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© Toffoletto De Luca Tamajo e Soci 2013

IL CONTRATTO DI AGENZIA: UN CONFRONTO TRA NORMATIVA

NAZIONALE ED INTERNAZIONALE

Avv. Franco Toffoletto

Confindustria Bergamo

7 novembre 2013

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Toffoletto De Luca Tamajo e Soci

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1 sola area di attività: Diritto del lavoro e contratti di agenzia17 soci65 professionisti4 sedi a Milano, Napoli, Bergamo e Roma 2012: fusione tra Toffoletto e Soci e De Luca Tamajo e Soci1948: nasce De Luca Tamajo e Soci 1925: nasce Toffoletto e Soci2001 nasce Ius Laboris™: oggi in 44 paesi

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Il contratto di agenzia: un confronto tra normativa nazionale e internazionaleAvv. Franco Toffoletto

Abbiamo posto 6 domande in 6 paesi: Francia, UK, Svezia, Russia, Israele, Cina

• Il contratto di agenzia è di uso comune

• Il contratto di agenzia è usato soltanto per il commercio di beni o anche di servizi?

• Sulle provvigioni si paga contribuzione sociale?

• E’ ammmessa l’esclusiva?

• Sono stati elaborati criteri giursprudenziali per distinguere gli agenti dai lavoratori subordinati?

• Notizie sulla indennità di cessazione del rapporto

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FranciaGran

BretagnaSvezia Russia Israele China Giappone

L’agenzia è comune

criteri per distinguere lav. sub,

Merci o servizi

Esclusiva?

Indennità

Contribuzione

Si Si Si Si Si Si Si

Si No Si, oggi casi rari

Si Si, hot topic Si Si

Si Si Si Si Si Si Si

Si, ma ... Si Si, ma ... Si No Si Si, ma ...

Si Si Si No Si No No

Si(malattia)

No No Si No No No


Domanda: la giurisprudenza ha elaborato dei criteri per distinguere la

figura dell’agente dal lavoratore subordinato?

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La nozione di agente in Italia

Art. 1742 c.c.: «Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata».

Art. 1752 c.c.:«Le disposizioni del presente capo si applicano anche nell’ipotesi in cui all’agente è conferita dal preponente la rappresentanza per la conclusione dei contratti».

Cfr. Cass. 1.04.2004, n. 6482: sussiste un contratto di agenzia nel caso di gestori di autonoleggio i quali pubblicizzavano i propri servizi tramite consegna di volantini presso alberghi e agenzie di viaggio, stipulando successivamente i contratti nel proprio punto vendita, non occorrendo a tal fine che l’agente abbia la possibilità di fissare prezzi e sconti, «potendo la standardizzazione delle condizioni di vendita rendere preminente l’azione di propaganda rispetto a quella di preparazione e di allestimento del contratto».

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Preponente

Agente

Cliente

Proposta

Accettazione

Promozione

Agenzia

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Lo schema negoziale dell’agenzia


L’agente promuove la conclusione di contratti e, se munito della rappresentanza, li conclude.

L’agente svolge l’incarico affidatogli «stabilmente», ossia professionalmente (art. 2082 c.c.).

Il contratto di agenzia è necessariamente oneroso.

L’attività dell’agente deve essere riferita ad una «zona determinata».

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Gli elementi della fattispecie


concessione di vendita mandato mediazione procacciamento d’affari commissione lavoro subordinato

Agenzia e...

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Agenzia e figure affini


COMMESSI COMMESSI VIAGGIATORI AGENTI

DISTRIBUTORI MEDIATORI PROCACCIATORI

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La vendita


La prestazione oggetto del contratto è identica: anche il viaggiatore e il piazzista si impegnano a promuovere la conclusione di contratti. La

distinzione tra il lavoratore subordinato e l’agente è insita nella struttura dell’obbligazione che si assume

«L’agente o rappresentante esercita la sua attività, in forma autonoma ed indipendente, nell’osservanza delle istruzioni impartite dal preponente ai sensi dell’art. 1746 c.c., senza obblighi di orario di lavoro e di itinerari predeterminati» (Art. 1, 3°c., AEC agenti e rappresentanti di aziende industriali - 20 MARZO 2002; Art. 1, 3°c., AEC agenti e rappresentanti di aziende commerciali - 26 FEBBRAIO 2002).

