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Informe sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional
Muy recientemente, el día tres de enero, el gobierno aprobó el anteproyecto de Ley
Orgánica de Medidas de Reforma para el Cumplimiento Integro y Efectivo de las Penas por
Delitos más Graves; y aun no asimilado su alcance, contenido y efectos, siete días después,
aprueba el Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal en
materia de Prisión Provisional.
Según el propio Ministro de Justicia, esta reforma se estructura sobre tres ejes, el
primero dirigido a la adecuación de la regulación procesal en materia de prisión preventiva a la
doctrina del Tribunal Constitucional, el segundo a mejorar la eficacia del Estado de Derecho en
la lucha contra la criminalidad y la delincuencia, y el tercero al el establecimiento de nuevas
medidas de protección para las víctimas, en especial para las de la violencia doméstica. Se
pretende impedir que durante la tramitación de una causa el imputado pueda reincidir en la
comisión de hechos delictivos, para lo que prevé como motivo de ingreso en prisión la
habitualidad.
Trataremos en este informe de llevar a cabo una aproximación al significado de la
reforma y su alcance.
Primero.- Exposición de Motivos
Según acabamos de decir el primer eje de la reforma es la adecuación de la prisión
provisional a la doctrina del TC, lo que era sin duda una necesidad insoslayable y no aplazable
por mas tiempo del producido.
Esta necesidad se refiere en el apartado I de la Exposición de Motivos cuando se alude
a la reforma como a una exigencia del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, en
cuanto a que en el punto 17 del mismo, dentro del apartado dedicado a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal se recogía la necesidad de abordar " la "reforma de la prisión
provisional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional". También se cita la
existencia de un cuerpo de doctrina consolidado que no se refleja en la regulación legal,
citando el planteamiento asumido por el propio TC de autoplantearse una cuestión de
inconstitucionalidad de los arts. 503 y 504 en la sentencia 47/2000.
Efectivamente la actual regulación de la prisión provisional recogida en los arts. 503 y
504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dista mucho de acomodarse a los principios
constitucionales que en el art. 17 de nuestra constitución se recogen .
Al respecto el propio TC en la citada Sentencia 47/2000 (Pleno), de 17 febrero dictada
en Recurso de Amparo núm. 889/1996, se plantea en su Fundamento número cinco la
constitucionalidad de la medida diciendo:"5. La comparación entre los requerimientos
dimanantes del art. 17 de nuestra Constitución, tal y como los ha delimitado nuestra doctrina y
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las circunstancias bajo las que los preceptos transcritos permiten acordar la prisión, pone de
manifiesto «prima facie», que la Ley ni exige la presencia de un fin constitucionalmente legítimo
para acordar tal medida, ni determina cuáles son los fines constitucionalmente legítimos que
permiten acordarla ni, por lo tanto, exige que éstos se expresen en la resolución que la
acuerda. Quizás bastaría esa insuficiencia de la Ley para entender vulnerado por ella el art. 17
CE en los términos que señalamos, para el derecho al secreto de las comunicaciones, en la
STC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999\49), F. 4 y 5." Tras añadir a esta inicial insuficiencia
otras posibles tachas de inconstitucionalidad del caso concreto que resolvía en el punto 3º del
Fallo tras otorgar el amparo solicitado acuerda "Plantear la cuestión de inconstitucionalidad de
los arts. 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."
Ciertamente que el planteamiento de esta cuestión por el propio Tribunal Constitucional
era consecuencia lógica de la reiterada y consolidada doctrina de los presupuesto y requisitos
que de la prisión provisional había ido formando, por lo que sin duda su decisión estaba mas
que justificada
En el apartado II recoge en esencia los postulados constitucionales de la institución
aludiendo expresamente a la excepcionalidad y proporcionalidad. Se recoge textualmente:
"La excepcionalidad de la prisión provisional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la
regla general ha de ser la libertad del imputado o acusado durante la pendencia del proceso
penal y, consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción. Por tanto, no
puede haber más supuestos de prisión provisional que los que la ley de forma taxativa y
razonablemente detallada prevea." Sin embargo como se observa se incurre aquí en un
defecto bastante importante y es la contraposición de excepcionalidad y taxatividad legal, ya
que excepcionalidad quiere decir exactamente lo que significa, excepción a una regla general
que no puede ser otra que la libertad, por lo que identificar excepcionalidad con causas
taxativamente previstas en la ley no es correcto, sobre todo si las causas son tan amplias que
la excepción se convierte en regla, pasando a ser la prisión la norma general y la libertad la
excepción.
A continuación muy correctamente alude a la proporcionalidad como canon de
legitimidad que exige la adecuación de la prisión a determinados fines legítimos.
Al respecto ya la STC 41/1982 de 2 de julio aludía al principio de excepcionalidad
diciendo. "2. La institución de la prisión provisional, situada entre el deber estatal de perseguir
eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del
ciudadano, por otro, viene delimitada en el texto de la C.E. por las afirmaciones contenidas en:
a) el art. 1.1, consagrando el Estado social y democrático de derecho que «propugna como
valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político»; b) en la sección
1.ª, capítulo 2.° del título I, el art. 17.1, en que se establece que «toda persona tiene derecho a
la libertad y a la seguridad Nadie puede ser privado de su libertad, sino con observancia de lo
establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley», y c) en el art.
24.2, que dispone que todos tienen derecho «a un proceso público sin dilaciones indebidas... y
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a la
presunción de inocencia».
El mandato constitucional español relativo a los principios de libertad y seguridad
encuentra sus precedentes en las Constituciones españolas de 1812 (art. 290), de 1837 (art.
7), de 1845 (art. 7), de 1869 (art. 2), de 1873 (art. 4), de 1876 (art. 4) y de 1931 (art. 29), y en
los instrumentos internacionales siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 (art. 9), Convenio para Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de 1950 (art. 5) y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de
1966 (art. 9). Todos los textos -internos e internacionales- valoran como esenciales los
principios de libertad y seguridad y, en lógica coherencia con el mandato constitucional español
reseñado, al consistir la prisión provisional en una privación de libertad debe regirse por el
principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como medida cautelar y
adoptada mediante
resolución judicial motivada que consta, de modo expreso, en las actuaciones judiciales objeto
de examen en el presente caso, aun dentro de la provisionalidad inherente al auto de
procesamiento y al escrito de calificación.
La disposición del art. 503 de la L.E.Cr., cuya aplicación al caso presente está
justificada, no debe en su aplicación desvirtuar el contenido de la institución de la prisión
preventiva que, como precisa en su art. 9.3 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos «no debe ser la regla general» para las personas que hayan de ser juzgadas. Por otra
parte, y en apoyo de esta tesis, la Resolución 11/65 del Consejo de Europa recomienda a los
Gobiernos que actúen de modo que la prisión provisional se inspire en los siguientes
principios:
a) no debe ser obligatoria y la autoridad judicial tomará su decisión teniendo en cuenta
las circunstancias del caso; b) debe considerarse como medida excepcional, y c) debe ser
mantenida cuando sea estrictamente necesaria y en ningún caso debe aplicarse con fines
punitivos."
Tanto la excepcionalidad y proporcionalidad han sido de sobra reiteradas, entre
otras, en STC núm. 98/1997 de 20 mayo o 128/1995 de 26 julio al decir: " Más allá, pues, del
expreso principio de legalidad (artículo 17.1 y 17.4 CE), debe consignarse que la legitimidad
constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como
presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como
objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza
de la medida; y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su
mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y
proporcionada a la consecución de los fines antedichos"
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Por último también traer a colación la ineludible necesidad de recordar que estamos en
presencia de una estricta medida cautelar, y no de una pena anticipada, sin que por tanto la
prisión provisional pueda servir a fines de prevención general. Ello también lo recoge la citada
STC 47/2000 de 17 febrero cuando dice: "En efecto, en la STC 128/1995 (F. 3), dijimos que
«el contenido de privación de libertad, que la prisión provisional comporta, obliga a concebirla,
tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria,
de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la
justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de
asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo
de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico». Destacábamos a
continuación que es esa finalidad cautelar y no represiva lo que permite acordarla sin vulnerar
la presunción de inocencia, subrayando después que la falta de expresión de ese fundamento
justificativo afecta a la misma existencia del presupuesto habilitante de la privación de libertad
y, por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el art. 17 CE."
En el mismo sentido también la STC 147/2000 de 29 mayo de un modo claro y
contundente vuelve a recordar toda la doctrina constitucional y nos alude al superior valor de
la libertad: "3. En un Estado social y democrático de Derecho como el que configura nuestra
Constitución, la libertad personal no es sólo un valor superior del Ordenamiento jurídico (art.
1.1 CE) sino además un derecho fundamental (art. 17 CE ), cuya trascendencia estriba
precisamente en ser el presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. La libertad
de los ciudadanos es en un régimen democrático donde rigen derechos fundamentales la regla
general y no la excepción, de modo que aquéllos gozan de autonomía para elegir entre las
diversas opciones vitales que se les presentan. La libertad hace a los hombres sencillamente
hombres. En atención a su papel nuclear y su directa vinculación con la dignidad de la persona
(art. 10.1 CE), el derecho a la libertad reconocido en el art. 17 CE corresponde por igual a
españoles y extranjeros (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre [RTC 1984\107] y 115/1987, de
7 de julio [RTC 1987\115])."
Al principio de legalidad: "De acuerdo con ese significado prevalente de la libertad, la
Constitución contempla las excepciones a la misma en los términos previstos en el art. 17.1
CE: «nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este
artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». Se trata de una formulación negativa,
similar a la que define el principio de legalidad penal y sancionadora del art. 25.1 CE, y que
establece una reserva de ley para las restricciones legítimas de la libertad. La misma reserva
de ley se prevé en el art. 17.4 CE, en su segundo inciso, para una modalidad específica de
restricción a la libertad, la prisión provisional, imponiendo este precepto que sea la ley la que
determine el plazo máximo de duración de la misma. En la STC 128/1995, de 26 de julio (RTC
1995\128), este Tribunal declaró que la prisión provisional es una medida cautelar sometida al
principio de legalidad, excepcional, subsidiaria, provisional, y proporcionada al logro de fines
constitucionalmente legítimos. A los efectos del presente recurso de amparo, interesa
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determinar ante todo las notas de legalidad y excepcionalidad que caracterizan a la referida
medida.
