info 711 stf

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INFORMATIVO esquematizado

Informativo 711 – STF

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo esquematizado por não terem sido concluídos em virtude de pedidos de vista ou de suspensão do julgamento: AI 798188 AgR-ED-ED/MG. Julgados excluídos por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: RE 583932/BA.

DIREITO CONSTITUCIONAL

Mandado de segurança contra projeto de lei

É possível que o STF, ao julgar MS impetrado por parlamentar, exerça controle de constitucionalidade de projeto que tramita no Congresso Nacional e o declare inconstitucional, determinando seu arquivamento? Em regra, não. Existem duas exceções nas quais o STF pode determinar o arquivamento da propositura: a) Proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea; b) Proposta de emenda constitucional ou projeto de lei cuja tramitação esteja ocorrendo com violação às regras constitucionais sobre o processo legislativo. Comentários O caso concreto foi o seguinte:

Começou a tramitar no Congresso Nacional o Projeto de Lei - PL 4.470/2012, que estabelece novas regras para a distribuição de recursos do fundo partidário e de horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão, nas hipóteses de migração partidária. Determinado Senador entendeu que as regras previstas neste projeto violariam os arts. 1º, V e 17, da CF/88 e, por essa razão, impetrou mandado de segurança preventivo pedindo que o STF declarasse a proposição inconstitucional e determinasse o seu arquivamento. O Parlamentar afirmou que possuiria direito líquido e certo de não se submeter à votação de proposta legislativa claramente inconstitucional. Liminar concedida pelo Min. Gilmar Mendes Em 24/4/2013, o Min. Gilmar Mendes, por vislumbrar possível violação ao direito público subjetivo do parlamentar de não se submeter a processo legislativo inconstitucional, deferiu, monocraticamente, liminar para suspender a tramitação do aludido projeto. Apreciação do MS pelo Plenário do Supremo No final de junho, o Plenário do STF, ao apreciar a ação, revogou a liminar anteriormente concedida e denegou (julgou improcedente) o mandado de segurança.

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ATENÇÃO


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Principais argumentos expostos para denegar o MS:

Em regra, não se deve admitir a propositura de ação judicial para se realizar o controle de constitucionalidade prévio dos atos normativos.

Há duas exceções em que é possível o controle de constitucionalidade prévio realizado pelo Poder Judiciário: a) caso a proposta de emenda à Constituição seja manifestamente ofensiva à cláusula

pétrea; e b) na hipótese em que a tramitação do projeto de lei ou de emenda à Constituição

violar regra constitucional que discipline o processo legislativo.

Nessas duas situações acima, o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado aos aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa (regras de processo legislativo), sendo, portanto, admitida a impetração de mandado de segurança com a finalidade de corrigir tal vício, antes e independentemente da final aprovação da norma.

O caso em exame não se enquadrava em nenhuma dessas duas situações excepcionais, pois não se tratava de emenda à Constituição e a tramitação deste projeto não violou nenhuma regra constitucional sobre o processo legislativo.

Se fosse concedido o mandado de segurança, a consequência seria a universalização do controle preventivo judicial de constitucionalidade, o que ultrapassa os limites constitucionais da intervenção do Judiciário no processo de formação das leis.

Assim, a médio e longo prazo, haveria uma série de ações judiciais da mesma espécie perante o STF, que passaria a atuar como uma espécie de terceiro participante das rodadas parlamentares, e exerceria papel típico do Legislativo. O controle repressivo de constitucionalidade (que atualmente é a regra) cederia espaço, então, ao controle preventivo (que deve ser excepcional).

Por fim, deve-se ressaltar que as eventuais inconstitucionalidades do projeto poderiam ser analisadas e resolvidas se e quando este fosse aprovado e se transformasse em lei.

Ficaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, relator, Dias Toffoli e Celso de Mello. Quadro-resumo:

É possível que o STF, ao julgar MS impetrado por parlamentar, exerça controle de constitucionalidade de projeto que tramita no Congresso Nacional e o declare

inconstitucional, determinando seu arquivamento?

Regra geral: NÃO

Existem duas exceções nas quais o STF pode determinar o arquivamento da propositura: a) Proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea; b) Proposta de emenda constitucional ou projeto de lei cuja

tramitação esteja ocorrendo com violação às regras constitucionais sobre o processo legislativo.

Uma dica de ordem prática: em resumo, podemos concluir que o MS será cabível caso o projeto esteja violando as regras previstas nos arts. 59 a 69 da CF/88 (disposições constitucionais que tratam sobre o processo legislativo).

Importante Muita atenção a este julgado. Não há dúvidas de que será cobrada nas próximas provas.

O tema é novo?

Não. Já havia precedentes antigos no mesmo sentido, no entanto, neste julgado foram definidas, de forma mais clara, as hipóteses em que o Parlamentar pode impetrar o mandado de segurança questionando as proposições legislativas em tramitação no Congresso. Esta foi a grande contribuição do precedente.


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Legitimi-dade

Além do Parlamentar, outras pessoas, como os Partidos Políticos também podem impetrar mandado de segurança questionando projeto em tramitação e que seja, em tese, inconstitucional? NÃO. Somente o parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional. (MS 24642, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 18/02/2004).

Aprovação do projeto

Caso o projeto seja aprovado sem que o MS tenha sido julgado, este perderá o objeto, sendo extinto sem resolução do mérito.

Processo STF. Plenário. MS 32033/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 20/6/2013.

ADI

O STF não conheceu da ADI ajuizada em virtude da petição inicial não ter apontado, de forma específica, os pontos em que o ato normativo teria contrariado a CF/88, conforme exige o art.

3º, I, da Lei n. 9.868/99. Além disso, a Min. Relatora mencionou que não seria possível o controle de constitucionalidade de ato normativo de efeito concreto, que não possui abstração e generalidade. Quanto a este segundo

argumento, vale ressaltar que, segundo a posição majoritária do STF, no caso de lei de efeito concreto , é possível o ajuizamento de ADI. O que não pode ser objeto de controle concentrado de

constitucionalidade é o ato infralegal de efeito concreto. Comentários O DEM, partido político com representação no Congresso Nacional, ajuizou uma ADI contra

o Decreto Presidencial 6.161/2007. O diploma questionado dispõe sobre a inclusão e exclusão, no Programa Nacional de Desestatização - PND, de empreendimentos de transmissão de energia elétrica. O STF não conheceu da ADI (não julgou o mérito da ação), tendo a Ministra Relatora fundamentado seu voto em duas razões: 1) A petição inicial da ADI não apontou, de forma específica, os pontos em que o Decreto

contrariou a Constituição, conforme exige o art. 3º, I, da Lei n. 9.868/99: Art. 3º A petição indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; Logo, deve ser aplicado o art. 4º da mesma Lei, que assim dispõe: Art. 4º A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

2) O Decreto impugnado é um ato normativo de efeito concreto, que não possui abstração

e generalidade. Desse modo, não seria possível ADI contra atos normativos de efeitos concretos.

