sudecisin se ajusta a la realidad de los hechos, como condicin bsica y necesaria de unasolucin justa. Este enfoque pone especial nfasis en el componente epistemolgico delproceso y, especialmente, de la prueba y, por tanto, en la justicia de la decisin judicialsobre los hechos6.

La controversia doctrinal aqu apuntada sirve de marco para el desarrollo de misreflexiones. Ahora bien, no pretendo agotar en su totalidad la temtica aqu abordada,pues adems de exceder de los lmites autoimpuestos, resultara pretencioso por miparte. Mi objetivo es simplemente dar cuenta, a grandes rasgos, del estado de lacuestin en algunos ordenamientos jurdicos y abordar el examen de la prueba de oficiodesde el prisma que ofrece el principio acusatorio y la imparcialidad del juez, con el fin

5Verdad que debe ser entendida en clave de correspondenciacon la realidad. Concepcin que permitesuperar la vieja discusin entre verdad formal y verdad material. Al respecto es imprescindible laconsulta de los aportes realizados por TARUFFO, M., La prueba de los hechos, Edit. Trotta, Madrid, 2002;y Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,Madrid, 2010; y FERRER BELTRN, J., Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurdicas ySociales, Madrid, 2005.6Como afirma DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 457, con la prueba de oficio el juez busca tan slodeterminar la verdad o no del hecho para poder dictar la sentencia ms justa, en cuanto que se acomodelo mejor posible a la realidad.


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de formular algunas propuestas, aunque sin vocacin de zanjar, ni mucho menos, lacontroversia que existe en torno a las facultades probatorias de oficio del juez penal.

A este propsito obedece la estructura del presente trabajo, que se inicia con unaexposicin de Derecho Comparado en donde examino la regulacin normativa de laspruebas de oficio en diferentes ordenamientos jurdicos, tanto de civil law como decommon law. El examen de estos ltimos me permitir desterrar algunos mitos existentesen relacin con la posicin del juez frente a las pruebas. Particular atencin dedico a laregulacin legal de las pruebas de oficio en el proceso penal espaol y en el procesopenal peruano, con arreglo a lo estipulado en el CPP de 2004. A continuacin seexamina la relacin siempre tensional- que existe entre las pruebas de oficio y elprincipio acusatorio y la imparcialidad judicial. Por ltimo, centro mi examen en loslmites que deben fijarse para la prctica de la prueba de oficio, as como la

identificacin de aquellos supuestos concretos en que sera admisible en un procesopenal de corte acusatorio, para concluir con las exigencias impuestas por la garanta decontradiccin en la prctica de la prueba de oficio.

Como el lector podr comprobar mi posicin es favorable a las pruebas deoficio en el proceso penal, pero siempre y cuando se someta su prctica a ciertos lmitesrigurosos que permitan compatibilizar su admisin con la garanta de la imparcialidadjudicial objetiva.

2.

EXAMEN DE DERECHO COMPARADO

En el presente apartado se examina la solucin dada a la prueba de oficio en losprocesos penales acusatorios europeo-continentales as como en los latinoamericanos,para finalizar con un examen de la cuestin en algunos procesos penales propios delsistema de common law.

2.1.

Procesos penales acusatorios europeo-continentales

Los Cdigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados en Europa en lasdcadas de los 70 y 80 optaron por atribuir al juez o Tribunal penal una ampliafacultad de iniciativa probatoria ex officio. El argumento principal en favor de dicho

reconocimiento fue el principio de averiguacin o investigacin de la verdadmaterial.

Como ejemplos de esta tendencia, en Alemania la Ordenanza Procesal Penal de1975 consagr de forma amplia la iniciativa probatoria del juez. Concretamente el 244 (2) StPO recoge la obligacin judicial de esclarecimiento, al establecerque: El Tribunal extender de oficio, con el fin de indagar la verdad, la prctica


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de las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importanciapara la resolucin.

Dicha disposicin se basa en el principio de averiguacin o de investigacin oficial envirtud del cual el Tribunal, en su bsqueda a travs de las pruebas de la verdadmaterial, no queda vinculado a las solicitudes probatorias de las partes, pudiendointroducir, de oficio, las pruebas que considere relevantes7. Para ROXIN esteprincipio significa que el tribunal puede y debe recurrir de oficio a otros mediosde prueba no solicitados ni por la fiscala ni por el acusado8. La consagracin dedicho principio de averiguacin oficial ha llevado a algn autor a sostener que elJuez no es en el proceso penal alemn un rbitro neutral9. Sin embargo, no hanfaltado autores que se han mostrado favorables a limitar el alcance de esteprincipio de averiguacin10.

En Italia el Cdigo Procesal Penal de 1988, de marcada influenciaestadounidense, atribuye a las partes, como regla general, la iniciativa probatoria(arts. 190.1 y 493 CPP). No obstante, como excepcin, reconoce al juez lafacultad de admisin de oficio (art. 190.2 CPP). As, faculta al Tribunal, una vezconcluida la prctica de las pruebas, para disponer de oficio la prctica de nuevosmedios de prueba si resulta absolutamente necesario (art. 507.1 CPP). Facultadque segn la jurisprudencia permite incluso al Tribunal salvar las preclusionesprobatorias padecidas por las partes, e incorporar a la causa las pruebas queaqullas podran haber solicitado en el momento procesal oportuno11. En reformaoperada por la Ley nm. 479/1999, de 16 de diciembre, se introdujo el art.507.1.bis, por el que se faculta al juez a acordar prueba de oficio, en las mismascondiciones sealadas en el art. 507.1, respecto de las actuaciones que consten enelfascicolo per il dibattimentoy que, proviniendo delfascicolo del Pubblico Ministeroo dela actuacin investigadora de la defensa, fueron incorporadas a aqul a solicitud dealguna de las partes.

7GSSEL, K-H.,En bsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal estatal con especialreferencia a aspectos jurdico-constitucionales y poltico-criminales, Edit. Porra, Mxico, 2002, pg. 165 y ss.8ROXIN, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg. 100. Vid., tambin,SCHLCHTER, E., Derecho Procesal Penal, 2 edicin reelaborada, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999,pgs. 119-120; GMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Edit.Bosch, Barcelona, 1985, pgs. 51 y 171; del mismo autor, El sistema procesal penal alemn: su historiay principios ms relevantes, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, ConsejoGeneral del Poder Judicial, nm. IV, 2002, pgs. 262-263.9TIEDEMANN, K., con ROXIN, C., y ARZT G., Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal,Edit. Ariel, Barcelona, 1989, pg. 154.10BAUMANN, J., Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, Ediciones Depalma,Buenos Aires, 1986, pg. 76.11Sentencia de la Cassazione PenaleSezioni Unite- de 6 noviembre 1992, en Rivista italiana di Diritto eProcedura Penale, 1994, n 3, pg. 1057 y ss.


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La atribucin de iniciativa probatoria al Tribunal del enjuiciamiento ha dadolugar a un profundo debate en la doctrina italiana12. La polmica lleg hasta laCorte Costituzionale que se pronunci a favor de la constitucionalidad de dicha

iniciativa probatoria13. La Corte reconoci, en su sentencia nm. 111/1993, de 24-26 de marzo, que del referido art. 507.1 CPP se deduce la inexistencia de un poderdispositivo de las partes en materia probatoria y, correlativamente, un ampliopoder-deber de integracin al juez en los casos de falta o insuficiencia de lainiciativa de las partes que le impidan alcanzar una decisin justa. La Corte hizoobservar que la introduccin del mtodo dialctico para la prctica de la pruebano excluye el poder de instruccin del Juez, considerando que el fin ltimo delproceso penal sigue siendo la bsqueda de la verdad. Aade que no son acordescon un ordenamiento caracterizado por el principio de legalidad y por el principiode obligatoriedad de la accin penal las normas de metodologa procesal que

obstaculicen de un modo irracional el proceso de comprobacin del hechohistrico necesario para arribar a una justa decisin. Subray, tambin, que elTribunal debe estar en condiciones de paliar las carencias del Ministerio Fiscal,respecto de la exigencia de garantizar la efectividad del principio de legalidad en lapersecucin del delito de manera que asegure el respeto de los principios delegalidad y de igualdad14. No obstante, la anterior resolucin constitucional nopuso fin a la controversia en la doctrina italiana en torno al art. 507 CPP15.