4. La prisión provisional sólo puede ser impuesta en la medida en que esté prevista
expresamente por la ley, hasta el punto de que cabe formular la máxima «nulla custodia sine
lege». En las SSTC 140/1986, de 11 de noviembre (RTC 1986\140), F. 5, y 160/1986, de 16 de
diciembre (RTC 1986\160), F. 4, se expresa que «el derecho a la libertad del art. 17.1, es el
derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo “en los casos y en la forma previstos en
la Ley”: En una Ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privación, es desarrollo del
derecho que así se limita». La interrelación entre los apartados 1 y 4 del art. 17 CE comporta
en esta materia obligaciones tanto para el legislador como para el órgano judicial que la
imponga en concreto, obligaciones que hemos mencionado en otras ocasiones y que ahora
conviene recordar.
A) La Ley (dentro de los límites que le marcan la Constitución y los tratados
internacionales) desarrolla un papel decisivo en relación con este derecho, pues es en ella
donde se conforman los presupuestos de la privación de libertad por imperativo constitucional,
y donde –aunque no sólo– se determina el tiempo «razonable» en que puede ser admisible el
mantenimiento de dicha situación (STC 241/1994, de 20 de julio). Pero a pesar de este carácter
decisivo de la ley respecto a la posibilidad de prever restricciones a la libertad, no cabe duda de
que tal ley ha de estar sometida a la Constitución. Por ello, hemos afirmado que el derecho a la
libertad no es un derecho de pura configuración legal (SSTC 206/1991, de 30 de octubre [RTC
1991\206]; 3/1992, de 13 de enero [RTC 1992\3], F. 5; 241/1994, de 20 de julio, F. 4; 128/1995,
F. 3; 157/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997\157], F. 2 y 47/2000, de 17 de febrero [RTC
2000\47], F. 2), así como que el art. 17.4 CE no es una norma en blanco (SSTC 8/1990, de 18
de enero [RTC 1990\8]; 206/1991 y 13/1994, de 17 de enero [RTC 1994\13])."
A la vinculación con los tratados internacionales suscritos: "En materia de prisión
provisional, aparentemente la Constitución sólo impone de manera expresa al legislador la
obligación de fijar plazos, plazos que han de ser efectivos, y, como competencia que incumbe
al legislador, es obvio que éste puede variar tales plazos [SSTC 127/1984, de 26 de diciembre,
F. 3; 40/1987, de 3 de abril [RTC 1987\40], F. 2; 37/1996, de 11 de marzo [RTC 1996\37], F. 4
B)]. Pero aunque el art. 17.4 CE no imponga un límite preciso y terminante para la duración
máxima de la situación de prisión provisional, desde nuestras primeras resoluciones al respecto
hemos afirmado que tanto el art. 5.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627), como el art. 9.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977\893 y ApNDL 3630),
imponen, por la vía del art. 10.2 CE, la exigencia de que dicho plazo sea determinado de
manera «razonable» [SSTC 108/1984, de 26 de noviembre (RTC 1984\108), F. 2 a); 127/1984,
F. 3; 32/1987, de 10 de marzo (RTC 1987\32), F. 3; 40/1987, de 3 de abril, F. 2; 241/1994, de
20 de julio, F. 4; 37/1996, de 11 de marzo, F. 3 A)]. En sentido similar, la STC 128/1995, F. 3,
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advierte que el principio de proporcionalidad limita la duración máxima de la prisión
provisional."
Al límite temporal máximo: " Como destaca la STC 98/1998, de 4 de mayo, F. 2, la
imposición constitucional de que el legislador determine el plazo máximo de duración de la
prisión provisional encuentra su último fundamento en la seguridad jurídica de los ciudadanos,
que con la previsión legal tienen la posibilidad de conocer hasta qué momento puede durar la
restricción de su derecho fundamental a la libertad en virtud de la medida cautelar. Las ideas
de advertencia y previsibilidad del tope temporal máximo de la prisión provisional cobran así un
significado central en el cumplimiento del mandato del segundo inciso del art. 17.4 CE. Al
mismo tiempo, este precepto pretende evitar la lentitud de la justicia en los procesos penales,
de modo que la determinación de un plazo legal para la prisión provisional sirva de acicate a
los órganos judiciales para que aceleren la instrucción y el enjuiciamiento de las causas
penales con preso (SSTC 8/1990, de 18 de enero, F. 4 y 206/1991, de 30 de octubre, F. 4)."
Al principio de reserva de ley orgánica: "Igualmente, la ley que prevea los supuestos
de prisión provisional así como su duración máxima ha de adoptar la forma de ley orgánica, ya
que al limitar el derecho a la libertad personal constituye un desarrollo del derecho
fundamental, de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE (SSTC 140/1986, de 11 de
noviembre, FF. 5 y 6 y 32/1987, de 12 de marzo, F. 3)."
Al principio de exclusividad jurisdiccional: "B) La prisión provisional es una medida
cautelar que sólo puede ser acordada por los órganos judiciales. Aunque la Constitución no
imponga expresamente la judicialidad de esta medida, es lo cierto que la doctrina de este
Tribunal la ha afirmado reiteradamente desde la perspectiva de que toda medida restrictiva de
derechos fundamentales requiere una decisión judicial motivada [SSTC 41/1982 (RTC
1982\41), FF. 2 y 3; 108/1984, F. 2 b); 56/1987, de 14 de mayo (RTC 1987\56), F. 4; 3/1992, de
13 de enero, F. 5; 13/1994, de 17 de enero, F. 6; 71/1994, de 3 de marzo (RTC 1994\71), F. 13;
128/1995, F. 4 a); 44/1997, de 10 de marzo (RTC 1997\44), F. 5 b); 66/1997, de 7 de abril, F. 4
b); 33/1999, de 8 de marzo, F. 3 y 47/2000, de 17 de febrero, F. 3]. E incluso se ha señalado
esta misma característica en un procedimiento de extradición (STC 11/1985, de 30 de enero
[RTC 1985\11], F. 1)."
Al plazo razonable: "La regla «nulla custodia sine lege» obliga a que la decisión
judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional esté prevista en uno de los
supuestos legales (uno de los «casos» a que se refiere el art. 17.1 CE) y se adopte mediante el
procedimiento legalmente regulado (en la «forma» mencionada en el mismo precepto
constitucional). De ahí que hayamos dicho reiteradamente que el derecho a la libertad pueda
verse conculcado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como
cuando se opera contra lo que la ley dispone (SSTC 127/1984, de 12 de diciembre, F. 2;
34/1987, de 12 de marzo [RTC 1987\34], F. 1; 13/1994, de 17 de enero, F. 6; 241/1994, de 20
de julio, F. 4 y 128/1995, de 26 de julio, F. 3). Y también hemos afirmado que los plazos han de
cumplirse por los órganos judiciales, por lo que en caso de incumplimiento resulta afectada la
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garantía constitucional de la libertad contenida en el art. 17 CE (SSTC 127/1984, F. 3; 40/1987,
de 3 de abril, F. 2; 103/1992, de 25 de junio y 37/1996, de 11 de marzo, F. 3). El preso
preventivo goza pues de un derecho fundamental a no permanecer en prisión más allá de un
plazo razonable (SSTC 8/1990, F. 4 y 206/1991, F. 4), y desde luego a ser puesto en libertad
una vez que se ha cumplido el plazo máximo de duración de la medida cautelar impuesta por
una misma causa.
Se solapan así y coinciden en esta materia infracción legal y vulneración de la
Constitución, de modo que la eventual superación del plazo máximo de la prisión provisional
adquiere un rango constitucional (SSTC 56/1997, de 17 de marzo [RTC 1997\56], F. 4;
98/1998, de 4 de mayo, FF. 1 y 2; 71/2000, de 13 de marzo [RTC 2000\71], F. 5; 72/2000, de
13 de marzo [RTC 2000\72], F. 6). En consecuencia, no cabe que la interpretación judicial
sobre el precepto legal que determina el plazo de la prisión provisional sea reconducida de
manera mecánica al ámbito de una cuestión de legalidad ordinaria; al contrario, ya que en ese
precepto se determinan las condiciones formales y materiales bajo las que procede la privación
provisional de libertad, la interpretación al respecto mantenida por los Tribunales puede adquirir
relevancia constitucional si, por su naturaleza, la misma desconoce los márgenes legales hasta
el extremo de que desfigure los enunciados de la ley que resulta de aplicación (STC 241/1994,
F. 4).
A su carácter excepcional: " 5. La prisión provisional se caracteriza asimismo por ser
una medida excepcional. El art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
expresa claramente esta idea: «La prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo». La excepcionalidad de
esta medida cautelar ha sido también reiteradamente reconocida por la doctrina de este
Tribunal (entre otras, SSTC 32/1987, de 10 de marzo, F. 3; 34/1987, de 12 de marzo, F. 2;
40/1987, de 3 de abril, F. 2; 117/1987, de 8 de julio [RTC 1987\117], F. 2; 88/1988, de 9 de
mayo [RTC 1988\88], F. 1; 9/1994, de 17 de enero [RTC 1994\9], F. 6; 19/1999, de 22 de
febrero, F. 4; 71/2000 y 72/2000, ambas de 13 de marzo, FF. 5 y 6 respectivamente). En
relación con la prisión que se puede sufrir en un procedimiento por delito, la STC 14/2000, de
17 de enero (RTC 2000\14), ha indicado en este mismo sentido que la situación ordinaria del
imputado en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar; así se
deduce de la efectiva vigencia en nuestro Ordenamiento jurídico de los derechos
fundamentales a la libertad personal (art. 17.1 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2
CE).
A su naturaleza de medida cautelar y proscripción de fines punitivos: "Conforme
ya ha quedado indicado, en un sistema como el que configura la Constitución, en el que la
libertad desempeña un papel nuclear (STC 3/1992, de 13 de enero, F. 3), el disfrute de la
libertad es la regla general, en tanto que su restricción o privación representa una excepción.
