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INFORME ANUAL 2010
DE
“EL PROTECTOR DEL INVERSOR”
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INFORME ANUAL DE “EL PROTECTOR DEL INVERSOR” 2010
La Circular 8/1991, de 22 de octubre, de la Sociedad Rectora de la Bolsa de
Valores de Madrid, que regula la institución del Protector del Inversor de la Bolsa de
Madrid, dispone en su artículo 5º, apartado 3, que “el Protector del Inversor elevará
anualmente al Consejo de Administración un informe en el que se resuman las
actuaciones practicadas durante el ejercicio anterior, exponiendo las sugerencias y
observaciones de carácter general que estime necesarias”.
Desde la creación de la figura del Protector del Inversor, la finalidad que se ha
perseguido desde esta oficina ha sido, en primer lugar, prevenir y evitar las
reclamaciones y si no es posible, aproximar posturas y alcanzar un acuerdo entre las
partes..
La vía de comunicación abierta entre los inversores y el Protector del Inversor
tiene una doble expresión, por una parte, la derivada de la labor de información y
formación, mediante la resolución de consultas telefónicas, consultas y respuestas
sobre los problemas de la inversión y, de otra, el procedimiento de resolución de
reclamaciones.
En cumplimiento con lo dispuesto en la citada norma, y de acuerdo con la
sistemática seguida en años anteriores, se ha dividido esta exposición en dos
apartados correspondientes, respectivamente, al Servicio de Información y al Servicio
de Protección. En cada uno se aborda, de un lado las demandas de los inversores,
sus cifras, materias y tendencias, y de otro las respuestas dadas por el Protector del
Inversor a través de sus informes y consultas.
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INFORMACIÓN, Servicio de Información General
La fundamentación del Servicio de Información reside en la difusión de los
hechos y los datos básicos del mercado bursátil español facilitado para la toma de
decisiones de los inversores, así como la información sobre la operativa del mercado.
Así, a través del Servicio de Información General se pone a disposición de
cualquier inversor la información existente en Bolsa de Madrid sobre cualquier tema
relacionado con el propio mercado, permitiendo a los inversores recabar la información
que considere necesaria .
El desarrollo de la función informativa del Protector del Inversor durante el año
2010, canalizada a través del Servicio de Información General, queda sintetizada en
los datos anexos, que reflejan, por una parte, los tipos de solicitantes de información y,
por otra, las materias sobre las que versan tales solicitudes de información.
Año 2.009 Año 2.010
Inversores particulares 69% 75% Miembros del Mercado y Entidades Financieras 18% 16% Entidades Emisoras 4% 2% Medios de Comunicación 3% 3% Servicios de Estudios y departamento de análisis 3% 3% Centros Universitarios , Culturales y Otros 3% 1% TOTALES 100% 100%
Como viene siendo habitual, el inversor particular es el principal demandante
de información, con un ligero aumento un 75% del total frente al 69% del año anterior,
en detrimento de las entidades emisoras y los centros universitarios, culturales y otros.
Se aprecia un ligero descenso en la información requerida por los miembros del
Mercado y las entidades financieras, quienes siguen demandando una información
muy puntual, especialmente, sobre la admisión a negociación de las ampliaciones de
capital. Las entidades financieras centran su interés en la información relativa a los
cambios históricos de los valores de los que son depositarios, para ofrecérselo, como
un servicio más, a sus propios clientes.
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En cuanto a los medios empleados por los solicitantes para transmitir a esta
oficina sus consultas y la obtención de la información, el teléfono sigue siendo el más
habitual, seguido por el correo electrónico, apreciándose un ligero aumento, respecto
al año anterior, en la comparecencia personal ante la propia oficina del Protector del
Inversor.
MATERIAS OBJETO DE INFORMACIÓN
La información solicitada es, similar a la solicitada en años anteriores, se
centran en temas puramente bursátiles. Tan sólo en el año 2008, como consecuencia
del contagio producido por la crisis afectó de sobremanera a las consultas realizadas
por los ahorradores e inversionistas de temas no puramente bursátiles, sino bancarios.
En la actualidad adquiere especial relevancia que la información solicitada lo sea en
relación a la actividad diaria del mercado y, concretamente, en relación con los hechos
relevantes de las sociedades emisoras.
Año 2009 Año 2010
Información Bursátil 12.426 57% 12.320 55%
Información Empresarial 654 3% 672 3%
Hechos relevantes Sociedades 6.540 30% 7.840 35%
Otros 2.180 10% 1.568 7%
TOTALES 21.800 100% 22.400 100%
Se aprecia un ligero aumento en el número de llamadas con respecto al año
anterior. En cuanto a la información demandada cae ligeramente la solicitada sobre la
información de cambios y la englobada en el epígrafe de otros, manteniéndose el
interés por conocer las decisiones empresariales tomadas por las entidades emisoras,
y habitualmente reflejadas en los citados hechos relevantes.
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INFORMACIÓN BURSÁTIL
A) INFORMACION RELATIVA A CAMBIOS DE PRECIOS
La mayor parte de la información solicitada sigue siendo la relacionada con la
propia operativa del mercado, sobre los cambios de precio a lo largo de las
sesiones bursátiles y la ejecución de órdenes de acuerdo con sus
características; la mayor parte de las citadas consultas resulta del interés del
inversor en comprobar que la forma de actuar de los intermediarios se ha
ajustado a las órdenes que el inversor le había remitido.
Junto a los inversores particulares, esta información es solicitada, de forma
habitual, por los distintos departamentos de atención al cliente que tienen las
entidades financieras, para resolver “ipso facto” posibles conflictos.
Información de cotizaciones históricas de valores admitidos a negociación en la
Bolsa de Madrid, información demandada no sólo por las entidades financieras,
sino también por las sociedades emisoras y por los profesionales del mercado.
Como viene siendo habitual, aumenta el número de consultas sobre warrants,
siendo el producto financiero acerca del cual más consultas se reciben. En
concreto, dichas consultas tratan de la no correlación del producto con la
cotización del subyacente, al que hace referencia, y los cambios o cotizaciones
marcados por estos productos financieros.
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De forma estacional, durante el periodo que se lleva a cabo la presentación de
la declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, aumentan de
forma considerable las llamadas, tanto de particulares, como de profesionales,
para recabar información sobre las operaciones societarias llevadas a cabo por
las sociedades cotizadas y relativa a las fechas de adquisición de acciones y el
precio al que se hizo tal adquisición; si bien dicha información sólo pueden
facilitarla las entidades depositarias que intervinieron las compras y por tanto
son conocedoras de cuándo se realizó la operación de compra de las mismas y
a qué precio.
Así, resulta habitual que se solicite de esta Oficina información relativa a las
condiciones de adquisición de valores con ocasión de una OPV, en cuyo caso
si es posible ofrecer la información relativa tanto a la fecha de adquisición como
su precio. Especial relevancia están teniendo las consultas sobre las
características y consecuencias de los split.
B) INFORMACION FINANCIERA
Información financiera periódica, tanto trimestral como anual, que las
sociedades admitidas a cotización remiten al mercado.
Este tipo de llamadas cada vez es menos numerosa, pasando de ser la
información más demandada en esta Oficina a darse de forma residual. La
razón de este cambio se encuentra en que las nuevas tecnologías permiten
que los accionistas accedan directamente a la información periódica financiera
de las emisoras, de manera que esta Oficina tan sólo reciba solicitudes de
información proveniente de inversores ajenos a las citadas tecnologías.
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C) HECHOS RELEVANTES
Junto con la verificación de cambios es la información más demandada en la
actualidad, ya que los hechos relevantes que comunican las sociedades
admitidas a cotización, son la piedra angular para que los inversores se formen
un juicio sobre la situación de la sociedad emisora.
Consultas sobre los distintos acuerdos que adoptan las empresas en sus
Juntas Generales tanto ordinarias, como extraordinarias, cuestiones éstas
sobre las que se viene demostrando un creciente interés en los últimos años.
Aclaraciones y consultas de las principales condiciones de las operaciones
financieras que se llevan a cabo sobre valores, como ampliaciones de capital,
ofertas públicas de adquisición de valores, splits, devoluciones de nominal etc.
Suspensiones, inhibiciones y cualquier incidencia sobre los valores cotizados.
D) OTROS
Se aprecia un aumento del interés por la información sobre las normas que
rigen el mercado, y adquirir un mayor conocimiento de las mismas. Este
interés que tiene el inversor particular por conocer el funcionamiento y la
regulación del mercado bursátil es, a su vez, lo que permite que el número de
reclamaciones sobre la operativa bursátil vaya disminuyendo.
Aún en momentos de crisis bursátil, como el actual, el mercado sigue
expandiéndose con la entrada de nuevos inversores, como lo explica el hecho
de que se continúe facilitando información relativa a conceptos básicos de la
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inversión en Bolsa, en especial, en relación a los derechos de suscripción que
tienen un carácter perentorio.
Como viene siendo habitual, los inversores solicitan información acerca de la
política de dividendos acordada por las empresas cotizadas; dato que se
demuestra fundamental y necesario a la hora de invertir debido al número de
consulta sobre la cuantía de los dividendos acordada y sobre el mantenimiento
de tales retribuciones.
Como novedad es preciso destacar, en este año, las consultas derivadas de la
retribución a los accionistas mediante pago en especie, llevada a cabo por las
sociedades emisoras, que emiten acciones a través de la ampliaciones de
capital, en lo que se ha dado en llamar “dividendo elección”, permitiendo al
inversor elegir entre distintas opciones: recibir el pago en efectivo, proceder a
la venta de derechos o acudir a la ampliación de capital. Las consultas refieren,
no sólo de los plazos que determinan las distintas opciones, sino también
acerca de las ventajas que pueden conllevar cada una de las opciones. Desde
esta Oficina, como siempre, se facilita la información disponible con el fin de
facilitar al inversor la toma de decisiones informadas.
Por otro lado, la falta de liquidez de las participaciones preferentes y la
excesiva oscilación de precios en el Mercado AIAF siguen requiriendo un
tratamiento concreto por parte de esta Oficina, aun siendo materia ajena a
nuestra competencia.
Por último, se ha apreciado una considerable disminución de las consultas
relacionadas con fondos de inversión.
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PROTECCIÓN, Servicio de Protección
Mediante el desarrollo de las funciones propias del Protector del Inversor, y
concretamente mediante el Servicio de Protección, es atender y examinar las
reclamaciones que los inversores formulen sobre operaciones bursátiles concretas,
analizando la actuación de los miembros del Mercado, escuchando alegaciones de las
partes, con el fin de obtener todos los elementos necesarios que permitan proponer
una solución a la controversia suscitada a través del correspondiente informe final.
