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Enrico MoscatiProf. ord. dell’Università Roma Tre

I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI (*)

Sommario: 1. Il dogma della relatività degli effetti del contratto e la sua progressiva erosionenel diritto moderno. La dottrina francese delle categorie di « terzi ». — 2. Il modello delcontratto a favore di terzi. Il Contract Act inglese del 1999 e i Principî del diritto euro-peo dei contratti. — 3. Il pregiudizio del terzo per l’inesatta esecuzione del contratto. A)Danni alla persona o alle cose del terzo. Tendenza alla « contrattualizzazione » della re-sponsabilità civile: il « Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte » e la parabola della « sti-pulation tacite pour autrui ». — 4. Segue: B) Danni meramente economici del terzo. Ladiversità di soluzioni nelle esperienze tedesca e inglese. Il caso italiano della responsabi-lità contrattuale da « status » professionale. — 5. Le ragioni della scelta del modellocontrattuale o extracontrattuale di protezione del terzo. L’esperienza francese della ca-tena di contratti e la teoria dell’« accessorio ». — 6. Le eccezioni contrattuali a favore diterzi. Le « Himalaya clauses » dell’esperienza inglese. L’estensione automatica delleclausole di esonero da responsabilità agli ausiliari del contraente nel nuovo codice civileolandese.

1. — L’ammissione di rimedi contrattuali a favore dei terzi è una delledue linee di tendenza attraverso le quali si va sempre più erodendo il dogmadella relatività degli effetti del contratto. L’altra linea di tendenza, che non èoggetto della presente indagine (1), attiene invece alla responsabilità del terzoper l’ingerenza in un contratto altrui, la c.d. interferenza contrattuale o « in-terference with contractual relations », come si esprimono i giuristi di com-mon law (2). In altri termini, il dogma della relatività degli effetti del contrat-to sta subendo negli ordinamenti moderni di tutte le latitudini un sensibile ri-

(*) Questo saggio, destinato agli Studi in onore di Piero Schlesinger, costituisce la riela-borazione della relazione svolta il 1o giugno 2001 al Convegno Il contratto e le tutele. Pro-spettive di diritto europeo presso l’Università Roma Tre.

(1) ... ma di altra indagine svolta in occasione del Convegno di Roma del 13/16 settem-bre 1999, i cui atti sono stati raccolti nel volume collettaneo Gli effetti del contratto neiconfronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica (a cura di Vacca), s.d., ma Tori-no, 2001: sul punto v. il ns. contributo Il contratto e la responsabilità dei terzi, ivi, p. 255ss. (pubblicato anche in Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, s.d., ma Napoli,2001, p. 473 ss.).

(2) Trattasi di una figura di tort sviluppatasi particolarmente nel diritto nord-america-no (ove ha dato luogo a taluni eccessi, come nel caso Pennzoil v. Texaco, su cui v. Ponza-nelli, Il « tort of interference » nei rapporti contrattuali: le esperienze nordamericana e ita-liana a confronto, in Quadrimestre, 1989, p. 69 ss., ivi alla p. 92 ss.) e che costituisce l’evo-luzione del famoso caso Lumley v. Gye del 1853 nell’Inghilterra vittoriana (118 Eng. Rep.,749 [Q.B. 1853]) su cui v., ad es., Winfield e Iolowicz, On Tort11 (a cura di Rogers), Lon-don, 1979, p. 479; Cheshire e Fifoot’s, Law of Contract10 (a cura di Furmston), London,1981, pp. 563-564.

dimensionamento in conseguenza di due fenomeni di erosione apparentemen-te di segno contrario, ma convergenti nel risultato: da un lato, l’espansionedei casi di responsabilità aquiliana da contratto; dall’altro, il riconoscimentoai terzi, per definizione estranei al contratto, di rimedi e/o eccezioni contrat-tuali (3).

