Boletín No. 151 - Julio 2013

La representación o delegación para la toma de decisiones se considera inevitable en las sociedades humanas, incluso en las más pequeñas, puesto que las decisiones que afectan a todos los miembros difícilmente se pueden someter reiteradamente a consulta para una manifestación de voluntad de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad. Este principio es de reconocida aceptación y validez en tanto que las sociedades actualmente han crecido en tamaño y complejidad1.

Es por ello que para mantener el principio democrático de soberanía popular, los ciudadanos nos hemos visto en la obligación de elegir a representantes que sean depositarios de nuestra confianza para que a su vez se encarguen de la toma de muchas de las decisiones colectivas. Estos representantes son electos de forma directa en algunos casos y de forma indirecta, en otros, para que

sean ellos quienes se dediquen a la administración de la “cosa pública” o cosa de todos.

En El Salvador, elegimos de forma directa al Presidente de la República, a los diputados de la Asamblea Legislativa y del Parlamento Centroamericano, así como a los alcaldes y concejos municipales. Los demás integrantes del Gobierno o Administración Pública son electos casi en su totalidad de forma indirecta, por otros funcionarios. La elección de algunos de los cargos de mayor relevancia dentro de la estructura orgánica del Estado, ha sido confiada a la Asamblea Legislativa por gozar de legitimidad popular directa y por considerar que es el órgano cuya integración representa mejor a todo el pueblo.

Entre los cargos de elección indirecta más relevantes que corresponde hacer al Órgano Legislativo, de conformidad con el ordinal 19 del art. 131 de la Constitución de El Salvador, están el Procurador General de la República (art. 192 Cn.), el Fiscal

General de la República (art. 192 Cn.), el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos (art. 192 Cn.), los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia (art. 186 Cn.), los Magistrados de la Corte de Cuentas de la República (art. 196 Cn.) y algunos Magistrados del Tribunal Supremo Electoral (art. 208 Cn.).

En nuestro país se ha abierto recientemente un debate sobre los requisitos que deben cumplir dichas elecciones y la posibilidad de someterlas al control de la Sala de lo Constitucional, en atención a lo dispuesto por el artículo 183 Cn. Históricamente, es un hecho conocido que la mayoría de estas elecciones se han llevado a cabo a través de repartos de cuotas partidarias de las fracciones políticas representadas en la Asamblea Legislativa, sin ejercerse respecto de las mismas ningún tipo de control. No obstante ello, en la medida que la sociedad salvadoreña ha obtenido mayor consciencia sobre la importancia de contar con funcionarios públicos idóneos para

Importancia de la jurisprudencia constitucional sobre las elecciones indirectas o “de segundo grado”

I- REFLEXIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LAS ELECCIONES DE SEGUNDO GRADO

1. CRESPO, J.A., “Elecciones y Democracia” en Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática, IFE, México D.F., 4ª edición, 2001 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=500.

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El control de constitucionalidad de estas elecciones por parte de la Sala generó -y sigue generando- una de las mayores crisis institucionales que nuestro país ha vivido en su historia reciente y abrió paso a un nutrido debate y desarrollo jurisprudencial sobre las elecciones de funcionarios de segundo grado.

que las instituciones, a su vez, funcionen bien, hemos visto surgir en los últimos años, mayor presión ciudadana para que la Asamblea Legislativa se aparte de esta práctica de reparto partidario de cargos y haga estas elecciones con base en la idoneidad de los candidatos para el desempeño de los mismos.

Este despertar de la sociedad civil generó que ciudadanos inconformes por considerar que los procedimientos de elección adoptados por la Asamblea Legislativa no cumplían con los parámetros establecidos en la Constitución, impugnaran en 2011 la elección de un magistrado electo en el Tribunal Supremo Electoral (TSE) y de los Magistrados de la Corte de Cuentas; en 2012, la elección de dos generaciones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Fiscal General de la República. En los 5 casos, la Sala de lo Constitucional estableció que efectivamente las elecciones de un Magistrado del TSE y su suplente, los Magistrados de la CSJ 2006-2015 y 2012-2021, así como la elección del FGR 2012-2015 y de los magistrados de la CCR 2011-2014, no cumplían con los criterios establecidos en la Constitución, por lo que las declaró inconstitucionales y mandó a repetir dichas elecciones, con distintas variables en cada caso.

El control de constitucionalidad de estas elecciones por parte de la Sala generó -y sigue generando- una de las mayores crisis institucionales que nuestro país ha vivido en su historia reciente y abrió paso a un nutrido debate y desarrollo jurisprudencial sobre las elecciones de funcionarios de segundo grado. La Sala ha afirmado en reiterada jurisprudencia que sí

tiene competencia para controlar estas actuaciones del congreso -postura que Fusades suscribe- y además ha comenzado a sentar algunas líneas jurisprudenciales que ofrecen criterios sobre los requisitos que la Asamblea Legislativa debe cumplir al momento de realizar estas funciones para que la elección indirecta de estos funcionarios sea conforme a la Constitución.

Debemos precisar que la postura de la Sala tiene opositores. La Asamblea Legislativa ha sido la principal detractora del control de constitucionalidad que la Sala ejerce respecto de las elecciones indirectas. Actualmente, también existe discrepancia entre el Presidente de la CSJ y de la Sala de lo Constitucional, con los otros magistrados que integran esta Sala de la CSJ. En un voto razonado emitido en enero de este año en la sentencia de inconstitucionalidad 49-2011, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala de lo Constitucional, manifestó que él considera que cuando la Asamblea Legislativa ejerce funciones de elector está actuando como órgano político de democracia representativa y que, en ese caso, sus actos no deberían estar sometidos a una obligación de fundamentar sus decisiones2.

No obstante esta postura y sin pretender resolver el debate nacional sobre el tema, un amplio sector de la literatura especializada comparte el criterio de la Sala de lo Constitucional, ya que aun cuando el parlamento se convierte en elector, no pierde su calidad de funcionario público que desempeña la tarea de seleccionar a las personas que

2. Voto razonado del licenciado Salomón Padilla s/f en la sentencia de inconstitucionalidad N. 49-2011.

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deben ejercer algunos de los cargos que integran la estructura orgánica del Estado, por lo que también en el ejercicio de esta función el Órgano Legislativo está obligado a reflejar la voluntad general3.