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Por otra parte, y aunque la prisión provisional coincida materialmente con las penas privativas
de libertad, ya que también consiste en una restricción de la libertad, al tratarse de una medida
cautelar no puede ser confundida ni plenamente identificada con la pena de prisión; con la
prisión provisional no pueden perseguirse fines punitivos ni de anticipación de la pena (por
todas, STC 128/1995, F. 3).
Al principio favor libertatis como criterio esencial de interpretación: "Como
consecuencia de esta característica de la excepcionalidad, rige el principio del «favor libertatis»
(SSTC 32/1987 y 34/1987, ambas de 12 de marzo; 115/1987, de 7 de julio y 37/1996, de 11 de
marzo) o del «in dubio pro libertate» (STC 117/1987, de 8 de julio), formulaciones que, en
definitiva, vienen a significar que la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la
prisión provisional «debe hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a
la libertad que tales normas restringen, dado, además, la situación excepcional de la prisión
provisional. Todo ello ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la Ley más
favorable, o sea, la menos restrictiva de la libertad» (STC 88/1988, F. 1).
Por tratarse de una medida excepcional hemos señalado también que el derecho a la
libertad se vulnera, no sólo cuando el afectado por ella sigue en prisión más allá del límite
máximo absoluto (STC 37/1996), sino incluso cuando siendo legalmente posible la prórroga o
el mantenimiento de la medida, las decisiones judiciales correspondientes no han sido
acordadas antes de que se cumpliera el plazo relativo oportuno [SSTC 40/1987, de 3 de abril,
F. 3; 103/1992, de 25 de junio, F. 3; 9/1994, de 17 de enero, F. 6; 56/1997, FF. 5 y 11; 98/1998,
de 4 de mayo, F. 4; 142/1998, de 29 de junio (RTC 1998\142), F. 3 b); 234/1998, de 1 de
diciembre (RTC 1998\234), F. 2 y 19/1999, de 22 de febrero, F. 4].
A las normas para su cómputo: "En el mismo sentido hemos declarado que
no es posible computar el plazo máximo de prisión en función de cada uno de los delitos
imputados en una misma causa, ya que este criterio haría depender dicho plazo de un
elemento incierto (SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, F. 4 y 28/1985, de 27 de marzo [RTC
1985\28], F. 4). Ni tampoco cabe contabilizar dentro del tiempo de prisión provisional sufrido
como consecuencia de un procedimiento el período de cumplimiento de condena de una pena
de prisión impuesta en otra causa, porque ello determinaría también que el límite temporal de
duración de la prisión provisional dependiera de un elemento incierto (STC 19/1999), doctrina
ésta que hemos extendido al ámbito en que coincide la situación de prisión provisional por
extradición con la situación de penado en prisión por otra causa (SSTC 71/2000 y 72/2000). En
estas últimas resoluciones se contiene la declaración general de que los eventos ajenos a la
propia medida cautelar de prisión provisional, no previstos en el precepto que la regula, no
pueden ser tenidos en consideración para el cómputo del plazo máximo de duración de la
misma."
En el apartado III alude en primer lugar al establecimiento de un limite mínimo para
acordar la prisión que se sitúa en dos años, salvo casos especiales que luego se verán, y que
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por cierto pasan de ser especiales a generales. En este punto se rebaja el límite que
actualmente existía de tres años de Prisión. Debe recordarse que con la entrada en vigor del
CP de 1995, al haberse refundido en una sola pena de prisión las diferentes penas privativas
de libertad, ha de entenderse por pena superior a la de prisión menor la de prisión superior a
tres años, es decir lo que con el actual Co se denominan penas graves según el art. 33, ya que
así lo preceptúa la Disposición Transitoria Undécima del CP de 1995, en la que se consideran
sustituidas la pena de prisión mayor por la de prisión de tres a ocho años, y la de prisión menor
por la de prisión de seis meses a tres años. En segundo lugar se refiere a la duración de la
prisión, reiterando el principio de proporcionalidad y su mantenimiento mientras subsistan los
fines constitucionalmente legítimos y aludiendo al criterio de plazo razonable también recogido
por el TEDH.
En el apartado IV se refiere al procedimiento, manteniéndose la reforma ya operada por
la LO 5/1995 de 2 de mayo de que solo puede acordarse la prisión a instancias del Ministerio
Fiscal o de una parte acusadora, previa audiencia de las partes. Introduce la necesidad de
motivación de la resolución en que se acuerde y unifica y aclara el régimen de recursos,
remitiéndose a la apelación por los trámites del art. 766 del procedimiento abreviado. También
alude al mantenimiento de otras dos modalidades de prisión, la atenuada y la incomunicada,
que se moderniza.
Segundo.- Regulación legal de la prisión provisional
1. Doctrina constitucional.
Aparte de las sentencias ya reseñadas podemos volver a recordar entre otras
muchas la citada STC 47/2000, cuando decía: "En efecto, en la STC 128/1995 (F. 3), dijimos
que «el contenido de privación de libertad, que la prisión provisional comporta, obliga a
concebirla, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente
necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que,
constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una medida justificada en esencia por
la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de
demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen
jurídico». Destacábamos a continuación que es esa finalidad cautelar y no represiva lo que
permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia, subrayando después que la falta de
expresión de ese fundamento justificativo afecta a la misma existencia del presupuesto
habilitante de la privación de libertad y, por lo tanto, al derecho fundamental proclamado en el
art. 17 CE."
10
En idéntico sentido la STC 145/ 2001 de 18 junio que de forma sumamente clara y
taxativa dice: "la constitucionalidad de la prisión provisional exige el cumplimiento de
determinados requisitos:
a) Es necesario que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la
existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la
consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la
medida. En concreto, se ha señalado que estos riesgos a prevenir son la sustracción a la
acción de la Administración de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración
delictiva (STC 207/2000, de 24 de julio [RTC 2000\207]), F. 6).
b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional
deben expresarse en una resolución judicial motivada. Para que la motivación se considere
suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los
intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la
realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos por otro) y
que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del
normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional
[SSTC 128/1995, de 26 de julio (RTC 1995\128)), F. 4 b), y 47/2000, F. 2].
Entre los criterios que este Tribunal ha considerado relevantes para el enjuiciamiento
de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las
características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se amenaza y, en
segundo lugar, «las circunstancias concretas y las personales del imputado», siendo relevante,
a estos efectos, el momento procesal en que la medida se adopta (SSTC 37/1996, de 11 de
marzo, F. 6, 62/1996, de 16 de abril, F. 5)."
2. Regulación concreta en el Anteproyecto.
“Artículo 502.
1. Podrá decretar la prisión provisional el Juez o Magistrado instructor, el Juez que
forme las primeras diligencias, así como el Juez de lo Penal o Tribunal que conozca de la
causa.
2. La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de
conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas
menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los
mismos fines que con la prisión provisional.
3. La gravedad de la pena, por si sola, no podrá justificar la adopción de la prisión
preventiva si, atendida la naturaleza del hecho y las circunstancias de arraigo del imputado,
puede presumirse que no se sustraerá a la acción de la Justicia."
“Artículo 503.
11
1. La prisión provisional será decretada únicamente cuando concurran los siguientes
requisitos:
1º. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten
caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de
prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere
antecedentes penales no cancelados o que pudieran serlo, derivados de condena por delito
doloso.
Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales
para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª del Capítulo II del
Título III del Libro I del Código Penal.
2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable
criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.
3º.- Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:
a)Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse
racionalmente un peligro de fuga.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del
hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar,
laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en
particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el
enjuiciamiento rápido regulado en el Título III del Libro IV de esta Ley.
Procederá acordar la prisión provisional cuando el sujeto no hubiere comparecido en
los dos años inmediatamente anteriores, sin motivo justificado, al llamamiento en calidad de
imputado realizado por cualquier Juzgado o Tribunal en la misma o en otra causa penal por
delito, o hubiere sido declarado rebelde en un procedimiento penal. En estos supuestos no será
aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.
b)Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para
el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.
No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse
dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del
imputado en el curso de la investigación.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para
acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros
imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo, o para actuar contra bienes jurídicos de
la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el
artículo 153 del Código Penal.
2.- También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo el requisito
establecido en el ordinal 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado
cometa otros hechos delictivos.
12
Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así
como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.
Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando concurran los
requisitos siguientes:
a) que el hecho delictivo imputado sea doloso;
b)que el máximo de la pena prevista para el delito sea igual o superior a dos años de
prisión. Este límite no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o
circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente
inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma
organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con
habitualidad."
De este precepto se desprende que existen varias modelos o criterios posibles para
adoptar la prisión:
Primer criterio: Art. 503. 1
Exige tres requisitos:
1º) A ) existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito
sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien
B) con pena privativa de libertad de duración inferior dos años, si existiesen
antecedentes penales no cancelados o que no pudieran serlo por delito doloso.
2º) Apreciación de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a
la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.(fumus boni iuris)
3º) Persecución con la medida de algunos de los siguientes fines (periculum in mora)
A) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse
racionalmente un peligro de fuga, o
B)Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba.
Este primer modelo se adecua adecua la regulación legal a la doctrina constitucional
relativa a los fines constitucionales de la prisión, en el sentido recogido entre otras muchas en
la STC 145/2001 ya citada.
Segundo criterio: Art. 503.2
En este segundo criterio cambia el 3º) requisito anterior, siendo ahora la finalidad la
evitación de la reiteración delictiva. También se modifica el 1º) ya que tan solo podrá acorase
cuando se trate de delitos dolosos con pena igual o superior a dos años de prisión, o con
menor pena en los casos de delincuencia organizada o habitualidad.
Como criterios para valorar este riesgo de reiteración delictiva se alude a las
circunstancias del hecho y a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.
3. Observaciones:
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* En el art. 502 se hace en primer lugar referencia a la autoridad judicial que puede
acordarla, de modo similar a la anterior regulación contenida en el art. 502 manteniendo el
principio de exclusividad judicial.
* En segundo lugar se establecen como principios generales para su adopcion: la
necesariedad objetiva y la subsidiariedad, de modo que sea una medida solo aplicable cuando
no exista otra menos gravosa para cumplir los mismos fines, excluyendo la gravedad de la
pena como causa que por sí sola pueda permitir su adopción si la naturaleza del hecho y el
arraigo permiten deducir la no sustracción a la accion de la justicia.
