il matrimonio nel diritto islamico

IL MATRIMONIO NEL DIRITTO ISLAMICO

INTRODUZIONE

• Essere mussulmani ha sempre significato (e significa) vivere in una famiglia corrispondente al modello proposto dall'islam.

• Ciò vale anche oggi dal momento che le regole sulla famiglia si trovano riformulate in leggi e codici adottati dai legislatori statali.

(segue)• Corano IV, 3: «... allora, fra le donne che vi

piacciono, sposatene ...». L'islam considera con favore la soffisfazione

dell'istinto sessuale, ma nel matrimonio; il rapproto sessuale è paragonabile ad un'opera di carità (cfr. Sunna).

Corano XXIV, 32: «E unite in matrimonio quelli fra voi che son celibi ...».

Il celibato non è apprezzato ; il monachesimo è condannato.

Conf. Sunna: «chi può permtettersi il matrimonio, si sposi. Ciò infatti è molto meglio agli occhi della gente ed è più sicuro per l'intimità».

Il matrimonio è un obbligo per il mussulmano che abbia i mezzi per sposarsi.

Spunti di comparazione con il diritto ebraico

• Anche nel diritto ebraico il matrimonio è un dovere, adempimento di un precetto divino. Come scriveva il Remà, glossando lo Shulcan Aruc: «chi non ha moglie si trova senza benedizione, senza Torà e non si chiama adam».

• Il diritto mussulmano non prevede neppure una figura assimilabile al sacerdote ebreo (o cristiano).

Definiamo il matrimonio

Nel diritto islamico classico, il matrimonio è definito come il contratto che comporta il godimento cioè la liceità del godimento della donna da parte dell'uomo.

La legislazione contemporea attenua la definizione in senso meno unilaterale. Ad esempio, la legge algerina stabilisce che: «il matrimonio è un contratto concluso tra l'uomo e la donna secondo la Legge. Tra i suoi fini vi sono la costituzione di una famiglia fondata sull'affetto, la benevolenza e l'aiuto reciproco; la protezione della virtù dei coniugi e la perpetuazione della stirpe» (Legge della Famiglia, 1982, art. 4).

Le norme sulle parti e sul consenso

1. la formazione della volontà matrimoniale• Il matrimonio è concluso in virtù dello scambio dei

consensi tra le parti.

• Le parti del contratto non sono necessariamente gli sposi.

• Infatti, anche il neonato è capace di essere titolare del rapporto coniugale; la pubertà è richiesta solo per la consumazione.

• Se l'individuo a causa dell'età immatura o per incapacità mentale, non è in grado di decidere il matrimonio e di concludere il contratto, per lui lo farà il TUTORE MATRIMONIALE (walī-al-nikāh), l'agnato più prossimo (parente da parte del padre - non di parte materna - possibilmente il padre stesso) che esercita il POTERE DI COSTRIZIONE MATRIMONIALE. Questo cessa con la pubertà o la fine della malattia mentale, salvo che - per i malikiti e gli hanbaliti - per la vergine.

(segue) 2. la manifestazione della volontà matrimoniale

• Corano II, 234 e 240: «La donna senza marito ha su di sè più diritto di quanto ne abbia suo marito».

• I giuristi (ad eccezione degli hanafiti) ritengono che la donna anche se non più soggetta al potere di costrizione, pur dovendo essere consenziente (formazione del consenso), non possa concludere (manifestazione del consenso) direttamente il matrimonio, ma debba ricorrere al tutore matrimoniale. Secondo gli hanafiti, invece, può formare e manifestare la volontà matrimoniale, purché sia libera, pubere e sana di mente, non rilevando che sia vergine o deflorata.

• Se il tutore manca il contratto sarà concluso dal giudice (qādī). In tal senso la Sunna: «il sultano [che delega al giudice] è walī di chi non ha walī».

• Ratio: il matrimonio è, non solo l'alleanza di due vite, ma anche l'alleanza di due famiglie. Da qui l'esigenza che il matrimonio sia adeguato, ovverosia che lo sposo non sia inferiore alla sposa per moralità, per condizione della famiglia, per professione e, per taluni giuristi, anche per l'età.

(segue) in sintesi

Il matrimonio è il contratto che rende lecita la donna all'uomo.

Il consenso delle parti è l'atto costitutivo del matrimonio.

Le parti del contratto non sono necessariamente gli sposi. Infatti ...