12Una amplia referencia bibliogrfica puede consultarse en PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit.,

pg. 146, nota a pie n 2.13 Vid. Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia) , direccinMireille DELMAS-MARTY, Editorial EDIJUS, 2000, pgs. 408-409.14Vid., tambin, sentencia de la misma Corte Costituzionale nm. 241 del ao 1992, que en relacincon el mencionado art. 507 CPP afirma que: conferisce al giudice il potere-dovere di integrazione, anche dufficio,delle prove nellipotesi in cui la carenza o linsufficienza, per qualsiasi ragione, delliniziativa delle parti impedisca aldibattimento di assolvere la funzione di assicurare la piena conoscenza dei fatti del processo, per consentirgli di pervenire aduna giusta decisiones. Por su parte, la sentencia nm. 73, de 26 de febrero de 2010, declar infundada lacuestin de inconstitucionalidad del art. 507 CPP, planteada por un Tribunal de Turn, en lainterpretacin que autorizaba al juez para acordar la prctica de nuevos medios de prueba aunque setratara de pruebas que haban caducado pues el Ministerio Pblico no haba depositado oportunamentela lista de testigos, de conformidad con lo estipulado en el art. 468 CPP, y como consecuencia de ellocareca de cualquier prueba. Un comentario a dicha sentencia puede verse en PAULESU, P. P.,Iniziative probatorie del giudice dibattimentale e giusto processo, en Giurisprudenza costituzionale, n 1,2010, GIUFFR, pgs. 842 y ss.15Con posterioridad a la misma, SANMARCO A. A.,Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo

penale, Edi. Giuffr, Milano, 2001, pgs. 195-196, sostiene que la facultad del art. 507 CPP es contraria alart. 530.2 CPP, segn el cual la duda sobre cualquier circunstancia favorable al acusado debe ser resueltaa su favor. Dicho autor opina que cualquier actuacin probatoria de oficio realizada para completar laactividad de las partes no puede tener otra finalidad que la de alcanzar la certeza necesaria para dictarsentencia condenatoria, pues en caso de insuficiencia probatoria la sentencia deber ser en todo casoabsolutoria.


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Por ltimo, en Portugal el Cdigo Procesal Penal de 1987 autoriza al Tribunalpara acordar, de oficio o a instancia de parte, la prctica de todos aquellos mediosde prueba que estime necesarios para el descubrimiento de la verdad y la justa

decisin de la causa (art. 340.1 CPP). En estos casos, el Tribunal lo pondr enconocimiento de las partes con la antelacin que sea posible y lo har constar enel acto (art. 340.2 CPP). La prctica de tales medios de prueba deber someterse alprincipio de contradiccin (art. 327.2 CPP).

En la doctrina portuguesa, MORAES ROCHA y CONDE CORREIA destacanque el Tribunal no est limitado por la prueba aportada por la acusacin y ladefensa pues tiene el poder-deber de investigar oficiosamente toda pruebanecesaria para descubrir la verdad. El fundamento de dicho poder-deber seencuentra en que al proceso penal no le basta la verdad formal, ya que exige la

verdad histrica o material16

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2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos

En los Cdigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados enLatinoamrica en las ltimas dcadas se constata la existencia de dos tendencias.Por un lado, aquellos favorables al reconocimiento de la prueba de oficio, aunquecon diferentes soluciones en cuanto a su amplitud y alcance. Por otro lado,aquellos contrarios a la prueba de oficio, estableciendo expresamente una normaprohibitiva al respecto o no concediendo al juez ninguna facultad de iniciativaprobatoria autnoma.

2.2.1. Favorables a la prueba de oficio

El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica opt por reconoceramplias facultades probatorias al juez penal. Con carcter general, el art. 147estableci que los tribunales podrn, durante el juicio, proceder de oficio a laincorporacin de prueba no ofrecida por los intervinientes y bajo lascondiciones que se establecen en el propio Cdigo. Concretamente lossupuestos legalmente previstos son los siguientes. El art. 285, en sede dePreparacin del debate, reconoce al Presidente del Tribunal la facultad de

acordar, de oficio, una investigacin suplementaria a fin de recibirdeclaracin a los rganos de prueba que, por algn obstculo difcil desuperar, se presuma que no podrn concurrir al debate, as como adelantar

16 DE MORAES ROCHA, J. L., y CONDE CORREIA, J., Sistema de procedimiento penalportugus, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, nm. IV, 2002, Consejo Generaldel Poder Judicial, Madrid, 2002, pgs. 219-220. Tambin, MARQUS FERREIRA, Meios de prova,en O novo cdigo de processo penal, Coimbra, 1989, pgs. 231-232.


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las operaciones periciales necesarias para informar en l, o llevar a cabo losactos probatorios que fuera dificultoso cumplir en la audiencia o que noadmitieren dilacin. El art. 289 declara que En la decisin, el tribunal

ordenar, de oficio, la recepcin de la prueba pertinente y til que considereconveniente, siempre que su fuente resida en las actuaciones ya practicadas.El art. 316, prrafo tercero, faculta al tribunal para acordar, aun de oficio,una inspeccin o una reconstruccin cuando fuere necesario para conocerlos hechos. El art. 317 prev que el tribunal pueda ordenar, aun de oficio, larecepcin de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultarenindispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. Inclusouna vez concluido el debate, si el tribunal estimare imprescindible, durante ladeliberacin, recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas podrdisponer, a este fin, la reapertura del debate (art. 320).

Algunos de los primeros CPP acusatorios reconocieron facultades deiniciativa probatoria al juez penal en trminos bastante amplios en lnea conlas previsiones del Cdigo Modelo17.

En Costa Rica, el CPP, que entr en vigor en 1998, concede facultadesprobatorias de oficio al juez de la fase intermedia. El art. 320 CPP estableceque: El tribunal del procedimiento intermedio admitir la prueba pertinentepara la correcta solucin del caso, y ordenar de oficio la que resulteesencial. Rechazar la que considere evidentemente abundante o innecesaria.De oficio podr ordenar que se reciba prueba en el debate, slo cuando seamanifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en lasactuaciones ya realizadas. Por su parte, en sede de juicio oral, el art. 355CPP, bajo el epgrafe de Prueba para mejor proveer, declara que:Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar, de oficio o a peticin departe, la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgenhechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento. Y el art.362 CPP autoriza a reabrir el debate, una vez concluido ya el juicio oral, Siel tribunal estima, durante la deliberacin, absolutamente necesario recibirnuevas pruebas o ampliar las incorporadas, podr disponer a ese fin lareapertura del debate. La discusin quedar limitada, entonces, al examen de

los nuevos elementos de apreciacin aportados.

17Vid. arts. 390 y 393 CPP de El Salvador, en su nueva versin de octubre de 2008, que reproduce elcontenido de los arts. 352 y 355 CPP de su versin anterior de 1996. Tambin, arts. 351, 381 y 384 CPPde Guatemala de 1992.


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En Ecuador el Cdigo de Procedimientos Penales del 2000 establece queel presidente del tribunal, por s o a pedido de las partes, podr ordenar quelos testigos y peritos que ya hubieren declarado se presenten para ampliar

sus declaraciones (art. 300 CPP). Por su parte, el art. 301 CPP concede alpresidente la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y deordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos queconsidere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegadapor las partes.

Por su parte, el art. 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de laRepblica Bolivariana de Venezuela, segn versin publicada en la GacetaOficial n 5558, del 14 de noviembre de 2011, declara que:Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar, de oficio o a peticin de

parte, la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgenhechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. Eltribunal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de laspartes. Admite, tambin, que el tribunal pueda disponer una inspeccin, siresulta necesaria para conocer los hechos (art. 358, prrafo ltimo).

2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio

La orientacin seguida por los CPP acusatorios de corte ms adversarial hasido totalmente distinta, pues o bien no contemplan expresamente laposibilidad de acordar prueba de oficio o bien la prohben expresamente.

En Bolivia, el Cdigo de Procedimiento Penal de 1999, aprobado por LeyN 1970, de 25 de marzo, establece una norma prohibitiva. As, el art. 342,bajo el epgrafe Base del juicio, precepta que: En ningn caso el juez otribunal podr incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones,producir prueba de oficio [].

En Chile el CPP de 2000 atribuye a las partes el monopolio de lainiciativa probatoria. Los supuestos de prueba nueva quedan sometidos a laprevia peticin de parte. As, el art. 336, en su inciso primero, establece que:

A peticin de alguna de las partes, el tribunal podr ordenar la recepcin depruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente cuando justificare nohaber sabido de su existencia sino hasta ese momento. Por su parte, el art.336, en su inciso segundo, contempla que Si con ocasin de la rendicin deuna prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con suveracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar lapresentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunqueellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere


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sido posible prever su necesidad. Es lo que la doctrina denomina prueba dela credibilidad o fiabilidad de la prueba, o, en otras palabras, prueba sobre laprueba18.