O que está acima foi o que restou decidido. No entanto, é preciso fazer uma observação quanto ao 2º argumento deduzido pela relatora. A posição tradicional do STF era no sentido de que não se aceitava ADI contra lei ou ato normativo de efeitos concretos, sob o argumento de que não possuíam generalidade e abstração. Contudo, em 2008, este entendimento foi alterado e o Supremo passou a admitir o exercício de controle de constitucionalidade de leis de efeitos concretos. Nesse sentido, confira este trecho de ementa:


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(...) No julgamento da ADI 4.048-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, esta Corte admitiu o exercício de controle abstrato de leis de efeitos concretos. (...) (RE 412921 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 22/02/2011)

O leading case foi o seguinte:

(...) II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...) (ADI 4048 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008)

Desse modo, segundo o entendimento majoritário, é possível o ajuizamento de ADI contra leis de efeitos concretos. Marcelo Novelino, em sua obra, afirma que o STF faz a seguinte distinção:

Lei de efeito concreto: é cabível ADI;

Ato administrativo de efeito concreto: NÃO é cabível ADI. Assim, segundo já decidiu o STF, “a lei não precisa de densidade normativa para se expor ao controle abstrato de constitucionalidade, devido a que se trata de ato de aplicação primária da Constituição. Para esse tipo de controle, exige-se densidade normativa apenas para o ato de natureza infralegal. Precedente: ADI 4.048-MC (...)” (ADI 4049 MC, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2008). O tema não é pacífico, mas a posição acima explicada é a mais segura de ser adotada nas provas, sendo sustentada nos livros de Marcelo Novelino, Bernardo Gonçalves Fernandes, Pedro Lenza e Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.

Processo STF. Plenário. ADI 4040/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 19/6/2013.

Prerrogativas dos Procuradores do Estado

É inconstitucional lei estadual que assegure aos Procuradores do Estado as seguintes prerrogativas: a) Vitaliciedade; b) Prisão domiciliar ou em sala de Estado-Maior; c) Restrições à prisão do Procurador; d) Foro privativo no Tribunal de Justiça (por meio de lei); e) Escolha do dia, hora e local para que o Procurador seja ouvido como testemunha ou

ofendido em processo judicial; f) Porte de arma independentemente de licença ou registro.

Comentários A Lei Complementar n. 240/2002, do Estado do Rio Grande do Norte, é a Lei Orgânica da

PGE/RN, diploma que rege a carreira. Esta Lei previu uma série de prerrogativas aos Procuradores do Estado, tendo sido impugnada pelo Procurador Geral da República por meio de uma ADI.

ATENÇÃO PGE


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Vejamos as principais garantias que eram previstas na Lei e que foram questionadas no STF: 1) VITALICIEDADE: inconstitucional A referida LC prevê que os Procuradores do Estado possuem a garantia da vitaliciedade, após o cumprimento do estágio probatório de três anos e que somente poderiam perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado em ação civil a ser proposta no Tribunal de Justiça. O STF entendeu que é inconstitucional lei estadual que preveja vitaliciedade aos Procuradores do Estado, considerando que esta garantia seria incompatível com a estrutura hierárquica a que se submetem as Procuradorias estaduais, uma vez que estas são diretamente subordinadas aos Governadores. Assim, o Tribunal reputou ser inconstitucional a concessão de vitaliciedade, bem como a previsão de que o Procurador do Estado somente poderia perder o cargo por meio de decisão judicial transitada em julgado. Vale lembrar que a CF/88 somente assegurou a vitaliciedade aos membros da Magistratura (art. 95, I), do MP (art. 128, § 5º, I, “a”) e Conselheiros do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º). 2) PRISÃO DOMICILIAR OU EM SALA ESPECIAL DE ESTADO-MAIOR: inconstitucional A LC estabelece que o Procurador do Estado, se for preso antes do julgamento final, tem a prerrogativa de ficar custodiado em sala especial de Estado-Maior ou prisão domiciliar. Segundo já explicou o ex-Ministro Nelson Jobim, a palavra “Estado-Maior” representa o grupo de Oficiais que assessora o Comandante das Forças Armadas, do Corpo de Bombeiros ou da Polícia Militar. Logo, sala de Estado-Maior é o compartimento localizado na unidade militar que é utilizado por eles para o exercício de suas funções (HC 81632/SP DJU em 21.3.2003). Assim, quando se fala que determinada pessoa deve ficar presa em sala de Estado-Maior, isso significa que ela deverá ficar recolhida em um gabinete (escritório), sem celas, sem grades, e que ofereça instalações condignas, com condições adequadas de higiene e segurança. O STF entendeu que lei estadual não poderia conferir prisão domiciliar ou em sala de Estado-Maior aos Procuradores porque este tema (“prisão”) é assunto relacionado com o direito processual penal, matéria de competência privativa da União (art. 22, I, da CF/88). Assim, há uma inconstitucionalidade formal nesta previsão da LC. Vale ressaltar que, na prática, os Procuradores do Estado já gozam a prerrogativa da prisão em sala de Estado-Maior, considerando que esta garantia é assegurada aos advogados em

geral pelo Estatuto da OAB (art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94). Apenas a título de curiosidade, veja as carreiras que possuem a garantia da prisão em sala de Estado-Maior:

Magistrados LC 35/79

Membros do MP Lei 8.625/93

Membros da Defensoria LC 80/94

Advogados Lei 8.906/94

3) APRESENTAÇÃO DO PROCURADOR PRESO AO PGE: inconstitucional A LC estabelece que o Procurador do Estado não pode ser preso, salvo por ordem judicial escrita ou em caso de flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro ao Procurador Geral do Estado. O STF entendeu que esta previsão é formalmente inconstitucional por violar a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (“prisão”). Assim, o Estado-membro não poderia ter editado lei tratando sobre o assunto.


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4) FORO PRIVATIVO NO TJ POR MEIO DE LEI: inconstitucional A LC estabelece que o Procurador do Estado somente pode ser processado e julgado, originariamente, pelo Tribunal de Justiça do Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade. O STF julgou inconstitucional esta previsão porque a competência dos Tribunais de Justiça deve ser prevista na Constituição Estadual e não na lei. É o que determina o § 1º do art. 125 da CF/88: “a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado”. Logo, o foro privativo dos Procuradores do Estado deveria ter sido previsto na Constituição estadual (e não na LC). 5) ESCOLHA DO DIA /LOCAL DE SUA OITIVA: parcialmente inconstitucional A LC estabelece que o Procurador do Estado tem a prerrogativa de “ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente”. O STF julgou parcialmente inconstitucional este dispositivo. No que se refere ao inquérito policial, a legislação estadual pode estabelecer a prerrogativa do Procurador do Estado de escolher o dia, hora e local de sua oitiva. Isso porque este tema está relacionado com “procedimentos em matéria processual”, assunto de competência concorrente, podendo o Estado-membro legislar (art. 24, XI, da CF/88). Quanto ao depoimento perante o juízo (processo já instaurado), o STF entendeu que a LC não poderia fixar tal prerrogativa tendo em vista que, neste caso, a legislação estaria tratando sobre matéria processual, de competência privativa da União (art. 22, I, da CF/88). 6) PORTE DE ARMA INDEPENDENTE DE LICENÇA: inconstitucional A LC estabelece que “ao Procurador do Estado em exercício será fornecida carteira de identidade com porte de arma, independente de qualquer ato formal de licença ou autorização”. O STF julgou inconstitucional esta previsão por entender que o dispositivo trata sobre direito penal, assunto de competência privativa da União (art. 22, I, da CF/88). A regra trazida pela LC está também em desacordo com o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), que disciplina o registro, a posse e a comercialização de armas de fogo e munição. Ademais, a competência para autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico é da União (art. 21, VI, da CF/88).

Processo STF. Plenário. ADI 2729/RN, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 19/6/2013.