A lo largo de los años que lleva en funcionamiento el Servicio, es preciso
destacar que los inversores, son más conocedores de la realidad bursátil, de manera
que la labor del Protector del Inversor en este proceso se ha ido convirtiendo en más
formativa y preventiva que arbitral, debido a que la cultura bursátil a través de estos
años ha ido mejorando.
Así, los retos del Protector del Inversor, a medio plazo, son resolver las
consultas de los inversores con la mayor prontitud, tratar de conciliar los intereses
contrapuestos de inversores e intermediarios en sus discrepancias y resolver mediante
sus informes finales las diferencias entre ellos, en una palabra, desempeñar su función
cotidiana de proteger al inversor, y aspira a seguir siendo conciliador de las
divergencias, árbitro en sus discrepancias, perito en sus apreciaciones y hombre justo
en la solución de las quejas y reclamaciones.
La cuestión que sigue provocando un mayor número de reclamaciones es la
disconformidad que surge por la ejecución de las operaciones ordenadas por el
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reclamante, quien considera que la operativa del intermediario financiero no se ha
ajustado realmente a las instrucciones facilitadas al mismo.
Durante el año 2010, el número de reclamaciones presentadas ante el
Protector del Inversor desciende notablemente, y así frente a los 30 expedientes
tramitados en el 2009, se han tramitado 20 a lo largo del año 2010. El descenso tiene
una conclusión satisfactoria y es que, parte de las reclamaciones viene precedida de
una consulta previa, lo que implica un mayor éxito de la labor informativa y
conciliadora de esta Oficina, que desarrollada a lo largo de los años ha permitido un
mayor conocimiento acerca del funcionamiento del mercado.
Observando los datos siguientes podemos apreciar cómo se han desarrollado
las distintas reclamaciones que tuvieron lugar durante los dos últimos años:
2009 2010 Acuerdos 4 13% 3 15% Consultas contenciosas 15 50% 11 55% Informes finales/ Favorables 2 7% No competentes 5 17% 3 15% Desistimientos 1 5% Informes finales/ Desfavorables 1 3% 1 5% Pendientes 3 10% 1 5% TOTALES 30 100% 20 100%
Tomando como base, al igual que años anteriores, la totalidad de los
procedimientos escritos tramitados por esta Oficina, se deducen las tendencias
siguientes:
Es necesario señalar que el apartado de “consultas contenciosas“, agrupa los
escritos que contienen algún elemento conflictivo o controversia, y constituye una
suerte de trámite previo, en el que se corrigen errores y en el que mediante una
información aplicada al caso, se evita con frecuencia, la presentación de una
reclamación infundada. Es un trámite con una naturaleza intermedia entre la consulta
y la impugnación y viene a corroborar la función preventiva del Protector del Inversor.
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Los principales contenidos sobre los que han versado las cuestiones
planteadas dentro de las citadas consultas contenciosas han sido:
• Acerca de la ejecución de órdenes como consecuencia de las dudas
sobre las características propias de cada tipo de orden.
• Relativas a la no ejecución de órdenes limitadas, la aplicación del criterio de
prioridad temporal en la ejecución de órdenes, las ventas de derechos
estando el valor inhibido, y en general relativas a la operativa del Mercado
bursátil.
• Se sigue apreciando un aumento en las consultas/reclamaciones sobre las
operaciones relacionadas con Warrants, sobre todo la falta de correlación
entre el warrant y su correspondiente subyacente, y la actuación de las
Entidades Emisoras a la hora de dar liquidez.
• Diferencias entre Warrants y Turbo Warrants.
• En cuanto a aquellas reclamaciones que han llegado en este año al
Protector del Inversor, pero que no están dentro de su ámbito de actuación,
de manera que esta Oficina debe declararse no competente para su
tramitación, es necesario destacar que han sido motivadas por entidades
financieras buscando asistencia de esta Oficina en temas relacionados con
las cuentas de efectivo de sus clientes.
Sobre los mismos datos, eliminando las consultas contenciosas y aquellos
asuntos en los que el Protector del Inversor se ha declarado no competente, se
aprecia que el número de asuntos resueltos mediante informes y acuerdos entre las
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partes se han reducido, como consecuencia de una menor situación contenciosa, y por
tanto, de un escaso grado de conflictividad.
2009 2010 Acuerdos 4 57% 3 60% Informes finales/ Favorables 2 29% Informes finales/ Desfavorables 1 14% 1 20% Desistimientos 1 20% TOTALES 7 100% 5 100%
En concreto, durante el año 2010 el número de expedientes que ha acabado
con un acuerdo, a favor del reclamante, supone un 60% de los expedientes tramitados
frente al 57% del año anterior, habiéndose redactado un único informe final.
Los acuerdos se han fundamentado sobre criterios ya asentados, ampliamente
difundidos y que por lo general han contado con el apoyo de las entidades
intervinientes, adoptando en un principio medidas cautelares, con aplicación de
criterios adecuados a la prevención ó bien llegando a un acuerdo, con la aceptación
inmediata de la pretensión del inversor. Asimismo el informe emitido, ha sido
desfavorable para el reclamante y el único desistimiento habido, se resolvió por medio
de un acuerdo.
Entidades a las que se reclama
2009 2010
Bancos 6 86% 3 60%
Cajas de Ahorros 1 14%
Miembros del Mercado 2 40%
TOTALES 7 100% 5 100%
Para finalizar, hacer una breve referencia a las entidades frente a las que se
reclama. Conviene destacar que las reclamaciones van dirigidas a los bancos y a los
miembros del Mercado y ninguna reclamación realizada a las cajas de ahorro.
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SELECCIÓN DE INFORMES
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SELECCIÓN DE INFORMES Se incorporan informes finales dictados durante el pasado año 2010, que pueden aportar criterios de aplicación a otros casos análogos ( F Favorable) (D Desfavorable) Pág. 1º Falta de comunicación en la opa realizada por GAS NATURAL sobre UNION ELECTRICA FENOSA (pendiente 2009) (F)…………………………………………………………….. 19 2º Compra/Venta Dchos DINAMIA el último día de la ampliación (pendiente 2009) (F)……………………………………………………………… 27 3º Impago de la prima de asistencia por no acreditación en la junta (D)……. 41
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1º.- Falta de información de la OPA de Gas Natural sobre Unión Fenosa
A) ANTECEDENTES
1. Con fecha 22 de Junio de 2009, XXX, presentó una reclamación al Protector del Inversor en los siguientes términos:
“Me pongo en contacto con usted, como cliente de XXX, en representación de mi hijo, XXX, el cual es dueño de una modesta cartera de valores depositada en dicha entidad, con 141 acciones de Unión Fenosa.
Me entero ahora que Gas Natural la ha opado y XXX no me ha
comunicado dicha O.P.A., por lo que no he podido acudir. Tras personarme en la oficina bancaria para que me digan el motivo, me responden que, como yo, en su día, había dado orden de que la correspondencia no se me mandara a casa, no me han informado, sin embargo, las cartas relacionadas con las acciones que posee mi hijo, como las de convocatoria de la junta, sí las recibo.
Me han propuesto que dado que no he recibido la notificación de
acudir a dicha O.P.A., me gratificaran con algún obsequio, no pudiendo compensar éste el perjuicio económico que le supone a mi hijo, por lo que considero XXX habría de retribuirme dicho perjuicio, al ser ella la causante de que no haya podido acudir a la O.P.A. Adjunta: - Fotocopias de cartas enviadas con anterioridad por XXX relativas a operaciones financieras.
2.- El Protector del Inversor, con fecha 2 de julio de 2009, remitió la reclamación transcrita en el antecedente anterior, a la Entidad reclamada, quien contestó el 31 de Julio de 2009, en los siguientes términos:
“Nos referimos a la reclamación presentada por el XXX, de acuerdo con el trámite conferido en su escrito de fecha 2 de julio de 2009 notificado el día 6 de julio, formulamos la siguiente alegación:
El XXX presenta la reclamación en nombre e interés del XXX. Sin
embargo, dicha representación no se acredita por ningún medio, por lo que entendemos que el reclamante carece de legitimación para presentar dicha reclamación en los términos en que ha sido formulada. En consecuencia, solicitamos se proceda a suspender el procedimiento y se requiera al reclamante para que subsane este extremo o, en caso contrario, se archive la reclamación”.
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3. Con fecha 3 de Agosto de 2009, el Protector del Inversor, le envía al reclamante el documento remitido por la Entidad, a fin de que presente las alegaciones que estime oportunas. El 17 de agosto de 2009 contesta en los siguientes términos:
“En contestación a la correspondencia recibida en relación al expediente nª 14/2009, le acredito la documentación que se me ha solicitado por parte de la entidad bancaria de XXX referente a la representación en calidad de tutor legal por la relación paterno-filial que nos une, y me legitima, por tanto, para efectuar la reclamación objeto de la presente, siendo esta documentación la fotocopia de mi libro de familia, y el dictamen de condición de minusválido de mi hijo, aunque la entidad en cuestión tiene constancia de esta relación dado que ambos somos clientes de la misma “ Adjunta: - Fotocopia del libro de familia. - Fotocopia del dictamen de la Junta de Castilla y León de la condición de la minusvalía de su hijo.
4.- El 14 de septiembre de 2009, el reclamante nos remite una carta firmada
por ambos padre e hijo, en los siguientes términos:
“……..XXX se ratifica en todos los términos de la reclamación presentada por mi padre XXX.”
5. El 17 de septiembre de 2009, el Protector del Inversor le remite a la
Entidad, la documentación enviada por el reclamante y recogida en los puntos 3 y 4. La entidad contesta el 28 de octubre de 2009 en los siguientes términos.