(segue) in sintesi Dà il consenso:

il walī se trattasi di maschi o femmine impuberi o insani di mente ragazza vergine (secondo malikiti e hanbaliti)

lo sposo e la sposa se puberi e sani di mente deflorata (la donna)

Manifesta il consenso il walī se trattasi di

maschi o femmine impuberi o insani di mente ragazza (sia vergine che deflorata) – regola a cui

fanno ecc. gli hanafiti lo sposo [ed anche la sposa, secondo gli

hanafiti] se puberi e sani di mente

(segue) la legislazione vigente in punto di conclusione del

contratto matrimoniale I matrimoni precoci sono vietati. Si tende a parificare l'età minima di maschi e

femmine. Es.: in Marocco, 18 anni per uomo e donna; in Siria,

18 anni per l'uomo, 17 per la donna. A determinate condizioni, è possibile il matrimonio

di chi non ha ancora raggiunto la capacità matrimoniale: iI Tribunale può autorizzare il matrimonio per ragioni di utilità o di necessità accertate, dopo che il walī abbia dato il proprio assenso (così ad es. Libia). In Tunisia è a questo fine richiesto anche l'assenso della madre.

È abolito il potere di costrizione matrimoniale. L'adeguatezza matrimoniale è (usualmente) regolata

secondo il diritto classico (ecc. ad es. Marocco).


Sulle parti: Prima considerazione:

In base al diritto islamico il tutore può dare in matrimonio un minorenne, maschio o femmina: la pubertà è richiesta per la consumazione non per la celebrazione.

Secondo il diritto ebraico il padre o altri parenti possono dare in sposa la figlia minorenne (ma non il figlio).

Oggi: le leggi dei paesi musulmani contemporanei tendono

a limitare i matrimoni precoci il Rabbinato Centrale di Israele ha affermato nel 1950

che il padre non può dare in sposa la figlia minore di sedici anni.

Seconda considerazione:

l'adeguatezza è tipica solo dell'islam.


Sul consenso: Il consenso delle parti rappresenta in entrambi gli

ordinamenti l'atto costitutivo del matrimonio. In relazione alla prestazione del consenso, il diritto

ebraico non fa differenza tra uomo e donna (cfr. Gn 24,57: «chiamiamo la fanciulla e sentiamo il suo parere»; Rashì: «non si dà in sposa una donna senza il suo consenso»).

Nel diritto islamico, invece, il consenso della donna, anche maggiorenne (con l'insegnamento dissenziente degli hanafiti), deve essere manifestato da un uomo, il tutore matrimoniale.

Le norme sugli impedimenti matrimoniali

• Il fiqh distingue tra– Impedimenti perpetui = non possono

essere rimossi

• Parentela• Affinità• Allattamento• (Giuramento imprecatorio)

–Impedimenti temporanei = possono essere rimossi

• Terzo ripudio• Precedenti matrimoni• Differenza di culto

Le norme sugli impedimenti matrimoniali.

Gli impedimenti perpetui – da parentela• Corano IV, 23: «V'è proibito di prendere in

spose le vostre madri, le vostre figlie, le vostre sorelle, le vostre zie paterne e materne, le figlie del fratello e le figlie della sorella ».

• Quindi: l'uomo non può sposare – le proprie ascendenti e discendenti – le sorelle– le discendenti delle sorelle e dei fratelli– le zie paterne e materne

• Può invece sposare le cugine; anzi con le cugine paterne si stringono i matrimoni preferenziali.


Gli impedimenti perpetui – da affinitàCorano IV, 22: E non sposate le mogli già sposate ai vostri padri,

salvo quanto è già accaduto: ché questo è una turpitudine, un abominio, un abietto costume.

È proibito il matrimonio con le mogli degli ascendenti di qualsiasi grado.

Corano IV, 23: V'è proibito prendere in spose ... le legittime mogli dei vostri figli, i quali sono dei vostri lombi ...

È proibito il matrimonio con le mogli degli discendenti di qualsiasi grado.

I termini coranici "padri" e "figli" sono interpretati come comprensivi degli ascendenti e dei discendenti tutti.

Corano IV, 23: V'è proibito prendere in spose ... le madri delle vostre mogli, le vostre figliastre che son sotto la vostra tutela, figlie di vostre mogli con le quali abbiate avuto rapporti maritali (ché, se non avrete avuto con loro rapporti, non sarà peccato) ...

È proibito il matrimonio con le ascendenti e le discendenti della moglie. di qualsiasi grado.


Gli impedimenti perpetui – da allattamento

• Corano IV, 23: «V'è proibito di prendere in spose ... le nutrici che vi hanno allattato, le vostre sorelle di latte» e il marito di lei, in quanto ha causato il latte.