El fundamento del control de los actos del parlamento puede encontrarse en la teoría democrática que explica los distintos vínculos entre representante y representado. Aun reconociendo que la democracia no puede definirse a partir de un concepto único o universal, para los fines de este estudio, en la doctrina política, encontramos algunas definiciones de democracia que claramente reflejan el carácter representativo de los gobernantes en este sistema organizativo: “La democracia política moderna es un sistema de gobierno en el que los ciudadanos pueden llamar a cuentas a los gobernantes por sus actos en el dominio público…”4.

Las elecciones indirectas o de segundo grado deben cumplir con un mínimo de parámetros que garanticen que el órgano elector está realmente cumpliendo con su función de representación y, en la elección de los funcionarios estatales que le corresponden, persigue la realización de un interés general o colectivo, ya que en ello reside la legitimidad misma de su mandato. Los representantes, directa o indirectamente electos, son

indispensables en las democracias modernas, y no existe fundamento válido para que los ciudadanos no puedan enfocarse en los métodos de elección y en los mecanismos de rendición de cuentas5.

En El Salvador, el fundamento constitucional de esta postura se encuentra claramente expresado en el artículo 86 Cn., el cual en su inciso primero textualmente señala que: “El poder público emana del pueblo” y agrega en su inciso tercero que: “Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”. No existe en todo el texto de la Norma Suprema disposición alguna que exceptúe órgano, funcionario o acto alguno de este sometimiento, por lo que sobre esa base -y a partir de una interpretación sistemática de la Constitución- es viable concluir que todo acto de la Asamblea Legislativa puede ser objeto de alguna forma de control constitucional.

En este boletín presentaremos una síntesis de los criterios jurisprudenciales emitidos por la Sala de lo Constitucional entre 2011 y 2013 en materia de elecciones indirectas y, concretamente, en las sentencias de inconstitucionalidad de las elecciones del Tribunal Supremo Electoral (TSE), la Corte Suprema de Justicia (CSJ) 2006-2015 y 2012-2021, el Fiscal General de la República (FGR) 2012-2015 y los Magistrados de la Corte de 3 Borja, R., Derecho Político y

Constitucional, Fondo de Cultura Económica, México, 1991, p. 223.

4 SCMITTER, P. y KARL, T.L., “What is democracy… and is not” en Journal of Democracy, Vol. 2, No. 3, 1991, John Hopkins Univ, Baltimore, p.75 (Modern political democracy is a system of governance in which rulers are held accountable for their actions in the public realm by citizens…).

5 Idem, p. 80 (Representatives-whether directly or indirectly elected-do most of the real work in modem democracies... The central question, therefore, is not whether or not there will be a political elite or even a professional political class, but how these representatives are chosen and then held accountable for their actions).

El fundamento del control de los actos del parlamento puede encontrarse en la teoría democrática que explica los distintos vínculos entre representante y representado.

Las elecciones indirectas o de segundo grado deben cumplir con un mínimo de parámetros que garanticen que el órgano elector está realmente cumpliendo con su función de representación y, en la elección de los funcionarios estatales que le corresponden, persigue la realización de un interés general o colectivo...

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Los criterios jurisprudenciales que la Sala ha establecido en las sentencias de inconstitucionalidad relacionadas con diversas elecciones indirectas de funcionarios públicos, han sido abundantes y diversos en temáticas...

Cuentas de la República (CCR) 2011-2014.

Como complemento a la juris-prudencia, se han incluido algunas propuestas fruto de una investigación conjunta entre la Universidad José Simeón Cañas, la Universidad Dr. José Matías Delgado y Fusades, así como ejemplos de métodos de elección de otros países, con el propósito de aportar lineamientos que contribuyan a fortalecer el proceso de elección de funcionarios de segundo grado que corresponde a la Asamblea Legislativa, de tal forma que, por una parte, realmente sean electas las personas idóneas para el cargo y, por otra, la ciudadanía pueda conocer con claridad los criterios con base en los cuales sus representantes han seleccionado a determinadas personas para estos cargos.

II-LÍNEAS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL

Los criterios jurisprudenciales que la Sala ha establecido en las sentencias de inconstitucionalidad relacionadas con diversas elecciones indirectas de funcionarios públicos, han sido abundantes y diversos en temáticas; sin embargo, en este boletín solo se analizan aquellos criterios que tienen una aplicación extensiva a todas las elecciones que el ordinal 19 del art. 131 Cn. manda hacer a la Asamblea Legislativa. Los criterios jurisprudenciales sobre cargos concretos se dejan fuera, a pesar de reconocer su importancia, como en el caso de la inconstitucionalidad 19-2012, en la que la Sala de lo Constitucional manifiesta que los Magistrados de esa Sala gozan de

estabilidad en el cargo durante los 9 años de su nombramiento, por lo que no pueden ser trasladados a otra Sala de la CSJ; o la inconstitucionalidad 29-2012, en la que se establecen criterios importantes que deben ser tomados en consideración al momento de elegir al Fiscal General de la República, por mencionar algunos.

Los criterios de aplicación general serán analizados en el siguiente orden:

1. Consideraciones generales sobre las elecciones indirectas o de segundo grado;

2. Requisitos de los candidatos;3. Aspectos relacionados con el

procedimiento de elección.

1. Consideraciones generales sobre las elecciones indirectas o de segundo grado

a) Potestad de la Sala de lo Constitucional para controlar actos de contenido concreto emitidos por la Asamblea Legislativa

La jurisprudencia sobre control de actos concretos de aplicación directa de la Constitución no es una novedad producto de la configuración de la Sala de lo Constitucional actual, ni exclusiva a los casos de elecciones indirectas de funcionarios6. Sin

6 En las inconstitucionalidades 16-98, 17-2001, 60-2003 y 85-2010, se enjuiciaron acuerdos de creación de Comisiones Especiales de Investigación de la Asamblea Legislativa; en la inconstitucionalidad 2-99, se admitió y tramitó una demanda contra un decreto de elección del Procurador para la Defensa de los DDHH (En la improcedencia en el proceso de inconstitucionalidad 5-2006, se reiteró este criterio).