«Sono esclusi dal presente contratto coloro che nell’esercizio delle loro funzioni, pur avendo una limitazione di zona, hanno una piena autonomia di azione nello svolgimento del loro lavoro, non avendo alcun vincolo di itinerario o di impiego del loro tempo» (Art. 2, 3°c., CCNL viaggiatori e piazzisti di commercio - 15 MAGGIO 1928).

A.E.C. C.C.N.L.

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Agente e lavoratore subordinato


«L’elemento distintivo tra il rapporto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato va individuato nella circostanza che il primo ha per oggetto lo svolgimento a favore del preponente di un’attività economica esercitata in forma imprenditoriale, con organizzazione di mezzi e assunzione del rischio da parte dell’agente, che si manifesta nell’autonomia nella scelta dei tempi e dei modi della stessa, pur nel rispetto delle istruzioni ricevute dal preponente; mentre oggetto del secondo è la prestazione in regime di subordinazione di energie lavorative il cui risultato rientra esclusivamente nella sfera giuridica dell’imprenditore, che sopporta il rischio dell’attività svolta».(Cass. 23 aprile 2009, n. 9696)

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Agente e lavoratore subordinato


Non esiste una giurisprudenza specifica. Si usano i criteri in generale per distinguere il rapporto di lavoro subordinato dal rapporto di agenzia:

reciproche obbligazioni;

prestazione personale;

controllo da parte del datore di lavoro;

esclusività della prestazione; natura e durata dell’incarico;

modalità di pagamento e benefits;

inserimento nell’organizzazione aziendale;

dotazioni personali;

rischio economico;tassazione.

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Regno Unito

Agente e lavoratore subordinato negli altri Stati


Francia

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I criteri elaborati dalla giurisprudenza per distinguere un agente da un lavoratore subordinato sono i seguenti:

indipendenza;

registrazione in uno specifico registro;

l’agente riceve un mandato in base al quale egli agisce per conto del Committente;

l’agente non riceve istruzioni dettagliate e giornaliere, ma semplicemente indicazioni generali;

libertà dell’agente nell’organizzazione del proprio lavoro.



Svezia

Nel passato la giurisprudenza ha elaborato diversi criteri per la distinzione tra agenti e lavoratori subordinati.

Oggi, tuttavia, le cause sull’argomento sono molto rare.

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CinaNon esistono particolari criteri per distinguere un agente da un lavoratore subordinato.

In ogni caso, la giurisprudenza ha riconosciuto la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, se ricorrono entrambi i seguenti requisiti (anche se non c’è un contratto scritto):

il lavoratore presta la propria attività in base alle direttive ed alle indicazioni ricevute dal datore di lavoro ed è pagato dallo stesso datore;

l’attività prestata dal lavoratore coincide con l’oggetto sociale del datore di lavoro.

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Giappone

Generalmente, la giurisprudenza riconosce la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, qualora:

l’agente non sia libero di accettare o rifiutare di eseguire una prestazione richiesta dal committente;

l’agente sia soggetto alle direttive ed al controllo del committente; il committente stabilisca il luogo e la durata della prestazione

lavorativa; l’agente non possa farsi sostituire da terzi nell’esecuzione della

prestazione.