“Nos referimos a la reclamación presentada por el XXX en nombre y representación de XXX y dentro del plazo conferido por el escrito de fecha 17 de septiembre de 2009 notificado el día 25 de septiembre, formulamos las siguientes alegaciones: El XXX, a través de su representante legal, afirma que XXX no le ha comunicado en tiempo y forma la oferta pública de adquisición de acciones formulada por GAS NATURAL sobre las acciones de Unión Fenosa y que ello le ha causado un perjuicio económico que no concreta. Estudiados los hechos y alegaciones contenidos en su escrito de reclamación, consideramos que no procede estimar las pretensiones del reclamante y que la actuación de XXX no ha vulnerado la normativa aplicable, los pactos alcanzados con el reclamante ni se ha apartado de buenas prácticas bancarias ni de los usos del sector, de acuerdo con lo que seguidamente se expone:
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1.- Inexistencia de una obligación legal o contractual de informar al reclamante sobre los términos de la OPA, dada su condición de titular de unas acciones de Unión Fenosa custodiadas por XXX en virtud de un contrato de depósito y administración de valores. La normativa que regula la publicidad de las OPAs, no concreta ninguna obligación de publicidad de la OPA y sus condiciones a cargo de las entidades depositarias de los valores afectados. Concretamente, el artículo 22 del RD 1066/2007 impone a la sociedad oferente la adopción de una serie de medidas encaminadas a la difusión pública y general de la oferta: publicación de anuncios en los boletines de las bolsas de valores, en diarios de difusión nacional, puesta a disposición de los folletos informativos a través de diferentes medios, incluida la web corporativa de la entidad oferente ...que en el supuesto que no ocupa se cumplieron adecuadamente. En ausencia de obligación legal, es preciso dilucidar si en el presente caso existía alguna obligación informativa de carácter contractual a cargo de XXX, en base al contrato de depósito y administración de valores suscrito con el reclamante. Para ello, debemos detenernos en la condición general num. 3 del referido contrato donde se recogen las obligaciones de XXX. Entre ellas, figura la de "comunicar por escrito las operaciones que sean publicadas por las sociedades emisoras de los valores depositados o administrados que confieran derechos al titular o requieran su conformidad'. Por ejemplo, quedarían comprendidos en este supuesto los derechos de adquisición preferente resultantes de una ampliación de capital. En cambio, queda excluida la información sobre OPAs ya que se trata de una operación promovida por una sociedad distinta de la sociedad emisora de los valores. La información sobre la OPA facilitada por la depositante tampoco puede considerarse un acto necesario "para que los efectos depositados conserven su valor y los derechos que les correspondan, de acuerdo con las disposiciones legales" según contempla otro de los apartados de la condición general 3ª . Para mayor claridad señalamos que el término necesario es sinónimo de imprescindible y se opone a conveniente y oportuno. En este sentido, la comunicación no era necesaria de acuerdo con las disposiciones legales, pues el reclamante no perdía su derecho a vender las acciones a Gas Natural si, tal y como afirma en su escrito, XXX no le facilitaba información sobre la OPA. Ya nos hemos referido anteriormente quien era el obligado legalmente a difundir dicha información En definitiva, la obligación de informar sobre las OPAS y su contenido no puede inferirse de ninguna de las cláusulas del contrato suscrito con el reclamante. Se adjunta como documento núm. 1 copia del contrato de custodia y administración de valores suscritos por el reclamante. 2.- La validez de las comunicaciones realizadas de forma electrónica. Aún no siendo obligatoria la comunicación de información sobre la OPA formulada por Gas Natural,XXX informó al reclamante sobre la misma mediante la puesta a disposición en formato electrónico de un comunicado, cuya copia se acompaña como documento núm. 2, en el entorno del servicio de banca electrónica que se conoce comercialmente como Línea Abierta. Este servicio, que fue contratado por el reclamante, permite la consulta de comunicados remitidos por XXX en un entorno seguro al que accede con unas claves secretas que la entidad facilita al cliente. Se puede acceder a
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una versión de demostración de este servicio a través de la siguiente dirección: http://xxxx apartado acceso a Línea Abierta/demostración. En la fecha en que se produjeron los hechos sobre los que versa la reclamación, el reclamante había optado por recibir las comunicaciones en formato electrónico a través de su puesta a disposición en el entorno de la Línea Abierta. No obstante, la entidad aún no había migrado todas las comunicaciones al formato electrónico, lo que explica que el reclamante sigue recibiendo comunicados en soporte papel y en soporte electrónico. En el marco legal actual no cabe ninguna duda sobre la validez de las comunicaciones efectuadas en formato electrónico. Todo lo contrario, son numerosas las disposiciones que regulan el uso de las técnicas de comunicación a distancia en el ámbito de la prestación de servicios de inversión, por lo que no consideramos necesario extendernos sobre este punto. 3.- XXX no es responsable de eventuales perjuicios por la falta de la venta de las acciones. Hemos subrayado que no existía ninguna obligación legal ni contractual de informar al reclamante sobre la OPA y sus condiciones. A pesar de ello, el cliente tuvo a su disposición información sobre la OPA a través del servicio de Línea Abierta que tenía contratado. Esto debería ser suficiente para descartar cualquier responsabilidad de XXX en la producción de unos perjuicios que, de todas maneras, el reclamante no determina. No obstante, creemos conveniente señalar que la OPA sobre las acciones de Unión Fenosa por parte de Gas Natural generó una gran repercusión en medios informativos, tanto genéricos como especializados, por lo que resulta difícil creer que el reclamante no dispusiera de información sobre la misma, más allá del comunicado antes mencionado (documento núm 2).
Adjunta: - documento nº1 (contrato de custodia y administración de valores) - documento nº 2 (aviso de Oferta Pública de Adquisición).
6. El 29 de octubre de 2009, el Protector del Inversor le remite al reclamante la documentación descrita en el punto anterior, el cual contestó en los siguientes términos:
“ En relación a su escrito referente al expediente no 14/2009, en el que
se me solicita contestación a la correspondencia que me remite, le comunico mi descontento con las alegaciones de las que se vale la entidad bancaria XXX para eximirse de responsabilidad por el error que considero se ha acometido, y por ende, de la consecuencia que conllevaría su subsanación para retribuirme el perjuicio ocasionado; más cuando tras consultar en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.) el caso que nos ocupa, se me informa que toda entidad, como gestor de la cartera de valores de sus clientes, tiene la obligación de comunicar, no solamente las O.P.A.s, sino las ampliaciones de capital y dividendos.
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XXX aduce, citando textualmente, que 'informó al reclamante sobre la misma mediante la puesta a disposición en formato electrónico de un comunicado', cuando carezco internet dada la falta de cobertura en mi domicilio, con lo que resulta imposible contratara el servicio de Línea Abierta con la entidad, a pesar de que ésta alegue sí lo contraté, como expone en el apartado segundo de su exposición argumental, aunque por otra parte, y para culminar con este punto, aún se permite el lujo de manifestar que, y cito: 'no obstante, la entidad aún no había migrado todas las comunicaciones al formato electrónico, lo que explica que el reclamante sigue recibiendo comunicados en soporte papel'. Por otra parte, cuando alude a la falta de obligatoriedad por parte de XXX, en virtud del contrato de depósito y administración de valores, en su apartado número 3, que lleva por título 'obligaciones de 'XXX', dispone que ha de 'comunicar por escrito al titular las operaciones que sean publicadas por las sociedades emisoras de los valores depositados o administrados, que confieran derechos al titular o requieran su conformidad', lejos de valorar la validez que pueda tener el soporte de la comunicación, se entiende supone un derecho la notificación de la O.P.A. para la posterior conformidad de actuación, cualquiera que sea ésta, con mis acciones, en este punto, la entidad admite la transformación de mis acciones de una sociedad emisora a otra, sintiéndose con derecho para ese canje, pero no para comunicarme la operación; más cuando, y siguiendo con el mismo apartado del contrato, 'si no se recibe ninguna respuesta, se entenderá que el titular acepta la decisión que tome 'XXX, de acuerdo con las normas de conducta o la práctica prudente a los intereses del cliente', para lo cual habría de haber sido informado, pues en el caso que nos ocupa, no podría contestar una comunicación que no se me ha hecho llegar por ninguna vía.
Llegados a este punto, sólo resta tenga conocimiento de la pérdida económica que supuso no se llevara a cabo la operación de venta con anterioridad, dado el desconocimiento que tenía de la Oferta Pública de Adquisición al no hacérmelo saber la entidad en cuestión en su momento. La cantidad de acciones de la que era poseedor eran 141, la O.P.A. se realizó a un valor de 18,05 € por acción, con lo que el montante que resultaría sería de 2545€; en cambio, al realizar la operación con posterioridad, se vendieron las acciones a 7,746 €, por lo que la cantidad que percibo es de 1092,186 €, ascendiendo la diferencia a 1452,814 €, cantidad que considero habría de sufragar entonces y por los motivos antes expuestos la entidad citada.
Sin otro particular, y esperando suponga la continuidad de la
tramitación oportuna, de forma se me resarza convenientemente y atendiendo a los datos aquí consignados, se despide “
7. El 17 de noviembre de 2009, el Protector del Inversor le solicita a la Entidad, el contrato del Servicio de línea abierta que tenía suscrito con el cliente al que hacen referencia en su escrito, asimismo se le envía las alegaciones del reclamante descritas en el punto anterior. Ante la falta de respuesta, el 21 de enero de 2010 se vuelve a solicitar la misma información, sin obtener contestación.
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B) FUNDAMENTOS 1.- La cuestión que se plantea en este procedimiento consiste en determinar si
observaron los principios y disposiciones aplicables en materia de información al inversor las medidas adoptadas y los medios dispuestos por la entidad depositaria para comunicarle la existencia de una Oferta Pública Adquisición sobre las acciones de la sociedad cotizada Unión Fenosa, S.A. promovida por la sociedad Gas Natural, SGD, S.A.
2.- En las alegaciones presentadas por la entidad depositaria, la misma concluye que
no existe disposición legal alguna que establezca la obligación de los depositarios financieros de comunicar los extremos de las operaciones públicas de adquisición que se promuevan en el mercado bursátil, al tiempo que afirma que es obligación de la entidad emisora informar públicamente de la operación, publicidad que se llevó a cabo y tuvo una importante repercusión pública.
Si bien es cierto, que el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio sobre el régimen
de las operaciones públicas de adquisición de valores, dispone la regulación y efectos de estas operaciones, no concreta las obligaciones de los depositarios financieros frente a sus clientes en el caso de que concurra una de estas operaciones, no es menos cierto que dicha obligación se encuentra dentro de las normas de actuación de los intermediarios financieros.
Y es así, por que la obligación de facilitar información por parte de la entidad
depositaria es una obligación recogida en las normas de actuación en los mercados de valores, que se recoge en el contrato de administración y depositaria de valores que firman las partes, mediante el cual las entidades depositarias asumen obligaciones de gestión y administración de los valores de sus clientes.
En el caso que nos ocupa el propio contrato de depositaría y administración de
valores de la entidad depositaria dispone, en el apartado 3º de sus Condiciones Generales, que la depositaria entre sus obligaciones, deberá “realizar todos los actos necesarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les correspondan de acuerdo con sus disposiciones legales”.