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embargo, se ha incluido una síntesis de las consideraciones que hace la Sala en los casos bajo examen, a efecto de actualizarla. Con distinta redacción o nivel de desarrollo, en las sentencias de inconstitucionalidad 19-2012, 23-2012, 29-2012 y 49-2011, en su orden cronológico, la Sala confirma su potestad para controlar cualquier acto de los poderes constituidos que viole la Constitución, independientemente de su naturaleza concreta o abstracta, con el propósito de eliminar las zonas exentas de control.

Admitir que existen zonas inmunes de control sería negar a la Constitución su carácter de Norma Suprema o cuando menos, negar la eficacia de dicha supremacía. Sobre este tema, Fusades ha sido muy enfático al promover una reforma a la Ley de Procedimientos Constitucionales que fortalezca esta línea jurisprudencial7. El objeto de control en los procesos de inconstitucionalidad debe configurarse de forma amplia y extensa, para dar cumplimiento real a los postulados en los que se asientan una democracia representativa y la defensa de la Constitución.

El soberano debe poder controlar la forma de ejercicio del poder delegado, a través del accionar de la Sala de lo Constitucional, por ejemplo. Esto implica la reducción de los actos exentos de control a su mínima expresión, por lo que el debate respecto de las potestades de la Sala de lo Constitucional para controlar las elecciones de funcionarios de segundo grado debería quedar resuelto de una

vez por todas con la jurisprudencia examinada. Las intenciones que puedan existir de parte de algunos sectores políticos para introducir limitaciones al control de constitucionalidad a través de la aprobación de una ley procesal constitucional nueva, carecen totalmente de fundamento democrático y constitucional, por lo que deben ser abandonadas.

b) Principio de legitimidad democrática indirecta

Como antecedente histórico, cabe recordar que en la elección presidencial del año 2009, solo se presentaron dos candidatos partidarios, por lo que al momento de elegir a los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral con base en el art. 208 Cn.8, al no existir otros partidos políticos participantes, la Asamblea Legislativa decidió elegir como tercer Magistrado a un miembro del Partido de Conciliación Nacional y como su suplente, a un miembro del Partido Demócrata Cristiano, por ser los partidos políticos con mayor representación en la Asamblea Legislativa, después de los dos partidos que se presentaron a la elección presidencial.

...la Sala confirma su potestad para controlar cualquier acto de los poderes constituidos que viole la Constitución, independientemente de su naturaleza concreta o abstracta, con el propósito de eliminar las zonas exentas de control.

7 FUSADES, “Consideraciones sobre el Proyecto de Ley Procesal Constitucional” en Boletín de Estudios Legales No. 142, octubre 2012, Antiguo Cuscatlán, p.7.

8 Inciso primero del art. 208 Cn. “Habrá un Tribunal Supremo Electoral que estará formado por cinco Magistrados, quienes durarán cinco años en sus funciones y serán elegidos por la Asamblea Legislativa. Tres de ellos de cada una de las ternas propuestas por los tres partidos políticos o coaliciones legales que hayan obtenido mayor número de votos en la última elección presidencial. Los dos Magistrados restantes serán elegidos con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos, de dos ternas propuestas por la Corte Suprema de Justicia, quienes deberán reunir los requisitos para ser Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, y no tener ninguna afiliación partidista”.

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Entre las líneas jurisprudenciales más relevantes que contiene la sentencia 7-2011, se encuentra la referencia al principio de legitimidad democrática indirecta que debe garantizarse por la Asamblea Legislativa al momento de elegir...

...en el caso de los Magistrados de la CSJ y del FGR, respectivamente, el principio de legitimidad democrática indirecta impone además un límite temporal a las facultades de la Asamblea Legislativa.

En mayo de 2011, la Sala de lo Constitucional declaró que dicha elección había sido inconstitucional y mandó a elegir nuevamente “entre candidatos sin afiliación partidaria”, ya que al no haber un tercer partido representado en la elección presi-dencial, respecto del tercer magistrado debieron exigirse los mismos requisitos que para los magistrados no partidarios. Este fue el primer caso de control de elecciones indirectas por parte de la Sala de lo Constitucional electa en 2009 y, si bien generó cierta resistencia por parte de los diputados, la misma se cumplió sin mayores dificultades.

Entre las líneas jurisprudenciales más relevantes que contiene la sentencia 7-2011, se encuentra la referencia al principio de legitimidad democrática indirecta que debe garantizarse por la Asamblea Legislativa al momento de elegir; principio que en este caso no recibió mayor atención, pero que en el caso de las sentencias de inconstitucionalidad de los Magistrados de la CSJ, fue uno de los puntos más debatidos y resistidos por parte de muchos de los diputados del Órgano Legislativo.

En la Inc. 7-2011, la Sala manifestó que “los funcionarios de elección de segundo grado son también delegados del pueblo y no es posible interpretar que cuando el pueblo se expresa a través de sus representantes, cambia la naturaleza de la elección. Se trata de una función de la Asamblea Legislativa que da legitimidad a la elección por medio de su carácter plural y representativo”. Esta línea jurisprudencial fue reiterada en términos idénticos en las sentencias de inconstitucionalidad 19-2012 y 23-

2012, ambas del 5 de junio de 2012 y en la inconstitucionalidad 29-2012 del 9 de julio del mismo año, con la particularidad que en estas últimas la Sala precisó que la legitimidad democrática debe ser actualizada.

Las tres últimas sentencias citadas agregan que, en el caso de los Magistrados de la CSJ y del FGR, respectivamente, el principio de legitimidad democrática indirecta impone además un límite temporal a las facultades de la Asamblea Legislativa. En esta jurisprudencia se precisa que las elecciones que la Constitución manda hacer cada 3 años (art. 186 Cn. inc. 1º y art. 192 Cn. inc. 2º), deben realizarse cada vez por una legislatura diferente, para garantizar que el voto popular expresado en las urnas, traslade su legitimidad a los funcionarios electos por la Asamblea Legislativa. En cada trienio debe poderse asegurar la incidencia del soberano en las elecciones de segundo grado: “el ejercicio constante del sufragio debe interpretarse sistemáticamente con los períodos de ejercicio de las atribuciones de los funcionarios de elección de segundo grado, que la Constitución también articula cronológicamente con los períodos legislativos. De lo contrario, el elector no tendrá esa capacidad de decisión que el derecho fundamental al sufragio le concede para otorgar legitimidad democrática mediante la representación política de los funcionarios de elecciones indirectas –art. 86 inc. 3° Cn. –”.