La Corte Suprema ha destacado que el Tribunal de enjuiciamiento debeactuar con neutralidad y objetividad, sin que pueda abandonar su posicinequidistante de las partes y desinteresada en el objeto de la causa 19. Porconsiguiente, se ha mostrado favorable a la restriccin de cualquier iniciativaconsistente en incorporar pruebas de cargo o descargo de forma oficiosapor su afectacin a la garanta de imparcialidad20.

Lo cierto es que el CPP chileno no concede, en principio, al Tribunal deenjuiciamiento iniciativa probatoria de oficio, por lo que carece de toda

facultad para acordar la prctica de pruebas que no hubieran sido ofertadaspor las partes21. Incluso el mencionado art. 336, inciso segundo, CPP,condiciona la prctica de prueba sobre la prueba a la iniciativa de la parteinteresada22. No obstante, el art. 337 CPP autoriza a que el Tribunal puedaconstituirse en lugar distinto a la sala de audiencias, cuando lo considerenecesario para la adecuada apreciacin de determinadas circunstanciasrelevantes del caso. Como pone de manifiesto la doctrina, con esta previsin

18 LPEZ MASLE, J., con HORVITZ LENNON, M. I., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II,Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pgs. 134-136. Para dicho autor el requisito legal de que no

hubiere sido posible prever su necesidaddebe ser interpretado por el tribunal del juicio oral con la suficienteflexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre la credibilidad de la prueba, esto es,como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una respuesta dada por eltestigo o perito en la misma audiencia.19SCS de 18 de mayo de 2010, Recurso de Nulidad rol N 1369-10, considerando 21.20SCS de 1 de septiembre de 2009, Recurso de Nulidad rol N 4164-09.21Solucin legal que, sin embargo, no ha estado exenta de cuestionamientos por parte de un sectordoctrinal. As, puede consultarse BORDAL SALAMANCA, A., El derecho fundamental a unTribunal independiente e imparcial en el ordenamiento jurdico chileno, Revista de Derecho de la PontificiaUniversidad Catlica de Valparaso, n XXXIII, 2 semestre de 2009, pg. 289 y ss. Dicho autor afirma quela situacin de absoluta pasividad en materia de prueba de los jueces penales anglosajones quiz no sedeba a consideraciones constitucionales, ideolgicas o de coherencia con un modelo de juez, sino a lafuncin que cumple este juez penal, quien slo es dueo del proceso y no de la decisin final quepertenece al jurado. La ntida disociacin que existe entre juez y jurado (o entre cuestiones de Derechoy de hecho si se quiere) en los pases anglosajones, podra ser el motivo de la pasividad de los juecespenales anglosajones. Al no existir jurado en Chile, se debe advertir entonces que la opcin legislativachilena en orden a no conceder poderes probatorios oficiosos a los jueces penales no estara ancladaen un modelo ideolgico y constitucional suficientemente claro y firme. Existe aqu una tarea pendientede analizar y discutir para la doctrina chilena (pg. 290).22CERDA SAN MARTN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F., y MIRANDA ESTRAMPES, M.,Prctica de la prueba en el juicio oral. Su valoracin y el estndar del ms all de toda duda razonable, Librotecnia,Santiago, 2011, pg. 230.


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no se produce idealmente ninguna nueva prueba, sin embargo, puedeoperar en el fondo como una revalorizacin de las ya rendidas, esto es,como un reexamen a la luz de la inspeccin visual del Tribunal, de donde

podr sacar sus propias conjeturas, ya sea confirmando la prueba rendida enel juicio o desestimndola por no estimarla posible en su mrito23. Se hadebatido si dicha facultad puede ejercitarse de oficio por el tribunal o slopuede operar a solicitud de parte. Aunque de la redaccin del preceptoparece inferirse que se tratara de una facultad que el tribunal podra actuarde oficio, un sector doctrinal sostiene que slo puede operar a solicitud departe24.

En la Repblica Dominicana el CPP, aprobado en el ao 2002, nocontempla tampoco que el Tribunal ejerza facultades probatorias de oficio.

El art. 330 CPP, bajo el epgrafe de Nuevas pruebas, admite que el Tribunalpueda acordar la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audienciasurgen circunstancias nuevas que requieren esclarecimiento. Pero el propioprecepto aade que dicha facultad tendr un carcter excepcional y requierede previa peticin de parte, por lo que el Tribunal no puede actuar deoficio25.

El CPP de Colombia de 2004 opt por prohibir toda iniciativa probatoriaex officio. As, el art. 361 CPP, bajo el epgrafe Prohibicin de prueba de oficio,proclama que En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebasde oficio. La iniciativa probatoria queda en manos exclusivas de las partes(vid. arts. 357 y 374 CPP).

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en sentencia de 30de marzo de 2006 (Casacin N 24468), matiz y modul el alcance de dichaprohibicin normativa al considerar que la misma no poda considerarseabsoluta26. La sentencia admiti la posibilidad de decretar pruebas de oficio

23HERMOSILLA IRIARTE, F., con CERDA SAN MARTN, R., y MIRANDA ESTRAMPES, M.,ob. cit., pg. 297. Tambin, HORVITZ LENNON, M. I., con LPEZ MASLE, J., Derecho Procesal PenalChileno, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pg. 312.24CERDA SAN MARTN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F. y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob.cit., pg. 236.25Para un examen ms detallado vase MIRANDA ESTRAMPES, M., Juicio y estrategia probatoria del

Ministerio Pblico, Manuales de Capacitacin ENMP, Escuela Nacional del Ministerio Pblico, SantoDomingo, pgs. 106-107. GADEA NIETO, El Juicio, en AA.VV., Derecho Procesal Penal, EscuelaNacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, pg. 411.26 El caso analizado versaba sobre un delito de actos sexuales con una menor de doce aos(concretamente la vctima tena cinco aos de edad). En su inicial oferta probatoria la Fiscala omiti eltestimonio de la vctima. Durante el juicio oral la Fiscal Delegada solicit al Juez decretar el testimoniode la vctima. El Ministerio Pblico coadyuv la peticin, y la defensa se opuso, y finalmente el Juez


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en casos concretos y particulares, cuando se tratare de garantizar elcumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal27.

Por su parte, la sentencia C-396-2007, de 23 de marzo, de la CorteConstitucional desestim la accin de inconstitucionalidad presentadacontra el art. 361 CPP y declar exequible dicho precepto. Segn losdemandantes, el referido art. 361 CPP vulneraba el Prembulo y los artculos2, 4, 228 y 229 de la Constitucin, por cuanto, a su juicio, la prohibicin dela iniciativa probatoria del juez penal implicaba el abandono del deber estatalde averiguar la verdad y pronunciar una sentencia justa. La sentenciadescart la inconstitucionalidad del precepto cuestionado. En elConsiderando 18 la sentencia declara que:

Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por lapasividad probatoria del juez, pues l no slo est impedido para practicarpruebas sino que est obligado a decidir con base en las que las partes lepresentan a su consideracin. De tal forma que si la parte acusadora nologra desvirtuar la presuncin de inocencia del acusado, o existen dudassobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juezsimplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes alas aportadas en la audiencia preparatoria, y controvertidas en el juicio. Lapasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garanta delacusado.

decret el testimonio que se practic. En primera instancia el acusado fue absuelto, por estimar el Juezque el nico testimonio directo que se recaud, el de la menor, no result convincente por suinmadurez, y el resto de testimonios eran de referencia o indirectos, ent re ellos el de la madre de lania. Interpuesto recurso de apelacin por la Fiscala, el tribunal superior revoc la sentencia y condenal acusado. Contra esta ltima sentencia el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario decasacin. La Sala de Casacin desestim el recurso y confirm la condena.27La sentencia declara que: [] es factible que por razones de ndole constitucional, excepcionalmenteel juez decida inaplicar la prohibicin del artculo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar laConstitucin Poltica como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente elcumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. [] Sin embargo, cuando pormotivos de ndole constitucional el juez arribe a la conviccin de que es imprescindible decretar unaprueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cualesen el caso concreto la aplicacin del artculo 361 producira efectos inconstitucionales, riesgo ante elcual, aplicar preferiblemente la Carta, por ser la norma de normas, como lo estipula el artculo 4constitucional. Slo despus de un ejercicio de esa naturaleza el juez, excepcionalmente, puede decretaruna prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realizacin prctica de los cometidosconstitucionales en las situaciones especficas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibicincontenida en el artculo 361 de la Ley 906 de 2004.


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No obstante, ms adelante, en el Considerando 20, afirma que:

no es totalmente acertado concluir que la actividad probatoria del

juez sea abiertamente incompatible con el proceso penal acusatorio o que larelativizacin de la prohibicin de la prctica de pruebas de oficio genere uncambio estructural al sistema.