• Tale parentela può essere ricercata per evitare le regole da rispettare in presenza di estranei.

• I giuristi discutono sulla quantità di latte, sul tempo e sulle modalità di assunzione necessari per far sorgere l'impedimento.


Gli impedimenti perpetui – da giuramento imprecatorio

• Se l'uomo accusa la donna di fornicazione, disconoscendo il bambino partorito (unica forma di disconoscimento di partenità), scioglie definitivamente il matrimonio.

Le norme sugli impedimenti matrimoniali

nel diritto contemporaneo

Gli impedimenti perpetui sono ripresi dalle leggi vigenti.


Gli impedimenti temporanei – da terzo ripudio

• Corano II, 229-230: «Si può ripudiare due volte. Dopo di che, trattenetele convenientemente o rimandatele con bontà ... Se ripudia da lei [per la terza volta] non sarà più lecita per lui finché non abbia sposato un altro. E se questi divorzia da lei, allora non ci sarà peccato per nessuno dei due se si riprendono, purché pensino di poter osservare i limiti di Allah... ».


Gli impedimenti temporanei – da precedenti matrimoni• Corano IV, 24: «Tutte le donne maritate vi sono anche

interdette».– Impedimento fino al termine del ritiro legale (idda) che,

dopo lo scioglimento del matrimonio, dura tre mesi per la divorziata e quattro mesi e mezzo per la vedova

• Corano IV, 3: « E se temete di essere ingiusti nei confronti degli orfani, sposate allora due o tre o quattro tra le donne che vi piacciono ; ma se temete di essere ingiusti, allora sia una sola o le ancelle che le vostre destre possiedono , ciò è più atto ad evitare di essere ingiusti».– L'impedimento de quo vale solo per la donna; per l'uomo

si parla di impedimento da quinto matrimonio (ecc. dir. sciita duodecimano- viaggi).

– Nel rapporto poligamico si deve rispettare Corano IV, 23

(segue)poligamia e diritto

contemporaneo Corano IV, 129: Non potrete mai essere equi

con le vostre mogli anche se lo desiderate. Non seguite però la vostra inclinazione fino a lasciarne una come in sospeso. Questo versetto, combinato con il

precedente, ha fatto sì che il legislatore contemporaneo vietasse o scoraggiasse la poligamia.

Mezzi: autorizzazione giudiziaria; possibilità per la prima moglie di divorziare; proibizione espressa (solo Tunisia).


Gli impedimenti temporanei – da differenza di culto• La donna mussulmana non può sposare il non

mussulmano (Corano II, 221 e LX 10) perchè– I figli seguono la religione del padre– La donna è influenzabile – La donna è nella potestà del marito e gli deve

obbedienza: non sia mai che un non mussulmano comanderi un mussulmano

– I figli seguono il padre nella religione• L'uomo mussulmano non può sposare il non

mussulmano salvo (Corano II, 221) che sia scritturaria (Corano V, 5) (i.e. ebrea o cristiana e per taluni sabea, zoroastriana, indù, buddista, confuciana).

Se nel matrimonio tra due non mussulmani la donna si converte, l'uomo o la segue o il matrimonio si scioglie.

L'apostasia determina lo scioglimento del matrimonio


Gli impedimenti temporanei – da differenza di culto Per quanto riguarda le leggi in vigore

oggi, l'unica a non riprenclere espressamente l'inpedimento epigrafato è quella tunisina.

In generale, negli ordinamenti dei paesi che regolano i rapporri familiari secondo la tradizione sciaraitica, gli aderenti a religioni non riconosciute o gli atei dichiarati non possono sposarsi, neppure tra di loro.

Non c'è matrimonio civile.

(segue) effetti degli impedimenti

Annullamento Separazione


Diritto islamico Impedimenti perpetui e

permanenti (perché non c'è diritto umano)

Nessuna incapacità per il figlio illegittimo

Giuramento imprecatorio

Terzo ripudio

Diritto ebraico Impedimenti di diritto

divino e umano o, meglio, rabbinico

Incapacità del mamzher (unicum)

Impedimento da adulterio

Impedimento da divorzio

La celebrazione del matrimonio

dalla Guida al Matrimonio Islamico dell'Associazione degli Studenti Musulmani

di Stati Uniti & Canada

La cerimonia nuziale

Il matrimonio nell'Islam è molto di più della relazione tra l'uomo e la donna; è un avvenimento che riguarda le loro due famiglie e la Ummah in generale. Di conseguenza le due famiglie e la Ummah sono coinvolte nella cerimonia.