* Se recogen otros dos principios esenciales que deben regir la medida, rechazando
como principio único la gravedad de la pena, que en tantas ocasiones sin mayor justificación ha
servido como único motivo para su adopción. No obstante se hace tan solo referencia al
"arraigo", en lugar de utilizar la formula mas amplia de "circunstancias personales", utilizada por
la jurisprudencia constitucional, con el peligro que supone que el termino arraigo sea
interpretado tan solo como vinculación permanente a una lugar físico, y no como concepto más
amplio que incluya realmente todas las circunstancias personales posibles a tener en cuenta. A
sí ya la STC 145/2001 aludía a la fórmula mas amplia de "las circunstancias concretas y las
personales del imputado",
* Se distinguen dos modelos de prisión en función de la finalidad que con ella se
persiga a saber: asegurar la presencia del imputado o evitar la ocultación de pruebas en el
primero y evitar la reiteración delictiva en el segundo.
*El primero afecta a los delitos que tengan señalada pena igual o superior a dos años
de prisión, o bien pena inferior si existen antecedentes penales no cancelados o que no
pudieran serlo, de acuerdo con lo establecido en los arts. 136 y 137 del CP. Ello supone de
hecho una considerable ampliación de los delitos por los que puede acordarse la prisión, que
en la actual redacción del art. 503 se fija en tres años, sin distinciones. La propuesta rebaja el
límite a las penas menos graves, lo cual supone una posibilidad de aplicación generalizada a
prácticamente la totalidad de delitos los delitos habituales que se presentan ante el juez de
guardia, ya que dentro del límite penológico de dos años, entran los delitos de lesiones, contra
la propiedad (excepto el hurto), la violencia familiar, daños, amenazas coacciones, atentado,
todas las agresiones sexuales, etc. Sin embargo la prisión se amplía todavía mas, cuando
dicho límite se suprime en imputados con antecedentes penales en vigor, es decir no
cancelados o no susceptibles de cancelación, pues en estos casos puede aplicarse a cualquier
delito sancionado con cualquier pena privativa de libertad, permitiéndose así abarcar delitos
como el hurto o el abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones a favor del
cónyuge o hijos.
14
*En el segundo modelo, esto es cuando la finalidad perseguida es evitar la reiteración
delictiva el límite penológico es también de dos años, que desaparece cuando se aprecie
actuación de forma organizada o con habitualidad, recordando que esta modalidad solo puede
aplicarse a delitos dolosos.
* Puede pues concluirse un primer efecto de la reforma, la disminución o rebaja de los
límites mínimos para acordar la prisión que llegan a desparecer ante imputados con
antecedentes, o que delincan de forma organizada o con habitualidad en delitos dolosos.
* La consecuencia es evidente, se generaliza de tal modo la prisión que en lugar de ser
una medida de aplicación excepcional se convierte en regla. Quiebra también así la naturaleza
de medida cautelar que se da a la institución para convertirse realmente en un anticipo de la
pena con fines de evidente prevención general que difícilmente es conjugable con la
presunción de inocencia constitucionalmente amparada. Se convierte así en una institución que
permite extender la represión penal de un modo inconmensurable, asumiendo finalidades de
prevención que la convierten en una pena anticipada, siendo claramente contraria a la doctrina
constitucional.
* En el art. 503.1.1º, segundo párrafo, al referirse a causas en las que se imputan
varios hechos, se hace referencia a lo prevenido en la Sección 2ª del Capítulo II del Título III
del Libro I, esto es a los arts. 73 a 79 relativos a las reglas especiales para la aplicación de las
penas. Esta remisión que pretende recoger el sentido de la jurisprudencia constitucional deberá
se aplicada cuidadosamente, a la vista de la fase inicial del procedimiento, donde podemos
encontramos con datos insuficientes a cerca de cuestiones tales como la conexidad, el
concurso, o los límites de cumplimiento, también ahora afectados por la reforma proyectada
sobre esta materia, y por lo que definitiva será un pronunciamiento de la futura sentencia en
orden a la aplicación de las penas. Pudiendo perfectamente considerarse erróneamente que el
límite se obtiene por la mera acumulación matemática de las diversas penas señaladas a los
diferentes delitos, criterio rechazado constitucionalmente, con lo que volvemos a estar en
presencia de la posibilidad de errónea interpretación de aplicar la prisión a quien incurra en
hechos ciertamente no muy graves que se acumulen, ofreciendo así el límite requerido, por lo
que este párrafo debía haber sido mas matizado.
* Se mantiene el criterio de "motivos bastantes", en el art. 503.1.2º, debiendo
matizarse que en todo caso debido a las graves consecuencias de la prisión, en relación con el
auto de procesamiento que alude a "indicios racionales", el TC prácticamente los ha
equiparado, siendo conveniente que en todo caso sean interpretados los "motivos bastantes"
como un alto grado de certidumbre y verosimilitud, lo cual podría perfectamente haberse
añadido para evitar interpretaciones mas subjetivas o menos exigentes.
15
* El peligro de fuga se define en el párrafo segundo de la letra a) del art. 503.1.3º,
estableciendo los parámetros atener en cuenta, referidos a la naturaleza del hecho, gravedad
de la pena, situación familiar, laboral, y económica e inminencia de la celebración del juicio,
dejando de lado otras circunstancias personales que pueden ser relevantes en relación con su
estado de salud, domicilio, etc.
* Se introduce en el párrafo tercero de la letra a) del art. 503.1.3 un criterio objetivo y
concreto para valorar este riesgo de fuga y que es la incomparecencia durante dos años sin
motivo justificado al llamamiento en calidad de imputado, o la declaración de rebeldía, casos en
que también desparece el límite de dos años implicando una nueva ampliación.
* En cuanto a la desaparición del límite de dos años en los casos a que se refiere el
art. 503.2 letra b) cuando la finalidad es evitar la reiteración delictiva, se hace depender la
desaparición del límite para el imputado que actúe de forma organizada o con habitualidad de
los "datos o circunstancias que aporte la policía judicial o resulten de las actuaciones". Estos
parámetros son ciertamente peligrosos pues permiten que en base a la mera referencia de un
atestado con antecedentes meramente policiales se construyan las tesis de la organización o
de la habitualidad. También es grave es la indefinición de la habitualidad. Hay diversos criterios
penales para determinar la reiteración delictiva como la reincidencia o el previsto en el art. 94
afectos de suspensión de la ejecución o sustitución de penas. Sin embargo según se
desprende del texto esta habitualidad nada tiene que ver con los citados criterios, sino que
parece estar pensado en una habitualidad construida meramente por antecedentes policiales,
olvidando cual hubiese podido ser el resultado de estos, sobre todo cuando todos sabemos la
cantidad de archivos y sobreseimientos que suelen producirse y que carecen de reflejo policial.
* Igualmente se matizan con bastante acierto los criterios para valorar el riesgo de
ocultación, alteración o destrucción de pruebas, o para influir sobre otros imputados, testigos o
peritos o actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente de las comprendidas en el
art. 153 del CP. Se recoge así una especie doble protección de las víctimas, aparte de la
prevista expresamente en el art. 464 (obstrucción a la justicia). Son efectivamente muchos los
casos en que el imputado suele actuar con móviles de resentimiento o venganza contra quien
le denunció o puede colaborar a su eficaz condena con su declaración, actuando contra ellos
con nuevas conductas de amenazas, daños o de otro tipo. Sin embargo con la introducción de
este parámetro para valorar el peligro de ocultación, alteración o destrucción de fuentes de
prueba se está introduciendo un nuevo criterio de prevención especial no justificado bajo la
perspectiva de la finalidad de la prisión.
Tercero.- Duración de la prisión provisional
16
1. Doctrina constitucional.
Aparte de los ya expuestos, existen otros pronunciamientos constitucionales que han
aludido al tema de la duración de la prisión pudiendo citar:
STC 127/1984 de 26 diciembre: En orden a delitos conexos venía a decir que aunque se trate de delitos conexos en un mismo procedimiento o de procedimientos acumulados el plazo no puede contarse para cada delito por separado: "Se trata en efecto de delitos cometidos con anterioridad a la detención. Los sumarios correspondientes han sido acumulados por la conexión que tienen esos delitos entre sí. No se puede sostener en esas circunstancias que el plazo máximo y, no se olvide, excepcional que establece la Ley para la prisión provisional haya de contarse para cada delito por separado y ello por las siguientes razones. En primer término, el artículo 17.4 de la Constitución ordena, como se ha dicho, que por la Ley se establezca el plazo máximo de duración de la prisión provisional. La voluntad del constituyente, concretada por la Ley es, sin duda, como se ha dicho, determinar el tiempo fijo que ha de durar la prisión preventiva. Hacer depender esa duración del número de delitos imputados supone, en la práctica, que el plazo máximo fijado por la Ley depende de un elemento incierto como es el número de delitos con que se acuse a una persona. En segundo lugar, como se ha dicho, la norma constitucional y legal es más precisa que la establecida por los pactos internacionales, que se limitan a exigir un plazo razonable; pero es evidente que violaría esos pactos una interpretación de nuestras normas que fuese contraria a ellos, pues el resultado de multiplicar el plazo máximo legal de la prisión provisional por el número de delitos imputados en este caso (varios delitos de asesinatos consumados, más otros delitos relativamente menores), conduce por una simple operación aritmética a un resultado notoriamente superior a todo plazo razonable. Por último, no hay que olvidar que la comisión de varios delitos no implica su total individualización. El artículo 70.2 del Código Penal (RCL 1963\759, 900 y 1009) establece un máximo de cumplimiento de la condena del culpable, que no podrá exceder del triple de tiempo de la que se le impusiese por la más grave, ni en su conjunto de treinta años, limitación que se aplicará aunque las penas se hubiesen impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo. Es decir, que tanto los delitos que se enjuiciaron en un solo proceso, como ocurre en el caso presente por virtud de la acumulación practicada, como incluso aquellos que pudieron serlo por tratarse de delitos conexos, forman en cierto modo una unidad a efectos punitivos, y no pueden tratarse, por tanto, como delitos separados a efectos de fijar el plazo máximo de la prisión preventiva, ya que ese plazo máximo está condicionado por la pena asignada al delito imputado" . Igualmente el plazo no puede ser desnaturalizado ni obviado por la imposición de fianza, y así continua: "La puesta en libertad a consecuencia de lo dispuesto en el artículo 504 de la L. E. Cr. no puede estar condicionada por la imposición de una fianza. Aparte de otras posibles consideraciones así se desprende de la propia lectura del citado artículo 504, que no sólo no menciona la posibilidad de la prisión provisional bajo fianza, sino que fija imperativamente el deber de poner en libertad al acusado transcurridos los plazos legales. Si a estos efectos se impusiese fianza, el hecho de no presentarla conduciría a que el acusado continuase en prisión o fuese reducido a ella (art. 540 de la L. E. Cr.), burlándose así el taxativo precepto del artículo 504 de la L. E. Cr. y, en consecuencia, el derecho fundamental reconocido en el artículo 17.4 de la Constitución."