2. Requisitos de los candidatos

a) Competencia, moralidad y honradez notorias

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Con distintas denominaciones y matices, la Sala insiste que los cargos públicos deben otorgarse con base en criterios de idoneidad, ya que los mismos están diseñados para el cumplimiento de funciones de interés general y la satisfacción de las necesidades colectivas. Los cargos cuya elección corresponde a la Asamblea Legislativa generalmente son los de mayor importancia en la estructura orgánica del Estado, por lo que con más razón el ente elector debe garantizar que los ocupen las personas con las mejores aptitudes, a efecto de garantizar los intereses de todo el pueblo y no solo de las fracciones políticas representadas en el parlamento.

La jurisprudencia de inconsti-tucionalidad pronunciada en las elecciones de los Magistrados de la CSJ, FGR y Magistrados de la CCR reiteran al unísono que en estas elecciones, la Asamblea Legislativa tiene el deber de verificar que “la elección de funcionarios públicos se haga con la finalidad de garantizar que las personas electas sean las idóneas para cumplir con las atribuciones u obligaciones asignadas -según un determinado cargo público, para realizar el interés general y para hacer efectivos los derechos fundamentales de la persona humana”(Incs. 19-2012, 23-2012, 29-2012 y 49-2011).

Las sentencias 29-2012 y 49-2011 van todavía más allá y reiteran que los cargos públicos no otorgan privilegios, sino un verdadero deber de servicio. En cada caso, es deber de la Asamblea Legislativa elegir a personas que tengan las aptitudes profesionales y personales para desempeñar adecuadamente el cargo.

Uno de los aspectos más debatidos, han sido ciertas cualidades que la Constitución impone para la elección de algunos de los más altos cargos en la Administración Pública, por considerar que son demasiado difusas como para poder ser verificadas. En los casos examinados en este boletín, podemos mencionar que para ser Magistrado de la CSJ y para ser Fiscal General de la República, la Constitución impone el deber de tener competencia y moralidad notorias (Art. 176 Cn. y 177 Cn., en relación con el 193 Cn.), mientras que para ser Magistrado de la CCR, el art. 198 de la Constitución prescribe que los candidatos deberán tener competencia y honradez notorias.

En la práctica, la difícil concreción de conceptos como “competencia, moralidad y honradez notorias” ha servido como excusa para su falta de verificación al momento de la elección. No obstante ello, en las sentencias 19-2012, 23-2012 y 29-2012, la Sala manifiesta que la “competencia” puede comprobarse mediante la acreditación de aptitudes profesionales, técnicas, empíricas o académicas para el desempeño del cargo y las cualidades de “moralidad u honradez notorias” pueden comprobarse mediante la verificación de la probidad, honestidad o rectitud demostrada por una persona a lo largo de su vida.

En la Inc. 49-2011 la Sala profundiza un poco más y precisa que cada cargo o institución en la que se pretende designar a una persona, condiciona de manera importante la competencia y honradez, que deben evaluarse con base en la posición concreta que el candidato deberá ocupar. En esta decisión, la Sala manifiesta que “honradez

...la Sala insiste que los cargos públicos deben otorgarse con base en criterios de idoneidad, ya que los mismos están diseñados para el cumplimiento de funciones de interés general y la satisfacción de las necesidades colectivas.

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y competencia notorias implican probidad, honestidad, vocación de servicio, compromiso institucional, independencia y rectitud”. En un apartado posterior, se examinará el requisito de independencia de los entes contralores, ampliamente desarrollado en esta sentencia.

En todo caso, y al unísono en la jurisprudencia analizada, la Sala prescribe que la Asamblea debe verificar la existencia de estos requisitos, aunque sean de difícil concreción: su ausencia, su falta de comprobación o la ignorancia de elementos objetivos que acrediten su incumplimiento o contradicción, constituyen un impedimento para que se elija a determinadas personas, ya que las mismas no ofrecen suficientes garantías para un adecuado desempeño en el cargo. La Asamblea Legislativa no puede hacer caso omiso de estos requisitos y tal como se desarrolla más adelante, debe expresar en forma motivada los elementos que permiten demostrar su existencia o inexistencia, al momento de elegir a determinadas personas para la CSJ, la FGR o la CCR.

Para finalizar este apartado, mencionamos que la Sala también ha indicado que los requisitos de competencia, moralidad y honradez notorias podrán ser llenados de contenido por vía de la jurisprudencia, tal como la Sala ha venido haciendo o por medio de la legislación, con base en las características inherentes a la función pública y al rol que la Constitución asigna a cada institución, por lo que al final de este boletín se harán algunas consideraciones respecto del desarrollo normativo que puede darse a estos requisitos.

b) Independencia política partidaria

En la jurisprudencia relativa a las elecciones de segundo grado -y al ejercicio de cargos públicos-, la Sala ha sido muy enfática en que las condiciones óptimas de ejercicio imponen el deber de representar a todo el pueblo y no solo a una parte o sector; ni siquiera al partido político al amparo de cuya bandera se elige a los diputados, tal como establece el artículo 125 de la Constitución. Con distintos matices aplicables a cada cargo en particular, en las elecciones indirectas analizadas en este boletín, la Sala de lo Constitucional establece que la independencia en el ejercicio del cargo debe garantizarse desde el procedimiento de elección, ya que todos los funcionarios públicos son representantes del pueblo y deben orientar su mandato al cumplimiento de fines de interés general y a la tutela de los derechos fundamentales.