A modo de conclusin, el Considerando 27 declara que:

para la Sala es evidente que el Constituyente y el legisladorcolombiano disearon un modelo propio de sistema penal acusatorio, puessi bien es cierto toma elementos comunes de ste en algunas legislaciones,tambin se aparta de otras caractersticas. De esta forma, es lgico inferir

que el hecho de que otros pases hubiesen adoptado la prueba de oficiocomo una regla necesaria en el proceso penal, no significa que el legisladorcolombiano estaba obligado a seguir esa corriente en nuestra legislacin. Esms, el hecho de que en pases en los que la prohibicin de pruebas deoficio en el sistema penal acusatorio es an ms absoluta que en Colombia,tales como Estados Unidos y Puerto Rico, nuestro legislador se encuentreen el deber constitucional de regularlo en forma idntica.

De hecho, como ya se advirti, el legislador goza de amplio margen delibertad de configuracin normativa para sealar el rgimen probatorio decada disciplina jurdica, por lo que si bien en esta oportunidad se considerarazonable y vlido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas deoficio en la audiencia preparatoria, bien podra resultar tambin conforme ala Carta que, a partir de valoraciones de poltica criminal, adopte unaposicin contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audienciapreparatoria.

Ahora bien, para la Corte Constitucional la prohibicin del art. 361 CPPno es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantas s puedendecretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensablepara garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial.

La prohibicin, concluye, se aplica nicamente ante el juez de conocimiento(Considerando 29 y ss.)28.

28 Un comentario crtico a la sentencia de la Corte Constitucional, en lnea con el voto disidenteformulado por uno de los magistrados, puede consultarse en CASTAO ZULUAGA, L. O., La cargade la prueba en el proceso penal: la disyuntiva judicial entre la prevalencia de los intereses sociales-institucionales o los del justiciable, en Opinin Jurdica, Vol. 9, N 18, Julio-Diciembre 2010, Medelln,Colombia, pgs. 173 y ss. El autor se muestra partidario de que el juez pueda acu dir al decreto de laprueba de oficio, desde luego, no de manera arbitraria ni caprichosa, sino apegado a una motivacin


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Despus de dicha sentencia la propia Corte Suprema de Justicia hamatizado su posicin anterior, asumiendo el carcter prohibido de laspruebas de oficio. As, reconoce que el juez del enjuiciamiento debe velar

para que las reglas del juego se cumplan, especialmente el principio deigualdad de armas, haciendo uso de las facultades que le otorga el CPP,entre ellas, la de obtener que los testigos legos y expertos acudan al juiciooral, por la va de la conduccin consagrada en los arts. 384 y 412 CPP. Lacondicin de imparcialidad o neutralidad no implica absoluta pasividad, puesla misma puede conducir, en ocasiones, a la vulneracin del principio deigualdad de armas. Ahora bien, ello no debe entenderse, concluye la Corte,como que posibilita que el juez pueda decretar pruebas de oficio o siquierainsinuar la necesidad de allegar un determinado medio suasorio29.

No obstante, el legislador colombiano no ha cerrado totalmente laposibilidad de que puedan practicarse nuevas pruebas durante el acto deljuicio oral, pero atribuyendo su iniciativa al Ministerio Pblico. Conforme alart. 357 CPP excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de laspartes, si el Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia de unaprueba no pedida por stas que pudiere tener esencial influencia en losresultados del juicio, solicitar su prctica.

El Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua (Mxico),publicado en el ao 2006, de corte acusatorio, si bien no contiene unanorma prohibitiva de la prueba de oficio, tampoco la contempla. Al regularla prueba supervenientey laprueba sobre la pruebacondiciona su autorizacin por

racional que justifique su decisin, sobre todo si sta se enfoca al descubrimiento de la verdad de loshechos. Ante la incertidumbre y la duda que en ocasiones puede embargar al operador jurdico,resultara igualmente natural que ste pueda intervenir en la actividad probatoria, si bien noteleolgicamente encaminado a beneficiar a una de las partes, sino exclusivamente a estatuir la verdadde los hechos y realizar la justicia del caso concreto (pg. 183). Y ms adelante afirma que: Imponeren la prctica del foro la lnea del legislador procesal penal del 2004 y de la Corte Constitucional en susentencia C-396 de 2007 implicar hacer de los jueces penales unos convidados de piedra en el procesoy en el debate, unos operadores jurdicos que no actan, que no preguntan, que no decretan pruebas,que no intervienen en su prctica, que solo observan, que son de mrmol, fros y distantes (pg. 184).Vid., tambin, BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio y proceso con todas las garantas. Anlisiscomparativo de derecho espaol y colombiano, en AA.VV., Rigor Doctrinal y Prctica Forense, Jos LuisVzquez Sotelo (Liber amicorum), Atelier, Barcelona, 2009, especialmente pgs. 250 y ss. En la doctrinacolombiana se han alzado voces muy crticas con la previsin normativa de prohibicin de la prueba deoficio: vid., por ejemplo, PREZ PALOMINO, J. F., Las pruebas de oficio en un Estado Social deDerecho, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Vol. N 31, 2005, pg. 198 y ss.29 Sentencia de 23 de abril de 2008 (Proceso N 29118) de la Corte Suprema de Justicia, Sala deCasacin Penal.


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el tribunal al previo ofrecimiento de la parte. El art. 368 CPP, bajo la rbricade Prueba superveniente, dispone que:

El tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas sobre hechos

supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente por algunade las partes, cuando justificare no haber sabido su existencia.

Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversiarelacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, eltribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas aesclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidasoportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.

En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se

cierre el debate y el juez deber salvaguardar la oportunidad de lacontraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar loscontrainterrogatorios de testigos o peritos, segn sea el caso, y para ofrecerla prctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente.

No obstante, al igual que en el CPP chileno, el art. 369 CPP admite a laconstitucin del tribunal en un lugar distinto de la sala de audiencias, aldisponer que: Cuando lo considerare necesario para la adecuadaapreciacin de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunalpodr constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendotodas las formalidades propias del juicio.

A la vista del tenor literal del precepto, dicha facultad del tribunal no estcondicionada a la previa solicitud de parte, por lo que puede acordarla deoficio cuando lo considere necesario.

En lnea con el modelo colombiano, el CPP de Panam de 2008 prohbeexpresamente que el Tribunal de Juicio pueda decretar pruebas de oficio(art. 348 CPP). Por su parte, el art. 386 CPP, bajo la rbrica Prueba sobreprueba, declara que: Si con ocasin de la rendicin de una prueba en eljuicio surge una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad,

autenticidad o integridad, el Tribunal podr autorizar la presentacin denuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas nohubieran sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sidoposible prever su necesidad. Su redaccin est inspirada en el art. 336,inciso segundo, del CPP chileno, y presupone, por tanto, la previa solicitudde parte.


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2.3. Procesos penales de common law

En aquellos sistemas de perfiles adversarialesms acentuados, como pueden ser el

estadounidense y el puertorriqueo, el juez o Tribunal no est privadocompletamente de toda facultad de iniciativa o impulso probatorio.

As, es oportuno mencionar que en EE.UU las Federal Rules of Evidence (FRE)conceden ciertas facultades probatorias al juez. Reglas que se aplican tanto encasos civiles como penales [Rule1101 (b)]. As, la Rule614 (a) atribuye al juez elpoder de citar a testigos, de oficio o a solicitud de las partes30. Por su parte, la Rule614 (b) le confiere la facultad de interrogar a los testigos, con independencia dequien los hubiera citado31. Tambin, la Rule706 permite al Tribunal ordenar deoficio consultoras tcnicas nombrando a expertos.

Similares Reglas de Evidencia rigen en Puerto Rico. En sede de pruebatestimonial, la Regla 607 (F), en su versin aprobada en 2009, dispone que:

La Jueza o el Juez podr -a iniciativa propia o a peticin de una parte- llamartestigos a declarar, lo cual permitir a todas las partes contrainterrogar a la personatestigo as llamada. La Jueza o el Juez tambin podr, en cualquier caso, interrogara una o a un testigo, sea sta o ste llamado a declarar por la propia Jueza o elpropio Juez o por la parte. El examen de la Jueza o el Juez debe ir dirigido aaclarar las dudas que tenga o para aclarar el rcord. En todo momento, la Jueza oel Juez debe evitar convertirse en abogado o abogada de una de las partes,evitando sugerir a la persona declarante una respuesta en particular.