STC 28/1985, de 27 de febrero, en el mismo sentido que la anterior.
STC 142/1998 de 29 junio "la denegación de la puesta en libertad puede todavía
fundarse en un nuevo título legítimo de privación de libertad como lo serían tanto la
subsistencia de la posibilidad de justificar la ampliación del plazo máximo excedido en el
dictado de una sentencia condenatoria -STC 98/1998, fundamento jurídico 4.º-, como la
17
modificación de la situación procesal del acusado por devenir firme y ejecutoria la condena
impuesta (SSTC 40/1987, fundamento jurídico 4.º, 88/1988, fundamento jurídico 2.º y
103/1992, fundamento jurídico 5.º).la denegación de la puesta en libertad puede todavía
fundarse en un nuevo título legítimo de privación de libertad como lo serían tanto la
subsistencia de la posibilidad de justificar la ampliación del plazo máximo excedido en el
dictado de una sentencia condenatoria -STC 98/1998, fundamento jurídico 4.º-, como la
modificación de la situación procesal del acusado por devenir firme y ejecutoria la condena
impuesta (SSTC 40/1987, fundamento jurídico 4.º, 88/1988, fundamento jurídico 2.º y
103/1992, fundamento jurídico
STC 9/1994 de 17 de enero: " cuando alude a una «causa por delito al que corresponda pena de ...», no se está refiriendo a la pena que en concreto quepa imponer por ese delito sino a la prevista en abstracto en el tipo penal que lo contiene, esto es, al marco penal trazado con carácter general por el legislador y no a la individualización judicial operada dentro de dicho marco en función de la mayor o menor gravedad del hecho y culpabilidad del autor Así expresado, ningún reparo cabe oponer a este criterio de la «pena considerada en abstracto»... ello obedece sin duda a una voluntad expresa de que el tiempo transcurrido en dicha situación guarde la debida proporción con la duración máxima de la pena privativa de libertad que habría de abonar el preso preventivo caso de resultar condenado. De forma que, si para determinar dicha duración se acude a la prevista para un delito distinto y más grave que el presuntamente" cometido, se contraviene ese objetivo de proporcionalidad al tenerse en cuenta como elemento de comparación un marco penal que excede a todas luces del correspondiente al delito en verdad atribuido."
STC 145/2001 de 18 junio "el plazo máximo de prisión provisional no necesariamente
incluye el período anterior en que se haya padecido privación de libertad con causa legal
distinta, como son todos los supuestos de detención». Y acabábamos señalando que la
conformidad a la Constitución de la interpretación combatida por el recurrente viene
corroborada «por el propio tenor literal del art. 17 CE, que significativamente ha previsto plazos
máximos para un tipo determinado de detención, la gubernativa (art. 17.2), así como plazos
igualmente máximos para la prisión provisional (art. 17.4, inciso final). Lo que entraña, en
definitiva, que en la propia configuración constitucional de los supuestos de privación de
libertad existen dos situaciones legales distintas tanto en lo que respecta a su finalidad como a
sus consecuencias y, por ello, no cabe entender como interpretación constitucionalmente
obligada que el plazo de privación de libertad padecido en atención a la primera haya de
integrarse necesariamente en el plazo máximo fijado legalmente para la segunda".
STC 98/ 2002 de 29 abril que entre otros pronunciamientos recogía el tema de la
conexidad; la exclusión en el cómputo del plazo máximo de duración de las dilaciones no
imputables a la Administración de Justicia, y también la improcedencia de la prórroga no
acordada antes del transcurso del plazo legal: "e) En cuanto al cómputo del plazo máximo de
prisión, hemos declarado que no es posible determinarlo teniendo en cuenta cada uno de los
delitos imputados en una misma causa, ya que este criterio haría depender dicho plazo de un
18
elemento incierto y conduciría a un resultado superior a todo plazo razonable (SSTC 127/1984,
de 26 de diciembre [RTC 1984\127], F. 4; 28/1985, de 27 de marzo [RTC 1985\28], F. 4), salvo
que haya sido dictada Sentencia condenatoria que hubiera sido recurrida después (ATC
346/1995, de 18 de diciembre [RTC 1995\346 AUTO]). Tampoco cabe descontar del tiempo de
prisión provisional sufrido como consecuencia de un proceso el período de cumplimiento de
condena de una pena de prisión impuesta en otra causa, porque ello ocasionaría también que
el límite temporal de duración de la prisión provisional dependiera de un elemento incierto y
podría conducir al «desbordamiento de todo plazo razonable» (STC 19/1999, de 22 de febrero),
doctrina ésta que hemos extendido al ámbito en que coincide la situación de prisión provisional
por extradición con la situación de condenado a pena privativa de libertad en otra causa (SSTC
71/2000 y 72/2000, de 13 de marzo).
También hemos establecido que «los eventos ajenos a la propia medida cautelar de
prisión provisional, no previstos en el art. 504 de la LECrim, que es el precepto rector de la
prisión provisional, no pueden ser tenidos en consideración para el cómputo del plazo máximo
de duración de la misma» (SSTC 19/1999, de 22 de febrero, F. 5; 71/2000 y 72/2000, de 13 de
marzo, F. 5 y 6 respectivamente).
f) Por último, respecto a la suspensión del cómputo del plazo máximo de prisión
provisional cuando la causa sufriere dilaciones no imputables a la Administración de Justicia
(art. 504, párrafo sexto LECrim), hemos afirmado que la exclusión de dichas dilaciones
determina que el cómputo de los plazos máximos de la prisión provisional no tenga un carácter
de plena automaticidad, pues sin dejar de ser efectivos y determinados, no se consumen por el
transcurso natural del tiempo (ATC 527/1988, de 9 de mayo [RTC 1988\527 AUTO], F. 2) y que
el período de tiempo que ha de excluirse del cómputo ha de corresponderse exactamente con
la duración de la dilación (SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, F. 3; 28/1985, de 27 de marzo,
F. 3)."
STC 142/2002 de 17 junio: "como expresa la STC 47/2000, de 17 de febrero (RTC
2000\47), F. 10, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la
ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la
medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una
vez transcurrido el tiempo. De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación
basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y posible pena, el
transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más
individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto."
STC 144/2002 alude tanto a la excepcionalidad de la prórroga como a la necesidad de
que se adopte antes del transcurso del plazo inicialmente autorizado y previsto, recordando
que una sentencia condenatoria no lleva consigo implícitamente la prolongación del plazo
máximo hasta el límite de la mitad de la condena impuesta: "En cuanto a la prórroga o
ampliación del plazo máximo inicial de la prisión provisional decretada, se requiere, según
hemos reiterado, una decisión judicial específica que motive tan excepcional decisión con base
19
en alguno de los supuestos que legalmente habilitan para ello y que ha de ser adoptada antes
de que el plazo máximo inicial haya expirado, pues la lesión en que consiste la ignorancia del
plazo no se subsana por el intempestivo acuerdo de prórroga adoptado una vez superado éste,
sin que sea constitucionalmente razonable la interpretación según la cual la aprobación de una
Sentencia condenatoria lleva consigo, implícitamente, la prolongación del plazo máximo de la
prisión provisional hasta el límite de la mitad de la condena impuesta (SSTC 98/1998, de 4 de
mayo [RTC 1998\98], F. 3; 142/1998, de 29 de junio [RTC 1998\142], F. 3; 231/2000, de 2 de
octubre [RTC 2000\231], F. 5; 272/2000, de 13 de noviembre [RTC 2000\272], F. 2, y 28/2001,
de 29 de enero [RTC 2001\28], F. 4, entre otras)."
2. Regulación del Anteproyecto
"Art. 504:
1. La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los
fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su
adopción.
2. Cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en el
párrafo a) del ordinal 3º del apartado 1 o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no
podrá exceder de un año si el delito fuere menos grave, o de dos años si el delito fuere grave.
No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá ser
juzgada en aquellos plazos, el Juez o Tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo
505, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años si el delito fuere grave o de
hasta seis meses si el delito fuere menos grave.
Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite
de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido
recurrida.
3. Cuando la prisión provisional se hubiere acordado en virtud de lo previsto en la letra
b) del ordinal 3º del apartado 1 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de seis
meses.
No obstante, cuando se hubiere decretado la prisión incomunicada o el secreto del
sumario, si antes del plazo establecido en el párrafo anterior se levantare la incomunicación o
el secreto, el Juez o Tribunal habrá de motivar la subsistencia del presupuesto de la prisión
provisional.
4. La concesión de la libertad por el transcurso de los plazos máximos para la prisión
provisional no impedirá que esta se acuerde en el caso de que el imputado, sin motivo legítimo,
dejare de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal.
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5. Para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo se tendrá en cuenta el
tiempo que el imputado hubiere estado detenido o sometido a prisión provisional por la misma
causa."
3. Observaciones:
* En el art. 504.1 adecuadamente se establece como principio informador el que la
duración será la imprescindible para la consecución de sus fines, mientras subsistan los
motivos que justificaron su adopción. Su redacción supone un avance sobre la regulación del
anterior art. 504 que tan solo hacía alusión en su párrafo tercero a que no se prologase "mas
allá de lo necesario". La efectividad de este principio supondrá en todo caso que se produzca
una especial agilidad e interés en la tramitación de las cusas en que se haya introducido esta
restricción del derecho fundamental a la libertad. En este aspecto se echa en falta la previsión
contendida en el párrafo tercero del anterior art. 504 cuando recogía el derecho del inculpado
en prisión de que su causa fuese atendida de forma prioritaria y con especial diligencia.