Eppure, il dogma della relatività degli effetti del contratto è una costantedegli ordinamenti di civil come di common law. In alcuni di essi si tratta di unprincipio espressamente codificato: così, ad es., è previsto nei codici civilifrancese con l’art. 1165 (« Les conventions n’ont d’effet qù entre les partiescontractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dansle cas prévu par l’article 1121 ») e spagnolo del 1889 per il combinato dispo-sto degli artt. 1091 e 1257, comma 1o, e, nella scia del Code civil, lo era nelnostro codice civile del 1865, il cui art. 1130 corrisponde, con qualche diver-sità soltanto verbale e con taluni aggiustamenti tecnici, all’attuale art. 1372,comma 2o, c.c. it. 1942, a conferma di una sostanziale continuità di indirizzotra i codici dell’area francofona. In altri ordinamenti europei il principioemerge implicitamente dal sistema, come si ritiene per il diritto tedesco oveperaltro la relatività degli effetti è problema che attiene al rapporto obbligato-rio piuttosto che al negozio giuridico o al contratto (4), ovvero è il frutto diun’elaborazione giurisprudenziale. Tale è nel diritto inglese la dottrina della« privity of contract » (« a non party cannot bring an action on the con-tract ») che ne costituisce la manifestazione più significativa (5). Si tratta, nelcomplesso, di una linea di tendenza molto forte, tanto è vero che un giuristaolandese, Edgar du Perron, scrivendo in un’opera collettanea in lingua ingle-

(3) Questi due aspetti sono stati affrontati sistematicamente nel volume collettaneo Glieffetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1. Dei singoli contributi si darà con-to di volta in volta al momento opportuno.

(4) ... senza che ciò comporti una diversità di soluzioni operative, come evidenziato daM. Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali: prima riflessione comparativa, nel volume col-lettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 151 ss., ivi alla p.153. Paradigmatico dell’impostazione del diritto tedesco è il riferimento al meccanismo ef-fettuale del rapporto obbligatorio in Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I, AllgemeinerTeil11, München, 1976, p. 180.

(5) Il virgolato riportato nel testo riproduce la definizione di Cheshire e Fifoot’s, Lawof Contract10, cit. p. 405. Altri aa. preferiscono una formula più articolata, ma del tuttoequivalente quale, ad es., quella di « a contract cannot confer rights or impose obligationsarising under it on any person except the parties to it » (così Du Perron, Contract andThird Parties, in Hartkamp-Hesselink-Houndius-Joustra-Du Perron, Towards a EuropeanCivil Code2, The Hague-London-Boston, 1998, p. 313) e simili (v. la formula di Marsh,Comparative Contract Law. England, France, Germany, s.d., ma London, 1993, p. 369).Sull’impermeabilità degli effetti del contratto nei confronti dei terzi ha svolto un ruolo de-terminante anche la dottrina della « consideration », come ricorda Serio, Esame del dirittoinglese e raffronti comparatistici, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei con-fronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 323 ss., ivi alle pp. 325-326. Sul punto anche Whittaker,Contracts which Harm Third Parties: English Law, nel cit. volume collettaneo, p. 127 ss.,ivi alla p. 128.

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se, ne ha evidenziato l’irrinunciabilità, essendo il principio della relatività de-gli effetti del contratto una manifestazione della stessa libertà contrattuale:abrogare il dogma della relatività degli effetti significherebbe stravolgere lestesse basi del diritto dei contratti (6).

Se nessuno dubita della valenza del dogma della relatività degli effetti delcontratto a livello di principio generale, ne è sempre più in discussione in cia-scun ordinamento l’effettiva portata. Infatti, le ipotesi in cui un contratto pos-sa assumere rilevanza, diretta o indiretta, per i terzi, da un lato giustificando-ne la responsabilità extracontrattuale verso una delle parti, dall’altro costi-tuendo uno strumento di tutela, in via di azione o di eccezione (7), questa vol-ta a favore degli stessi terzi e nei confronti delle parti, sono ormai talmentenumerose nell’esperienza dei diritti codificati (8) e di common law da indurrea chiedersi se per caso le deroghe si siano sovrapposte al principio della relati-vità degli effetti del contratto, che sarebbe rimasto nei diversi ordinamenti piùper la forza della tradizione che per la sua effettiva portata pratica (9).

Ma su questo punto esiste una grande varietà di opinioni tra gli interpreti.Non vi è forse giurista, il quale, dopo avere illustrato il principio vigente nelproprio ordinamento, non si affretti subito a evidenziarne le smagliature, quasiche l’intento comune fosse quello di cancellare il principio dal sistema (10).