I principali requisiti di questa cerimonia sono semplici: un accordo pubblico ('aqd - contratto) alla presenza di testimoni. Tuttavia, per coinvolgere le due famiglie e la comunità Islamica, è Sunnah aggiungere un ricevimento.

(segue)Il contratto matrimoniale

Per concludere il contratto matrimoniale e svolgere la cerimonia, sono necessari i seguenti elementi:

(1) Il Wali (tutore)

Un Wali della sposa che la rappresenti nella conclusione dell'aqd è necessario. Se nessun Wali è presente, il governante Musulmano o il giudice Musulmano funge da Wali. Se questi non esistono (per esempio in occidente) il Wali dovrebbe essere un membro della Ummah degno di fiducia.

La presenza del Wali viene richiesta, poiché il Profeta disse: "Il matrimonio non è valido senza un wali" (trasmesso da Tirmidhi e Abu Dawud; è autentico). Abu Hurayra (r) riferì che il Profeta (s) disse: "Una donna non può rappresentarne un'altra per concludere un contratto matrimoniale, e una donna non può concludere il proprio contratto matrimoniale (da sola)" (Ibn Maja e Daraqutni).

In ogni caso, il Wali deve essere Musulmano, poiché Allah (SWT) dice: …Allah non concederà ai miscredenti (alcun) mezzo (di vittoria, di autorità) sui credenti (Corano IV. An-Nisa', 141)

(segue)(2) L'offerta e l'accettazione

Sia l'offerta che l'accettazione dovrebbero essere esplicite nel menzionare la parola 'matrimonio' o ogni altra parola in qualsiasi lingua che esplicitamente significhi 'nozze', e che sia compresa da entrambe le parti. Inoltre, l'offerta e l'accettazione dovrebbero essere fatte nella medesima occasione.

(3) Il consenso della sposa

La sposa deve essere consenziente nel far concludere il matrimonio al suo wali. Tale consenso dovrebbe essere specifico sia riguardo allo sposare quello specifico uomo, sia riguardo a tutte le altre condizioni ('clausole' dell' 'aqd), se ve ne siano.

Una sposa vergine, che si è portati a ritenere timida, può dare un consenso implicito rimanendo in silenzio quando le viene chiesto se accetti di unirsi in matrimonio ad una data persona, se tale consenso implicito viene dato ad un wali parente.

Tuttavia, è necessario il consenso esplicito di una vedova o una divorziata, cioè esse debbono rispondere affermativamente, e non semplicemente stare zitte.

(segue)(4) I testimoni

Sono necessari almeno due testimoni Musulmani maschi, oppure un uomo Musulmano e due donne Musulmane. Tutti debbono aver raggiunto la pubertà ed avere un buon carattere.

(5) Il Mahr (o Sadaq)

Il Mahr o Sadaq è un obbligatorio dono di matrimonio (dote) che lo sposo dà alla sposa. Rappresenta il suo impegno a farsi carico di tutte le spese inclusi i bisogni personali della sposa. Allah (SWT) dice: E date alle vostre spose la loro dote (Corano IV. An-Nisa', 4)

La Sadaq può essere in denaro o in natura, ma dovrebbe essere specificato nel contratto in cosa e in quanto consiste. Tuttavia, la Sadaq può essere interamente pagata al momento (o prima) del contratto, oppure parte del pagamento può essere posticipata ad una data definita o indefinita, oppure ancora può essere totalmente posticipata.

Ciò che viene rimandato a data indefinita deve essere pagato in caso di divorzio (di cui è deterrente) o morte. Il valore del Mahr può essere qualsiasi cifra.

(segue)La procedura

1) I testimoni e gli ospiti si siedono 2) Il wali della sposa e lo sposo siedono l'uno di fronte all'altro, vicini ai

testimoni così che questi possano vederli e udirli3) Un uomo erudito pronuncia un breve discorso cerimoniale sul

significato del matrimonio 4) Poi il wali della sposa si rivolge allo sposo dicendo: Nel Nome di Allah, il

sommamente Misericordioso, il Clementissimo. La Lode spetta ad Allah, Signore dei Mondi; che la preghiera e la pace siano sul Profeta Muhammad, su tutta la sua Famiglia e su tutti i suoi Compagni. Ti do in sposa mia figlia (sorella, nipote, ecc.), …..(menzionando il nome completo della sposa), che io rappresento, in accordo con la Shari'ah Islamica e la Sunnah del Messaggero di Allah, e per la Sadaq tra noi stabilita (si possono menzionare dettagli della sadaq e del metodo di pagamento).