* En el art. 504. 2 y 3 se fijan los plazos máximos de duración y así se establecen los
siguientes límites:
1) Si la finalidad de la prisión fue la de asegurar la presencia del imputado cuando
exista peligro de fuga o la de evitar la reiteración delictiva(art. 503.1.3º,a) o 503.2):
a) un año para delitos menos graves (prisión de seis meses a tres años según el art. 33
del CP)
b) dos años para delitos graves ( prisión superior a tres años según el art. 33 del CP)
2) Si la finalidad de la prisión fue evitar la ocultación o alteración de fuentes de prueba
(art. 503.1.3º. b) se establece el límite de seis meses.
* En el art. 504.2 párrafo segundo se introduce el límite de la prisión cuando se ha
dictado sentencia condenatoria, que se fija como anteriormente en la mitad de la pena
efectivamente impuesta. Quizás hubiese sido conveniente que este nuevo límite que es general
se consignase en un apartado distinto.
* En art. 504.2, párrafo primero inciso segundo se regula la posibilidad de prórroga de
la prisión , debiendo entenderse por su ubicación que solo es aplicable a los casos en que la
finalidad de la prisión sea la de asegurar la presencia del imputado cuando exista peligro de
fuga o la de evitar la reiteración delictiva, fijándose los límites de la prorroga en dos años para
los delitos graves y seis meses para los menos graves. Ello implica que el límite máximo de
prisión para los delitos graves sea de cuatro años, y dos años y seis meses para los menos
graves. Igualmente cabe deducir que cuando la prisión se adoptó con la finalidad de evitar la
ocultación o alteración de fuentes de prueba no cabe posibilidad de prórroga. Este último es
21
bastante lógico habida cuenta de que la finalidad prevista debe haberse cumplido con el plazo
de prisión que legalmente se establece a través de una diligente y prioritaria instrucción. Con la
fijación de estos límites se están reduciendo el plazo máximo de prisión preventiva para los
delitos menos graves que actualmente es de hasta dos años.
Sin embargo al permitirse la prórroga de hasta cuatro años en delitos graves se está
posibilitando que el límite pueda superar la mitad de la pena señalada al delito. Así por
ejemplo, para el delito de robo con violencia del art. 224 la pena es de dos a cinco años de
prisión, esto es una pena grave, que permitiría hasta un máximo de cuatro años de prisión
preventiva, excediéndose realmente del límite de aconsejable de la mitad de la pena.
* En el art. 504.3, párrafo segundo acertadamente se recoge la necesidad de
motivación expresa para los casos de prisión incomunicada o secreto de sumario, si antes del
plazo previsto se alza la incomunicación o secreto, si ha de subsistir la prisión. Este párrafo
debía ubicarse como apartado distinto, y no dentro del apartado 3, ya que debe considerarse
aplicable a la generalidad de los supuestos.
* El art. 504.4 prevé ciertamente una posibilidad que debe ser rechazada, ya que
permite que puesto en libertad un imputado por el transcurso de los plazos máximos
legalmente señalados, puede acordarse nuevamente si el imputado no comparece ante
cualquier llamamiento que se le haga. Al colocarse como apartado diferente, permite deducir
que la prisión puede ser ilimitada, ya a que a pesar de haber transcurrido por ejemplo el plazo
máximo de prisión con prórroga para un delito, se permita un nueva prisión sin límites fijados, lo
cual claramente convierte a la prisión por su larga duración en una autentica pena anticipada,
desnaturalizando la naturaleza de medida cautelar. Actualmente esta posibilidad es inexistente,
y este apartado debería suprimirse.
* En el art. 504 apartado 5, primer párrafo, se establece la forma de computar los
plazos, incluyéndose en ellos los periodos de detención y prisión provisional por la misma
causa.
En el segundo párrafo se acuerda la exclusión del computo de aquellos plazos de
dilación por causas no imputables a la Administración de Justicia. Aquí debería haberse
precisado la situación que en ocasiones se produce de que en una misma cusa existen varios
imputados y en prisión y tan solo uno de ellos puede ser responsable de la dilación, por lo que
el otro u otros no deberían ser perjudicados por esta conducta a ellos no imputable.
Igualmente no deberían excluirse del computo periodos de dilación que a veces son imputables
no propiamente a la Administración de Justicia sino a otras administraciones no judiciales que
pueden tener que intervenir en el rpoceso( por ejemplo administraciones autonómicas a cuyos
servicios de sanidad y farmacia se encomiendan algunas periciales en materia de drogas)
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* Debería introducirse un último apartado que como norma de cierre y que afectaría
tanto a los plazos ordinarios como a los prorrogados declarase la imposibilidad de que la
prisión provisional excediese de la mita de la pena señalada al delito, pues en otro caso como
puede observarse puede superarse con creces el plazo razonable que como criterio
constitucional se establece.
Cuarto. Procedimiento para su adopción
1. Regulación legal.
"Artículo 505:
“1. Cuando el detenido fuere puesto a disposición del Juez de Instrucción o Tribunal
que deba conocer de la causa, éste, salvo que decretare su libertad provisional sin fianza,
convocará a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras podrán
interesar que se decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza.
En los supuestos del procedimiento regulado en el Título III del Libro IV de esta Ley,
este tramite se sustanciará con arreglo a lo establecido en el artículo 798, salvo que la
audiencia se hubiera celebrado con anterioridad.
2. La audiencia prevista en el apartado anterior deberá celebrarse dentro de las setenta
y dos horas siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al
imputado, que deberá estar asistido de letrado por él elegido o designado de oficio, al
Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. La audiencia habrá de celebrarse también
para solicitar y decretar, en su caso, la prisión provisional del imputado no detenido o su
libertad provisional con fianza.
3. En dicha audiencia, si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se
decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes
concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en
el acto o dentro de las setenta y dos horas antes indicadas en el apartado anterior.
4. El Juez o Tribunal decidirá sobre la procedencia o no de la prisión o de la imposición
de la fianza. Si ninguna de las partes las instare, acordará necesariamente la inmediata puesta
en libertad del imputado que estuviere detenido.
5. Si por cualquier razón la audiencia no pudiere celebrarse, el Juez o Tribunal podrá
acordar la prisión provisional, si concurrieren los presupuestos del artículo 503, o la libertad
provisional con fianza. No obstante, dentro de las siguientes setenta y dos horas, el Juez o
Tribunal convocará una nueva audiencia, adoptando las medidas a que hubiere lugar por la
falta de celebración de la primera audiencia.
6. Cuando el detenido fuere puesto a disposición de Juez distinto del Juez o Tribunal
que conociere o hubiere de conocer de la causa, y el detenido no pudiere ser puesto a
disposición de este último en el plazo de setenta y dos horas, procederá el primero de acuerdo
con lo previsto en los apartados anteriores. No obstante, una vez que el Juez o Tribunal de la
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causa reciba las diligencias, oirá al imputado, asistido de su abogado, tan pronto como le fuera
posible y dictará la resolución que proceda."
2. Observaciones:
* En este artículo, deja de lado la tesis sostenida por un amplio sector que, partiendo
de un modelo de proceso penal puramente acusatorio, se inclina por la estricta aplicación del
dicho principio, de modo que debiera ser juez distinto al que investiga e instruye el que
adoptase la prisión con la finalidad de evitar la necesaria contaminación. Se mantiene el
modelo mixto de proceso penal con los diversos problemas que conlleva en orden a la
autentica imparcialidad y se regula el procedimiento para la adopción de la prisión de modo
similar al introducido por la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado que añadió el art. 504.bis.2. No
obstante con mayor precisión, se aborda la solución de los problemas que se planteaban
cuando el juez que recibía al detenido no era el competente para conocer de la causa. Subsiste
el principio acusatorio en cuanto a la petición de la medida, teniendo la prisión que ser
solicitada por el Ministerio Fiscal o alguna otra parte acusadora, limitándose la iniciativa judicial,
y dando entrada al principio de contradicción.
* En todo caso la eficacia de este trámite exigiría la presencia del Ministerio Fiscal en
todas las declaraciones que prestan personas detenidas para así poder optar por la solicitud de
pisón, ya que en la práctica suele l ser el juez el que tras recibir la declaración se dirige al
Fiscal postulando que solicite la prisión, de modo que con la citación a comparecencia, ya está
suponiendo una previa valoracion del juez de la improcedencia de la libertad y
consecuentemente de la necesaria o bastante posible prisión. Igualmente destacare que de
hecho al igual que sucedía con la regulación anterior es en la practica el Ministerio Fiscal el que
tiene el monopolio de la prisión, ante lo inusual que desde el inicio de las diligencias existan
partes personadas, lo que no sucede en cambio en otras causas tramitadas por ejemplo por
delitos de carácter económico a instancia de parte.
Quinto.- Forma y comunicación de la decisión. Efectividad.
1. Doctrina constitucional
STC 66/1997 de 7 abril:"b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento
de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (SSTC
41/1982 [RTC 1982\41], 56/1987 [RTC 1987\56], 3/1992 [RTC 1992\3], 128/1995). Esta
motivación ha de ser suficiente y razonable, «entendiendo por tal que al adoptar y mantener
esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su
adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el
sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy
24
especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional» [STC
128/1995, fundamento jurídico 4.º, b)]. La suficiencia y la razonabilidad serán, en definitiva, el
resultado de la ponderación de los intereses en juego -la libertad de una persona cuya
inocencia se presume, por un lado; la realización de la Administración de la justicia penal y la
evitación de hechos delictivos, por otro- a partir de toda la información disponible en el
momento en el que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del
entendimiento de la prisión provisional como «una medida de aplicación excepcional,
subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines» referidos en el párrafo
anterior (STC 128/1995, fundamento jurídico 3.º)."