La sentencia que más desarrollo ofrece sobre este aspecto es la Inc. 49-2011 relativa a la elección de la CCR, por tratarse de una entidad contralora. La Sala ha expresado que el carácter fiscalizador del ente hace incompatible la afiliación partidaria de sus titulares. Los entes fiscalizadores deben revisar que las actividades de la Adminis-tración Pública sean realizadas conforme a criterios de legalidad, transparencia y eficiencia, por lo que es indispensable que los órganos de control estén rodeados de los máximos atributos de independencia e imparcialidad, en caso de ejercer funciones jurisdiccionales. Dicha independencia debe poderse observar, tanto respecto del Órgano Ejecutivo, del Legislativo, como de los partidos

...la Asamblea debe verificar la existencia de estos requisitos, aunque sean de difícil concreción: su ausencia, su falta de comprobación o la ignorancia de elementos objetivos que acrediten su incumplimiento o contradicción, constituyen un impedimento para que se elija a determinadas personas, ya que las mismas no ofrecen suficientes garantías para un adecuado desempeño en el cargo.

...la “competencia” puede comprobarse mediante la acreditación de aptitudes profesionales, técnicas, empíricas o académicas para el desempeño del cargo y las cualidades de “moralidad u honradez notorias” pueden comprobarse mediante la verificación de la probidad, honestidad o rectitud demostrada por una persona a lo largo de su vida.

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políticos. La única subordinación admisible del servidor público es a la Constitución y a la ley.

La afiliación partidaria crea un vínculo jurídico obligatorio y un nexo ideológico entre su afiliado y el partido, que impide actuar con la independencia exigida en este tipo de entidades. La afiliación partidaria constituye un obstáculo para el ejercicio independiente y adecuado de las funciones de fiscalización, ya que el vínculo jurídico e ideológico que crea en el afiliado puede producir decisiones orientadas a beneficiar a un instituto político y no para beneficiar al interés general. La Sala expresa que sería difícil para el afiliado resolver casos en los que pueda existir una colisión entre los intereses del Estado y los de algún funcionario público perteneciente a su mismo partido político.

En conclusión, la línea jurisprudencial de la Sala que establece que el concepto de idoneidad para un cargo en entes contralores lleva implícito el requisito de independencia política partidaria es clara, ya que la vinculación con un partido político limita la libertad y la imparcialidad necesarias para que un funcionario público adopte una decisión, sobre todo en casos como la CCR y la CSJ en las cuales sus titulares ejercen jurisdicción.

Al cierre de este boletín, la Sala de lo Constitucional ha admitido dos demandas en contra del nombramiento del Presidente de la CSJ, en virtud de su supuesta militancia en un partido político, por lo que independientemente del resultado de ambos procesos, en las sentencias definitivas, podría ser necesario que la Sala desarrolle este criterio jurisprudencial, con los

matices aplicables a los magistrados de la CSJ9, ya que es precisamente para el cargo de juez de la República -en todas sus categorías- donde la garantía de la independencia cobra mayor relevancia en todas sus formas, incluyendo la independencia político-partidaria.

3. Aspectos relacionados con el procedimiento de elección

a) Motivación del acto

Uno de los aspectos que más atención jurisprudencial y más resistencia política ha recibido, es la obligación que la Sala de lo Constitucional establece para que la Asamblea Legislativa motive cada elección de funcionarios de forma concreta. Es decir, que la Sala considera que la Asamblea Legislativa tiene el deber de explicar concretamente en el caso de cada persona, cuáles son las condiciones que permiten acreditar su idoneidad para el cargo, así como aquellas que lo distinguen respecto de los demás candidatos. Dicha motivación debe constar por escrito, ya sea en el dictamen que presenta la Comisión Política o en el Decreto Legislativo en el que se consigna el acto de elección (Inc. 19-2012, 23-2012, 29-2012 y 49-2011). Este es un imperativo que rige todas las actuaciones de las entidades públicas, pero que modifica la forma histórica de actuar de la Asamblea Legislativa al momento de elegir a funcionarios

La Sala ha expresado que el carácter fiscalizador del ente hace incompatible la afiliación partidaria de sus titulares...La afiliación partidaria crea un vínculo jurídico obligatorio y un nexo ideológico entre su afiliado y el partido, que impide actuar con la independencia exigida en este tipo de entidades.

9. Autos de admisión en procesos de inconstitucionalidad 77-2013 y 97-2013 de fecha 24 de julio de 2013 en http://www.observatoriojudicial.o rg . s v / i n d e x . p h p ? o p t i o n = c o m _ co n t e n t & v i e w = a r t i c l e & i d = 6 9 4 3 : sa l a - d e - l o - co n s t i t u c io n a l - a d mi t e -demanda-contra-nombramiento-del-presidente-de-la-csj&catid=9:noticias-revelantes&Itemid=10

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de segundo grado, basada en arreglos político-partidarios y específicamente, en el reparto de cuotas10.

Esta obligación presupone que la Asamblea se documente debidamente previo a la designación. Se trata de un requisito que ya goza de desarrollo normativo infraconstitucional, pues-to que de conformidad con el art. 99 del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa (RIAL), la Comisión Política tiene la obligación de requerir a cada candidato que presente los atestados que demuestran sus aptitudes para un cargo específico, ya que la Sala ha apuntado que el incumplimiento de este requisito impide evaluar objetivamente las calificaciones técnicas y personales requeridas: Art. 99, parte inicial del inciso 1º del RIAL “Conocidas por la Asamblea las propuestas, a las que deberán agregarse los atestados en que se comprueben los requisitos constitucionales o legales, pasarán a estudio de la Comisión Política, para que antes de la elección pueda determinarse, por cualquier medio, si las personas propuestas para el cargo reúnen los requisitos referidos…”. Esta obligación se complementa con el art. 52 del RIAL, en el que se establece que “las comisiones emitirán dictámenes por resolución de la mayoría de sus miembros, razonando sus acuerdos y propuestas”.

Una vez examinados para cada candidato, los atestados y demás

documentación que acreditan el cumplimiento de los requisitos constitucionales, la Asamblea Legislativa debe explicar cómo es que la persona seleccionada reúne dichas condiciones y porqué se distingue del resto de candidatos que también cumplen con dichos requisitos11, para demostrar que no solo ha electo a funcionarios que cumplen con el perfil, sino que, de un listado de posibilidades, ha electo a las mejores opciones.