5) Lo sposo risponde: "Nel Nome di Allah, il sommamente Misericordioso, il Clementissimo. La Lode spetta ad Allah, il Signore dei Mondi; che la preghiera e la pace siano sul Profeta Muhammad, su tutta la sua Famiglia e su tutti i suoi Compagni. Io accetto di sposare la donna che tu rappresenti,…….(menzionando il nome completo della sposa), in accordo con la Shari'ah Islamica e la Sunnah del Messaggero di Allah, e per la sadaq tra noi stabilita (si possono menzionare dettagli della sadaq e del metodo di pagamento).

Il contratto viene messo per iscritto.


Mahr e Ketubà Entrambi gli istituti consistono in una

prestazione economica dell'uomo a favore della donna

Entrambi gli istituti hanno i seguenti scopi:

Scoraggiare il divorzio/ripudioSostenere la donna in difficoltà economica

Una parentesi

Il matrimonio a termine sciita

Concluso per durare

Non può essere sciolto

Durata: ore, giorni, anni

prostituzione

Diritti e doveri del matrimonio e della moglie “... gli uomini sono un gradino più in alto ...”; “... sono

preposti alle donne ...”Diritti reciproci

1) gentilezza e tenerezza reciproche; 2) l'atto sessuale e il piacere sessuale reciproco (è proibito usare l'orifizio anale);3) diritto all'eredità secondo i dettami della Shari'ah; 4) proibizione di matrimonio con parenti/affini, secondo quanto specificato sopra; 5) conferma della paternità del marito nei confronti dei figli nati da sua moglie (salvo il disconoscimento con giuramento imprecatorio)

Diritti della moglie 1) SADAQ (MAHR) 2) MANTENIMENTO (fino alla fine del ritiro legale; dopo non è più a carico)3) GENTILEZZA E BUON TRATTAMENTO 4) PROTEZIONE

Diritti del marito 1) PROVVEDERE ALL'APPAGAMENTO SESSUALE 2) OBBEDIENZA DELLA MOGLIE (se no: niente mantenimento, ammonizione, sole a letto, correzione corporale che oggi non c'è più)

La fine del matrimonio

La terminologia: Fash: rimedi contrattuali Talāq: ripudio maschile Tatlīq: divorzio giudiziale

La fine del matrimonioI rimedi: contro

Matrimonio viziato (incapaci, no testi, impedimenti) Matrimonio imperfetto (effetti annullabili da un

terzo: es. maschio che divenuto maggiorenne) Fash (dichiarazione giudiziale di inefficacia)

diretti ad ottenere lo scioglimento del matrimonio validamente concluso

Ripudio (max 3 non contestuali; non scritto; non motivato; non recettizio; non pubblico; forma espressa, tacita, metaforica; atto non necessariamente personalissimo; termine o condizione; dono di consolazione)

Divorzio (per inadempimento da parte dell'uomo dei suoi obblighi contrattuali di mantenimento e di pagamento del mahr; vizi e malattie; maltrattamenti, assenza del marito)

La fine del matrimonioAltre forme: Lian o Giuramento imprecatorio (ancora oggi)

Corano XXXIV, 6-9: E coloro che accusano le loro doonne, e poi non hanno testimoni altro che se stessi, dovranno comprovare l'accusa con 4 attestazioni ciascuno, fatte in nome di Dio, attestanti che dicono il vero. E la quinta attestazione sia che la maledizione di Dio sccnda su di lui, se ha mentito. - | alla donna sarà risparmiata la punizione se attesterà con quattro attestazioni fatte in nome di Dio che il marito mente. e la quinta sarà che l'ira di Dio scenda su di lei, se il marito ha detto il vero.

Zihar: tu sei per me come la schiena di mia madre Ila o giuramento di astensione dai rapporti sex con

la moglie per + di 4 mesi

La fine del matrimonioAltre forme: Hul o ripudio dietro corrispettivo ossia

rinuncia alla dote (oggi diffuso) Siqaq o dissidio insanabile (oggi diffuso)

Corano IV, 35: Se temete la separazione di una coppia, convocate un arbitro della famiglia di lui e uno della famiglia di lei. Se [i coniugi] vogliono riconciliarsi, Allah ristabilirà l'intesa tra loro. Allah è saggio e ben informato .

Se la colpa è dell'uomo, nulla gli sarà dovuto;

se la colpa è della donna, restituirà all'uomo il mahr


Lo scioglimento del matrimonio

Entrambi i diritti:Da ripudio a divorzio consensuale – giudiziale

Apostasia come causa di scioglimentoIl favor fidei prevale sul favor matrimonii

il matrimonio nel diritto islamico

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