Así mismo la entidad depositaria, en el citado contrato, se obliga a “comunicar por
escrito al titular las operaciones que sean publicadas por las sociedades emisoras de los valores depositados o administrados, que confieran derechos al titular o requieran su conformidad. “
Dichas obligaciones no pueden ser suplidas por la actuación de la emisora afectada
por la operación societaria ni por la repercusión que dicha operación pueda tener en los medios de comunicación.
Así, lo que la entidad depositaria niega que sea una obligación legal se recoge
como una obligación contractual en su propio contrato de depositaría y administración de valores.
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A esta obligación contractual se une el hecho de que el apartado 8º de las citadas Condiciones Generales dispone que las partes contratantes se someten “expresamente a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores”, legislación que establece como práctica habitual de los depositarios de valores el deber de informar de manera inmediata sobre los términos de un operación societaria al objeto de que sus clientes, y por tanto inversores, puedan dar instrucciones en plazo.
Siendo una norma generalmente aceptada y práctica habitual de los depositarios
financieros poner en conocimiento de sus clientes, y por tanto inversores, la existencia de operaciones financieras en el mercado bursátil. Esta práctica queda enmarcada dentro de la actuación propia de los intermediarios financieros y de la relación que los mismos establecen con sus clientes.
3.- Adicionalmente, y de acuerdo con la argumentación empleada por la depositaria de
los valores, el Protector del Inversor ha entrado a valorar si las partes intervinientes en la reclamación objeto de este Informe Final adoptaron los medios necesarios para comunicar la información de la operación societaria más arriba identificada.
El Protector del Inversor sostiene que la relación entre los depositarios y sus
clientes debe ser una relación interactiva, en la que tanto el depositario como el inversor deben habilitar y emplear los medios más adecuados para comunicarse, facilitarse información y cursarse instrucciones.
Así, la entidad depositaria ha mantenido que llevó a cabo la práctica de
comunicaciones tanto por vía postal como por medio de sistemas electrónicos amparados en el servicio de banca electrónica de la entidad “Línea Abierta”, aún reconociendo que, a la fecha de las actuaciones objeto de reclamación “aún no habían migrado todas las comunicaciones al formato electrónico, lo que explica que el reclamante siguiera recibiendo comunicados en formato papel “.
El reclamante ha negado en sus alegaciones el uso de este medio para recibir
comunicaciones de la depositaria al no disponer de las medios técnicos necesarios para acceder al mismo.
Por lo anterior, se solicitó a la entidad depositaria la acreditación documental de la
afirmación hecha por la misma según la cual “el reclamante había optado por recibir las comunicaciones en formato electrónico a través de su puesta a disposición en el entorno de la Línea Abierta””, aportación probatoria que a la fecha de este informe no se ha practicado, a pesar de haber sido reiteradamente solicitada por esta Oficina.
C) CONCLUSION No ha quedado acreditado que la entidad depositaria adoptara las medidas
necesarias para asegurarse que su cliente conociera las condiciones de la operación societaria en cuestión, como alegaron a su escrito por lo que procede la reparación del daño causado.
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2- Venta y Compra de derechos Dinamia, el último día de la suscripción
A) ANTECEDENTES
1. Con fecha 21 de diciembre de 2009. XXX, presentó una reclamación al Protector del Inversor en los siguientes términos:
“……… Que el compareciente es un pequeño inversor en bolsa, que realiza sus movimientos bursátiles a través de XXX, sin que hasta la fecha hubiera observado anomalías en las gestiones encomendadas a dicha entidad.
No obstante lo anterior, el pasado día 30 de noviembre di orden de compra a XXX de 100.000 derechos para la ampliación de capital de la compañía DINAMIA, y esta operación, se realizó correctamente cumpliendo XXX la orden dada.
El 7 de diciembre, último día señalado para adquirir derechos de suscripción preferente de la ampliación de DINAMIA, sobre las 9.30 horas de la mañana, di la orden de comprar 3.000.000 de derechos con precio máximo de 2 céntimos de euro. Entre las 17:05 y las 17:10 horas, llamé a XXX en una llamada que duró unos 10 minutos, para que procedieran a la venta de los 100.000 derechos comprados el día 30 de noviembre al precio que marcase el mercado, y respecto a los 3.000.000 de derechos para anular la orden realizada a las 9:30, o subsidiariamente, si se hubiese dado el caso de que se hubieran comprado derechos durante aquel día al precio ordenado de 2 céntimos, que se procediese a su venta al precio que marcase el mercado. La operadora, creo recordar que se llamaba XXX, pero no puedo asegurarlo, en un primer momento me dijo que el sistema no le dejaba dar la orden, entonces yo le dije que en una llamada telefónica producida en los días anteriores, se me había asegurado que la orden se podía dar hasta las 17:30 horas, y me comentó que llamaría telefónicamente a lo que creo recordar me dijo que se llamaba "valores" para solucionarlo.
Sobre las 18:30 horas, consulté vía banca electrónica los movimientos de mi cuenta corriente en XXX y comprobé que se me había cargado en mi cuenta una compra de 1.569.508 derechos de adquisición preferente de DINAMIA al precio de 2 céntimos por derecho.
Al cabo de dos días se me abonó en mi cuenta la venta de los 100.000 derechos comprados el día 30 de noviembre y otros 368.103 derechos de los comprados durante el día 9 de diciembre, a 2 céntimos por derecho. Me puse en contacto con XXX para que me explicasen la operativa, y me comentaron que me habían comprado antes de las 17: 10 del día 7 de diciembre 1.569.508 derechos a dos céntimos y que a partir de las 17: 10 (hora en que yo di la orden de venta), el mercado solamente absorbió la
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enta de los 100.000 derechos comprados el día 30 de noviembre y otros 368.103 derechos de los comprados durante aquel día. Se acompañan como DOCS. UNO DOS Y TRES el extracto bancario de compra del día 30 de noviembre, el extracto de la compra del 7 de diciembre y el extracto de la venta del 7 de diciembre. Es importante observar las horas de ejecución de las órdenes, que en los documentos acompañados se ha señalado con rotulador fosforescente de color amarillo. Una vez dicho todo lo anterior, y como sea que las explicaciones que se me dieron, no me convencieron, consulté el volumen de operaciones sobre los derechos presuntamente comprados a la hora que se me indica que se produjo la compra, y pude observar que solamente se negociaron 368.103 derechos, que sumados a los 100.000 derechos que había comprado el 30 de noviembre, son precisamente los que XXX me vendió. Consecuencia de lo anterior es que o bien, no se produjo la compra de 1.569.508 derechos, sino que solamente se compraron 368.103 o que la compra de 1.569.508 derechos se produjo una vez se había anulado la orden de compra. Pero lo importante del caso es que el extracto señalado como DOC DOS es falso. En cualquiera de los dos casos, ya sea si no se produjo la compra de los derechos, o si se produjo dicha compra cuando ya había dado la orden de anulación, los perjuicios que se me han causado ascienden a la cantidad de 24.028,10, €, sin contar comisiones, corretajes y cánones. En su virtud, SUPLICA: Que teniendo por presentado este escrito, y previos los trámites que sean oportunos, se inicie el oportuno expediente de inspección, se sancione a XXX por los hechos antes denunciados, y se ordene a XXX me abone los perjuicios que me ha causado, que ascienden a la cantidad de 24.028,10 € , anulando además las comisiones, corretajes y cánones que me ha aplicado por compras que no se han realizado o que se realizaron cuando ya había anulado la orden de compra. Es de justicia, que respetuosamente solicito.” Adjunta: - Extracto de la liquidación de las órdenes de compra y venta de
derechos.
2. Con fecha 22 de diciembre de 2009 el Protector del Inversor, le remitió el escrito transcrito en el antecedente anterior a la Entidad reclamada, la cual contestó el 18 de enero de 2010, en los siguientes términos:
“Por oficio de 22 de diciembre de 2009, se nos ha dado traslado del escrito de reclamación presentado por D. XXX ante ese Servicio (Ex.29/2009), para -en su caso- formular alegaciones.
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La reclamación del XXX ha sido formulada a la Bolsa de Madrid sin previa consideración por el Servicio de Atención al Cliente de XXX. Por tal motivo, atendiendo a su requerimiento, formulamos el siguiente escrito de ALEGACIONES: PRIMERA: Como cuestión previa, esta entidad quiere dejar de manifiesto que el relato fáctico que el XXX traslada a ese Servicio ni se ajusta a la realidad de lo actuado por XXX, ni se ajusta a la realidad de los actos del reclamante, tal y como se va a relatar: - El 30 de noviembre de 2009, el Sr.XXX, compró a través de la oficina de XXX, de .. …, 100.000 derechos de Dinamia al precio de 0,06 €. - El día 3 de diciembre de 2009 da una orden de venta a través de XXX Directo - esto es, la banca electrónica para clientes de XXX- de todos los derechos que posee (100.000) al precio de 0,198 con fecha límite 7.12.09 (último día de la ampliación). - El día 7 de diciembre de 2009, a las 9,21 horas el Sr.XXX da orden de compra de 3.000.000 derechos de Dinamia a 0,02 euros. Desde el servicio de atención telefónica de XXX se le indica que, en cualquier caso, se le suscribirá con los derechos que posea al cierre. El Cliente da su conformidad. - El día 7 de diciembre de 2009, a las 16,59 horas el Sr. XXX, llama de nuevo a XXX; quiere dar una orden de venta. El operador de XXX le pregunta si quiere vender todos los derechos que posee, y el Cliente le dice que "todos no". El Cliente indica que no tiene suficiente dinero para ir a la ampliación. No obstante, hasta las 17,12, horas el Cliente nada dice respecto a la orden de compra de 3.000.000 derechos que tiene dada desde las 9,21 horas a 0,02 euro. Es a dicha hora cuando la operadora le informa que se le han cumplimentado parcialmente su orden de compra dada a las 9,21 horas (habiéndose adquirido en esos momentos un total de 368.103 títulos), orden de compra que no había anulado hasta ese momento, frente a lo que señala el reclamante. A partir de dicho momento, el Cliente da diversas órdenes de venta a la operadora, pero en ningún caso le indica que quisiera anular la orden de compra de los tres millones de derechos que había dado a primera hora de esa mañana. - A las 17,24 horas XXX Valores, y siguiendo la última instrucción del cliente, introduce manualmente a través del terminal multimercado de Visual Trader una orden de venta de 468.103 derechos (100.000 de la primera orden de compra + 368.103 de la segunda y que se le habían realizado entre las 17:09:59 y 17:11:36 horas) - A esa hora de las 17,24 horas el Cliente termina la conversación con el servicio telefónico de XXX, sin decir nada insistimos, sin anular, por tanto, su orden de 3.000.000 de derechos. Entre las 17,28 a 17,29, se siguen cruzando derechos por un total de 216.290, a 0,02€. Y en la subasta de cierre se le adjudican 985.115 derechos, dándose la circunstancia que la venta manual de 468.103 derechos se le adjudica también al Cliente, dado que era el único que tenía posiciones de compra a ese precio, además de otras 2 posiciones por 3 y 1.500 derechos de distintas Entidades.
