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IL NUOVO ART. 38 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI:

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO»

IL NUOVO ART. 38 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI:

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO»

Avv. Viviana Cavarra

Milano, 26 novembre 2014


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FONTI NORMATIVEFONTI NORMATIVE

Art. 39 del Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90 (Semplificazione PA), convertito con modificazioni nella Legge

11 agosto 2014, n. 114

Art. 46, commi 1, 1-bis, 1-ter, del Codice dei Contratti Pubblici

Art. 38, comma 2-bis, del Codice dei

Contratti Pubblici


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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NELLE GARE INDETTE FINO AL 24 GIUGNO 2014


• Art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006:

«nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltantiinvitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornirechiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti edichiarazioni presentati»

• Eccezione alla regola del rispetto del rigore formale nellapresentazione delle dichiarazioni.

• L’ambito di applicazione è limitato alle dichiarazioni rese ai finidelpossesso dei requisiti di ordine generale e di quelli di ordine specialeprevisti per la partecipazione alla procedura di gara.


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Ciascun operatore economico partecipante ha, quindi, l'onere didichiarare tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti aifini del possesso dei requisiti di ordine generale e specialeespressamente previsti dalla norma.

MA COME È STATA INTERPRETATA LA PORTATA DI TALE ONERE

DICHIARATIVO ?


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• INTERPRETAZIONE FORMALISTICA

� ANAC: ha chiarito che oltre all’ipotesi difalsità, anche l’omissioneol’ incompletezzadelle dichiarazioni costituivano motivo di esclusionedalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressaprevisione del bando di gara (da ultimo, parere n. 144 del 20 giugno2014).

� Parte della giurisprudenza: nelle procedure di evidenza pubblicalacompletezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore daperseguire in conformità al principio di buon andamentodell’amministrazione e di proporzionalità, in quanto consente la celeredecisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara,a prescindere dal fatto che l’impresa meritasse “sostanzialmente” dipartecipare alla gara (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in talsenso di recente 24 giugno 2014, n. 3198).


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• INTERPRETAZIONE SOSTANZIALISTICA

� Parte della giurisprudenza: valorizza l’esclusione dalla gara solo inpresenza deldato sostanziale del mancato possesso dei prescrittirequisiti . Pertanto, solo l’insussistenza in concreto delle cause diesclusione previste dalla legge, comporterebbeope legis l’effettoespulsivo. Effetto che, del resto, l’art. 45 della direttiva 2004/18/CEcontempla solo nell’ipotesi di grave colpevolezza e di falsedichiarazioni nel fornire informazioni, non ravvisabile nel caso in cui ilconcorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi,essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St., sez. III, 6febbraio 2014, n. 583; sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5883).


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• INTERPRETAZIONE PREVALENTE

� Adunanza Plenaria (CdS, sentenza n. 9/2014): nell’ambito del quadronormativo previgente, sulla base del dato letterale dell’art. 46, comma1, dunque, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, la possibilità diricorrere al soccorso istruttorio è circoscritta al caso incui ladocumentazione prodotta da un concorrente sia carente di talunielementi e dunque la stazione appaltante, nel rispetto delfavorpartecipationis, richieda l’integrazione o i chiarimenti in ordine alcontenuto della stessa.

� Per l’operatività del soccorso istruttorio occorre che vi sia stato unprincipio di documentazione.

� E’ inoperante in caso di omissioni di documenti richiesti a pena diesclusione.


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LA PORTATA DEL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCUSIONE NELLE GARE

INDETTE FINO AL 24 GIUGNO 2014

LA PORTATA DEL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCUSIONE NELLE GARE

INDETTE FINO AL 24 GIUGNO 2014

• Art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006, cause di esclusione:� mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codicee dal

Regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti;

� incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta perdifetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

� non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda dipartecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, talida far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato ilprincipio di segretezza delle offerte;

• Tassatività delle ipotesi di esclusione. Nullità delle prescrizionidella lex specialis che prevededono cause di esclusione ulteriori


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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO»IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO»

FINALITA ’

Superamento delle

incertezze interpretative con la procedimentalizzazi

one del soccorso istruttorio

Deflazione del contenzioso

amministrativo

Previsione di una istruttoria veloce ma

preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima

della valutazione dell’ammissibilità

dell’offerta

Previsione di una sanzione

pecuniaria che disincentiva la «negligenza»

dei concorrenti nella produzione dei documenti


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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO »: AMBITO DI APPLICAZIONE

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO »: AMBITO DI APPLICAZIONE

• Il soccorso istruttorio non è limitato alla documentazione relativa airequisiti di partecipazione di cui agli artt. da 38 a 45 del Codice ma a(quasi) tutta la documentazione da produrre in gara. Infatti:� art. 38, comma 2-bis: l’irregolarità/l’omissione/incompletezza può

riguardare non solo le «dichiarazioni» ma anche gli «elementi».� art. 46, comma 1-ter: si applica «a ogni ipotesi di mancanza,

incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni,anchedi soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in basealla legge, al bando o al disciplinare di gara».