En las 4 sentencias citadas al inicio de este apartado, la Sala de lo Constitucional precisa que la Asamblea Legislativa no está habilitada para elegir a personas que no cumplan con los requisitos establecidos. La única discrecionalidad de la que goza es la posibilidad de elegir del grupo de personas que reúnen los requisitos previamente establecidos por la Constitución, por lo que, en conclusión, al momento de la elección de los funcionarios que el ordinal 19 del artículo 131 Cn. establece, la Asamblea Legislativa tiene el deber de demostrar que en cada caso individual ha adoptado una decisión racional que cumple con los requisitos que la Constitución prescribe. En las elecciones de funcionarios de segundo grado, la motivación es la única garantía que permite conocer con certeza las razones por las cuales se ha elegido a determinada persona, tanto de frente al pueblo-soberano como de frente a los

Una vez examinados para cada candidato, los atestados y demás documentación que acreditan el cumplimiento de los requisitos constitucionales, la Asamblea Legislativa debe explicar cómo es que la persona seleccionada reúne dichas condiciones y porqué se distingue del resto de candidatos que también cumplen con dichos requisitos...

11. En la Inc. 49-2011, se dio una situación inversa. La Asamblea Legislativa eligió a personas que tenían reparos de varias instituciones, por lo que la Sala manifestó que en ese caso hubiera sido necesario indicar cómo estos reparos no disminuían la idoneidad para el cargo y cómo es que ubicaba a las personas electas en mejor posición que otros candidatos que no tenían objeciones de este tipo en sus expedientes.

10. Fusades, Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas e Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado, Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Antiguo Cuscatlán, 2010, pp. 10-13.

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demás participantes en el proceso de elección, por lo que debe entenderse que forma parte de los requisitos del acto para que el mismo se considere conforme a la Constitución.

b) Publicidad del procedimiento

La parte final del inciso primero del artículo 99 del RIAL citado anteriormente, establece la obligación que tiene la Asamblea Legislativa de dar publicidad a todo el proceso de evaluación y selección de los candidatos a cargos de elección indirecta. Este es un requisito que se ha venido incumpliendo históricamente, ya que en las elecciones indirectas de funcionarios, salvo por la sesión plenaria de elección, hasta muy recientemente, el público no ha tenido acceso a los debates de las comisiones. La práctica generalizada ha sido que los candidatos se reúnan en privado con las fracciones políticas previo a su elección, por lo que la población desconoce qué pasa realmente en el órgano que la representa y cuáles son las aptitudes reales de las personas que terminan siendo elegidas.

En las sentencias de inconsti-tucionalidad 19-2012, 23-2012, 29-2012 y 49-2011 la Sala desarrolla este requisito, recordando que ya goza de regulación infraconstitucional y reitera la importancia de su observancia. La publicidad parlamentaria es un principio que debe inspirar todo el actuar legislativo, tanto para la producción de normas generales y abstractas como para la elección de funcionarios.

La Sala de lo Constitucional acota que se trata de un principio de doble dirección, puesto que opera desde

la Asamblea Legislativa hacia el ciudadano, al ofrecerle la posibilidad de estar informado de forma libre y completa sobre las agendas, debates, votaciones y decisiones legislativas; así como desde los ciudadanos hacia el Órgano Legislativo, que se concreta en la posibilidad que los individuos o grupos de ciudadanos puedan participar en forma ordenada en las distintas actuaciones legislativas.

En las sentencias citadas anteriormente, la Sala hace referencia a su propia jurisprudencia, reiterando que “la publicidad es el medio a través del cual la discusión social adquiere una dimensión política y la discusión parlamentaria toma una proyección social” (Inc. 24-2003 del 21.08.2009) y agrega que ambas formas de discusión habilitadas a través de la publicidad parlamentaria, constituyen un elemento fundamental de la democracia representativa.

En el orden de ideas apuntado, podemos concluir que tanto los debates parlamentarios en sesión plenaria, como las discusiones de comisiones, así como las elecciones de segundo grado que realiza la Asamblea Legislativa deben ser públicos, abiertos y accesibles a la población. El secretismo no tiene fundamento constitucional y contradice todos los postulados de la democracia representativa en la que se asienta nuestro régimen político, según el artículo 85 de nuestra Carta Magna, por lo que las distintas etapas que informan el proceso legislativo de elección de funcionarios deben ser públicas, a efecto de informar a la ciudadanía y de someterse al escrutinio del soberano.

La publicidad parlamentaria es un principio que debe inspirar todo el actuar legislativo, tanto para la producción de normas generales y abstractas como para la elección de funcionarios.

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III- RECOMENDACIONES PARA FORTALECER LAS ELECCIONES DE SEGUNDO GRADO

Además de sistematizar las líneas jurisprudenciales más relevantes sobre las elecciones de funcionarios de segundo grado, que por desarrollar el contenido de los artículos de la Constitución que regulan este tema, son de obligatorio cumplimiento, también consideramos que existen aspectos que pueden mejorarse por medio de reformas legales o simplemente cambiando malas prácticas, para fortalecer la seguridad jurídica, la transparencia y la participación democrática en estos procesos.

Algunas de las recomendaciones que se exponen a continuación tienen su origen en el estudio titulado “Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia”, realizado en 2011 por Fusades, junto con los Institutos de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado y la Universidad José Simeón Cañas, cuyas recomendaciones más generales son perfectamente aplicables a las demás elecciones de segundo grado; otras ideas presentadas, resultan del análisis de las dificultades que se han presentado en las recientes elecciones de segundo grado.

1) Organizar un proceso participativo y en igualdad de condiciones

Un problema que se ha observado recientemente, tanto en las elecciones para la CSJ, como para la CCR o la FGR, es que a pesar de haberse realizado una convocatoria pública –desde el

CNJ para la CSJ y desde la Asamblea Legislativa para la CCR y la FGR (o aun para la PPDH pendiente de elección al cierre de este boletín) – los listados de personas que manifiestan interés o se inscriben en estos procesos abiertos no siempre incluyen un número suficiente de óptimos candidatos. La excesiva politización que ha caracterizado estas elecciones –así como otros factores–, ha desmotivado la participación de personas que no creen tener la oportunidad de resultar electas porque se consideran en desventaja respecto de los candidatos que sí gozan de apoyo político.