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SEGUNDO: De la trascripción telefónica de las conversaciones mantenidas por el Cliente con los operadores de XXX se desprende que: - El Sr. XXX pretende realizar una operación con un marcado carácter especulativo, que -aleatoriamente- podría haberle reportado altos beneficios. Sin embargo, subyace a lo largo de todo el proceso un desconocimiento de la operatoria de los derechos, máxime cuando se trata de ampliaciones de capital sobre valores poco líquidos. En la trascripción telefónica, llega incluso a reconocer al día siguiente (09.32 horas del 8 de diciembre de 2009) que "se equivocó; que quería decir 300.000 derechos en vez de 3.000.000 de derechos, que se equivocó en la "coma"". - Desconoce las consecuencias de su actuación, toda vez que: (i) su apuesta por adquirir 3.000.000 de derechos a 0.02€, el día de cierre, es objetivamente arriesgada; (ii) el mismo día 7 y el posterior 8 de diciembre, con posterioridad al cierre, pregunta en varias ocasiones a los operadores qué va a pasar con "sus derechos”, por lo que es consciente de que nunca anuló su orden de compra y de que es titular de los derechos que adquirió. TERCERO: En cuanto a los términos concretos de la reclamación del Sr. XXX, éstos se basan en una afirmación que no es cierta. En su escrito, el Sr. XXX afirma que "Me puse en contacto con XXX para que me explicasen la operativa y me comentaron que habían comprado antes de las 17,10 horas del día 7 de diciembre, 1.569.508 derechos a dos céntimos y que a partir de las 17.10 (hora en que yo di la orden de venta, el mercado solo absorbió la venta de los 100.000 derechos comprados el día 30 de noviembre v otros 368.103 derechos comprados durante aquel día. No mereciendo mayor comentario el hecho paradójico de tratar de entender como quien da una orden por 3.000.000. de derechos "llama para que le expliquen la operativa" a las 17,10 de la tarde; sí se debe, por el contrario, negar lo afirmado por el Sr. XXX sobre el momento y circunstancias en que se produjeron las compras de derechos. Ya se ha dicho como a las 17,12 horas la operadora de XXX le informa que se le han cumplimentado parcialmente su orden de compra y que se le han adjudicado ya 368.103 títulos. Luego, no es cierta la afirmación del Sr. XXX: "...y me comentaron que me habían comprado antes de las 17,10 horas del día 7 de diciembre, 1.569.508 derechos a dos céntimos” Con la perspectiva de lo ocurrido, el Sr. XXX ahora los hechos a su favor, y con el peregrino argumento de que a las 17,10 horas del día 7 de diciembre, ya se le había comprado 1.569.508 derechos a dos céntimos, llega incluso a afirmar la "falsedad" del talón de cargo de XXX (Documento n" de la reclamación) por cuanto en el mismo se indica como hora de ejecución las 17:09:59 horas. Como DOCUMENTO Nº 1 se adjunta el listado del "Histórico" de su orden, en donde se detallan los cruces habidos desde la 17:09:59, hasta las 17:35:24. Es obvio que en el "talón de cargo no hay suficientes campos informáticos para expresar toda esta información, por consiguiente únicamente -por defecto- refiere el momento temporal de la primera operación de compra. El Sr. XXX ha podido en todo momento conocer este detalle cronológico.
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Una vez queda aclarado y justificado este extremo, la reclamación del Sr. XXX a XXX carece de fundamento alguno, por cuanto los operadores de XXX se limitaron a seguir las instrucciones que en cada momento recibieron del Cliente, sin que por ello puedan ser responsables del riesgo o ventura de las inversiones o de que se ejecutasen las ordenes transmitidas. Por todo lo expuesto, consideramos que la actuación de XXX ha sido conforme a las buenas prácticas exigibles en la operatoria de Valores; y ofrecemos, en caso de que así se requiera por ese Servicio, las transcripciones telefónicas habidas entre xxx y el Cliente. Esperando haber dado respuesta a lo requerido, reiteramos nuestra disposición para ampliar ante ese Servicio la información a que se refiere el presente escrito, aprovechando la ocasión para saludarles atentamente.”
Adjunta: - Listado histórico del día con las operaciones objeto de la orden de
reclamación. 3. Con fecha 18 de enero de 2010 el reclamante le remitió un nuevo
escrito al Protector del Inversor en el que da por reproducido lo consignado en su primer escrito y señala :
“Que se me ha notificado el inicio del expediente cuya numeración consta en el encabezamiento del presente escrito, indicándome que puedo realizar nuevas alegaciones o aportar documentación al expediente. Que al respecto debo decir que doy por reproducido en el presente escrito lo consignado en el escrito del pasado 17 de diciembre del 2.009, así mismo debo señalar que la documentación oportuna ya fue aportada al expediente. No obstante lo anterior interesa insistir en este momento en la falsedad reflejada en el DOC DOS de los acompañados con nuestro escrito del pasado 17 de diciembre. Al respecto, debo decir que según la gráfica de precios de los derechos publicada por la propia Bolsa de Madrid, los derechos durante el día 7 de diciembre siempre estuvieron por encima del precio de 2 céntimos, hasta precisamente la hora en que yo me encontraba hablando con la operadora, y en aquella hora, solamente se compraron 368.103 derechos y no los que refleja el extracto, cantidad que sumada a los 100.000 de los que ya era poseedor, son los que finalmente fueron vendidos.En su virtud, SUPLICA: Que teniendo por presentado este escrito, y previos los trámites que sean oportunos, prosiga con el expediente hasta su conclusión. Es de justicia, que respetuosamente solicito. “
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4.- Con fecha 21 de enero de 2010 el Protector del Inversor, le envió al reclamante el escrito transcrito en el antecedente nº2 remitido por La Entidad, para que presentase las alegaciones correspondientes, el cual contestó el 4 de febrero de 2010, en los siguientes términos:
“Que se me ha notificado en el expediente de referencia que la entidad XXX ha presentado sus alegaciones en el presente expediente, dándome plazo para alegar lo que estime oportuno o mostrando mi conformidad a dichas alegaciones. Que por considerar la alegaciones de XXX, falsas, irrespetuosas con un cliente suyo e improcedentes, dicho sea con todos los respetos, es por lo que se pasa a formalizar el presente escrito en base a las siguientes, ALEGACIONES:
PRIMERA.- Con carácter previo a las consideraciones sobre el caso, debo decir dos cosas:
1.- No se ha presentado reclamación al Servicio de Atención al Cliente de XXX porque: a) no se me ofreció esta posibilidad ni en XXX ni en la oficina de la que soy cliente; b) para presentar reclamación al Protector del Inversor de la Bolsa de Madrid, no es preceptivo el presentar con anterioridad reclamación al Servicio de Atención al Cliente, c) solamente es preceptivo presentar reclamación al Servicio de Atención al Cliente cuando se presenta denuncia ante la C.N.M.V. d) la presente reclamación, cumple la misma función que la reclamación al Servicio de Atención al Cliente de la entidad bancaria, es decir, dejar abierta la posibilidad de presentar denuncia ante la C.N.M.V. e) por lo tanto no entendemos que persona que dice ser tan versada en el funcionamiento del Mercado de Valores se extrañe de que se presente reclamación ante el Protector del Inversor de la Bolsa de Madrid y no ante el Servicio de Atención al Cliente de XXX.
2.- Desde mi perspectiva, quien demuestra tener un absoluto desconocimiento del funcionamiento del Mercado de Valores, es precisamente D. XXX, ya que no encuentra al menos anómalo el hecho de que según relata él, la compra que tuvo lugar en la subasta de cierre de 468.103 derechos sea realizada por la misma persona que las está vendiendo, siendo además 368.103 de estos derechos parte de la misma orden de compra, incumpliendo claramente el principio de mejor ejecución por el que los intereses del cliente que somete la orden a la empresa deben prevalecer siempre a los intereses propios de la empresa de inversión, siendo claro que a ningún cliente le interesa comprar lo que está vendiendo. Por otra parte, y en una persona que se dedica profesionalmente a atender reclamaciones de los clientes, parece inaudito el tono de las palabras que utiliza, y nos da prueba de la atención que hubiese supuesto mi reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de XXX. El compareciente, siempre ha asumido las consecuencias económicas y otras de sus actos, lo que no está dispuesto a asumir son las responsabilidades que debe asumir XXX como consecuencia de su negligente proceder.
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SEGUNDA.- La realidad del presente caso, que puede ser comprobada
con la grabación telefónica del día 7 de diciembre sobre las 17:00 horas, complementada con el resto de grabaciones es la siguiente:
El pasado día 30 de noviembre di orden de compra a XXX de 100.000 derechos para la ampliación de capital de la compañía DINAMIA, y esta operación, se realizó correctamente cumpliendo XXX la orden dada.
El 7 de diciembre, último día señalado para adquirir derechos de suscripción preferente de la ampliación de DINAMIA, sobre las 9.30 horas de la mañana, di la orden de comprar 3.000.000 de derechos (ciertamente por error, porque pretendía comprar solamente 300.000, pero dicho error, como lo cometí yo, siempre lo he asumido y no pretendo que se responsabilice a nadie de ello) con precio máximo de 2 céntimos de euro.