• Il soccorso istruttorio opera in caso diirregolarità, incompletezza oomissioni.


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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO »: COME FUNZIONA


• Il soccorso istruttorio diventa laregola ed è doveroso per ogni ipotesidi omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni resein gara.

• L’ esclusione dalla garadiventa una sanzione unicamente legittimatadall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementie delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazioneappaltante.

• Approccio sostanzialistico:inversione radicale del principio che erastato enunciato dall’Adunanza Plenaria (CdS, sentenza n. 9/2014).Adesso, è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione oirregolarità della documentazione.


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MA SIGNIFICA CHE SIA DAVVERO SANABILE OGNI «DIFETTO » DELLA DOCUMENTAZIONE PRODOTTA PER PARTECIPARE ALLA

GARA?

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NON OPERA :• per sopperire alla mancanza di un requisito al momento fissato

dalla lex specialis, quale termine perentorio per la presentazionedella domanda di partecipazione;

• per supplire a carenze dell’offerta successivamente al terminefinale stabilito dal bando (inalterabilità dell’offerta, pena laviolazione dellapar condicio.). Si evince dalla stessa norma.


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PROBLEMATICHE

La nuova disposizione normativa lascia alle stazioni appaltanti ilcompito di individuare le fattispecie in cui è operabile il soccorsoistruttorio a pagamento.

Manca un coordinamento normativo tra l’art. 38, comma 2-bis el’art. 46, commi 1 e 1-bis. Queste ultime disposizioni normativenon sono state modificate. Anche questo compito è rimesso allestazioni appaltanti.


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RISCHI

ricorrereal soccorsoistruttorio.

AUMENTO DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO :• impugnazione da parte del concorrente del provvedimento diapplicazione,

nei propri confronti, della sanzione pecuniaria, dolendosi della mancataqualificazione dell’irregolarità come «non essenziale»;

• impugnazione da parte di un altro concorrente del provvedimento che haqualificato come sanabile un’irregolarità per la quale nonera possibilericorrere al soccorso istruttorio.

STRAVOLGIMENTO DEGLI EQUILIBRI TRA POTERI DEL GIUDICE

AMMINISTRATIVO E AMMINISTRAZIONE :• il giudice sarebbe chiamato a pronunciarsi solo su vizi procedimentali

oppure potrebbe valutare, in luogo della SA, la documentazione da cuirisulta l’omissione o l’irregolarità?


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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO »: SOLUZIONI

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO »: SOLUZIONI

• L’ ANAC ha avviato una consultazione sull’operatività del nuovoistituto che si è conclusa lo scorso 19 novembre.

• Nella bozza di determinazione vengono forniti alcuni primiorientamenti in merito all’ambito di applicazione del nuovo soccorsoistruttorio e sui rapporti dello stesso con le disposizioni normative chenon sono state modificate.

• Restano ancora aperti alcuni profili su cui la bozza di determinanon prende posizione.


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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO »IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO »

• IRREGOLARITÀ , INCOMPLETEZZE , OMISSIONI ESSENZIALI

(SANABILI MA SANZIONABILI ):� incidono sull’individuazione del requisito in capo al concorrente;

� solo quelle che attengono all’individuazione dei soggettiresponsabilidella dichiarazione/documento (esempio: omessa produzione deldocumento di riconoscimento o mancata sottoscrizione delladichiarazione).

• IRREGOLARITÀ , INCOMPLETEZZE , OMISSIONI NON ESSENZIALI

(NON SANZIONABILI ):� sono tali da non porre in dubbio l’effettivo possesso del requisiti di

partecipazione.

� la SA può depurare l’indicazione del concorrente dagli elementierronei, cosicché l’indicazione è sufficiente ai fini della partecipazione.


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Per ANAC potrebbe esistere untertium genus:

• IRREGOLARITÀ , INCOMPLETEZZE , OMISSIONI NON ESSENZIALI MA

INDISPENSABILI (NON SANZIONABILI ):

� richiedono un chiarimento/integrazione/completamento delladocumentazione anche al fine di rendere più celere e certa laverifica (ad esempio l’indicazione della posizioneInps/Inail/Cassa edile ai fini della verifica della regolaritàcontributiva);

� in questi casi la SApuò esigere dal concorrente, ma senza alcunasanzione, il completamento o l’integrazione.