Va anche detto che buona parte di queste discussioni ha spesso una va-lenza soltanto nominalistica, connotata da un’impronta fortemente concettua-listica, sicche non offre un effettivo contributo alla soluzione del problema,che ha invece radici essenzialmente empiriche, pur coinvolgendo nozioni dibase quali sono, ad es., quelle di « parte » e di « terzo » nel contratto. Puòsembrare paradossale chiedersi ancora oggi chi sia « parte » e chi sia « terzo »

(6) « Abrogation of the principle of relativity is not possibile, as this would destroy thebasis of the law of contract »: così testualmente Du Perron, cit. alla nota prec., p. 314.

(7) Questi due aspetti sono posti chiaramente in luce dai giuristi inglesi, quali limitidella portata generale della dottrina della « privity of contract »: v., ad es., Cheshire e Fi-foot’s, Law of Contract10, cit., p. 406 ss.

(8) Una ricognizione di tutte queste ipotesi si trovava già in Savatier, Le prétendu prin-cipe de l’effèt relatif des contrats, in Rev. trim. droit civ., 1934, p. 525 ss., ivi alle pp. 527-529, uno dei maggiori fautori della tendenza alla « socializzazione » del contratto, che con-sidera l’art. 1165 Code civil il portato della concezione individualistica del diritto delle ob-bligazioni (ivi, p. 545). Ulteriori indicazioni in M. Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali,cit., p. 154 ss., ove alle note 6-14 i necessari ulteriori riferimenti di dottrina italiana, fran-cese e anglosassone.

(9) Ritiene M. Graziadei, cit. alla nota prec., p. 158, che il principio della relatività de-gli effetti « rappresenta il crocevia di una serie di problemi tuttora aperti. Non ... una for-mula magica, ma nemmeno una norma ormai morta ».

(10) Sulle contraddizioni insite nel principio della relatività degli effetti si soffermaGambaro, Gli effetti del contratto rispetto a terzi, nel volume collettaneo Gli effetti del con-tratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 337 ss., ivi alla p. 340, evidenziando che se« da un lato non può evitare di soffrire eccezioni... dall’altro non offre alcun appiglio perordinare in forma ragionevolmente coerente le eccezioni di cui è contornato ».

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in un contratto, trattandosi di nozioni addirittura istituzionali e almeno in ap-parenza scontate. Eppure non è così. La dottrina francese, da tempo dimo-stratasi particolarmente sensibile alla tutela dei terzi in materia contrattuale,non ha mancato di sottolineare che la parola « terzo » è uno dei termini « piùequivoci del linguaggio giuridico » (11) perché sta a indicare soggetti diversi aseconda che si tratti, ad es., della data di una scrittura privata (art. 1328 Co-de civil) ovvero di un contratto simulato (art. 1321 Code civil) o, ancora, del-la pubblicità fondiaria (art. 30 d. legisl. 4 gennaio 1955). La certezza che sidovrebbe poter ricavare dal principio della relatività degli effetti del contrat-to, cioè che « i terzi si contrappongono alle parti », è messa in discussionedalla dottrina francese, divisa « sul principio e sui criteri della contrapposi-zione » (12).

Ciò spiega perché anche in contributi recenti sulla relatività degli effettidel contratto si continui a tentare una delimitazione delle nozioni di « parte »e di « terzo » prospettando una serie di differenziazioni all’interno della cate-goria dei « terzi » (13).

È fin troppo evidente che, a seconda dell’area di incidenza della nozionedi « terzo », il principio della relatività degli effetti del contratto avràun’estensione maggiore o minore nel sistema. Nell’esperienza giurispruden-ziale di alcuni ordinamenti stranieri è emerso che sono da considerarsi « ter-

(11) Sono parole di Malaurie e Aynès, Droit civil. Les obligations8, Paris, 1998, p. 275.(12) Ricorda Carbonnier, Droit civil, IV, Les Obligations22, s.d., ma Paris, 2000, pp.