Entre las 17:00 y las 17: 10 horas, llamé a XXX en una llamada que
duró unos 15 minutos, para que procedieran a la venta de la mayor parte de los 100.000 derechos comprados el día 30 de noviembre al precio que marcase el mercado, ya que no tenía suficiente dinero para ir a la ampliación (sino tenía suficiente dinero como para ir a la ampliación de 100.000 derechos como quieren que vaya a la de 3.000.000 de derechos) y respecto a la orden de compra de 3.000.000 de derechos formulada por la mañana, tenía el conocimiento de que hasta aquella hora no se había comprado ningún derecho, porque sí así se hubiese realizado, se vería reflejado en el extracto de mi cuenta financiera que tenía en pantalla por Internet, además de que yo había ordenado la compra a 2 céntimos, y hasta aquella hora, los derechos siempre habían tenido un precio superior a aquella cantidad. La operadora, en un primer momento me dijo que el sistema no le dejaba dar la orden, y entre otras consideraciones que como es lógico no recuerdo al detalle puesto que carezco de las grabaciones, comentó que no se podía dar la orden de venta, porque en aquel momento se estaba ejecutando parcialmente la orden de compra realizada por la mañana (derechos que fueron vendidos en la subasta de cierre), y es en ese momento, cuando yo le dije claramente que anulara la orden de compra de los derechos que se había realizado por la mañana, y dicha orden de anulación, tiene que constar perfectamente en la cinta de la llamada telefónica. Todo esto pasó con mucha anterioridad a la subasta de cierre, ya que tal como dicen en XXX, la conversación telefónica termina a las 17,24 horas.
Lo que debió pasar es que la operadora no supo pasar ni la orden de venta de los derechos que ya tenía, ni la anulación de la orden de compra, y solo con mucho retraso se pudo pasar finalmente a las 17,24 horas a través de XXX Valores y con el terminal multimercado Visual Trader (tal como expone XXX) la orden de venta, no acordándose de pasar la anulación de la orden de compra, sino no se entiende que de estos derechos no se vendiese ninguno hasta la subasta de cierre cuando la llamada telefónica tal como queda registrado es mucho anterior, siendo aún más difícil de explicar que la persona que vende los derechos sea la misma persona que los compra.
Posteriormente me puse en contacto con XXX para que me explicasen la operativa, no porque no supiera cómo se debía operar, sino para conocer aquella operativa en concreto para presentar la oportuna reclamación, y me
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comentaron que me habían comprado todos los derechos con anterioridad a mi anulación, y que posteriormente el mercado solo absorbió la venta de 468.103 derechos (que que casualidad son la suma de los derechos comprados el día 30 de noviembre y los 368.103 derechos comprados antes de las 17,12 horas)
Por otro lado, sí que es cierto que pregunte que que pasaba con estos derechos, pero no lo preguntaba por que no anulara la orden de compra, cosa que estoy totalmente seguro que hice, sino que lo preguntaba para que me dieran una solución al problema que ellos me habían causado y no tener que llegar a realizar esta reclamación.
Insisto, lo que he dicho en la presente alegación es la estricta verdad de la operativa con aquellos derechos, y todo ello tiene que venir reflejado en las cintas de grabación, porque es la verdad de lo ocurrido.
TERCERA.- En otro orden de cosas decir que no es cierto lo que dice
el D. XXX de que la operadora de XXX me comunicase que se me habían adjudicado exactamente 368.103 títulos a las 17,12 horas, ni de que XXX me hubiera informado en ningún momento de los detalles cronológicos de la operación, información que no he tenido hasta este momento, y si el piensa que miento que lo demuestre con las grabaciones telefónicas. En su virtud, SUPLICA :
Que teniendo por presentado este escrito, y previos los trámites que sean oportunos, prosiga con el expediente hasta su conclusión, sancione a XXX por los hechos denunciados, y se ordene a XXX que me abone los prejuicios que me ha causado, que ascienden a la cantidad de 24.028,10 euros, anulando además las comisiones, corretajes y cánones que me han aplicado.
OTRO SI DIGO.- Que interesa que en el presente procedimiento, se practique la diligencia de prueba consistente en la audición de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, y en especial la conversación producida el 7 de diciembre sobre las 17,00 horas y manifiesto que es de mí interés estar presente en dicha audición, ya que es de mi interés escuchar para recordar con precisión las palabras que se dijeron, que estoy seguro que son como he dicho en el cuerpo de este escrito, además de estar en un mismo plano que XXX que cuenta con ellas. Una vez se me comunique el lugar, día y hora de las audiciones y sean realizadas, interesará que se me otorgue plazo para conclusiones respecto a la prueba practicada.
SUPLICO.- Tenga por realizadas las anteriores manifestaciones y se actúe de conformidad a lo solicitado. Es de justicia, que respetuosamente solicito.”
4. Con fecha 21 de enero de 2010, El Protector del Inversor le solicita a La Entidad las grabaciones ofrecidas, de las distintas conversaciones entre el reclamante y la Entidad, relacionadas con las operaciones de la presente reclamación. Con fecha 25 de febrero de 2010, El Protector del Inversor le solicita de nuevo las grabaciones, asimismo se le envía las alegaciones enviadas por el reclamante con fecha 4 de febrero. La Entidad contestó el día 5 de marzo en los siguientes términos:
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“En atención a su solicitud de información sobre el expediente de reclamación presentado por D. XXX ante ese Servicio (Ex.29/2009), le adjuntamos la trascripción de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el cliente y la entidad correspondientes a los días 30 de noviembre de 2009 y 9 de diciembre de 2009. Quedando a disposición de ese Servicio, aprovechamos la ocasión para saludarles atentamente.” Adjunta: - Un CD con las grabaciones de las conversaciones referentes a las
conversaciones entre el reclamante y la entidad. 5. Con fecha 18 de marzo de 2010, El Protector del Inversor le envía al
reclamante las conversaciones enviadas por La Entidad fin de que presente las alegaciones que estime oportunas, responde el 6 de abril de 2010 en los siguientes términos:
“ ………Que se me ha dado traslado de la grabación de las llamadas
telefónicas con XXX, y como sea que dichas llamadas telefónicas, corroboran lo que he venido diciendo en el presente procedimiento, me ratifico en los escritos presentados, no obstante lo anterior, como sea que he tenido la oportunidad de escuchar de forma detenida las conversaciones telefónicas, interesa en este momento realizar una serie de precisiones y a los efectos de facilitar al instructor su labor, detallar con precisión, en que minutos y segundos de las llamadas se produjeron las diversas órdenes.
1.- La conversación principal se produce el día 7 de diciembre, en el
fragmento que empieza a las 17 h 12min 58s cuando la operadora dice textualmente "de la orden que ha dado D. XXX lo que estamos viendo es que se ha cumplimentado parcialmente", entonces yo digo ''¿Que orden?, ¿La de compra?" a lo que ella contesta "Usted ha dado una orden de compra hoy" y continua "la orden que ha dado parece que está pendiente y por eso no nos ha dejado lanzar, espere un segundo, que igual hay que anular parte" y es en ese preciso momento cuando yo digo de forma clara y en tono imperativo, "a, pues anúlelo, si" en referencia a la orden de compra cursada aquella mañana, por lo que a partir de las 17 h 13 nin la orden de compra de los derechos debería estar anulada. Sí la operadora de XXX no me hubiera recordado la orden de compra, quizás yo no la hubiera anulado, pero ella me la recuerda y automáticamente la anulo.
Puedo aceptar la compra de los 368.103 derechos que se produjo
antes de las 17 h 12 min, pero de ninguna forma aceptable la compra de los 1.201.405 derechos que tuvo lugar a partir de las 17h 28 nin y que en su mayoría fueron adjudicados en la subasta de cierre, ya que la orden de compra debería estar anulada desde las 17 h 13 min. Esto contradice de forma categórica, la manifestación de XXX de que en ningún momento se solicita la anulación de la orden de compra realizada por la mañana. Si a tal orden precisa, le añadimos el resto de conversaciones, en las que de forma perentoria y hasta reiterativa, se solicita la venta de derechos, nunca la compra de los mismos, no podemos llegar a otra conclusión que el incumplimiento de las órdenes por parte de XXX.
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Entiendo que lo más importante de lo dicho en aquellos momentos, es lo anterior, ahora bien, complementariamente a lo dicho, quiero hacer constar las siguientes conversaciones:
2.- El día 3 de diciembre a las 12 h 12 min, existe la grabación de una
llamada telefónica, en la que de forma precisa, a preguntas del compareciente, la responsable de XXX, contesta de forma textual lo siguiente: "Hasta el último día de la ampliación, en la fecha de finalización, hasta el último día al cierre de la bolsa a las cinco y media se puede hacer cualquier modificación". Por lo que no se explica que el día 7 de diciembre me dijeran en innumerables ocasiones que estaba fuera de plazo de dar o modificar cualquier orden (esto lo repiten a las 17 h 1 min, 17 h 9 min, 17 h 19 min, 17 h 21 min, 17h 22 min,... e incluso una vez cerrada la sesión de bolsa a las 18 h 55 min).
3.- Ya con anterioridad a la compra de los primeros derechos
(exactamente en el fragmento de las 17 h 7 min 25 S del día 7), la operadora dice textualmente: "Don XXX, al consultar su cuenta veo que ha dado usted una orden de compra. Acudir a la ampliación no puede. Sí quiere damos orden de venta" a lo que yo contesto que lo que quiero es vender, quedándome claro que sí tal como decía la operadora, ya no se podía acudir a la ampliación, es que ya no se podía comprar ningún derecho.
Además de hacer constatar a la operadora que lo que quería era
vender y no comprar, a esta hora la operadora ya es plenamente consciente de que yo tenía cursada una orden de compra que no me interesaba en absoluto que se llevara a cabo.
4.- En el fragmento de la grabación del día 7 a las 17 h 19 min, la
operadora dice textualmente: "Estamos dando la orden de venta de los 3 millones con títulos a suscribir cero y no nos lo deja" y yo contesto: "¿Yo tengo 3 millones?" y ella dice: "De derechos pendientes de compra". Por lo que en ese momento la operadora está intentando anular la orden de compra, pero debido a problemas informáticos no lo consigue.
5.- Cuando a las 18 h 55 min del día 7, llamo para quejarme de la
compra de los derechos que se había producido, hay un fragmento de la grabación en el que la operadora me dice que la orden de compra ya estaba lanzada desde la mañana, y que aquella tarde no les permitió hacer ninguna modificación por estar fuera de plazo. Por lo que se vuelve a poner de manifiesto que la operadora si sabía que quería anular la orden de compra y contradice lo que me habían dicho el día 3 de que las ordenes se podían modificar hasta las cinco y media del día 7
6.- Corolario de todo lo dicho anteriormente, es el reconocimiento de la
propia XXX del hecho de que el 7 de diciembre tuvieron operativamente en ese momento un problema informática (lo dice la Srta. XXX en un fragmento de la grabación del día 9 a las 16 h 39 min). Lo que debió pasar es que la operadora no supo pasar ni la orden de venta de los derechos que ya tenía, ni la anulación de la orden de compra debido a este problema informático que reconocen que tuvieron y cuyas consecuencias quieren hacerme pagar a mí. Solo con mucho retraso se pudo pasar finalmente a las 17 h 24 min a través de XXX valores y con el terminal multimercado Visual trader la orden de venta, no acordándose de pasar la anulación de la orden de compra.