Es imposible esperar que resulten electos los mejores candidatos si la participación en los procesos no genera suficientes incentivos para que se postulen las personas con mejores cualificaciones. El punto de partida para la elección de funcionarios idóneos es garantizar que los mejores candidatos se postulen. Ello requiere revisar el sistema de incentivos, a efecto de atraer a personas con mejor perfil para que participen en las convocatorias de los procesos de elección de funcionarios de segundo grado.

Creemos que las líneas jurisprudenciales que ha pronunciado la Sala de lo Constitucional constituyen un excelente punto de partida, ya que han fijado criterios que disminuyen considerablemente la posibilidad de elegir exclusivamente con base en criterios políticos para que realmente se designe a las personas con mejores aptitudes para cada cargo. Los procesos deben iniciar con convocatorias públicas, con suficiente anticipación para que acuda el mayor número de personas y para que cada

La excesiva politización que ha caracterizado estas elecciones –así como otros factores–, ha desmotivado la participación de personas que no creen tener la oportunidad de resultar electas porque se consideran en desventaja respecto de los candidatos que sí gozan de apoyo político.

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interesado tenga tiempo para reunir la documentación de respaldo, tal como señala la parte final del art. 98 del RIAL. Los procesos deben fomentar la mayor participación posible en igualdad de condiciones. Cada una de sus etapas debe gozar de la máxima transparencia y cada decisión que se adopte debe ser adecuadamente motivada y basarse en la documentación presentada, de conformidad con el artículo 99 del RIAL.

Tal como se establece en el “Estudio del proceso de selección de magistrados de la CSJ”, debe eliminarse de una vez el sistema de reparto de cuotas políticas que por tantos años ha constituido el “rasgo extralegal más destacable de todo el proceso de selección en la Asamblea Legislativa”12, ya que la captura de las instituciones por parte del poder político únicamente ha resultado en su mal funcionamiento, por lo que debe regularse un procedimiento de elección que genere confianza en la población y en los candidatos.

2) Desarrollar normativamente los requisitos constitucionales para acreditar idoneidad en cada caso concreto

En la jurisprudencia citada en este boletín, la Sala ha manifestado que la acreditación y valoración de la idoneidad de los candidatos, posee distintas particularidades según cada cargo concreto. La naturaleza de la institución a la que se designa a una persona, así como sus funciones condiciona los requisitos. Sería

conveniente que “competencia”, “honradez” y “moralidad” notorias, por ser conceptos jurídicos indeterminados cuenten con desarrollo jurisprudencial o legislativo, a efecto de dotar al proceso de mayor seguridad jurídica y objetividad (Inc. 49-2011). En cada ley orgánica institucional o en cada ley reguladora de los procesos de elección se deberían incluir elementos que permitan acreditar la competencia técnica o profesional para cada cargo específico, así como requisitos que permitan acreditar la moralidad u honradez exigidas.

A título de ejemplo, señalamos que el artículo 73 del Reglamento de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura contiene elementos para determinar la competencia, idoneidad y moralidad notorias, que exige el artículo 176 Cn. a los magistrados de la CSJ. Se pide por ejemplo, que el candidato tenga un mínimo de años de ejercicio de la profesión y que demuestre conocimiento especializado en una rama del derecho, a través de cátedras universitarias o la publicación de artículos académicos. Se pide también que los interesados cuenten con los informes favorables de las instituciones rectoras de la profesión o de la función pública, relacionados con su conducta profesional. Sin embargo, en la práctica no se constata que tales requisitos formen parte de los criterios de evaluación de cada candidato. Ni el CNJ ni la Asamblea Legislativa han expresado hasta la fecha cuáles son los criterios que han permitido elegir a determinadas personas.

Para el caso de la CSJ, se recomendaría que estos requisitos se desarrollen en la Ley del CNJ y no en un reglamento y que la Asamblea Legislativa reforme las leyes relativas a la CCR, FGR,

En cada ley orgánica institucional o en cada ley reguladora de los procesos de elección se deberían incluir elementos que permitan acreditar la competencia técnica o profesional para cada cargo específico, así como requisitos que permitan acreditar la moralidad u honradez exigidas.

12. Fusades, Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas e Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado, op. cit., pp.10-13.

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PGR, PPDH y demás instituciones cuyo nombramiento le corresponde de conformidad con el ordinal 19 del artículo 131 Cn., para desarrollar los criterios específicos de cada cargo en concreto y que esencialmente consisten en demostrar la aptitud profesional y la probidad necesarias para desempeñarlo. En el “Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia”13, se señaló que tanto en la etapa que corresponde a la Comisión Política, a la Comisión especial en su caso o al pleno de la Asamblea Legislativa, se deberá motivar adecuadamente cada decisión, a efecto de exponer claramente y de forma razonada, los motivos por los cuales se elige a determinadas personas y se deja fuera del proceso a las demás.

El establecimiento de requisitos objetivos y su obligatoria evaluación por parte del ente elector reducirá el ámbito de discrecionalidad e incertidumbre que existe en estos procesos de elección, con el consecuente fortalecimiento de la seguridad jurídica, la objetividad y la transparencia de los mismos. Estas garantías permitirán un mayor control ciudadano de las elecciones de funcionarios de segundo grado y podrían servir como incentivo para atraer a mejores candidatos a la convocatoria.

3) Implementar un sistema de audiencias públicas

El art. 100 del RIAL establece que la Comisión Política o la Comisión Especial podrán realizar audiencias, en caso de considerarlo necesario; sin

embargo, en el “Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia” se establece que estas audiencias no solo deben realizarse de forma obligatoria, sino que además debe regularse su desarrollo y su publicidad, para garantizar que las mismas sirvan realmente para formarse una opinión completa sobre las aptitudes del candidato para el cargo. De forma complementaria, debería también incluirse un plazo para que la ciudadanía, organizaciones especializadas, centros de pensamiento u otras entidades o personas interesadas, puedan expresar su opinión y oposición a una determinada candidatura, a efecto de dotar al proceso de las máximas garantías para que sea nombrado el mejor candidato14.