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IsraeleLa qualificazione del rapporto non è determinata solo dalla forma che le parti hanno pattuito, ma anche da come viene eseguito il rapporto.A tal proposito la giurisprudenza ha elaborato diversi criteri per l’accertamento di un rapporto di lavoro subordinato, il più importante dei quali è l’«integration test»:

Aspetto negativo: verificare se il lavoratore non svolge la propria prestazione in modo autonomo(criteri: il lavoratore presta attività a favore di altre società, il l a v o r a t o r e f o r n i s c e u n a p r e s t a z i o n e p e r s o n a l e , i l lavoratore decide da solo quanto lavorare)

Aspetto positivo: verif icare l’ inserimento del lavoratore nell’impresa(criteri: controllo e supervisione degli aspetti tecnici e organizzativi del l a v o r o ; d i v i s i o n e d e i c o m p i t i ; importanza della prestazione rispetto all’intera attività della società, la durata de l rappor to ; esc lus iv i tà de l la prestazione)

SE Sì



Russia

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I criteri elaborati dalla giurisprudenza sono i seguenti: osservanza dei regolamenti interni stabiliti dal datore per i lavoratori

subordinati; pagamento in base alla prestazione lavorativa (lavoratore subordinato)

o in base al risultato finale (agente); la regolarità dei pagamenti (che è tipica del rapporto di lavoro

subordinato); la previsione di garanzie a livello contributivo (indice del rapporto di

lavoro subordinato).

In ogni caso è raro che i giudici convertano un rapporto di agenzia in rapporto di lavoro subordinato.



Domanda: è possibile inserire nel contratto una clausola che vieti

all’agente (durante il rapporto, non dopo) la stipulazione di altri contratti

di agenzia, anche se non in concorrenza?

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«Il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività, né l'agente può assumere l'incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro».

Il diritto di esclusivaArt. 1743 c.c.

Il diritto di esclusiva è elemento naturale, non essenziale del contratto di agenzia e, quindi, ben può essere derogato dalle parti in forza di clausola espressa.(Cass. 5 agosto 2011, n. 17063)

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Clausole di esclusiva

Su una determinata zona assegnata all’agente

Su una determinata lista di clienti

Entrambe le parti hanno un’obbligazione.AGENTE: non prendere altri incarichi nella stessa zona;PREPONENTE: non vendere nella stessa zona.

BILATERALE :

Le parti possono accordarsi nel senso di stabilire un’esclusiva che gravi solo su uno dei contraenti.

c.d. «ZOPPA» :


L’esclusiva negli altri Stati

Gran Bretagna: molti contratti di agenzia contengono delle previsioni che vietano all’agente la vendita di prodotti in concorrenza con quelli del committente nel corso del rapporto di agenzia. Non è così frequente, invece, la previsione di clausole restrittive per i prodotti non in concorrenza con quelli del committente, che, se non giustificate, possono essere ritenute nulle.

Francia: è possibile inserire nel contratto di agenzia una clausola che vieti all’agente di stipulare altri contratti con altre società concorrenti. Ciò, tuttavia, può determinare il rischio che il contratto di agenzia venga riqualificato come rapporto di lavoro subordinato.

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Svezia: generalmente è possibile inserire clausole che vietino all’agente di stipulare contratti con altre società, anche se non in concorrenza. Tuttavia, in alcuni settori specifici (es. settore automobilistico) vi sono alcune previsioni legislative che vietano tali clausole restrittive.

Russia: è possibile inserire nel contratto di agenzia una clausola che vieti all’agente di stipulare altri contratti con altre società concorrenti in un determinato territorio.

Cina: è possibile inserire nel contratto di agenzia una clausola che vieti all’agente di stipulare altri contratti con altre società anche non in concorrenza.

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Giappone: in generale, è ammissibile la previsione di clausole che vietano all’agente di stipulare contratti di agenzia con altri committenti. Tuttavia, se tale restrizione non è giustificata ed impedisce una ragionevole competizione fra le aziende, vi è il rischio che essa possa essere ritenuta in violazione del «Anti-Monopoly Act».

Israele: il divieto per l’agente di stipulare contratti di agenzia con altri committenti è considerato un restrictive arrangement secondo la legge israeliana. Tali restrizioni sono ammesse solo se previste espressamente dall’Antitrust Authority o dal Block Exemption, che prevede due principali condizioni: a) le restrizioni possono essere giustificate dalla particolare ampiezza del business del committente; b) le restrizioni non devono impedire in modo rilevante la concorrenza sul mercato.