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DIREITO ELEITORAL

Propaganda partidária irregular

O Ministério Público possui legitimidade para representar contra propaganda partidária irregular. Apesar do § 3º do art. 45 da Lei n. 9.096/95 falar que apenas os partidos políticos podem oferecer

representação por propaganda irregular, deve-se também reconhecer que o Ministério Público detém legitimidade para isso, considerando que o Parquet possui a incumbência de promover a

defesa da ordem jurídica e do regime democrático por força da CF/88 (art. 127, caput). Comentários

PROPAGANDA EM DIREITO ELEITORAL Propaganda, em direito eleitoral, é um gênero, que se divide nas seguintes espécies (segundo classificação proposta pelo Min. Luiz Fux):

a) Propaganda INTRAPARTIDÁRIA ou PRÉ-ELEITORAL:

Tem por objetivo promover o pretenso candidato perante os demais filiados ao partido político.

b) Propaganda ELEITORAL STRICTO SENSU:

Tem por objetivo conseguir a captação de votos perante o eleitorado;

c) Propaganda INSTITUCIONAL: Possui conteúdo educativo, informativo ou de orientação social, sendo promovida pelos órgãos públicos, nos termos do art. 37, § 1º, da CF;

d) Propaganda PARTIDÁRIA:

É aquela organizada pelos partidos políticos, com o intuito de difundir suas ideias e propostas, o que serviria para cooptar filiados para as agremiações, bem como para enraizar suas plataformas e opiniões na consciência da comunidade. Está

prevista no art. 45 da Lei n. 9.096/95.

LEI 9.096/95 E A PROPAGANDA PARTIDÁRIA

A Lei n. 9.096/95 dispõe sobre os partidos políticos e, em seu art. 45, trata a respeito da “propaganda partidária”, quarta espécie de propaganda, conforme visto acima. Veja o que diz o caput do art. 45:

Art. 45. A propaganda partidária gratuita, gravada ou ao vivo, efetuada mediante transmissão por rádio e televisão será realizada entre as dezenove horas e trinta minutos e as vinte e duas horas para, com exclusividade: I - difundir os programas partidários; II - transmitir mensagens aos filiados sobre a execução do programa partidário, dos eventos com este relacionados e das atividades congressuais do partido; III - divulgar a posição do partido em relação a temas político-comunitários. IV - promover e difundir a participação política feminina, dedicando às mulheres o tempo que será fixado pelo órgão nacional de direção partidária, observado o mínimo de 10% (dez por cento).

VEDAÇÕES À PROPAGANDA PARTIDÁRIA

A Lei n. 9.096/95 traz algumas proibições relacionadas com a propaganda partidária:

§ 1º Fica vedada, nos programas de que trata este Título: I - a participação de pessoa filiada a partido que não o responsável pelo programa; II - a divulgação de propaganda de candidatos a cargos eletivos e a defesa de interesses pessoais ou de outros partidos; III - a utilização de imagens ou cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que distorçam ou falseiem os fatos ou a sua comunicação.


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As consequências para o partido que descumprir as proibições também estão previstas:

§ 2º O partido que contrariar o disposto neste artigo será punido: I - quando a infração ocorrer nas transmissões em bloco, com a cassação do direito de transmissão no semestre seguinte; II - quando a infração ocorrer nas transmissões em inserções, com a cassação de tempo equivalente a 5 (cinco) vezes ao da inserção ilícita, no semestre seguinte.

REPRESENTAÇÃO CONTRA PROPAGANDA PARTIDÁRIA IRREGULAR Caso seja veiculada uma propaganda partidária irregular, o § 3º do art. 45 prevê a possibilidade de ser formulada uma representação contra o partido político:

§ 3º A representação, que somente poderá ser oferecida por partido político, será julgada pelo Tribunal Superior Eleitoral quando se tratar de programa em bloco ou inserções nacionais e pelos Tribunais Regionais Eleitorais quando se tratar de programas em bloco ou inserções transmitidos nos Estados correspondentes. (Redação dada pela Lei 12.034/2009)

Pela redação literal do § 3º, a representação em caso de propaganda partidária irregular somente poderia ser proposta por partido político. Em suma, pela lei, se um partido político desrespeitasse as vedações quanto à propaganda partidária, apenas outro partido político poderia questionar esta situação. ADI 4617/DF O Procurador Geral da República ajuizou uma ADI contra esta previsão do § 3º do art. 45. Segundo o PGR, é inconstitucional não permitir que o Ministério Público possa também oferecer representação em caso de propaganda partidária vedada.

RESULTADO DA ADI O STF acolheu a tese do PGR? SIM. O STF decidiu que o Ministério Público possui legitimidade para representar contra propagandas partidárias irregulares. Assim, o STF deu interpretação conforme a Constituição ao § 3º do art. 45 da Lei, de modo a garantir que o Ministério Público também possa oferecer representação contra propaganda partidária irregular (e não apenas os partidos políticos).

Concluindo: apesar do § 3º do art. 45 da Lei n. 9.096/95 falar que apenas os partidos políticos podem oferecer representação por propaganda irregular, deve-se também reconhecer que o Ministério Público detém legitimidade para isso, considerando que o Parquet possui a incumbência de promover a defesa da ordem jurídica e do regime democrático por força da CF/88 (art. 127, caput).

Processo STF. Plenário. ADI 4617/DF, rel. Min. Luiz Fux, 19/6/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO Extinção de cargos em comissão por meio de emenda constitucional

Emenda à Constituição estadual não pode prever, de forma genérica, que ficam extintos cargos públicos. Esse tema pressupõe lei específica, a dispor quantos e quais cargos seriam extintos.

Ademais, esta previsão genérica é formalmente inconstitucional, por possuir vício de iniciativa, considerando que a Assembleia Legislativa determinou a extinção de cargos que

integram a estrutura funcional de outros Poderes, de forma que invadiu a competência privativa destes outros Poderes para dispor sobre a matéria.

Comentários No Rio Grande do Sul foi editada uma emenda à Constituição estadual (EC 12/95) prevendo que ficariam extintos todos os cargos em comissão, dos poderes Executivo, Legislativo e


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Judiciário, que não tivessem atribuições de direção, chefia e assessoramento. Esta EC 12/95 foi questionada no STF por meio de ADI.

O STF decidiu que a extinção de cargos públicos, efetivos ou em comissão, NÃO poderia ser tratada por norma genérica inserida na Constituição estadual. Esse tema pressuporia lei específica, a dispor quantos e quais cargos seriam extintos. Ademais, esta previsão genérica é formalmente inconstitucional, por possuir vício de iniciativa, considerando que a Assembleia Legislativa determinou a extinção de cargos que integram a estrutura funcional de outros Poderes, de forma que invadiu a competência privativa destes outros Poderes para dispor sobre a matéria.

Obs: caso queira, pode conferir o inteiro teor da notícia ao final deste Informativo.

Processo STF. Plenário. ADI 1521/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19/6/2013.

Execução de multa aplicada pelo Tribunal de Contas

Segundo a posição do STF, o estado-membro não tem legitimidade para promover execução judicial para cobrança de multa imposta por Tribunal de Contas estadual à autoridade

municipal, uma vez que a titularidade do crédito é do próprio ente público prejudicado, a quem compete a cobrança, por meio de seus representantes judiciais (no caso, o Municipio).

O STJ possui entendimento diferente e decide que a legitimidade irá variar caso o acórdão do

Tribunal de Contas tenha determinado o ressarcimento ao erário ou, então, apenas uma multa (AgRg no REsp 1181122/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,

julgado em 06/05/2010). Comentários O Tribunal de Contas da União é disciplinado pelos arts. 70 a 75 da CF/88 (Seção IX).