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7.- Por último indicar que a la vista de las grabaciones aportadas, lo
que se constata es un muy deficiente funcionamiento de XXX, entidad que como se ha visto, no actúa de la forma rigurosa que es de esperar de quien se dedica de forma profesional y bajo remuneración a intermediar en el mercado de valores, el compareciente, es un usuario particular, y en ningún caso es aceptable que quien se dedica de forma profesional, habitual y bajo remuneración, pretenda que sea el consumidor o usuario de los servicios que proporciona, el que deba hacerse cargo de las consecuencias negativas de los actos que con deficiente praxis realiza el intermediario y que claro está, solamente a el le pueden ser imputables.
En su virtud,
S U P L I C A:
Que habiendo presentado este escrito, y teniendo especialmente en cuenta el punto número 1 del mismo, en el que se hace referencia al fragmento de la conversación del día 7 a las 17 h 12 min 58 S en el que se anula la orden de compra y previos los trámites que sean oportunos, prosiga con el expediente hasta su conclusión y se anule al menos la compra de 1.201.405 derechos que tuvo lugar posteriormente a la anulación de la misma. Es de justicia, que respetuosamente solicito”.
B) FUNDAMENTOS
1. La cuestión que se plantea en este procedimiento consiste en determinar si la entidad financiera que ha intervenido en la operativa bursátil cuestionada en esta reclamación, ha actuado de acuerdo con las normas propias del mercado bursátil respetando el sentido de las órdenes dadas por su cliente, ahora reclamante.
2. Ninguna de las partes intervinientes en la operativa de mercado objeto de
reclamación ha cuestionado que el día 7 de diciembre de 2009 el reclamante dio una orden limitada de compra de 3.000.000 de derechos de la sociedad Dinamia, con un precio de 0,02 euros.
Es necesario recordar que las órdenes limitadas, como la que fue ordenada por el reclamante, son órdenes cuya ejecución se prolonga en el tiempo ya que ésta sólo tendrá lugar en el momento en que el mercado alcance el precio fijado como límite por el ordenante.
3. De los antecedentes expuestos en este informe y de las pruebas aportadas
por las partes, resulta que la conversación mantenida entre el reclamante y la operadora de la entidad financiera transcurre entre las 16:59.00 y las 17:24.56 horas del día 7 de diciembre de 2009.
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Dicha conversación comienza con la petición del reclamante de que se ejecutara una orden de venta, a precio de mercado, relativa a los derechos de suscripción de Dinamia, de los que era poseedor por haberlos adquirido el 30 de noviembre de 2009, si bien con la precisión de que la venta no afectaba a la totalidad de los mismos y justificando que la venta se debía a la imposibilidad de llevar a cabo la suscripción.
Ante los problemas manifestados por la operadora para identificar los derechos titularidad del reclamante, a las 17:05 la operadora informa al mismo que al tiempo que pretende llevar a cabo la venta de parte de los citados 100.000 derechos tiene pendiente de ejecución una orden de compra limitada de 3.000.000 de derechos de Dinamia, a un precio de 0,02 euros, por lo que le expone que si no puede acudir a la suscripción, puede dar orden de venta, a lo que el reclamante accede, fijando una orden de venta a precio de mercado.
En esta conversación el reclamante pone de manifiesto que no puede proceder a la suscripción de los derechos que ya posee y que fue informado por la entidad de que el plazo de suscripción era hasta las 17:30 horas del día 7 de diciembre de 2009.
Durante el transcurso de este conversación, y aunque el reclamante da orden de venta de los derechos que ya posee, esta Oficina ha constatado que empieza a ejecutarse la orden de compra dada por el mismo, ya que el mercado alcanza el precio de 0,02 euros por derecho, a las 17:09 horas.
Por lo anterior, nos encontramos en una situación en la que el reclamante está intentando llevar a cabo la venta de unos derechos al mismo tiempo que mantenía vigente una orden de compra de 3.000.000 de derechos sin que sea debidamente advertido por la entidad financiera, que puede comprobar fácilmente esta situación, de que ante una orden de compra activa, la introducción de una orden de venta, con el mismo ordenante, produce un rechazo del sistema informático de introducción de órdenes, lo que implica la necesidad de adoptar otras medidas adicionales en el proceso de ejecución de órdenes.
Asimismo, durante la conversación anteriormente indicada, el reclamante muestra su sorpresa de que la orden de compra esté activa en el mercado y no ordena de forma taxativa su cancelación, mientras la operadora le confirma que está intentando dar orden de venta de derechos, orden a la que, por un lapsus, se refiere como orden de anulación, medida que realmente hubiera sido necesario adoptar para proteger la posición del reclamante.
Por todo lo anterior, la conversación entre la operadora de la entidad financiera y el reclamante resulta confusa y dilatada en el tiempo, entre las 16:59 y las 17:11 horas, en una situación en la que el transcurso del tiempo puede determinar resultados perjudiciales para el reclamante, ya que hay
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un plazo para la suscripción que vence a los pocos minutos de concluir la conversación y cuyos efectos no son revocables.
4. El Protector del Inversor ha sostenido, reiteradamente, que la cancelación
de órdenes cursadas exige mayor tiempo que la simple dación, ya que es necesario identificar y localizar la orden, es decir, requiere unas actuaciones de los intervinientes en la operación cuya complejidad depende de una serie de factores así como del momento bursátil y de las características de la propia orden, circunstancias que deberían haberse ponderado por la entidad financiera. La entidad era conocedora de que la razón de la orden de venta era la imposibilidad económica del reclamante de proceder a la suscripción de los derechos, de la limitación temporal de la suscripción y de la dificultad de que las operaciones se ejecutaran con éxito debido a la hora en la que están teniendo lugar.
5. Adicionalmente, el contrato de administración y custodia de valores obliga
al Intermediario financiero a la gestión y custodia de los valores con la debida diligencia, buscando siempre la protección de sus intereses. Con esta finalidad deberá facilitar al mismo toda aquella información necesaria para una adecuada toma de decisiones de inversión. A la vista de las circunstancias que concurren en la operativa objeto de esta reclamación se aprecia por el Protector del Inversor tres defectos en el modo de tramitación de la orden:
1º.- Se aprecia una falta de diligencia al anular la orden de compra, que si bien no se solicita de forma expresa y contundente por el cliente, existen indicios más que suficientes a lo largo de la conversación por los que resolver que su intención es vender lo que ya poseía y anular la orden de compra. 2º.- La entidad financiera dispone de tiempo para que la orden sea anulada y no entre a formar parte de la subasta de cierre. 3º.- La venta de 468.103 derechos no se hubiera realizado si la orden de compra de 3.000.000 de derechos se hubiese anulado.
6. Como consecuencia de lo expresado en el numerando anterior, se advierte
que la operativa desarrollada por la entidad, hasta que el reclamante advierte la situación en que se encuentra, es consecuencia de la órdenes dadas por el mismo. Una vez el reclamante solicita la venta por la imposibilidad de llevar a cabo la suscripción de derechos, la entidad debería haber anulado la operación de compra por lo que la operativa de la misma a lo largo de la subasta de cierre del mercado, es decir, entre las 17:28:56 y hasta las 17:35:24 debe ser asumida por la misma en cuanto dispuso de información y tiempo suficiente para anular la orden de compra.
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7. El Protector del Inversor tiene reiteradamente establecido que los errores no pueden ser fuente de ganancias o pérdidas para el inversor y por ello se debe reconducir la situación de manera que el reclamante deberá asumir el precio de compra de 368.103 derechos de Dinamia adquiridos hasta que da la orden de venta de los mismos, así como los gastos de corretaje y cánones de Bolsa correspondientes.
Para la regularización de la situación creada, la entidad financiera deberá
asumir el coste de la compra de los derechos adquiridos entre las 17: 28 y 17: 35 horas, y los correspondientes gastos de corretaje y cánones de Bolsa aplicables, deduciendo el coste de la compraventa de los 468.103 derechos que deberá ser asumido por el cliente de la citada entidad, en la medida que dicha operación no hubiera podido llevarse a cabo si la orden de compra de 3.000.000 de derechos se hubiese anulado.
C) CONCLUSION
La entidad debe asumir las compras realizadas a partir de las 17:28 horas, esto es, las relativas a 1.201.405 derechos así como los gastos generados por las mismas. A su vez el cliente debe asumir la compra de 368.103 derechos que tuvo lugar siguiendo sus instrucciones hasta la citada hora, así como proceder a la devolución del importe de los 468.103 derechos que le fueron abonados en su cuenta.
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3º impago de la prima de asistencia por no acreditación en la junta (D)…….
A) ANTECEDENTES
1. Con fecha 12 de febrero de 2010, XXX y XXX, presentaron un escrito al Protector del Inversor en los siguientes términos:
“Seguidamente paso a exponerle con la mayor brevedad, el motivo de la presente carta. En el año 2008 la compañía ERCROS anunció la celebración de su Junta Ordinaria anual de accionistas y a la vez, el pago de una prima por la asistencia a la misma, como forma de retribuir a los accionistas. La sociedad XXX entidad a través de la cual realizo inversiones desde hace años, solicita para el cobro de la prima, contrariamente a lo que ocurre un la mayoría de las entidades, la devolución por correo, debidamente firmado, del impreso de notificación de dicha convocatoria. Siendo este trámite habitual, en esta entidad, como en anteriores ocasiones, remití, los respectivos impresos, delegando en XXX, la asistencia a la Junta. En los meses posteriores a su celebración, realicé varias llamadas de teléfono a la citada sociedad de valores, interesándome por la situación del cobro de la prima, a lo que se me respondió, que "es normal que en compañías pequeñas como ERCROS, el pago se materialice meses después". Casi a finales de año y habiendo constatado de modo fehaciente, que el pago de dicha prima había sido abonado por otras entidades financieras, me pongo nuevamente en contacto con XXX, para pedirles una explicación. Su respuesta fue que los impresos firmados no habían llegado y que posiblemente la carta se había extraviado. -se trata de dos impresos porque una cuenta es de mi esposa y la otra mia- Posteriormente envié al departamento de atención al cliente de la citada entidad, un correo electrónico, indicándoles lo poco fiable que resultaba el protocolo que utilizaban para gestionar este tipo de trámites, así como, lo insólito del mismo, toda vez que la práctica habitual del conjunto de entidades financieras en nuestro país, en lo que se refiere a la gestión del cobro de primas de asistencia, no requiere confirmación por parte del cliente, salvo evidentemente, que sea necesario transmitir instrucciones de voto respecto a lo previsto en el Orden del Día. A este correo, no recibí respuesta alguna. En el año 2009, nuevamente se anuncia el pago de una prima de asistencia a la Junta anual de ERCROS, y con algunos pequeños matices, vuelve a repetirse la misma situación. La Junta se celebra en el mes de Junio y de nuevo envío por carta los impresos firmados, en esta oportunidad con instrucciones relativas al voto de los puntos a tratar, debido a nuestro desacuerdo con algunas de las propuestas de la compañía. En esta ocasión, después de varios meses de llamadas y preguntas sobre el abono de la prima, y una vez constatado el pago de la misma -a traves de familiares y conocidos que invierten con otras entidades- con fecha 9/02/2010 llamo nuevamente por teléfono a XXX.