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RAPPORTO TRA SOCCORSO ISTRUTTORIO «A

PAGAMENTO » E CAUSE TASSATIVE DI ESCLUSIONE

RAPPORTO TRA SOCCORSO ISTRUTTORIO «A

PAGAMENTO » E CAUSE TASSATIVE DI ESCLUSIONE

• La novella normativa conferma le fattispecie ascrivibili alla categoriadelle cause tassative di esclusione (art. 46, comma 1-bis, del Codice).

• Tuttavia, il nuovo istituto, operando «a valle» dell’individuazionedelle cause tassative di esclusione, consente adesso che siano resi,integrati o regolarizzati (nella fase iniziale della gara) anche glielementi e le dichiarazioni (anche di terzi) prescritti dalla legge(anche di gara) la cui assenza o irregolarità sotto la previgentedisciplina determinavano l’esclusione dalla gara.

• Infatti, tra le irregolarità essenziali (sanabili) potrebbero rientrareanche quelle relative a dichiarazioni ed elementi inerenti le causetassative di esclusione.


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IRREGOLARITÀ , INCOMPLETEZZE , OMISSIONI NON

SANABILI :

contenuto dell’offerta

segretezzadell’offerta

provenienza dell’offerta

1. INCIDONO DIRETTAMENTE O

INDIRETTAMENTE SU 2. RIGUARDANDO DICHIARAZIONI

ED ELEMENTI DA RENDERE IN

SEDE DI GARA , INCIDONO

INDIRETTAMENTE SUL POSSESSO

DEI REQUISITI


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• ALCUNI CASI CHE RIENTRANO NELLA CATEGORIA 1 (SLIDE

PRECEDENTE):� mancata sottoscrizione dell’offerta o della domanda di

partecipazione da parte del titolare o del legale rappresentantedell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza.RATIO : inficia la validità della manifestazione di volontà contenutanell’offerta/domanda di partecipazione;

� mancata effettuazione del sopralluogonegli appalti di lavori.RATIO : l’esito del sopralluogo incide sulla formulazione dell’offerta.NB la mancata allegazione della dichiarazione di aver svolto ilsopralluogo è invece sanabile;

� mancata presentazione della garanzia provvisoria(sebbene partedella giurisprudenza la ritiene sanabile, CdS sentenza n. 5781 del 5dicembre 2013)


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SEGUE:� mancata indicazione sul plico esterno generale delriferimento della

gara cui l'offerta è rivolta ;

� mancata apposizione sul plico esterno generale di un’indicazionetotalmente errata o generica, al punto che non sia possibileindividuare il plico pervenuto come contenente l'offerta per unadeterminata gara;

� mancata sigillatura del plico e delle buste internecon modalità dichiusura ermetica che ne assicurino l’integrità e ne impediscanol’apertura senza lasciare manomissioni;

� mancato inserimento dell’offerta economica e di quella tecnica inbuste separate, debitamente sigillate, all’interno del plico esternorecante tutta la documentazione.


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• ALCUNI CASI CHE RIENTRANO NELLA CATEGORIA 2 (SLIDE N. 20):

� assenza della dichiarazione di volontà di ricorsoall’avvalimento. RATIO : incide sul possesso del requisito percui il concorrente intendeva ricorrere all’avvalimento. Sonosanabili l’omessa, incompleta o irregolare documentazione (ivicompreso il contratto di avvalimento) prescritta dal comma 2dell’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici;

� omessa indicazione, in sede di offerta, della quota dellaprestazione che il candidato intende subappaltarequaloraquesta sia necessaria per documentare il possesso dei requisitirichiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento dipresentazione dell’offerta. Ad esempio nel caso di categorie aqualificazione obbligatoria.


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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO »:

PROCEDIMENTO E SANZIONE PECUNIARIA

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO «A PAGAMENTO »:

PROCEDIMENTO E SANZIONE PECUNIARIA

• La quantificazione della sanzione pecuniariadeve essere prevista nelbando e deve essere compresa tra l’uno per mille e l’uno per cento dellabase d’asta (comunque non superiore a 50 mila Euro).

• La regolarizzazione deve avvenire entro un termine previsto dalla SP chenon può essere superiore a10 giorni.

• Attenzione: il pagamento della sanzione non è il presupposto perconsentire al concorrente di proseguire nella gara.

• La garanzia provvisoria come garanzia per il versamento della sanzionepecuniaria.PROBLEMI:� procedure ristrette di gara dove la garanzia provvisoria non è presentata

insieme alla richiesta di invito;� cauzione provvisoria sotto forma di fideiussione assicurativa. Il Codice

sulle Assicurazioni vieta che la fideiussione sia a garanzia di sanzioniamministrative.

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