El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha declarado que, ante la posibilidad deque se cometa un desvaro de la justicia, y con el propsito de evitar que ellosuceda, el magistrado que preside un proceso judicial criminal tiene autoridad,como parte del poder inherente que poseen los tribunales, para requerir ladeclaracin de determinado testigo en situaciones en que el testimonio de dichapersona puede ayudar a esclarecer la verdad y a que se haga justicia. As, el juezque preside una vista no solamente puede sino que debe ser un participanteactivo en la bsqueda de la justicia, siempre que no vulnere la imparcialidad que

su alto cargo reclama y puede el juzgador en consecuencia requerir ladeclaracin de determinados testigos [caso Pueblo v. Pabn 102 D.P.R. 436(1974)].

30Rule 614 (a) Calling. The court may call a witness on its own or at a partys request. Each party is entitled to cross-examine the witness.31Rule 614 (b)Examining. The Court may examine a witness regardless of who calls the witness.


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La Regla 709 (A) autoriza que el Tribunal pueda, a iniciativa propia o solicitudde parte, nombrar una o ms personas como peritas del Tribunal, mediante ordenescrita, previa oportunidad a las partes de expresarse sobre la necesidad del

nombramiento y sugerir candidatas o candidatos y la aceptacin de la personaperita. El Tribunal podr nombrar a cualquier persona como perita estipulada porlas partes y a peritas o peritos de su eleccin. La Regla 709 (D) aade que estaRegla no limita que cualquier parte presente el testimonio de peritas o peritos desu propia eleccin.

En el derecho ingls se suele afirmar que los Jueces del juicio oral no tienenninguna responsabilidad en la prctica de la prueba. Sin embargo, dichaafirmacin no es exactamente cierta. As, el Juez ingls dispone del poder ofacultad de or a un testigo que las partes no han citado. Es cierto que cierta

jurisprudencia desaconseja a los jueces ejecutar dicho poder; pero otrajurisprudencia destaca que dicho poder existe todava, que corresponde tanto alCrown Courtcomo a los magistrates courts, y que el Tribunal puede y debe ejercitarlocuando sea necesario para alcanzar el fin de la justicia y de la equidad (Where thepower is exercised, it should be for achieving the ends of justice and fairness)32. Incluso el juezpuede ejercitar este poder aun cuando la defensa ya present sus pruebas, si surgeuna cuestin relevante ex improviso33. La jurisprudencia inglesa admite que cuandosea necesario se pueda suspender el juicio para facilitar a cualquiera de las partesque presente pruebas para rebatir los resultados de la nueva declaracintestifical34. Se admite, tambin que el Juez pueda interrogar a un testigo pararesolver las ambigedades de su declaracin y, tambin, para el caso en que elacusado se defienda en persona al no estar asistido de letrado- y sea incapaz deinterrogar al testigo, el Tribunal tiene el deber de hacerle las preguntas queconsidere necesarias para su defensa35. En la fase del proceso en que el Tribunalse pronuncia sobre la pena, el Juez ingls obtiene con frecuencia informes ypericias sobre la personalidad, las circunstancias sociales, la salud y el estadomental del acusado; y antes de imponer ciertas penas, est obligado a reclamarlos.

32 MUNDAY, R, Evidence, Butterworths, London, 2001, pg. 102, afirma que el juez debe tener encuenta el inters de la justicia, aunque debe estar alerta de no dar la impresin de asistir a la acusacin(prosecution). Pero en algunos casos este poder debe ser ejercitado para alcanzar el fin de la justicia y laequidad.33KEANE, A., The Modern Law of Evidence, Butterworths, London, 1996, pg. 119.34KEANE, A., ob. cit., pg. 119, nota a pie 13.35Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia) , direccin MireilleDELMAS-MARTY, Editorial Edijus, 2000, pgs. 645-646.


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Como conclusin puede afirmarse que es incierto que en los modelos de commonlawel juez deba adoptar una actitud pasiva o silente 36y carezca de toda facultadprobatoria. Como hemos visto el juez puede incluso acordar la citacin de testigos

no propuestos por las partes. Cuestin distinta es que en la prctica forensedichos poderes se ejerciten de forma excepcional y que la jurisprudencia reclameprudencia en su actuacin.

3.

INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL PROCESO PENALESPAOL

3.1. Regulacin legal

El proceso penal espaol atribuye, como regla general, la carga de alegacin y de

la prueba a las partes. As, en relacin con la prueba el art. 728 LECrim establece,como principio general, la iniciativa probatoria de las partes. Dicho precepto legaldispone que:

No podrn practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por laspartes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listaspresentadas37.

La Exposicin de Motivos de la LECrim afirmaba que los magistrados debenpermanecer durante la discusin pasivos, retrados, neutrales, a semejanza de losJueces de los antiguos torneos, limitndose a dirigir con nimo sereno losdebates. No obstante, a pesar de esta declaracin se admiti en su articulado,aunque con un carcter excepcional, la iniciativa probatoria ex officiodel Tribunal.As, el art. 729 LECrimque ha permanecido inmodificado desde su aprobacinen 1882- declara que:

Se exceptan de lo dispuesto en el artculo anterior:

36Vid. el caso Geders v. United States, 425 U.S. 80 (1976) de la Corte Suprema Federal de EstadosUnidos, en donde reconoce la importancia del rol que el juez juega en el sistema federal de justiciapenal. As, destaca que el juez del juicio no debe ser un mero moderador: [T]he judge is not a meremoderator, but is the governor of the trial for the purpose of assuring its proper conduct and of determining questions oflaw A criminal trial does not unfold like a play with actors following a script; there is no scenario and can be none.The trial judge must meet situations as they arise and to do this must have broad power to cope with the complexities andcontingencies inherent in the adversary process. To this end, he may determine generally the order in which parties willadduce proof; his determination will be reviewed only for abuse of discretion.. Within limits, the judge may control thescope of rebuttal testimony.; may refuse to allow cumulative, repetitive, or irrelevant testimony.; and may control thescope of examination of witnesses. If truth and fairness are not to be sacrificed, the judge must exert substantial controlover the proceedings.37Vid., tambin, art. 656 LECrim, que fija como uno de los contenidos de los escritos de calificacinprovisional de las partes la proposicin de pruebas, con la lista de testigos y peritos.


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1 Los careos de los testigos entre s o con los procesados o entre stos, que elPresidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.

2 Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que elTribunal considere necesarias para la comprobacin de cualquiera de los hechosque hayan sido objeto de los escritos de calificacin [].

Conforme a este esquema normativo, el esfuerzo probatorio corresponde,principalmente a las partes, al consagrarse, como principio general, el deaportacin de parte. No obstante, este principio no se consagra con un carcterabsoluto, pues se autoriza al Tribunal a acordar, aunque de forma excepcional,pruebas de oficio38. Por tanto, dicha facultad judicial presenta un carcter residual,

subsidiario y complementario39

.

Como puede constatarse, el precepto autoriza al Tribunal a acordar, de oficio, laprctica de careos y de cualquier otro medio de prueba. No obstante, debeadvertirse que, en la prctica forense, el careo acordado de oficio resultaescasamente utilizado, precisamente por su poca utilidad y eficacia40. Adems, elpropio precepto autoriza a que el mismo pueda acordarse no solo de oficio sino,tambin, a instancia de parte. Por ello el centro del debate doctrinal yjurisprudencial se sita en el nm. 2 del referido art. 729 LECrim. Dicho apartadono fija un numerus clausus, sino que posibilita acordar la prctica de cualquier mediode prueba previsto en la ley41. En todo caso, deben tratarse de medios probatoriosque no hayan sido propuestos por las partes en el momento procesal oportuno42.Es necesario, adems, que las pruebas se consideren necesarias para comprobar laverdad de los hechos, esto es, las cuestiones fcticas objeto del juicio.

38AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo V, segunda edicincorregida y aumentada, Editorial Reus, Madrid, 1924, pg. 485.39DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pgs. 323-324.40En este sentido, MAZA MARTN, J. M., Posibilidades y lmites de la actuacin de oficio de jueces ytribunales durante el plenario, en Proceso penal y actuacin de oficio de jueces y tribunales, Cuadernos deDerecho Judicial, nm. 28, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pg. 118.41MAZA MARTN J. M., ob. cit., pg. 120.42Para GISBERT GISBERT, A., La iniciativa probatoria del rgano jurisdiccional, Revista de DerechoProcesal, n 3, 1998, pg. 607, no habra obstculo en que si en su momento alguna diligencia, propuestaen tiempo y en forma por las partes hubiera sido rechazada por no pertinente, no pueda el Tribunalacordar su prctica por haber cambiado su valoracin sobre la misma tras la prctica de otrasdiligencias.