Os Tribunais de Contas dos Estados, por sua vez, são organizados pelas Constituições estaduais. Contudo, por força do princípio da simetria, as regras do TCU também são aplicadas, no que couber, aos TCE’s, conforme determina o art. 75 da CF:

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

No art. 71 da CF/88 estão elencadas as competências do TCU (que podem ser aplicadas também aos TCE’s). De acordo com o inciso VIII do art. 71, o TCU (assim como os TCE’s) pode aplicar multas aos administradores e demais responsáveis:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

Assim, o Tribunal de Contas poderá aplicar multas ou determinar que o gestor faça o ressarcimento de valores ao erário. Esta decisão da Corte de Contas materializa-se por meio de um acórdão.


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Caso o condenado não cumpra espontaneamente o acórdão do Tribunal de Contas e pague os valores devidos, esta decisão poderá ser executada? SIM. As decisões do Tribunal de Contas que determinem a imputação de débito (ressarcimento ao erário) ou apliquem multa terão eficácia de título executivo extrajudicial, nos termos do § 3º do art. 71 da CF/88. Logo, podem ser executadas por meio de uma ação de execução de título extrajudicial. Vale ressaltar que a decisão do Tribunal de Contas deverá declarar, de forma precisa, o agente responsável e o valor da condenação, a fim de que goze dos atributos da certeza e liquidez. A decisão do Tribunal de Contas precisa ser inscrita em dívida ativa? NÃO. A finalidade de se inscrever o débito na dívida ativa é gerar uma certidão de dívida ativa (CDA), que é um título executivo indispensável para o ajuizamento da execução. Ocorre que o acórdão do Tribunal de Contas já é um título executivo extrajudicial por força do art. 71, § 3º da CF/88 c/c o art. 585, VIII, do CPC. Desse modo, não há necessidade deste débito ser inscrito em dívida ativa. A execução da decisão do Tribunal de Contas é feita mediante o procedimento da execução

fiscal (Lei n. 6.830/80)? NÃO. O que se executa é o próprio acórdão do Tribunal de Contas (e não uma CDA). Assim, trata-se de execução civil de título extrajudicial, seguindo as regras dos arts. 566 e ss do CPC. Somente haverá execução fiscal se o título executivo for uma CDA. Quem tem legitimidade para propor esta execução? Posição do STJ: Segundo o entendimento do STJ, a legitimidade irá variar caso o acórdão do Tribunal de Contas tenha determinado o ressarcimento ao erário ou, então, apenas uma multa (AgRg no REsp 1181122/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06/05/2010). Veja:

Imputação de débito (ressarcimento ao erário)

Multa

A imputação de débito (ressarcimento ao erário) é imposta quando o Tribunal de Contas detecta que houve uma despesa indevida, que gerou prejuízo ao erário, devendo, portanto, haver a recomposição do dano sofrido pelo ente público. Ex: quando o gestor não consegue comprovar determinada despesa realizada, ele deverá ressarcir tais valores aos cofres públicos.

A multa, por sua vez, consiste em uma sanção aplicada por conta de um comportamento ilegal da pessoa fiscalizada. Exs: administrador que teve suas contas julgadas irregulares sem resultar débito; gestor que descumpriu alguma determinação do Tribunal de Contas; agente público que criou embaraço a uma inspeção efetuada pelo TC; servidor que sonegou processo, documento ou informação. A finalidade da multa é a de fortalecer a fiscalização desempenhada pelo Tribunal de Contas, que certamente perderia em sua efetividade caso não houvesse a previsão de tal instrumento sancionador.

O credor da imputação de débito é o ente público de onde saiu o dinheiro, ou seja, o ente lesado.

Em se tratando de multa, esta deverá se reverter em favor do ente que mantém o Tribunal de Contas (ex: União, no caso do TCU; Estado, no caso do TCE).


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A execução deverá ser proposta pelo ente beneficiado com a decisão do Tribunal de Contas. Se o valor a ser ressarcido pertencer à União, quem executa é a AGU; se for do Estado, a execução é proposta pela PGE; se for do Município, trata-se de atribuição da PGM. Assim, o acórdão deverá ser executado pelo ente credor da quantia a ser ressarcida, por meio de sua procuradoria.

A execução deverá ser proposta pelo ente ao qual está vinculado o Tribunal de Contas. Assim, se o TCU aplicou uma multa ao prefeito do RJ, quem deverá executar o acórdão é a AGU. Se o TCE/MG aplicou uma multa ao prefeito de Uberlândia, será a PGE/MG a legitimada para executar. Se o TCM/SP aplicou uma multa ao prefeito de SP, será a PGM/SP a legitimada para executar. Não importa qual a entidade que estava sendo fiscalizada pelo TC. O que interessa é se quem aplicou a multa foi o TCU, o TCE ou o TCM.

Posição do STF: A interessante distinção acima feita não é adotada pelo STF. Para o Supremo, somente o ente da Administração Pública prejudicado com a atuação do gestor possui legitimidade para executar o acórdão do Tribunal de Contas, seja ele de imputação de débito ou de multa. Tome-se o seguinte exemplo: O TCE/AM aplica uma multa ao prefeito de Manaus. Quem executa?

Posição do STJ: a PGE/AM (a multa tem caráter punitivo e se reverte em favor do Estado).

Posição do STF: a PGM/Manaus (o estado-membro não tem legitimidade para promover execução judicial para cobrança de multa imposta por Tribunal de Contas estadual à autoridade municipal, uma vez que a titularidade do crédito é do próprio ente público prejudicado, a quem compete a cobrança, por meio de seus representantes judiciais (no caso, o Municipio).

O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar a execução para ressarcimento ao erário? SIM, o MP tem legitimidade extraordinária para atuar, conforme entendimento do STJ:

(...) O Ministério Público possui legitimidade extraordinária para promover Ação de Execução de título formado por decisão do Tribunal de Contas do Estado, com vista a ressarcir o Erário. Precedentes da Primeira Seção do STJ. (...) (REsp 1346770/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2012) (...) O Ministério Público tem legitimidade extraordinária para, na defesa do patrimônio público, promover a execução de título extrajudicial da lavra de Tribunal de Contas Estadual, para restituição de verbas remuneratórias recebidas a maior por agente público. Precedentes da Primeira Seção. (...) (REsp 1133185/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/10/2011)

Vale ressaltar que o MP somente deverá ajuizar a execução de forma subsidiária, ou seja, caso perceba que há uma falha na atuação das Procuradorias e que, por conta disso, o patrimônio público poderá ficar sem ser ressarcido (ex: já se passaram anos e a Procuradoria não ingressou com a execução do acórdão).


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O próprio Tribunal de Contas poderá propor a execução de seu acórdão? NÃO. O art. 71, § 3º, da CF/88 não outorgou ao TCE legitimidade para executar suas decisões das quais resulte imputação de débito ou multa. A competência para isso é do titular do crédito constituído a partir da decisão, ou seja, o ente público prejudicado (AI 826676 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011). Caso concreto julgado pelo STF No caso concreto, o Tribunal de Contas estadual condenou determinada autoridade municipal a pagar multa. Como o gestor não quitou o débito, o Estado-membro ajuizou uma execução contra ele. O STF, apreciando a questão, entendeu que o estado-membro não tem legitimidade para promover execução judicial para cobrança de multa imposta por Tribunal de Contas estadual à autoridade municipal, uma vez que a titularidade do crédito é do próprio ente público prejudicado, a quem compete a cobrança, por meio de seus representantes judiciais (no caso, o Municipio). O Min. Dias Toffoli destacou que, na omissão da municipalidade nessa execução, o Ministério Público poderia atuar.