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Su respuesta fue, que solo les había llegado uno de los dos impresos y además demasiado tarde. Ambos extremos me parecen inexplicables, dado que los dos se enviaron en el mismo sobre y creemos que con tiempo más que suficiente. Por otra parte, nos consta que las entidades financieras acuden a las Juntas de Accionistas en representación propia y en la de aquellos clientes que poseen acciones de la compañía en cuestión, gestionando el cobro de las primas de asistencia, tanto si el cliente devuelve la notificación firmada a la entidad, como si no lo hace. Cualquier ayuda, consejo u opinión será importante para nosotros. Agradeciéndole de antemano su atención, aprovechamos la oportunidad para enviarle un cordial saludo y quedamos a la espera de sus noticias.”
2. El Protector del Inversor, con fecha 23 de febrero de 2009, remitió el escrito transcrito en el antecedente anterior, a la Entidad reclamada, quien contestó el 9 de marzo de 2010, en los siguientes términos:
“…..En respuesta a su escrito de fecha 23 de Febrero de 2010, con número de expediente 4/2010, recibido por XXX el 26 de Febrero de 2010, en el que nos solicitan remitirles las alegaciones oportunas en relación al escrito de reclamación presentado ante Ustedes por XXX y . XXX contra XXX procedemos a remitirles copia del pronunciamiento enviado desde este Servicio de Atención al Cliente de XXX a dichos titulares en respuesta a la reclamación recibida mediante email en este Servicio el pasado 09 de Febrero de 2010 Nos ponemos a su disposici6n para cualquier aclaración adicional que estimen oportuna XXX.”
Adjunta: - copia del pronunciamiento remitido al cliente, descrita a continuación. - e-mail enviado por el cliente al departamento de atención al cliente de la
XXX. - Acuse de recibo por parte de XXXX al e-mail del cliente.
“En primer lugar nos gustaría indicarles que su reclamación se ha atendido y se ha resuelto conforme al Reglamento para la Defensa del Cliente de XXX, que pueden Ustedes consultar en nuestra Web y en la oficina de la Entidad En relación a la reclamación recibida en este Servicio de Atención al Cliente el pasado día 09 de Febrero de 2010 sobre las cuentas """XXXX y '"'""XXXX en la que Ustedes figuran como titulares, interpuesta con objeto de recibir las explicaciones oportunas al no haber abonado la Entidad las primas correspondientes a las Juntas de Accionistas de Ercros de los años 2008 y 2009 en las dichas cuentas, les informamos que se han realizado las comprobaciones oportunas en base a los argumentos por Ustedes aportado, considerándose lo que a continuación se expone 1 - XXXa envió a su dirección de correspondencia XXX las tarjetas correspondientes a la Juntas Generales de Accionistas de Ercros de los años 2008 y 2009 según el siguiente detalle Año 2008 Fecha de envió de las tarjetas a los clientes - 13 de Mayo de 2008
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Por este motivo y por el desconcierto que se ha generado en relación a esta explicación. les rogamos acepten nuestras más sinceras disculpas, confirmándoles una vez más el no haber recibido en la oficina de esta Entidad en plazo establecido. ni aún a día de hoy, las tarjetas de las Juntas Generales de Accionistas firmadas. 3.- Respondiendo también a su afirmación sobre que "la práctica habitual, al menos en España, - XXX, XXX, XXX .-, es que ni siquiera sea necesario enviar el impreso de asistencia o delegación firmados, puesto que la agencia realiza de oficio la representación” les informamos que Este Servicio desconoce los procedimientos internos del resto de Entidades, asi como las posibles cláusulas que Ustedes pudiera tener firmadas con las mismas en los contratos de Cuenta de Valor Plazo límite de la operación - 06 de Junio de 2008 Año 2009 Fecha de envió de las tarjetas a los clientes - 17 de Marzo de 2009 Plazo límite de la operación - 17 de Abril de 2009 2 - Este Servicio de Atención al Cliente ha podido comprobar que, tal y como Ustedes indican en su reclamación, no se produjo el abono correspondiente a las primas de las Juntas de Accionistas de Ercros en ninguna de las cuentas de referencia. En relación a esto, les informamos que el departamento competente de la Entidad ha confirmado a este Servicio que no se recibió documentación al respecto para ninguna de las dos cuentas, ni por fax ni por correo ordinario, dentro de la fecha límite establecida en cada uno de los años. Asimismo, se ha confirmado que el abono de las primas se realizó correctamente para los clientes de los cuales si se recibió notificación firmada, según el siguiente detalle Año 2008 el abono de la prima a los clientes se realizo con fecha 23 de Julio de 2008 Año 2009 el abono de la prima a los clientes se realizó con fecha 15 de Julio de 2009 Según esta información. y dado que Ustedes se muestran sorprendidos ante el hecho de que desde la Entidad se les haya confirmado la recepción de una de las tarjetas firmadas y no de la otra, cuando afirman que se enviaron en el mismo sobre, les informamos que se han realizado las comprobaciones oportunas siendo nuestro deber informales que se produjo un error en la respuesta que recibieron por teléfono el pasado 09 de Febrero de 2010, en la cual les indicaron que se había recibido la tarjeta firmada correspondiente a la Junta General de Accionistas del año 2009 pero únicamente para una de las cuentas y que, además, había sido fuera de plazo, motivo por el cual no se había producido el abono de la prima correspondiente Este Servicio ha comprobado con el departamento competente de la Entidad que momentos antes de ofrecerles esta respuesta se cometió un error de comprobación en el código de una de sus cuentas con la de otro cliente, de la que sólo difiere en un número, correspondiéndole por tanto a este otro cliente la explicación que Ustedes recibieron. . En cualquier caso, como Ustedes saben, XXX requiere instrucciones
expresas por parte de los clientes para delegar la representación de sus acciones y el ejercicio del derecho de voto con relación a los distintos puntos
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del Orden del día que se indican en las tarjetas de asistencia a Juntas Generales de Accionistas. Esta forma de proceder es la que indica la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores en cumplimiento con el art 106 2 de la LSA, el cual que la representación para la asistencia a Junta General de Accionistas debe hacerse siempre por escrito v con carácter especial para cada Junta. Por tanto, ni siquiera en las Juntas Generales de Accionistas con prima, como es el caso que nos ocupa, Ustedes hubieran podido otorgar a XXX un mandato genérico con validez indefinida para que les representaran, ya que se estaría incumpliendo con lo establecido en la propia Ley de Sociedades Anónimas.
Asimismo les informamos que algunas Entidades, desconocemos en este sentido si es el caso de Ercros, no aceptan una representación de los clientes en sus Juntas Generales con simplemente la firma o el sello de la Entidad que les representa, sino que solicitan un certificado de que realmente existe esa delegación para asistir en su nombre, motivo por el cual, y para evitar cualquier tipo de problema, XXX solicita a sus clientes la delegación expresa de asistencia mediante la firma de la tarjeta correspondiente para cada Junta. Por todo lo anteriormente expuesto, este Servicio de Atención al Cliente debe desestimar su reclamación, informándoles que ,en virtud de la disposición 4 6 1 del Reglamento para la Defensa del Cliente de XXX, y en caso de disconformidad con el resultado de su reclamación, pueden elevar su queja al Servicio de Reclamaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). (Les informamos que, dado que se ha recibido notificación del Protector del Inversor de Bolsa de Madrid con número de expediente 4/2010 solicitando las alegaciones oportunas sobre la reclamación planteada por Ustedes ante ese organismo y en relación a este mismo asunto, procedemos a remitirle e copia del presente pronunciamiento emitido desde este Servicio de Atención al Cliente de XXX con fecha 09 de Mayo de 2010).”
B) FUNDAMENTOS
1. La cuestión que se plantea en este procedimiento requiere que se determine si la práctica establecida por el depositario de los valores para obtener la acreditación de la asistencia a la Junta General de accionistas de Ercros observa los principios y disposiciones aplicables a la delegación de representación y cobro de la prima de asistencia aparejada a la misma.
2. La relación jurídica existente entre la entidad depositaria y sus clientes se encuentra regulada por medio de los contratos de administración y depósito de valores. En el ámbito de este tipo de contratos, la entidad depositaria lleva a cabo la administración de los valores depositados, informando a los clientes de todas las circunstancias que afecten a los mencionados valores y procurando a los clientes el ejercicio de los derechos derivados de los mismos
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3. Nos encontramos ante hechos concernientes a la vida ordinaria de los valores y que son incluidos bajo el epígrafe de “ administración “ y respecto de los cuales las entidades depositarias deben adoptar los mecanismos necesarios para permitir a los clientes que puedan ejercitar los derechos inherentes a sus valores.
4. De la documentación recibida por la entidad reclamada resulta que la misma exige delegación expresa de asistencia al cliente, mediante la firma de la correspondiente tarjeta de asistencia por el cliente y devolución a la entidad.
5. En el presente caso, la entidad reclamada alega que no recibió de vuelta la aludida delegación con tiempo suficiente para poder enviarla a la sociedad emisora y cobrar la prima de asistencia y no hay nada en lo aportado por el cliente que pruebe que fuera de otra forma.
6. No parece que pueda ser exigible que la entidad, en caso de no recibir de vuelta la tarjeta del cliente, decida directamente duplicar la tarjeta de asistencia remitida al cliente y suplir su voluntad ya que se estaría atribuyendo una facultad que excedería de las que le corresponden como depositario. Así, no puede presumir ante la ausencia de noticias, que el cliente no ha delegado en favor de otro accionista, o ha decidido asistir a la Junta o remitido directamente la delegación a la sociedad con esa finalidad.
C) CONCLUSION
No ha quedado acreditado que la entidad depositaria actuara en contra de las disposiciones aplicables