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Si comparamos la anterior regulacin legal con la existente en otrosordenamientos jurdicos europeos, a los que antes me he referido, puedeconcluirse que las facultades de iniciativa e impulso probatorio del juez penal son

limitadas. El lmite material viene representado por los hechos objeto de losescritos de calificacin, nicos sobre los que puede versar la prueba ex officio. Portanto, el juez en ejercicio de dicha facultad probatoria no puede aportar hechosnuevos y/o modificar sustancialmente los hechos de la acusacin43. Este lmitepermite diferenciar entre la carga de alegacin de hechos y la carga de aportacinde pruebas. La primera corresponde de forma exclusiva a las partes, de tal modoque el rgano judicial no puede aportar hechos distintos o modificarsustancialmente los hechos esenciales aportados por las partes. Por el contrario, lacarga de la prueba si bien corresponde principalmente a las partes, stas no tienenel monopolio, pues el juez o Tribunal puede, como complemento, acordar de

oficio la prctica de pruebas.

El precepto mereci una particular atencin por parte de los comentaristas de laLECrim. As, AGUILERA DE PAZ afirmaba que las excepciones del art. 729LECrim no tenan un carcter preceptivo y obligatorio, sino que su admisinestaba subordinada a las circunstancias concurrentes en cada uno, establecindosetan slo una facultad cuyo ejercicio estaba sometido al criterio del Tribunal, elcual acordar la prctica de las diligencias expresadas en l, o denegar suejecucin, segn lo estime procedente o no con arreglo a su prudente criterio, sinque contra dicho acuerdo pueda interponerse recurso de casacin, por haberusado el tribunal al adoptarla una de las facultades libremente conferidas almismo. Segua comentando dicho autor, que la disposicin del art. 729 LECrim,como excepcin a la regla general del art. 728 LECrim, no poda ser interpretadaextensivamente44.

En otro orden de consideraciones, no existe obstculo alguno para que laprctica de estas pruebas, que no fueron oportunamente propuestas por las partesen sus escritos de calificacin provisional, pueda ser acordada por el Tribunalprevia solicitud de alguna de las partes personadas en el juicio oral. Propuesta queno tendr, por supuesto, carcter vinculante para el Tribunal45.

43VERG GRAU, J., La defensa del imputado y el principio acusatorio , J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1994,pg. 134.44AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pg. 485.45AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 497-498.


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Para GIMENO SENDRA el equilibrio logrado por el legislador entre losprincipios de investigacin y de aportacin es notable y para la fecha depromulgacin de la LECrim de 1882, resulta digno de elogio46. Ahora bien, ello

no ha sido bice para que la anterior regulacin legal haya estado sometida aimportantes cuestionamientos, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina,con implicaciones constitucionales. Cuestionamientos que ya fueron suscitados enlos primeros momentos de la aprobacin de la LECrim por los propioscomentaristas, al considerar incompatible dicha previsin con el sistemaacusatorio. El mencionado AGUILERA DE PAZ daba cuenta de dichoscuestionamientos, aunque no los compartiera, destacando que la prescripcin delart. 729.2 LECrim, obedece a una necesidad impuesta por las exigencias de lajusticia47.

Son varias las cuestiones examinadas por la doctrina espaola relacionadas conel alcance e interpretacin del referido art. 729.2 LECrim. En todo caso, concarcter previo, la doctrina ha constatado el escaso uso en la prctica que se hacede dicha facultad48. Para algunos autores, la facultad de oficio puede acordarse nosolo respecto de los medios de prueba que no hubieren sido propuestos por laspartes, sino que, tambin, se puede ordenar la prctica de aquellos medios deprueba que, habiendo sido inadmitidos, se reputan pertinentes y tiles una vezpracticadas todas las pruebas solicitadas a instancia de parte49.

46GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, Edit. Civitas, Madrid, 1981, pg. 210.47

AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 492-493. Dicho autor escribi que se ha dicho que en elcaso a que nos referimos se saca al tribunal de la elevada e independiente esfera en que debe estarcolocado para convertirle en un acusador o defensor ms, segn que la prueba acordada se refiera alcargo o al descargo del inculpado. Se ha sostenido tambin que al hacer uso de la facultad otorgada paraordenar la prcticas de pruebas no propuestas oportunamente, se subroga en el lugar de las partessupliendo las omisiones de las mismas y subsanando sus deficiencias en cuanto a la articulacin de laspruebas, puesto que siendo necesarias stas no la articularon como debieran haberlo hecho,proponindolas, en su defecto, de oficio el tribunal. Se ha alegado, igualmente, que con ello puedeinferirse agravio al derecho de las partes, porque se trae al juicio extemporneamente una nuevaproposicin de pruebas, cuando aqul o aqullos a quienes pudieran perjudicar las diligencias asdecretadas no tienen ya medios para proponer los convenientes elementos probatorios para desvirtuarsus efectos y evitar dicho perjuicio. Se ha expuesto, adems, el peligro en que puede incurrir laindependencia y la imparcialidad con que debe proceder el tribunal sentenciador, toda vez que pudieradeterminar un prejuicio favorable o adverso para alguna de las partes; y, por ltimo, se afirma que deeste modo viene a intervenir dicho tribunal en el ejercicio de la accin aportando elementos acusadoresno propuestos por la acusacin, a pesar de que el acusador es el exclusivo dueo de la accin penaldentro del rgimen vigente, y el nico tambin que debe determinar lo necesario para su eficaz ejercicio,sin que nadie deba imponerle reglas para la formacin de su recto criterio ni trabas para el libre ejerciciode sus funciones.48FERNNDEZ LPEZ, M., Prueba y presuncin de inocencia, Iustel, Madrid, 2005, pgs. 335 y 350.49MAZA MARTN, J. M., Posibilidades, ob. cit., pg. 121. FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit.,pg. 340, quien cita, en apoyo de dicha tesis, la STC 33/1992, FJ 6.


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En relacin con el momento procesal oportuno para su prctica las opinionesdoctrinales son discrepantes. Un sector doctrinal, ciertamente minoritario, admiteque pueda acordarse la prctica de pruebas de oficio en el propio auto de

admisin de pruebas50. Para otros autores puede acordarse, una vez abiertas lassesiones del juicio oral, pero antes de que se hayan practicado las propuestas ainstancia de parte51. Por ltimo, otros autores se decantan por limitar el ejerciciode dicha facultad de iniciativa probatoria una vez practicadas en el juicio oral lasdiligencias de prueba propuestas por las partes52. Tesis esta ltima, que es la quemejor encaja con el carcter complementario de dicha facultad.

Por ltimo, es mayoritaria la posicin que exige el respeto a la garanta decontradiccin y de defensa en la prctica de la prueba de oficio53. Incluso se hasostenido la posibilidad de que, tras la prctica de dicha prueba, se conceda a la

parte a quien perjudique la oportunidad de ofrecer y practicar nuevas pruebasdirigidas a contrarrestar o neutralizar los resultados obtenidos con la prueba deoficio54.

En las prximas pginas doy cuenta del debate suscitado en el mbito casacionalpor el Tribunal Supremo en torno al alcance y constitucionalidad de las facultadesprobatorias ex officioreconocidas en el art. 729.2 LECrim, para luego examinar lospronunciamientos dictados por el propio Tribunal Constitucional.

3.2. Doctrina jurisprudencial

La doctrina elaborada por el Tribunal Supremo (TS) relativa a las facultadesprobatorias del Tribunal ha tenido un desarrollo contradictorio55. En algunas

50AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 493 y ss. Tambin, PIC i JUNOY, J., Reflexiones., ob.cit., pg. 178, para quien dicha solucin evita las dilaciones procesales que se derivaran de tener quesuspender el juicio oral para practicar la prueba decretada de oficio en el mismo acto del juicio.51SAAVEDRA RUZ, J., La iniciativa del Tribunal en el acto del juicio oral. Alcance de los artculos729 y 733 LECrim, en Cuestiones de Derecho Procesal Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, n 10, 1994,Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pg. 34.52MAZA MARTN, J. M., ob. cit., pg. 122; FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pgs. 341-342.53GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pg. 623; PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 176;FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pg. 343.54VERG GRAU, J., La tcnica de las pruebas orales como presupuesto de eficacia del juicioacusatorio, Revista del Poder Judicial, n 68, cuarto trimestre 2002, Consejo General del Poder Judicial,Madrid, pg. 328.55Un estudio ms detallado sobre la doctrina jurisprudencial puede consultarse en PIC i JUNOY, J.,Reflexiones., ob. cit., pgs. 148-152; del mismo autor, El derecho a la prueba en el proceso penal.Luces y sombras,Justicia, nm. 1-2, 2009, pgs. 133-143; y La iniciativa probatoria del juez penal y elprincipio acusatorio. Un estudio desde el Derecho Comparado, Diario La Ley, ao XXVII, nm. 6575,23 de octubre de 2006 (en formato electrnico).