Processo STF. 1ª Turma. RE 580943 AgR/AC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.6.2013.

DIREITO PENAL

Lei de Drogas

O réu não tem o dever de demonstrar que a droga encontrada consigo seria utilizada apenas para consumo próprio.

Cabe à acusação comprovar os elementos do tipo penal, ou seja, que a droga apreendida era destinada ao tráfico. Ao Estado-acusador incumbe demonstrar a configuração do tráfico, que não ocorre pelo simples fato dos réus terem comprado e estarem na posse de entorpecente. Em suma, se a pessoa é encontrada com drogas, cabe ao Ministério Público comprovar que o entorpecente era destinado ao tráfico. Não fazendo esta prova, prevalece a versão do réu de

que a droga era para consumo próprio. Comentários A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:

Dois jovens foram presos com certa quantidade de drogas. O Ministério Público ofereceu denúncia por tráfico de drogas. Os réus, no entanto, alegavam que a droga era para consumo próprio. O TJRJ entendeu que eles deveriam ser condenados por tráfico, considerando que não conseguiram comprovar sua versão de que a droga destinava-se apenas ao consumo próprio. A questão chegou até o Supremo. O que foi decidido? A 1ª Turma do STF entendeu que o acórdão inverteu a ordem processual quanto ao ônus da prova, atribuindo aos réus o dever de demonstrar sua condição de usuários, o que não se coadunaria com o Direito Penal. Registrou que os acusados não tinham o dever de demonstrar que a droga apreendida era destinada ao consumo próprio (e não ao tráfico). Caberia à acusação comprovar os elementos do tipo penal, ou seja, que a droga encontrada era destinada ao tráfico. Ao Estado-acusador incumbe demonstrar a configuração do tráfico, que não ocorre pelo simples fato dos réus terem comprado e estarem na posse de entorpecente.

Processo STF. 1ª Turma. HC 107090/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18/6/2013.


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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Entrevista reservada entre o Defensor e o réu antes da audiência

Antes do INTERROGATÓRIO, o réu tem direito de conversar reservadamente com seu defensor. A isso se dá o nome de “direito de entrevista”.

A legislação não impõe a obrigatoriedade de se assegurar à defesa, já anteriormente constituída (fosse ela pública ou privada), a realização de entrevista prévia ao réu antes do

início de audiência para INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. Assim, não existe direito de entrevista no caso de inquirição de testemunhas.

Comentários O CPP prevê que a audiência de instrução no procedimento comum ordinário será una, ou seja, em uma só audiência serão, em regra, realizados todos os seguintes atos (nesta ordem): 1. Oitiva do ofendido; 2. Inquirição das testemunhas de acusação; 3. Inquirição das testemunhas de defesa; 4. Esclarecimentos prestados oralmente pelos peritos; 5. Acareações; 6. Reconhecimento de pessoas e coisas; 7. Interrogatório; 8. Alegações finais orais por parte da acusação; 9. Alegações finais orais por parte da defesa; 10. Sentença. Na prática, muitas vezes acontece de não ser possível a realização de todos esses atos em uma só audiência. Por exemplo, a defesa juntou um atestado médico comprovando que a testemunha por ela arrolada está enferma e que não poderá comparecer ao ato. Neste caso, o magistrado ouve o ofendido e as testemunhas de acusação e redesigna a audiência para uma outra data, na qual será inquirida a testemunha de defesa e realizado o interrogatório. O acusado tem o direito de estar presente na audiência? SIM, o réu possui o direito de participar dos atos de seu processo e de estar presente nas audiências para que possa exercer sua autodefesa. Apesar de não estar previsto expressamente na CF/88, o direito à presença do réu na audiência encontra-se consagrado no art. 14, 3, “d”, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e no art. 8º, 2, “d” e “f”, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Este direito do acusado de estar presente na audiência é chamado por alguns doutrinadores de “direito ao confronto” (right of confrontation), que consiste no direito fundamental do acusado de presenciar e participar da colheita da prova oral contra ele produzida na audiência (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013). Durante o depoimento das testemunhas, o acusado pode formular perguntas? SIM, mas não diretamente, devendo as perguntas ser formuladas à testemunha pelo defensor do réu. Justamente por esta razão, durante a audiência, o acusado e seu defensor devem estar sentados próximos, a fim de que possam manter comunicação direta durante as inquirições. Antes do interrogatório, o réu tem direito de conversar reservadamente com seu defensor? SIM. Trata-se do chamado “direito de entrevista”, garantia expressamente assegurada no § 5º do art. 185 do CPP:


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§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

No caso de Defensor Público, importante mencionar que o direito de entrevista é também uma prerrogativa do membro prevista na LC 80/94:

Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: VII – comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando esses se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento;

Antes de iniciar o depoimento das testemunhas, o réu tem direito de conversar reservadamente com seu defensor? Existe direito de entrevista antes da inquirição das testemunhas? NÃO. Foi o que decidiu a 1ª Turma do STF no HC 112225/DF, julgado em 18/6/2013. Segundo o Min. Rel. Luiz Fux, o direito de entrevista, a realizar-se em momento antecedente ao interrogatório, tem como escopo facilitar a defesa e possibilitar que o defensor oriente o réu a respeito das consequências das declarações que ele venha a prestar no interrogatório. Para o Ministro, a legislação não impõe a obrigatoriedade de se assegurar à defesa, já anteriormente constituída (fosse ela pública ou privada), a realização de entrevista prévia ao réu antes do início de audiência para inquirição de testemunhas. Ademais, segundo o Ministro, não foi demonstrada a ocorrência de prejuízo, elemento indispensável para a declaração de nulidade do ato, conforme a máxima do pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo). Outro precedente do STF no mesmo sentido:

(...) 1. A questão de direito tratada neste habeas corpus diz respeito ao suposto cerceamento na defesa do paciente por ter sido negado pedido de entrevista reservada com seu defensor antes da audiência de instrução e julgamento. 2. O direito de entrevista prévia e reservada entre o réu e seu defensor está ligado ao interrogatório do acusado e não à audiência de instrução e julgamento. A garantia possibilita ao réu que não possua advogado constituído conversar antecipadamente com o defensor nomeado, para que possa ser orientado sobre as consequências de suas declarações, de modo a não prejudicar sua defesa. 3. Não há no termo de interrogatório qualquer referência quanto à negativa de pedido de entrevista reservada com o acusado antes daquele ato (fls. 67-69). 4. O fato de não ter sido oportunizada entrevista reservada entre o paciente e seu defensor antes da audiência de instrução e julgamento não é capaz de acarretar, por si só, a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal. 5. Dessa forma, não restou demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do paciente causado em razão da negativa de entrevista reservada previamente à audiência de instrução e julgamento. (...) (HC 99684, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24/11/2009)

Uma última pergunta sobre o tema. O § 5º do art. 185 do CPP afirma que a entrevista (conversa) entre o acusado e seu defensor deve ser feita de forma reservada. Ocorre que muitas vezes o réu é preso e está sendo escoltado por policiais ou agentes penitenciários.


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Existe alguma nulidade caso a conversa entre o defensor e o acusado aconteça em uma sala na qual também estejam presentes os agentes que fazem a escolta do réu/preso? NÃO. Segundo decidiu o STJ, “o fato de os Policiais que participavam da sua escolta permanecerem no recinto em que se deu a entrevista reservada, a fim de garantir a segurança do local e das pessoas que ali circulam, exigida para o caso, não ofende a ampla defesa e o contraditório.” (HC 152.060/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 17/08/2010). Deve-se mencionar que, neste caso concreto julgado pelo STJ, o magistrado e o membro do MP saíram da sala, lá permanecendo apenas o réu, o advogado e os policiais que faziam a escolta.