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Domanda: quali sono i pagamenti previsti in caso di cessazione del

rapporto?


Ipotesi di recesso dal rapporto di agenzia

Recesso ordinario con preavviso (art. 1750 c.c.);

Recesso straordinario o per giusta causa (art.1751, 2°comma, c.c.).

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L’indennità in caso di cessazione del rapportoArt.1751 c.c.

1: «All’atto della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono le seguenti condizioni:a) l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;b) il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provviggioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti».

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La Corte di Giustizia ha dichiarato la nullità delle clausole attualmente contenute negli accordi economici collettivi in merito alla determinazione dell’indennità di cessazione del rapporto in quanto in contrasto con una norma imperativa di legge.

Gli agenti non potranno più richiedere: né il FIRR; né l’indennità di clientela; né l’indennità meritocratica.

1935

L’indennità in caso di cessazione del rapportoArt.1751 c.c.


Accertamento del numero di nuovi clienti e dello sviluppo degli affari con i clienti esistenti. I clienti esistenti che non sono stati sviluppati NON devono essere presi in considerazione. Calcolo della relativa provvigione lorda per gli ultimi 12 mesi del contratto d’agenzia. Stima (calcolata in termini di anni) della probabile durata futura dei vantaggi che derivano al preponente dagli affari con i nuovi clienti e con i clienti sviluppati.

Aggiustamento della cifra per motivi di equità sulla base di diversi fattori.

Raffronto dell’importo calcolato con il massimo previsto dall’art. 17, par. 2, lett. b) della Direttiva (1 annualità di provvigioni).

FASE 1

FASE 2

FASE 3

L’applicazione concreta dell’art. 1751 c.c.

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Relazione della Commissione delle Comunità Europee del 23 luglio 1996


Quale norma di fonte comunitaria va interpretata esclusivamente in armonia con lo scopo della direttiva e con i principî dell’ordinamento comunitario.Il giudice non può mai fare alcun riferimento agli A.E.C. e dovrà fare esclusivo riferimento alla relazione del 1996.Non esiste un altro sistema di calcolo possibile se non quello previsto dall’art. 1751 c.c. Le stesse condizioni determinano sia l’an che il quantum.

Quindi:

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Facciamo un esempio...

Fase Uno

Fase Due (equità)Fase Tre

Provvigioni ultimo anno: 150.000 €N° totale clienti 120N° clienti nuovi 30N° clienti sviluppati 10Provvigioni sui 30 clienti nuovi e sui 10 clienti sviluppatinegli ultimi 12 mesi di agenzia: 50.000 €Durata prevista dei beneficipari a tre anni con «tasso dimigrazione» del 20%:1°Anno 50.000 -10.000= 40.000 €2° Anno 40.000 - 8.000= 32.000 €3° Anno 32.000 - 6.400= 25.600 €Totale provvigioni perdute: 97.600 €Deduzione degli interessi 97.600 € - 4.880 € = 92.720 €ad esempio 5%(2,5% all’anno)Media delle provvigionidegli ultimi 5 anni 85.000 € L’indennità è 85.000 €

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ConclusioneLa durata del contratto non conta nulla.Occorre valutare i nuovi clienti (o i clienti sviluppati), non l’aumento di fatturato complessivo.La valutazione equitativa interviene dopo il computo.La media degli ultimi 5 anni è solo un limite massimo, non è la quantificazione dell’indennità.Nelle valutazioni di equità occorre tenere conto del patto di non concorrenza e dell’impegno dell’agente al netto del “merito” del prodotto e degli investimenti (pubblicitari, di struttura, etc.) fatti dal preponente.

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L’indennità di cessazione del rapporto è commisurata al pregiudizio subito in conseguenza della cessazione del rapporto.