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decisiones se ha mostrado contrario a la iniciativa ex officio del Tribunal,cuestionando incluso la validez constitucional del art. 729.2 LECrim. Esta lneajurisprudencial se fundamenta en la garanta de la imparcialidad objetiva y en el

principio acusatorio, al sostener que la prueba de oficio convierte al juez enacusador o defensor segn que la prueba acordada sea de cargo o de descargo,como argumento para negar toda iniciativa probatoria al Tribunal delenjuiciamiento56. Como afirma alguna sentencia, la facultad de iniciativaprobatoria no puede utilizarse por el Tribunal en contra del acusado, supliendo laactuacin del Ministerio Fiscal57. Con arreglo a esta doctrina, la prueba ex officiosecalificaba de prueba ilcita, por haber sido obtenida con vulneracin del derecho aun proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE).

Sin embargo, existe otra lnea jurisprudencial posterior que se muestra favorable,

no sin ciertos lmites, a la iniciativa probatoria del Tribunal. Para esta doctrina, elart. 729.2 LECrim tendra validez constitucional y no supondra ningunaviolacin del principio acusatorio ni del deber de imparcialidad objetiva judicial,siempre que la actividad probatoria del juez penal se limitase a los hechosdiscutidos en el proceso, se empleasen fuentes probatorias que ya constasen enlos autos y se garantizase el derecho de defensa y de contradiccin de todas laspartes. En esta misma lnea, se viene admitiendo dicha iniciativa cuando se tratade la denominada prueba sobre prueba, esto es, de aquella que no tiene lafinalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar suexistencia en el proceso58. En definitiva, prueba encaminada a verificar ocontrastar la fiabilidad de las pruebas que en su momento fueron propuestas porlas partes.

56Vid., por ejemplo, SSTS nm. 2706/1993, de 1 diciembre; nm. 904/1995, de 23 septiembre; nm.291/2005, de 2 marzo.57En alguna sentencia el TS ha sostenido que slo cuando la prueba arroja un resultado incriminatoriovulnerara la imparcialidad objetiva (STS nm. 755/1999, de 11 mayo). Esta doctrina parece sugerir laidea de que la prueba de oficio sera admisible, contrario sensu, cuando fuera favorable al acusado. Noobstante, esta posicin presenta serias objeciones, pues como advierte GUZMN, N., La verdad en el

proceso penal. Una contribucin a la epistemologa jurdica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pgs. 178-179, la inocencia no debe ser comprobada. Por ms que se considere que la prueba sea favorable alacusado, y aun cuando luego de su produccin ella haya efectivamente resultado de ese modo, laproduccin de dicha medida probatoria habr sido totalmente innecesaria. Que el juez realice unaprueba a favor del imputado se torna superfluo, pues cuenta con criterios jurdicos de decisin pararesolver el caso, sin necesidad de recurrir a una tarea probatoria oficiosa. Criterios que segn sealadicho autor viene dados por la aplicacin de los principios del estado de inocenciay del in dubio pro reo.58 Vid., por ejemplo, SSTS nm. 2188/2002, de 26 diciembre; nm. 918/2004, de 16 julio; nm.1084/2006, de 24 octubre; nm. 750/2007; de 28 septiembre; nm. 15/2008, de 16 enero; nm.209/2008, de 28 abril; nm. 1333/2009, de 14 diciembre.


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Esta ltima lnea jurisprudencial es la que ha acabado imponindose en losltimos tiempos, admitiendo, por tanto, la validez constitucional de la iniciativaprobatoria ex officio iudicis, aunque con ciertos lmites.

Incluso el TS ha censurado casacionalmente que el Tribunal de instancia nohiciera uso de la facultad de iniciativa prevista en el art. 729.2 LECrim. Lacuestin fue analizada en la STS nm. 443/2009, de 8 abril. La defensa denunci,en sede de casacin, la indebida denegacin de una prueba documentalconsistente en la aportacin de un informe clnico sobre la condicin dedrogodependiente del acusado y el tratamiento de deshabituacin a que estabasometido durante aproximadamente un ao. El recurrente alegaba que por lafecha del documento le fue imposible su proposicin en el escrito de defensa,anterior en el tiempo a la elaboracin del documento. En el acto del juicio oral la

defensa propuso la incorporacin del documento, que fue denegada por elTribunal por considerarla extempornea.

A pesar del carcter eminentemente casustico de la jurisprudencia, en dichasentencia el TS destaca cuatro conclusiones generales acerca de la interpretacindel art. 729.2 LECrim:

i) su aplicabilidad no ofrece duda cuando se trata de pruebas acordadas de oficiocon el fin de determinar el alcance probatorio o la eficacia de otras pruebaspropuestas por las partes (prueba sobre la prueba).

ii) igualmente el art. 729.2 LECrim no es contrario a la inexcusableimparcialidad del Tribunal, integrada en el derecho fundamental a la tutela judicialefectiva, cuando en la bsqueda de la verdad material, finalidad esencial delproceso, sin perder la imparcialidad, se utiliza aquella facultad como cauce paradecidir la prctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de losdebates y que las propias partes plantean. En estos casos no est ejercitando elTribunal una facultad de iniciativa o de proposicin de prueba sino una facultadordinaria de resolucin en funcin de un juicio de necesidad de la pruebaextemporneamente propuesta por alguna de las partes.

iii) asimismo, cuando la prueba se acuerda por iniciativa del Tribunal para poderdecidir de forma fiable con suficiente comprensin de lo alegado por las partes por ejemplo, inspeccin ocular para entender las descripciones que se hacen de unlugar- y de las circunstancias en que se enmarca el hecho enjuiciado, se originauna prueba neutral que no afecta la imparcialidad del Tribunal ni contradice elprincipio acusatorio.


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iv) lo que en ningn caso puede hacer el Tribunal es sustituir a la acusacin en suobligacin constitucional de aportar la prueba de cargo. No es por tanto admisiblela sustitucin por el Tribunal de la actividad probatoria de las acusaciones de tal

forma que la nica prueba utilizada para desvirtuar la presuncin de inocencia seala practicada por iniciativa del Tribunal por la va del art. 729.2 LECrim59.

En relacin con el caso analizado, el TS estim el motivo de casacin pordenegacin de diligencia de prueba, razonando que:

[] nada impeda que en tal caso el Tribunal, conocedor en ese momento de laexistencia del informe, de su contenido y de su relevancia acordara de oficio sulectura, su examen por las partes y su unin al acta del Juicio Oral sin perjuicio dela valoracin posterior que mereciera en la Sentencia. Todo ello mediante el

ejercicio de la facultad prevista en el art. 729 -2 de la LECrim, habida cuentaque: a) no se trata de un ejercicio libremente optativo sino discrecional al serviciode un fin no renunciable cual es el descubrimiento de la verdad material, de modoque el Tribunal no puede libremente buscar o no esa verdad, sino que debesiempre perseguirla como fin del proceso, ejerciendo esa facultad cuando seanecesario para ese resultado. Lo que el Tribunal puede y debe valorar es si se da ono la necesidad y conveniencia de practicar una prueba para ese fin, no si se debeo no perseguir la verdad material, dentro naturalmente del pleno respeto alprincipio acusatorio y a la salvaguarda de su imparcialidad; b) en este caso eraevidente que el informe no se poda haber propuesto en conclusionesprovisionales por ser de fecha posterior; c) su contenido era relevante y necesariopara justificar, en su caso, una realidad fctica de indudable significacin jurdico-penal; d) su unin a los autos en el Juicio Oral no careca de justificacin; e) nosupona esa prctica probatoria ningn fraude procesal por parte de ladefensa; f) no implicaba esa prctica ningn obstculo a la contradiccin ni exigasuspensin de la vista oral.

En definitiva: el que no pudiera ser tcnicamente propuesta en sentido propiopor extempornea, no impeda que la defensa expresara su relevancia e interesaradel Tribunal una decisin al respecto, haciendo ver la conveniencia de ejercitar de

59En la reciente STS nm. 749/2012, de 11 octubre, se censur la actuacin de la Sala que, despus dehaber odo a los acusados y a dos agentes policiales testigos de cargoque dijeron no haber presenciadola accin atribuida a los primeros, que motiv la acusacin por delito contra la salud pblica- acogi lapeticin del Fiscal de que, con suspensin del juicio, se citase a otros dos agentes no propuestosinicialmente por la acusacin ni tampoco por la defensa, pero cuyos datos obraban ya en las actuacionespoliciales. Segn la sentencia, con su actuacin la Sala cubri un completo vaco de prueba de laacusacin, que haba dejado sin sustento a uno de los extremos de la hiptesis inculpatoria quepropugnaba. Por tanto, el Tribunal se subrog indebidamente en el papel de la acusacin, con claroperjuicio de su imparcialidad objetiva.