Processo STF. 1ª Turma. HC 112225/DF, rel. Min. Luiz Fux, 18/6/2013.

HC impetrado de próprio punho pelo próprio paciente e ausência de documentos

Determinado réu preso impetrou, de próprio punho, sem assistência de advogado, um habeas corpus no STJ, que não conheceu da ação pelo fato de que o pedido não foi acompanhado de

documentos ou informação processual sobre a situação do paciente. O STF entendeu que o STJ deveria ter conhecido do habeas corpus lá impetrado e solicitado informações ao juízo das execuções criminais, apontado como autoridade coatora, a fim de

esclarecer as alegações contidas na inicial do writ. Com a adoção desta providência, o STJ supriria o fato do HC estar mal instruído. Não é razoável que o tribunal se recuse a pedir informações à autoridade impetrada e indefira liminarmente o

HC ao entendimento de que este deveria estar instruído de forma satisfatória, considerando que a CF/88 e o CPP não exigem que o remédio heroico seja instruído com documentos.

Comentários A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte: João, réu preso, impetrou, de próprio punho, sem assistência de advogado, um habeas corpus no STJ. Para impetrar HC não é necessária capacidade postulatória Devemos relembrá-lo que, segundo o CPP, não é necessário ser advogado para impetrar HC (art. 654 do CPP). O Estatuto da OAB também dispõe no mesmo sentido (art. 1º, § 1º). Desse modo, não se exige capacidade postulatória para propor HC. HC foi impetrado sem documentos nem informações processuais atualizadas Pelo fato do HC ter sido impetrado pelo próprio réu preso (e sem a assistência de advogado ou Defensor Público), o pedido foi endereçado ao STJ sem qualquer documentação ou informação sobre a situação do paciente. Indeferimento liminar do HC pelo STJ Em razão do pedido não estar devidamente instruído com documentos e informações, o STJ indeferiu liminarmente o HC, determinando, contudo, a remessa dos autos à Defensoria Pública para que fizesse a assistência do réu e, se fosse o caso, impetrasse novo HC. A Defensoria Pública assumiu a assistência do paciente e apresentou recurso ordinário contra a decisão do STJ que não conheceu do HC. O que decidiu o STF? A 2ª Turma do STF entendeu que o STJ deveria ter conhecido do habeas corpus lá impetrado e solicitado informações ao juízo das execuções criminais, apontado como autoridade coatora, a fim de esclarecer as alegações contidas na inicial do writ. Com a adoção desta providência, o STJ supriria o fato do HC estar mal instruído. Segundo o STF, não é razoável que o tribunal se recuse a pedir informações à autoridade impetrada e indefira liminarmente o HC ao entendimento de que este deveria estar


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instruído de forma satisfatória, considerando que a CF/88 e o CPP não exigem que o remédio heroico seja instruído com documentos. No caso concreto, o STF reconheceu que a petição inicial do HC impetrado estava de acordo com o art. 654, § 1º, do CPP:

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. § 1º A petição de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.

Além disso, ressaltou-se o disposto no art. 662 do mesmo diploma:

Art. 662. Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1o, o presidente, se necessário, requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qualquer daqueles requisitos, o presidente mandará preenchê-lo, logo que Ihe for apresentada a petição.

Destacou-se que o impetrante-paciente, por se encontrar preso, estava impossibilitado de providenciar os documentos necessários para a instrução do habeas corpus, além de se achar em situação de vulnerabilidade. Vale ressaltar, por fim, que o fato do STJ ter determinado a intimação da Defensoria Pública para prestar assistência ao réu não eximiria o Tribunal de pedir informações para a autoridade apontada como coatora, com vistas a averiguar a veracidade de constrangimento ilegal em tese sofrido pelo paciente. Diante disso, o STF proveu o recurso ordinário e determinou que o STJ examine o mérito do habeas corpus lá impetrado e solicite informações ao juízo das execuções criminais, apontado como autoridade coatora, a fim de esclarecer as alegações contidas na inicial do writ.

Processo STF. 2ª Turma. RHC 113315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 18/6/2013.

Discussão sobre qualificadora em sede de HC no STF A jurisprudência do STF é consolidada no sentido de que as qualificadoras somente podem ser

excluídas pela Corte quando se mostrarem manifestamente improcedentes. Na hipótese em tela, a 1ª Turma do STF entendeu que a qualificadora apontada não era

manifestamente improcedente, de forma que caberia ao conselho de sentença (júri popular) decidir se o paciente praticara o ilícito motivado por ciúme, bem como analisar se esse

sentimento, no caso concreto, constituiria motivo fútil apto a qualificar o crime em comento. Comentários A defesa do réu impetrou habeas corpus pedindo que fosse excluída da pronúncia a

qualificadora afirmando que o ciúme não poderia ser considerado como motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP). A jurisprudência do STF, no entanto, é consolidada no sentido de que as qualificadoras somente podem ser excluídas pela Corte quando se mostrarem manifestamente improcedentes (nesse sentido: HC 115171, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 27/11/2012).


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Na hipótese em tela, a 1ª Turma do STF entendeu que a qualificadora apontada não era manifestamente improcedente, de forma que caberia ao conselho de sentença (júri popular) decidir se o paciente praticara o ilícito motivado por ciúme, bem como analisar se esse sentimento, no caso concreto, constituiria motivo fútil apto a qualificar o crime em comento.

Processo STF. 1ª Turma. HC 107090/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.6.2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO

Imunidade tributária sobre livros

A editora de livros é imune ao pagamento do FINSOCIAL? NÃO. O FINSOCIAL é um tributo incidente sobre o faturamento das empresas. Segundo o STF, possui natureza jurídica de imposto de competência residual da União. A imunidade não abrangia o FINSOCIAL porque este tributo incidia sobre o faturamento da editora, sendo considerado um tributo pessoal e, desse modo, referia-se à pessoa do vendedor de livros. A imunidade cultural é objetiva e recai, portanto, sobre o livro (objeto tributado) e não sobre o livreiro ou sobre a editora. Logo, o STF decidiu que a contribuição para o Finsocial, incidente sobre o faturamento das empresas, não estava abrangida pela imunidade objetiva prevista no art. 150, VI, d, da CF/88. Vale ressaltar que o FINSOCIAL, criado em 1982, foi extinto em 1991, quando deu lugar ao PIS e à Cofins. Dessa forma, este julgado somente interessa às editoras que foram autuadas neste período e que estavam discutindo judicialmente a cobrança do tributo. Comentários IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

Imunidade tributária consiste na determinação de que certas atividades, rendas, bens ou pessoas não poderão sofrer a incidência de tributos. Trata-se de uma dispensa constitucional de tributo. A imunidade é uma limitação ao poder de tributar, sendo sempre prevista na própria CF. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA CULTURAL O art. 150, VI, “d”, da CF/88 prevê que os “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” gozam de imunidade tributária quanto aos impostos. Vejamos a redação do dispositivo constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Vamos estudar um pouco mais sobre esta previsão: Nomenclatura: Chamada pela doutrina de imunidade tributária “cultural” ou “de imprensa”. Razão de sua existência: Esta imunidade foi prevista pelo legislador constituinte como uma forma de fomentar a difusão da cultura, do ensino e da liberdade de expressão, evitando que tais manifestações fossem impedidas ou dificultadas por força do pagamento de impostos. Imunidade objetiva As alíneas “a”, “b” e “c” do inciso VI do art. 150 da CF/88 tratam de imunidade subjetiva. A imunidade desta letra “d” (imunidade cultural) é objetiva, ou seja, recai apenas sobre bens (livros, jornais, periódicos e o papel) e não se refere a impostos pessoais.