STC138/2002 de 3 junio: "En primer lugar es necesario recordar que, conforme
reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la ausencia de motivación en las resoluciones
que acuerdan medidas limitativas de derechos fundamentales es una cuestión que concierne
directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, autónomamente, al
derecho a la tutela judicial efectiva. Una decisión restrictiva de un derecho fundamental
sustantivo, como es en este caso el derecho a la libertad, exige una resolución judicial cuya
fundamentación no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela
judicial efectiva, sino que, además, ha de extenderse a la justificación de su legitimidad
constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto
legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicho decisión (por
todas, STC 29/2001, de 29 de enero [RTC 2001\29], F. 2). Por ello, el análisis de la
insuficiencia de motivación desde la perspectiva del deber genérico de fundamentación de las
resoluciones judiciales queda desplazado por un análisis desde la perspectiva del deber más
estricto de fundamentación para la adopción de medidas restrictivas del derecho a la libertad
(por todas, STC 8/2002, de 14 de enero [RTC 2002\8], F. 2). En último término, como señala la
STC 60/2001, de 26 de febrero (RTC 2001\60), F. 2, la cuestión se configura como un
problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la existencia de presupuesto
habilitante para la misma.
4. El estudio de la pretensión de amparo, una vez enmarcado en los términos
expuestos, debe partir de una reiterada y consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la
necesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos fundamentales, exigiéndose
un razonamiento por el órgano judicial que justifique los motivos que la legitiman
constitucionalmente. En concreto, la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto
que medida cautelar limitativa del derecho a la libertad adoptada en el marco de un proceso
penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y
como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la
naturaleza de la medida. Por ello, toda resolución judicial que se pronuncie sobre la adopción
de esta medida o su mantenimiento ha de tener como objeto de motivación la ponderación de
las circunstancias concretas que, de acuerdo con su presupuesto legal y su finalidad
25
constitucionalmente legítima, permitan tomar una decisión sobre la misma (por todas, STC
60/2001, de 26 de febrero, F. 3).
Los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional están vinculados con la
necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida,
especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles
obstrucciones a su normal desarrollo (por todas, STC 23/2002, de 28 de enero [RTC 2002\23],
F. 3.a). Este Tribunal han considerado que no es ajeno a la motivación de la consecución de
estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito
imputado y el estado de tramitación de la causa (por todas, STC 23/2002, de 28 de enero, F.
3.b). Pero igualmente, recuerda la STC 47/2000, de 17 de febrero (RTC 2000\47), F. 10, la
necesidad de distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación
de circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los
eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el
tiempo. De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basado únicamente en
datos objetivos como la gravedad del delito y posible pena, el transcurso del tiempo en la
aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias
personales del preso preventivo y del caso concreto."
2.Regulación legal.
" Artículo 506:
1. Las resoluciones que se dicten sobre la situación personal del imputado adoptarán la
forma de auto. El auto que acuerde la prisión provisional o disponga su prolongación expresará
los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines
que justifican su adopción.
2. Si el sumario hubiere sido declarado secreto, el Juez deberá notificar el auto de
prisión al imputado, pero podrá declarar secretos y, por tanto, omitirlos de la copia que sea
notificada al imputado, aquellos extremos cuyo conocimiento por parte de éste pudiere
perjudicar el éxito de las investigaciones declaradas secretas. En ningún caso se omitirá en la
notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines
previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del
sumario, se notificará de inmediato el auto integro al imputado.
3. Los autos relativos a la situación personal del imputado se pondrán en conocimiento
de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito cuya seguridad pudiera verse
afectada por la resolución. "
3.Observaciones:
* Se recoge la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones limitativas de
derechos fundamentales, que es imprescindible para llevar a cabo el juicio sobre la
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ponderación de los derechos en juego en atención a la necesariedad, proporcionabilidad y
razonablidad de la medida.
* Igualmente especifica la forma de notificación de los autos de prisión en los casos de
declaración de secreto de las actuaciones, que hasta ahora venían causando múltiples
conflictos.
* Es positivo en la reforma la necesidad de que la menos la notificación del Auto de
prisión en las causas declaradas secretas contenga al menos una sucinta descripción del
hecho imputado y de los fines previstos en el art. 503, si bien debía haberse introducido una
forma mas completa de la procedencia de al prisión de acuerdo con lo establecido en los arts.
502 y 503, y no tan solo limitarse a la finalidad perseguida, ya que los requisitos son diferentes
según la finalidad que se pretenda con la medida y debería esta valoracion sucinta contener
también referencia a la concurrencia del resto de requisitos legales.
* Resulta adecuado que se recoja expresamente que tras el cese del secreto se deba
notificar el Auto íntegro, ya que ello no venía habiéndose en la práctica.
* Igual de acertada resulta la necesidad de que los autos relativos a la situación
personal sean puestos en conocimiento de los ofendidos y perjudicados cuya seguridad puede
verse afectada por la resolución. Se sigue aquí la trayectoria introducida por la LO 14/1999 de
9 de junio de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas
de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que añadió un párrafo al art. 109 de al
Ley de Enjuiciamiento Criminal imponiendo la obligación de asegurar la comunicación a la
víctima de los actos procesales que puedan afectar a su seguridad en los procesos que se
sigan por delitos comprendidos en el art. 57 del CP.
Sexto.- Régimen de recursos.
1. Doctrina constitucional
STC 3/1992 de 13 enero: "La revisión ha sido vista mediante un procedimiento
contradictorio, en un plazo breve, y ante un Tribunal superior independiente del que acordó la
privación de libertad que es la garantía exigible, también a la luz del art. 5.4 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos."
2.Regulación legal.
"Artículo 507:
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1. Contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provisional o
acuerden la libertad del imputado podrá ejercitarse el recurso de apelación, en los términos
previstos en el artículo 766, que gozará de tramitación preferente.
2. Cuando en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo anterior no se hubiere
notificado íntegramente el auto de prisión al imputado, éste también podrá recurrir el auto
íntegro cuando le sea notificado, de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior."
"Artículo 511.
1. Para llevar a efecto el auto de prisión se expedirán dos mandamientos: Uno a la
Policía Judicial o Agente Judicial, en su caso, que haya de ejecutarlo, y otro al Director del
establecimiento que deba recibir al preso.
En el mandamiento se consignarán los datos personales que consten del imputado, el
delito que de lugar al procedimiento y si la prisión ha de ser con comunicación o sin ella.
2. Los Directores de los establecimientos no recibirán a ninguna persona en condición
de preso sin que se les entregue mandamiento de prisión.
3. Una vez dictado auto por el que se acuerde la libertad del preso, inmediatamente se
expedirá mandamiento al Director del establecimiento."
3. Observaciones:
* Se aclara y unifica el régimen de recursos, estableciendo el recurso de apelación, y
cerrando el debate todavía vigente en diversos tribunales en ordena si el recurso era el de
apelación o el de queja según el tipo de procedimiento. La apelación se tramitará en la forma
prevista en la reciente redacción del art. 766 según la LO 8/2002 de 24 de octubre
complementaria de la Ley de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este
sentido recordar como nota mas destacable la posibilidad contemplada en el art. 766. 5 de que
quien formule apelación solicite la celebración de vista que necesariamente debe ser acordada
por la audiencia, y celebrarse en el plazo de diez das siguientes a la recepción de la causa. En
todo caso debe recordarse que por régimen general de recursos cabe previamente el recurso
de reforma pudiendo la apelación interponerse subsidiariamente o separadamente del previo
recurso de reforma.
* Se permite correctamente una nueva posibilidad de recurrir el auto de prisión,
cuando tras la incomunicación se notifica al preso el auto íntegro.
* La forma de llevar a cabo la efectividad de lo acordado se mantiene de modo similar
al que recogía el antiguo art. 505, si bien se suprimen las antiguas expresión de alguacil del
Juzgado o portero del Tribunal que allí se contenían.
Séptimo.- Prisión atenuada y prisión incomunicada
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Regulación legal
"Artículo 508:
El Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la prisión provisional del imputado
por su arresto domiciliario cuando por razón de enfermedad el internamiento entrañe grave
peligro para su salud. El arresto domiciliario se acordará con la vigilancia que resulte necesaria.
El Juez o Tribunal podrá autorizar que el imputado salga de domicilio durante las horas
necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia precisa."
"Artículo 509:
1. El Juez de Instrucción o Tribunal podrá acordar la detención o prisión incomunicadas
para evitar que se sustraigan a la acción de la justicia personas supuestamente implicadas en
los hechos investigados, o que se oculten, alteren o destruyan pruebas relacionadas con su
comisión, o que se cometan nuevos hechos delictivos.
2. La incomunicación de los detenidos o presos durará el tiempo estrictamente
necesario para practicar con urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros a que se refiere
el apartado anterior. La incomunicación no podrá extenderse más allá de cinco días. En los
casos en que la prisión se acuerde en causa por alguno de los delitos a que se refiere el
artículo 384 bis o se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la
delincuencia organizada, la incomunicación podrá prorrogarse por otro plazo no superior a
cinco días.
No obstante, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá mandar que vuelva a
quedar incomunicado el preso, aún después de haber sido puesto en comunicación, siempre
que la causa ofreciere méritos para ello. Esta segunda incomunicación no excederá en ningún
caso de tres días."
"Artículo 510:
1. El incomunicado podrá asistir con las precauciones debidas a las diligencias en que
le dé intervención esta Ley cuando su presencia no pueda desvirtuar el objeto de la
incomunicación.
2. Se permitirá al preso contar con los efectos que él se proporcione siempre y cuando
a juicio de Juez o Tribunal no frustren los fines de la incomunicación.
3. El preso no podrá realizar ni recibir comunicación alguna. No obstante, el Juez o
Tribunal podrá autorizar comunicaciones que no frustren la finalidad de la prisión incomunicada
y adoptará, en su caso, las medidas oportunas."
3. Observaciones:
29
* Se vuelve a recoger la prisión atenuada introducida en el año 1980 y actualmente
prevista en el art. 505, párrafo segundo. Se mantiene para los casos de enfermedad en que el
internamiento entrañe grave peligro para la salud, introduciéndose la cuestión de la vigilancia
cuando resultare precisa y la autorización de salida para el tratamiento de la enfermedad. No
obstante son contados los casos en que en la práctica se acuerda esta forma de prisión.
A continuación en los arts. 509 y 510 se recoge la prisión incomunicada, actualmente
dispersa en los arts. 506 a 511,423,524 y 527.