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oficio la facultad prevista en el art. 729-2 de la LECrim. La facilidad de suprctica, la importancia de su contenido, y la salvaguarda de la imparcialidad quetal ejercicio no alteraba, supone que en este caso la decisin contraria del

Tribunal, sin beneficiar al proceso ni a ninguno de sus principios, con innecesariosacrificio de la verdad material, constituya un quebrantamiento del proceso porincorrecto ejercicio, en sentido negativo, de la facultad prevista en el art. 729-2 dela LECrim.

3.3. Doctrina constitucional

Tambin el Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado en variasresoluciones acerca de la compatibilidad entre la garanta de imparcialidad judicialy la iniciativa probatoria ex officio del juez o Tribunal del enjuiciamiento. Con

arreglo a la doctrina constitucional la facultad prevista en el art. 729.2 LECrim noes inconstitucional, salvo que suponga una actividad inquisitiva encubierta. Suexistencia o no obligar a examinar la actuacin del Tribunal a la vista de lasconcretas circunstancias concurrentes, para determinar si existi o no dichaactividad inquisitiva encubierta.

La STC 188/2000 aborda por primera vez el tema desde la perspectivaconstitucional. El FJ 2 resume el ncleo de la doctrina constitucional:

[] la garanta de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con suiniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sinembargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada todaactividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechosobjeto de los escritos de calificacin o como complemento para contrastar overificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. Enefecto, la excepcional facultad judicial de proponer la prctica de pruebas, previstalegalmente en el art. 729.2 LECrim, no puede considerarse per se lesiva de losderechos constitucionales alegados, pues esta disposicin sirve al designio decomprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar aformar, con las debidas garantas, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741LECrim), en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que le es propia (art. 117.3

CE). Y ello sin perjuicio, claro est, de que no quepa descartar la posibilidad deutilizacin indebida de la facultad probatoria ex officio iudicis prevista en el art.729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias insitas en elprincipio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de laantedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los lmites delprincipio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del


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derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada casoconcreto60.

En el supuesto examinado el Juez de lo Penal haba acordado de oficio, durantela celebracin del juicio oral, el interrogatorio de un testigo cuya identidad habasido obtenida a partir de un informe policial y de la propia declaracin delperjudicado. El TC avala constitucionalmente la actuacin del juez, al afirmar, enel FJ 3, que:

[] cuando -como aqu es el caso- se adopta una iniciativa probatoria ex officioiudicis, no de forma inopinada o sorpresiva, ni como parte de un planpreconcebido por el juzgador, sino como propuesta asumida por las partesacusadoras y en virtud de una decisin razonablemente fundada a partir de la

emergencia en el acto del juicio de una fuente adicional de prueba de la que, enbuena lgica, caba esperar una cierta corroboracin de los hechos enjuiciados conel objetivo, no de condenar o de exculpar, sino de alcanzar el grado preciso deconviccin para adoptar una decisin resolutoria del conflicto, ninguna quiebra dela imparcialidad judicial cabe imputarle al juzgador y ninguna vulneracin delprincipio acusatorio puede entenderse producida.

Con otras palabras: no se puede temer legtimamente la prdida de laimparcialidad objetiva de un Juez que acuerda una diligencia probatoria, en elseno del juicio oral -por tanto, con plena garanta de contradiccin- con el fin deesclarecer un hecho reconocido por las acusaciones y por el mismo acusado. Ypor lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, que ha de presumirse salvoprueba en contrario, a falta de la ms mnima acreditacin, aun indiciaria, de quela Juez de lo Penal se hubiese guiado por otra intencin que no fuese la deahondar en la clarificacin de los hechos enjuiciados, no cabe sostener confundamento que la juzgadora ya conoca con antelacin cul iba a ser el sentido,favorable o perjudicial para el imputado, de la decisin por ella acordada. Endefinitiva: en las circunstancias del caso presente no cabe hablar, con el menorfundamento, de que la iniciativa del Juzgador entrae una actividad inquisitivaencubierta o signifique una toma de partido por la acusacin o por la defensa.

Por ltimo, en relacin con el respeto del derecho de defensa y la garanta decontradiccin, el FJ 3 sigue declarando que:

Por lo dems, a la prctica de la controvertida diligencia probatoria no cabeoponerle ni la causacin de indefensin alguna, ni el desconocimiento de las

60 Vid., tambin, ATC 397/2003, FJ 2, en relacin con un informe pericial dactiloscpico que, enrealidad, fue aportado al juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal.


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exigencias propias del principio contradictorio puesto que, propuesta la iniciativa,las partes pudieron alegar en defensa de su derecho e inters, y as lo hicieron, sinque conste que no pudiesen intervenir en la prctica de la testifical acordada de

oficio para someterla a contradiccin, contestndola y discutindola. As pues, lapretensin deducida, por lo que a esta tacha se refiere, se ha de desestimar.

La temtica de la prueba de oficio fue abordada nuevamente en la STC130/2002. El FJ 5 reconoce expresamente que:

[] el impulso probatorio del rgano judicial (tanto de oficio como a peticinde parte) puede, en ocasiones y a la vista de las circunstancias del caso, traspasarlos lmites que le imponen el debido respeto al principio acusatorio, en el sentidode que quien debe formular la acusacin y sobrellevar la carga de la prueba

inculpatoria es la acusacin y no quien ha de dictar sentencia en el proceso,menoscabando reflejamente aquella apariencia de imparcialidad objetiva que debepreservarse en todo momento [] Por ello debe indagarse -a la vista de los datosobjetivos que quepa extraer del modo de proceder que en cada caso hayaobservado el rgano judicial- si tras un impulso probatorio aparentemente neutral,incluso al abrigo de lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim, el Juez no haemprendido en realidad sino una actividad inquisitiva encubierta [].

En el caso analizado, el Fiscal, ante la suspensin del acto del juicio oral por laincomparecencia de un testigo, propuso la citacin de dos nuevos testigos(agentes policiales) que haban intervenido en el atestado policial y que, por lotanto, ya estaban identificados. El Juez de lo Penal acord la admisin de la nuevaprueba testifical propuesta por la acusacin pblica. La defensa hizo constar suprotesta por entender que era una prueba extempornea. Practicada la pruebatestifical, la defensa no intervino ni formul pregunta alguna, por considerarlanula de pleno derecho. A la vista de tales circunstancias, el TC rechaz laexistencia de vulneracin del derecho de defensa (art. 24.2 CE). Declara el TC, ensu FJ 6, que:

[] hemos de rechazar, en primer lugar la lesin a una de las dimensiones delderecho a un proceso judicial con todas las garantas (art. 24.2 CE); en concreto,

la relativa a garanta de la defensa del recurrente, pues en todo momento conocila admisin de las pruebas testificales pedidas por el Fiscal, la identidad ycondicin de los testigos y su relacin con el objeto del proceso penal. Asimismo,la suspensin de la vista le permiti sobre la base de esta informacin articular suefectiva defensa, debiendo asumir el riesgo aparejado a la negativa de someter ainterrogatorio a dichos testigos cuando tuvo oportunidad de hacerlo. Por tanto,esa dimensin del derecho a un proceso judicial con todas las garantas (art. 24.2CE), dirigida a la efectiva garanta del derecho de defensa de las partes en ese


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proceso judicial, y que se manifiesta en el inexcusable respeto a los principios decontradiccin e igualdad procesal de las partes, a los efectos de ejercer en paridadde condiciones precisamente sus derechos de defensa alegando y pudiendo probar

lo alegado [], ha sido respetada en el caso objeto de enjuiciamiento.

En relacin con la prdida de neutralidad del juez, invocada por el recurrente, alhaber coadyuvado con la acusacin y contribuir a una indebida subsanacin de lainsuficiencia de la prueba de cargo, el TC descarta, tambin, la existencia deviolacin constitucional desde la perspectiva del derecho a un proceso con todaslas garantas, al afirmar que:

7. [] a la vista de las circunstancias que rodean el caso presente, es precisoconstatar que el apartado 5 del art. 793 LECrim permite la propuesta de nuevas

pruebas al inicio del juicio oral, siempre que puedan practicarse durante el acto dela vista; y el apartado 3 del art. 746 LECrim (en relacin con el art. 793.5LECrim), que es el invocado por el Juez de lo Penal y la Audiencia Provincial parafundamentar la "peculiar actividad probatoria" i

iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios

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