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Exemplos: quando o livro sai da gráfica, não paga IPI; quando é vendido pela livraria, não paga ICMS; quando é importado, não paga II. Por outro lado, pelo fato da imunidade não ser subjetiva, a gráfica, a livraria e o importador pagarão IR por conta da renda que obtiverem. Isso porque as pessoas (sujeitos) que trabalham com livros, jornais, periódicos etc. não gozam de imunidade. De igual forma, não é qualquer bem que goza da imunidade, mas tão-somente os livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Assim, por exemplo, a imunidade não abrange:

os carros da editora/jornal (deverão pagar IPVA);

os imóveis da editora/jornal (deverão pagar IPTU). A editora de livros é imune ao pagamento do Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL)? NÃO. O FINSOCIAL é um tributo incidente sobre o faturamento das empresas. Segundo o STF, possui natureza jurídica de imposto de competência residual da União. A imunidade não abrangia o FINSOCIAL porque este tributo incidia sobre o faturamento da editora, sendo considerado um tributo pessoal e, desse modo, referia-se à pessoa do vendedor de livros. A imunidade cultural recai, como visto acima, sobre o livro (objeto tributado) e não sobre o livreiro ou sobre a editora. Logo, o STF decidiu que a contribuição para o Finsocial, incidente sobre o faturamento das empresas, não estava abrangida pela imunidade objetiva prevista no art. 150, VI, d, da CF/88 (STF. Plenário. RE 628122/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 19/6/2013). Vale ressaltar que o FINSOCIAL, criado em 1982, foi extinto em 1991, quando deu lugar ao PIS e à Cofins. Dessa forma, este julgado somente interessa às editoras que foram autuadas neste período e que estavam discutindo judicialmente a cobrança do tributo. Conteúdo é irrelevante O conteúdo do jornal, da revista ou do periódico influencia no reconhecimento da imunidade? O Fisco pode cobrar o imposto se a revista não tiver “conteúdo cultural”? NÃO, nada a ver. Não importa o conteúdo do livro, jornal ou periódico. Assim, um livro sobre anedotas, um álbum de figurinhas ou uma revista pornográfica gozam da mesma imunidade que um compêndio sobre Medicina ou História. Em suma, todo livro, revista ou periódico é imune, considerando que a CF/88 não estabeleceu esta distinção, não podendo ela ser feita pelo intérprete (STF RE 221.239/SP). Imunidade incondicionada A norma constitucional que prevê a imunidade cultural é dotada de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não precisando de lei para regulamentá-la. Por essa razão, é classificada como uma imunidade incondicionada (não depende do preenchimento de nenhuma condição prevista em lei, bastando ser livro, jornal, periódico ou o papel destinado a sua impressão). LIVROS O conceito de livro deve ser utilizado em sentido amplo. Assim, incluem-se aqui os manuais técnicos e as apostilas (STF RE 183.403/SP). Livros veiculados em meio magnético (CD, DVD etc.) ou em formato digital (e-books) estão abrangidos pela imunidade?


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1ª corrente: SIM 2ª corrente: NÃO

Para a doutrina majoritária, a forma como o livro é apresentado não importa, devendo prevalecer a finalidade da imunidade, qual seja, a difusão da cultura. Ademais, o mundo passa por uma disseminação dos e-books, o que justifica a evolução na interpretação do dispositivo constitucional. Nesse sentido: Ricardo Alexandre.

Prevalece no STF que a mídia que dá suporte físico ao livro eletrônico não pode ser equiparada a papel, motivo pelo qual não deve ser reconhecida a imunidade em tais casos. Nesse sentido: AI 530.958; RE 497.028; RE 416.579. Vale ressaltar que este tema será definitivamente resolvido pelo Plenário no julgamento do RE 330.817.

Para fins de concurso, deve-se adotar a posição atual do STF, ou seja, no sentido de que a imunidade cultural não abrange publicações em meios eletrônicos. JORNAIS Os jornais gozam de imunidade, mesmo que contenham publicidade em seu corpo (anúncios, classificados etc.), considerando que isso constitui fonte de renda necessária para continuar a difusão da cultura (Ricardo Alexandre). Contudo, algumas vezes, junto com o jornal vêm alguns folhetos separados contendo publicidade de supermercados, lojas etc. Tais encartes publicitários não são parte integrante (indissociável) do jornal e não se destinam à difusão da cultura (possuem finalidade apenas comercial), razão pela qual NÃO gozam de imunidade (RE 213.094/ES). PERIÓDICOS Como já visto, gozam de imunidade independentemente de seu conteúdo. Listas telefônicas: o STF já decidiu que são imunes (AI 663747 AgR). Álbum de figurinhas: o STF considerou que também gozam de imunidade (RE 221.239/SP). PAPEL O papel utilizado para a impressão de livros, jornais e periódicos também é imune. Não importa o tipo e a qualidade do papel. Basta que ele seja utilizado para a produção de livros, jornais e periódicos. Esta imunidade não alcança o barbante, a liga, a cola e outros insumos utilizados na produção e que não sejam papel.

(...) O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal deve ser interpretada restritivamente e que seu alcance, tratando-se de insumos destinados à impressão de livros, jornais e periódicos, estende-se, exclusivamente, a materiais que se mostrem assimiláveis ao papel, abrangendo, por consequência, os filmes e papéis fotográficos. Precedentes. (...) (RE 504615 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 03/05/2011)

A imunidade pode abranger filmes e papéis fotográficos:

Súmula 657-STF: A imunidade prevista no art. 150, VI, "d", da Constituição Federal abrange os filmes e papeis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos.

Peças sobressalentes de máquina de impressão são imunes? SIM, são imunes, conforme decidiu a 1ª Turma do STF:

(...) Extraia-se da Constituição Federal, em interpretação teleológica e integrativa, a maior concretude possível. (...) A imunidade tributária relativa a livros, jornais e periódicos é ampla, total, apanhando


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produto, maquinário e insumos. A referência, no preceito, a papel é exemplificativa e não exaustiva. (RE 202149, Rel. p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011)

Serviços de distribuição de livros, jornais e periódicos: NÃO são imunes

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a distribuição de periódicos, revistas, publicações, jornais e livros não está abrangida pela imunidade tributária da alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF/88. (RE 630462 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012)

Serviços de composição gráfica: NÃO são imunes

(...) A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d da Constituição não alcança os serviços de composição gráfica ou de impressão onerosos, oferecidos a terceiros interessados. Segundo o quadro fático-jurídico definido nos autos, o material produzido pela agravante é inassimilável aos conceitos constitucionais-tributários de jornal, livro e periódico, porquanto mais se aproximam de material promocional ou de propaganda. (...) (AI 723018 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012) (...) A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal não abrange os serviços de composição gráfica. Precedentes. II – O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a imunidade em discussão deve ser interpretada restritivamente. (...) (RE 631864 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 03/05/2011)

Processo STF. Plenário. RE 628122/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 19/6/2013.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Julgue os itens a seguir: 1) (PGE/SP 2012) O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade de parlamentar e de Partido Político

para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados, durante o processo de discussão e votação de proposta de emenda constitucional, incompatíveis com as disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. ( )

2) (MP/TO 2012 CESPE) O parlamentar e o partido político com representação no Congresso Nacional têm legitimidade para impetrar mandado de segurança com a finalidade de garantia do devido processo legislativo, a fim de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizem com o processo legislativo constitucional. ( )