En los Estados Unidos existe uno de los mecanismos que han demostrado ser más eficaces para nombrar a personas con verdadera aptitud para los cargos de mayor importancia en la estructura orgánica del Estado15, el cual con sus matices, ofrece elementos

...se establece que estas audiencias no solo deben realizarse de forma obligatoria, sino que además debe regularse su desarrollo y su publicidad, para garantizar que las mismas sirvan realmente para formarse una opinión completa sobre las aptitudes del candidato para el cargo. De forma complementaria, debería también incluirse un plazo para que la ciudadanía, organizaciones especializadas, centros de pensamiento u otras entidades o personas interesadas, puedan expresar su opinión y oposición a una determinada candidatura...

14. Ibídem, p. 1815 En Bolivia se crea a partir de la

Constitución de 2009 un mecanismo único, ya que los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia y de otros altos tribunales se eligen por voto popular (Art. 182 y 188 Cn.). Sobre este mecanismo es necesario precisar que si bien el mismo habilita la participación ciudadana, en la práctica, no necesariamente resulta en la elección de los candidatos con mayor capacidad para el cargo, ya que en muchos casos los electores no tienen la posibilidad de conocer las aptitudes concretas que se requieren para el cargo, las cuales deben ser evaluadas y examinadas por el órgano elector, por lo que si bien en apariencia es más inclusivo y democrático, en materia de entes especializados, respecto de los cuales deben verificarse aptitudes técnicas concretas, así como honradez y moralidad notorias, pueden obtenerse mejores resultados a través de una elección indirecta, siempre y cuando se respeten los parámetros que señalamos a en este boletín.13. Ibídem, pp. 15-16.

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útiles para organizar las audiencias en la Asamblea Legislativa. El artículo 2 de la Constitución de los EE.UU. establece que los candidatos a la CSJ de ese país son propuestos por el Presidente de la República y deben ser confirmados por la mayoría del Senado. Antes de ser nombrado, el candidato es sometido a una serie de audiencias públicas a efecto de conocer su trayectoria profesional, sus calificaciones académicas, sus opiniones en temas de interés público, entre otros. Estas audiencias son divulgadas en su integridad por televisión y transcritas textualmente para que cualquier persona pueda consultarlas en la red.

A diferencia de los 15 minutos en promedio que se ha tomado la Comisión Política de la Asamblea Legislativa para entrevistar a los candidatos a la CSJ en 2012 y luego a los candidatos para la CCR en 2013, en el caso de los últimos Magistrados electos a la Suprema Corte de Justicia de los EE.UU., las audiencias públicas ante la Comisión Judicial del Senado duraron en promedio 4 días completos16. Hay que reconocer que en ese país el cargo de Magistrado de la CSJ es vitalicio, por lo que históricamente solo se ha examinado un candidato a la vez. Esto permite evidentemente hacer una evaluación mucho más exhaustiva de cada persona que en el caso salvadoreño, donde el número de candidatos es generalmente numeroso. Sin embargo no justifica la superficialidad de las entrevistas que ahora se realizan.

Con algunos matices, consideramos que ese mecanismo de audiencias públicas, sobre aspectos técnicos que evalúen el desempeño del candidato en otros cargos públicos, sus anteriores resoluciones judiciales, en caso de haber ejercido una judicatura, su pertenencia a grupos políticos o activistas, su participación en actividades académicas, sus publicaciones, la veri-ficación de una titulación universitaria o de conocimientos especializados suficientes para determinado cargo, cierto número de años de experiencia en cargos similares o en materias relacionadas con el cargo bajo consideración, entre otros, podría adoptarse en nuestro país para todas las elecciones de segundo grado, a efecto de garantizar una elección transparente y basada en las aptitudes concretas de las personas para el cargo.

Obviamente que ni la Asamblea Legislativa en pleno, ni la Comisión Política o aun una Comisión Especial pueden dedicar a 10, 20 o más candidatos, el mismo tiempo que se dedica en los EE.UU. a uno solo; sin embargo, como parte de la regulación que es necesario desarrollar en el RIAL, podría establecerse un sistema de etapas que permitan ir depurando el listado hasta llegar a la etapa final, en la cual se evaluaría únicamente una terna, en los casos de renovación individual o a 5 personas en el caso de la CSJ, entrevistando, con la amplitud descrita en el párrafo anterior, a las personas que se perfilan con más posibilidades para ser electas, a efecto de ofrecer al Pleno de la Asamblea Legislativa elementos objetivos para la toma de una decisión informada.

...consideramos que ese mecanismo de audiencias públicas, sobre aspectos técnicos que evalúen el desempeño del candidato en otros cargos públicos, sus anteriores resoluciones judiciales, en caso de haber ejercido una judicatura, su pertenencia a grupos políticos o activistas, su participación en actividades académicas...podría adoptarse en nuestro país para todas las elecciones de segundo grado, a efecto de garantizar una elección transparente y basada en las aptitudes concretas de la personas para el cargo.

16 Record de audiencias de las Magistradas Sonia Sotomayor electa en 2009 y Helena Kagan electa en 2010 en http://www.judiciary.senate.gov/nominations/SupremeCourt/SupremeCourt.cfm

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CoordinadorLuis Nelson Segovia

DirectorJavier Castro De León

InvestigadoresLilliam Arrieta de CarsanaRoberto Vidales GreggMarjorie ChorroRené Abrego LabbéGina María UmañaCarmina Castro de VillamarionaOscar Pineda Carlos Guzmán

IV- CONSIDERACIONES FINALES

• Los funcionarios públicos electos directa e indirectamente cumplen con funciones de representación y satisfacción del interés general, por lo que es importante que en los más altos cargos en la estructura orgánica de la Administración Pública se designe a las personas que demuestren las mejores aptitudes.

• La Asamblea Legislativa debe llevar a cabo convocatorias y procedimientos que generen incentivos para que exista mayor participación en las elecciones de segundo grado y debe acreditar en cada caso y para cargo que ha tomado la mejor decisión posible.

• La jurisprudencia consti-tucional ha desarrollado crite-rios de obligatorio cumpli-miento que deben ser aplicados, a efecto de garantizar la elección de funcionarios idóneos a través de procedimientos garantistas y transparentes.