La giurisprudenza ammette che le parti possano accordarsi sull’importo di tale indennità; tuttavia, in caso di mancato accordo, la giurisprudenza, generalmente, riconosce all’agente il diritto di ricevere un’indennità pari a due anni di provvigioni.

La Corte d’Appello di Rounen ha, tuttavia, riconosciuto all’agente un importo pari ad un anno di provvigioni, essendo il rapporto di agenzia durato soltanto un anno e sei mesi.

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Francia

L’indennità di cessazione del rapporto negli altri Stati


Legislatore inglese ha lasciato alle parti contraenti la scelta di decidere nel contratto quale sistema di pagamento applicare al rapporto

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Indennità (“Indemnity”)

Modello tedesco basato sulla clientela

Riparazione (“Compensation”)

Modello francese basato sul pregiudizio subito dall’agente a causa

dell’interruzione del rapporto

oppure

I committenti generalmente optano per il pagamento dell’indennità, che è pari, al massimo, ad un anno di provvigioni (al contrario l’ammontare della riparazione non ha un limite massimo).

Gran Bretagna



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Pagamento dell’indennitàLeading case: Moore v Piretta PTA Ltd (1998)

•giudice ha fatto riferimento al volume d’affari rimasto al preponente dopo la cessazione del rapporto;• da tale cifra è stata dedotta una percentuale rappresentativa dei clienti già in possesso del preponente prima della stipula del contratto, nonché ulteriori importi per tener conto delle spese risparmiate dall’agente e degli interessi per il pagamento anticipato;• la somma risultante è stata poi confrontata con il tetto massimo di indennità costituito dalla media annuale delle provvigioni degli ultimi cinque anni;•nella fattispecie il giudice ha quindi riconosciuto all’agente tale tetto massimo, essendo risultato l’importo minore tra i due.

Pagamento della riparazioneLeading case: Lonsdale v Howard & Hallam LTD (2007)

La riparazione del pregiudizio è da parametrare sul valore ipotetico di cessione dell’agenzia ad un terzo: si tratta, quindi, di un giudizio ipotetico prezzo di cessione del contratto di agenzia ad un soggetto che voglia proseguire l’attività dell’agente.


Gran Bretagna

Cina


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Non vi sono previsioni di legge che disciplinano i pagamenti relativi alla cessazione del contratto di agenzia.

In ogni caso la giurisprudenza ha riconosciuto il diritto dell’agente al risarcimento dei danni patiti in conseguenza della cessazione del rapporto.

Inoltre, se il contratto di agenzia viene qualificato come rapporto di lavoro subordinato, il committente deve osservare un preavviso di 30 giorni ovvero pagare la corrispondente indennità sostitutiva del preavviso.

Il contratto di agenziaAvv. Franco Toffoletto

43

Non è prevista alcuna indennità conseguente alla cessazione del rapporto di agenzia

Non vi sono specifiche previsioni di legge, in quanto la determinazione delle condizioni è rimessa all’autonomia delle parti mediante la previsione di specifiche clausole nel contratto.

Giappone

Russia



Generalmente, la legge prevede il diritto dell’agente al risarcimento del danno pari alla media dei profitti mensili moltiplicata per il numero di anni di durata del contratto, che, comunque, non può essere superiore a dodici mesi.

Tale risarcimento è condizionato a:

l’incremento da parte dell’agente dei clienti del committente;

che il committente continui a beneficiare di tali clienti anche dopo la cessazione del contratto di agenzia.

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Sulla base del «Trade Agency Act», il pagamento previsto in caso di cessazione del rapporto di agenzia è rappresentato da un importo ragionevole, che, comunque, non può superare l’importo di un’indennità annua, calcolata sulla base della media delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi cinque anni e se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione.

Svezia

Israele



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Può sempre essere pattuita la legge italiana (ma non sempre è conveniente);Possono anche essere pattuite leggi diverse all’interno dello stesso contratto.

La legge applicabile


Q & A

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