* Se regula la prisión incomunicada de forma análoga a la actual dispersa regulación
prevista en los arts. 506 a 511,423,524 y 527, manteniéndose el plazo máximo de cinco días, si
bien se amplia a otros cinco en los casos de delitos a que se refiere el art. 384 Bis o a
investigaciones de crimen organizado. Con anterioridad el plazo máximo solo era prorrogable
tres días, y actualmente se amplia a cinco. Se suprime el conflictivo art. 507 que de forma nada
concreta preveía que la incomunicación pudiese sobrepasar los cinco días, mas los tres de
prórroga, cuando hubiesen de evacuarse citas fuera del territorio de la península, o larga
distancia, supuesto en que no existía límite preciso que se acordaba en función de algo tan
impreciso como "tiempo prudencialmente preciso ara evitar la confabulación".
* En todo caso la prorroga solo se permite en los casos concretos antes citados de
delitos a que se refiere el art. 384 Bis o a investigaciones de crimen organizado, suprimiendo la
posibilidad genérica del art. 508.
* Este precpto es de similar contenido al actual art. 527 que regula los derechos de
los detenidos o presos incomunicados, a nuestro parecer de modo incorrecto, toda vez que el
art. 527.b) les priva del derecho a la comunicación prevista en el apartado d) del núm. 2 del art.
520, relativo a , esto es el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que
designe el hecho de la detención o lugar de custodia. Este defecto debía haber sido subsanado
a la vista de su posible incompatibilidad con el art. 8.1 del Convenio Europeo , ya que una cosa
es la incomunicación y otra el derecho de sus familiares a conocer la privación de libertad y su
paradero. En todo caso habrá de entender ambos preceptos como complementarios.
A partir de este artículo 511 quedan vigentes los actuales 512 a 519, que completan el
contenido del capitulo III del titulo VI del libro II " de la prisión provisional"
Octavo. Modificaciones del Titulo VII: "De la libertad provisional del procesado"
El ARTICULO SEGUNDO del Anteproyecto dice:
"Se da nueva redacción a los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que a
continuación se relacionan:
1. El artículo 529 queda redactado en la forma siguiente:
30
“Cuando no se hubiere acordado la prisión provisional del imputado, el Juez o
Tribunal decretará, con arreglo a lo previsto en el artículo 505, si el imputado ha de dar o no
fianza para continuar en libertad provisional.
En el mismo auto, si el Juez o Tribunal decretare la fianza, fijará la calidad y cantidad
de la que hubiere de prestar.
Este auto se notificará al imputado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes
personadas y será recurrible de acuerdo con lo previsto en el artículo 507”.
2. Los párrafos tercero y cuarto del artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal quedan redactados de la forma siguiente:
“Para acordar la prisión o la libertad provisional de quien estuviere en libertad o agravar
las condiciones de la libertad provisional ya acordada, se requerirá solicitud del Ministerio
Fiscal o de alguna parte acusadora, resolviéndose previa celebración de la comparecencia a
que se refiere el artículo 505.
No obstante, si a juicio del Juez o Tribunal concurrieren los presupuestos del artículo
503, procederá a dictar auto de reforma de la medida cautelar, o incluso de prisión, si el
imputado se encontrase en libertad, pero debiendo convocar, para dentro de las setenta y dos
horas siguientes, a la indicada comparecencia.”
Observaciones:
* Estas modificaciones afectan al Titulo VII " De la libertad provisional del procesado"
que abarca desde el art. 528 al art. 544. Bis, reformándose tan solo los arts. 529 y 539.
* El art. 529 mantiene similar redacción, pero mas sencilla que la actual, y si bien no
se precisa adecuadamente cabe entender que esta posibilidad de fijación de fianza se plantea
después de celebrada la comparecencia y no ser solicitada la prisión y por tanto no acordarse,
ya que la libertad provisional con o sin fianza es sin duda una situación agravada sobre la plena
libertad.
* Se trata de modificaciones directamente consecuencia de las anteriores efectuadas
en el régimen de la prisión provisional, de modo que se recuerda la vigencia del principio
acusatorio para agravar la situación de quien estuviese en libertad plena o agravar las
condiciones de su libertad provisional, exigiéndose también la comparecencia del art. 505.
* No obstante se admite la posibilidad de que el juez acuerde de oficio la prisión en los
casos del art. 503, llevándola en consecuencia a efecto con la obligación de convocar la
comparecencia en el plazo de 72 horas. Este precpto supone en cierta medida una quiebra del
régimen antes establecido para resolver sobre al situación personal del detenido, ya que si en
este caso siempre se precisa la comparecencia para acordar la prisión, cuando se trate de
31
imputados en libertad pude acordarse primeramente por el juez y luego convocar la
comparecencia, con lo que se permite la perversión de que en la comparecencia no se inste la
prisión y ya se hayan padecido los efectos de esta.
El ARTÍCULO TERCERO dice:
"Se da nueva redacción al último párrafo del artículo 544 bis:
“En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por
el Juez o Tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 de esta Ley
para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503 o de otra medida
cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en
cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio
de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar”.
Observaciones:
* Se trata ciertamente de una medida reclamada desde muchos sectores jurídicos y
sociales, y ciertamente lo que prevé es una nueva posibilidad de prisión preventiva derivada
directamente del incumplimiento de un previa medida cautelar de las contempladas en el propio
artículo para delitos comprendidos en el art. 57 del CP, pensándose sobre todo en los casos de
violencia familiar del art. 153 del CP. que no elude en todo caso la concurrencia de alguno de
los supuestos del art. 503. Se considera adecuada la modificación, si bien en la actualidad se
permitía su adopción por la aparición del especifico título de imputación comprendido en el art.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA.
Las decisiones que sobre la situación personal del imputado se adopten con
posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por ella, aun tratándose de procesos
incoados con anterioridad a su vigencia. En particular, alzado, en su caso, el secreto del
sumario, deberá notificarse al imputado el contenido del auto de prisión en los términos y a los
efectos previstos en esta Ley.
"DISPOSICIÓN DEROGATORIA.
Queda derogado el artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."
Recordemos que fue el introducido por la LO 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del
Jurado que introdujo la comparecencia para solicitar la prisión.
"DISPOSICION FINAL DISPOSICION FINAL.
La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado." Como se ve será inmediata a su publicación.
32
NOVENO. CONCLUSIONES
* Se recogen los principios orientadores constitucionalmente reconocidos, si bien en
su regulación se rebajan considerablemente los límites de la prisión provisional hasta tal
punto, que en lugar de ser una medida de aplicación excepcional, se generaliza, soslayándose
el principio de proporcionalidad, pues se permite su adopción incluso para los delitos menos
graves
* A pesar de introducirse las finalidades legítimas constitucionalmente aceptadas de
la medida, se incide claramente en la finalidad de evitar la reiteración delictiva, llegando a
desaparecer cualquier límite cuando se trate de habitualidad o delincuencia organizada.
* Consecuentemente los límites establecidos pueden llegar a sobrepasar el plazo
razonable de duración de la medida al permitirse que sobrepasen mas de la mitad de la pena
señalada al delito, como plazo razonable y proporcionado.
* Se recoge la igual que en la regulación anterior para los presos con condena el
límite de la mitad de la pena impuesta, y sin embrago se omite la introducción de un límite
general cuando no ha recaído condena , que debería fijarse, como hemos dicho en la mitad
de al pena impuesta atendiendo a los criterios constitucionales de proporcionabilidad y plazo
razonable.
* Ello implica que en su configuración se exceda su naturaleza de medida cautelar
pasando a convertirse en ocasiones en pena anticipada, con orientaciones no legítimas de
prevención general.
* Se omite la definición de la habitualidad, que podrá construirse, al igual que la
actuación de forma organizada, por los datos aportados por la propia policía
* Se omite y debería introducirse expresamente el criterio de preferencia y urgencia en
la tramitación de las causas, ya contemplado en el actual art. 504 de acuerdo con la STC
107/1997 de 2 junio al decir: "...el celo de la autoridad judicial en obtener la rapidez del
procedimiento ha de ser mucho mayor en las causas con preso (SSTC 18/1983 [RTC 1983\18]
y 66/1997 [RTC 1997\66]..."
* Se recoge en el art. 504.4. un supuesto de prisión sin límite de ninguna clase que
ya se contenía en la regulación anterior, concretamente en el último párrafo del art. 504,una
situación que consideramos debería suprimirse, ya que agotados los plazos máximos de
prisión esta puede volver acordarse si el imputado dejare de comparecer a cualquier
llamamiento.
* Se omite la individualización en la exclusión del cómputo de la causa de la dilación
cuando, que no debería afectar por igual a los diversos imputados en la misma causa., sino tan
solo a quien la provoca.
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* Se mantiene la previa petición de parte acusadora para su adopción, la
comparecencia , solucionando diversos problemas prácticos que se planteaban y se unifica y
agiliza el trámite del recurso de apelación.
* Se recoge expresamente la necesidad de motivación de las resoluciones que se
dicten sobre la situación personal y el régimen de su notificación con expresión de las
garantías para el caso de incomunicación.
* Adecuadamente se establece la obligación de comunicación de las resoluciones que
se dicten sobre la situación personal del imputado a quienes pudieren verse afectados.
* Se mantiene la prisión atenuada , así como la incomunicada, que se regula mas
sistemáticamente, si bien sigue manteniendo incorrectamente la supresión del derechos en
este último caso a comunicar dicha situación al familiar o persona que se designe.
* Por último se introduce expresamente la posibilidad de que el incumplimiento de
medidas cautelares de paso a la prisión o a una mayor limitación de la libertad, estando esta
posibilidad orientada hacia los casos de delitos comprendidos en el art. 57 del CP entre los que
se encuentra la violencia familiar del art. 153 actual.
En definitiva la reforma, a pesar de sus mejoras técnicas, en el fondo propone un
modelo no cumple las expectativas de adecuación constitucional de la prisión provisional,
alejándose de ella, y convirtiéndose en una medida generalizada para cumplir fines que no
permitidos por la misma, como la prevención general, sin duda íntimamente relacionada con
otras consideraciones relativas a la seguridad ciudadana desde un perspectiva política
claramente limitadora del esencial derecho a la libertad, que permite su conversión en una
pena anticipada.
El Secretariado de JpD