3) (MP/RN 2009 CESPE) O parlamentar dispõe de legitimação ativa para suscitar, por meio de mandado de segurança, o controle incidental de constitucionalidade pertinente à observância, pelo Parlamento, dos requisitos que condicionam a válida elaboração das proposições normativas, enquanto essas se acharem em curso na casa legislativa a que pertença esse parlamentar; no entanto, e a proposta legislativa for transformada em lei, haverá a perda do objeto da ação e a perda da legitimidade ativa do parlamentar. ( )

4) (DPE/SC 2012 FEPESE) O Tribunal de Contas do Estado deve definir sua estrutura administrativa básica observando o “Código de Divisão e Organização Judiciárias”, bem como os atos da Presidência do Tribunal de Justiça. ( )

5) (MP/SE 2010 CESPE) O MPE tem legitimidade processual extraordinária para promover a execução de título extrajudicial originário de tribunal de contas estadual, em caso de falha no sistema ordinário de representação da administração pública. ( )


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6) (Cartório TJRO 2012 IESES) A imunidade recíproca é aquela direcionada aos livros, jornais, periódicos e ao papel destinado a sua impressão. ( )

7) (DPE/SC 2012 FEPESE) A imunidade dos livros, jornais e periódicos alcança também o papel destinando à sua impressão, bem como o lucro das editoras responsáveis pelos mesmos. ( )

8) (PGM-Maceió 2012) A imunidade do livro alcança os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais, os serviços de composição gráfica e demais insumos empregados na sua composição. ( )

9) (Juiz TJCE 2012 CESPE) A imunidade tributária conferida aos livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão estende-se aos serviços de composição gráfica necessários à composição do produto final. ( )

10) (Juiz TJES 2012 CESPE) Manuais técnicos no formato de apostilas virtuais não gozam da imunidade tributária conferida aos livros, visto que só é considerado livro, para efeitos fiscais, o que pode ser impresso e identificado como tal. ( )

11) (MPRO 2010 CESPE) A atividade de edição de listas telefônicas não está amparada pelo benefício constitucional da imunidade tributária. ( )

Gabarito

1. E 2. E 3. C 4. E 5. C 6. E 7. E 8. E 9. E 10. E 11. E

Observação quanto a questão 10: trata-se de alternativa polêmica. Penso que a primeira parte do enunciado está correta, ou seja,

as apostilas virtuais (assim como os e-books) não gozam, de fato, de imunidade tributária, segundo entendimento ainda majoritário do STF. No entanto, a segunda parte da assertiva está incorreta tendo em vista que o conceito de livro é amplo e engloba apostilas

e manuais técnicos e não apenas aquilo que podemos chamar de “livro”.


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JULGADOS QUE NÃO FORAM COMENTADOS POR SEREM DE POUCA (OU DE NENHUMA) RELEVÂNCIA PARA CONCURSOS PÚBLICOS

Cargos em comissão e nepotismo O Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 4º (“Ficam extintos os cargos em comissão que não atendam às disposições do parágrafo 4º do artigo 20 e do artigo 32, caput, da Constituição do Estado”), bem assim das expressões “4º e” e “inclusive de extinção de cargos em comissão e de exoneração” constantes do art. 6º (“O Governador do Estado, o Presidente do Tribunal de Justiça e a Mesa da Assembléia Legislativa, no âmbito dos respectivos Poderes, o Procurador-Geral de Justiça e o Presidente do Tribunal de Contas do Estado, no âmbito das suas respectivas instituições, emitirão os atos administrativos declaratórios de atendimento das disposições dos artigos 4º e 5º desta emenda constitucional, inclusive de extinção de cargos em comissão e de exoneração”), ambos da Emenda Constitucional 12/95, do Estado do Rio Grande do Sul, que cuida da criação, disciplina e extinção de cargos em comissão na esfera dos Poderes locais. Conferiu-se ao parágrafo único do art. 6º interpretação conforme a Constituição Federal para abranger apenas os cargos situados no âmbito do Poder Executivo. Além disso, assentou-se a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 7º, a, da referida emenda. Por fim, entendeu-se pela improcedência do pleito no tocante aos artigos 1º, 2º, 5º e 7º, b, desse mesmo diploma. Reportou-se aos fundamentos expendidos quando do julgamento da medida cautelar (DJU de 17.3.2000) e enfatizou-se que a matéria sobre o nepotismo estaria pacificada nesta Corte mediante a Súmula Vinculante 13. Quanto ao art. 4º, asseverou-se que a extinção de cargos públicos, efetivos ou em comissão não poderia ser tratada por norma genérica inserida na Constituição estadual. Esse tema pressuporia lei específica nesse sentido, a dispor quantos e quais cargos seriam extintos. Destacou-se que o dispositivo apresentaria inconstitucionalidade formal, ou seja, vício de iniciativa, porquanto a Assembleia Legislativa teria determinado a extinção de cargos que integrariam a estrutura funcional de outros Poderes, a invadir competência privativa destes na matéria. Distinguiu-se o que disposto no art. 4º do que contido no art. 5º — que estabeleceria extinção do provimento, após respectiva exoneração, dos cargos em comissão nas situações em que providos de maneira a configurar nepotismo —, porquanto este prescindiria de lei. A proibição de ocupar os cargos decorreria da própria Constituição. No que concerne ao art. 6º, registrou-se que, em virtude do art. 4º, a inconstitucionalidade dos termos expungidos seria mera consequência daquele primeiro vício, pois a extinção do cargo não poderia ocorrer por ato administrativo. Relativamente ao parágrafo único do art. 6º (“Governador do Estado poderá delegar atribuições para a prática dos atos previstos neste artigo”), explicitou-se que a delegação só poderia ocorrer no âmbito do Poder Executivo, porque essa transferência de atribuições, pelo Governador, de atos de competência exclusiva do Judiciário ou do Legislativo configuraria ingerência indevida nos demais Poderes. Ato contínuo, ao cuidar do art. 7º, consignou-se que, embora a alínea a tivesse sofrido alteração pela EC 14/97 do ente federativo, a revogação do texto impugnado não prejudicaria a ação direta. No entanto, somente teria motivo para ser mantida íntegra se subsistisse o art. 4º, pois guardaria inteira dependência normativa com ele. A respeito da alínea b, registrou-se inexistir razão para declará-la inconstitucional, uma vez que disporia sobre a vigência de dispositivo considerado constitucional. ADI 1521/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.6.2013.

Precatório e sequestro de verbas públicas - 3 Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário por considerar que a questão debatida demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Na espécie, estado-membro interpusera o apelo extremo contra julgado que determinara o sequestro de rendas públicas para pagamento de precatório ao fundamento de que o recorrente retirara, por conta própria, precatório que figurava em primeiro lugar na ordem de apresentação para pagamento, o que afrontaria o art. 100, § 2º, da CF e o art. 78, § 4º, do ADCT — v. Informativo 572. Considerou-se que, para se


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concluir de modo diverso, seria necessário revolver fatos e provas, providência vedada em sede extraordinária, a incidir o Enunciado da Súmula 279 do STF. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, que conheciam o extraordinário e lhe davam provimento. O Min. Dias Toffoli noticiava a existência de ordem judicial, proferida pelo tribunal de justiça local, que suspendera o pagamento do precatório objeto desta ação, por fundada dúvida sobre a própria existência de crédito, a reforçar convicção quanto ao acolhimento do recurso. RE 583932/BA, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min Cármen Lúcia, 18.6.2013.

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