249-250, che, attraverso una diversa chiave di lettura della distinzione tra parti e terzi, al-cuni autori francesi hanno cercato di superare il principio della relatività degli effetti delcontratto. In questo senso soprattutto il contributo di Ghestin, La distinction des parties etdes tiers au contrat, in Jurisclasseurs périodiques, 1992, I, 3628, p. 518 ss., il quale propo-ne un allargamento della nozione di parte facendo riferimento non solo al momento dellaconclusione del contratto, ma anche a quello dell’esecuzione. Il saggio di Ghestin ha datovita a un vivace dibattito dottrinale nel quale sono intervenuti Aubert, A propos d’une di-stinction renouvelée des parties et des tiers, in Rev. trim. droit civ., 1993, p. 263 ss., eGuelfucci-Thibierge, De l’élargissement de la notion de partie au contrat ... à l’élargisse-ment de la portée du principe de l’effet relatif, ivi, 1994, p. 275 ss., ai quali ha replicato lostesso Ghestin con un secondo saggio: Nouvelles propositions pour un renouvellement de ladistinction des parties et des tiers, ivi, p. 777 ss. La maggiore critica alla prospettazione diGhestin, al quale si riconosce il merito di avere attirato l’attenzione della dottrina su unprofilo da tempo trascurato, è che la « redistribution ... de la répartition entre parties ettiers » comporta una « distorsions difficilement compréhensibiles » che non consente di« définir le champ de l’effet obligatoire du contrat » (v. Aubert, cit., p. 268 e p. 270; Guel-fucci-Thibierge, cit., p. 279). Sul punto è tornato Ghestin nella 3a edizione di Les effets ducontrat curata con Jamin e Billiau, nel Traité de droit civil (diretto dallo stesso Ghestin),Paris, 2001, p. 736 ss., ove è indicato inesattamente il nome di Gelfucci-Thibierge (ivi, p.740 ss.).

(13) Da questo punto di vista merita una particolare menzione l’attenta, capillare anali-si di Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers: l’expérience français, nel volu-me collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 70 ss., ivialle pp. 72-79 (pubblicato nella versione italiana Gli effetti del contratto sui terzi, in Euro-pa e dir. priv., 2001, p. 863 ss.).

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zi » i soggetti che si trovano in una relazione di « prossimità » con una delleparti del contratto, sicche possono subire un danno alla persona o alle cose inconseguenza della inesatta esecuzione del contratto (14), ovvero i soggetti inte-ressati a opporre a una delle parti un’eccezione fondata sul contratto al qualesono per definizione estranei (15). In altri termini, attraverso l’individuazionedei soggetti che possono essere considerati « terzi », la dottrina e la giurispru-denza soprattutto straniere hanno cercato di individuare anche l’area in cui ilrimedio contrattuale possa operare a favore del terzo. Si sono prospettate, intal modo, in alcuni sistemi la categoria del contratto con effetti protettivi neiconfronti dei terzi (16) e quella della stipulazione tacita a favore di terzi (17)da un lato, l’ipotesi dell’opponibilità, da parte di terzi, di clausole di esoneroda responsabilità pattuite a favore di una delle parti, dall’altro (18). Presso dinoi si è costruita una responsabilità contrattuale da status professionale o perinformazioni inesatte al di fuori di una relazione negoziale (19).

(14) Sul punto v. infra al n. 3.(15) Sulle eccezioni contrattuali opponibili dai terzi v. infra al n. 6.(16) Si tratta, come si dirà più avanti nel corso del successivo paragrafo, di una catego-

ria tipica del sistema tedesco, frutto di un’elaborazione giurisprudenziale quasi secolare.Sulla categoria dei « Verträge mit Schutzwirkung für Dritte » si è avuto presso di noi un ri-torno di interesse anche se rimane un certo scetticismo sulla solidità del suo fondamentodogmatico (che sembra però avere avuto riconoscimento a livello legislativo in occasionedella riforma dello Schuldrecht: v. §§ 311, comma 3o, e 241, comma 2o, BGB): v., ad es., isaggi di Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto, in Europa e dir. priv., 2000,p. 1 ss., ivi alle pp. 14-21 (rielaborato, in versione ridotta, con il titolo La protezione con-trattuale del terzo, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit.alla nota 1, p. 108 ss., ivi alle pp. 111-115); e di M. Maggiolo, Effetti contrattuali a prote-zione del terzo, in questa Rivista, 2001, I, p. 39 ss. In precedenza nella dottrina italianal’esistenza di obblighi di protezione a favore di terzi nell’area del contratto era stata giusti-ficata per lo più con il principio di solidarietà ex art. 2 Cost. (è la tesi di Castronovo, voce« Obblighi di protezione », nell’Enc. giur., XX, Roma, 1991, n. 9, p. 7; dello stesso a. v. ilsaggio Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, p. 123 ss., nonché Problema esistema nel danno da prodotto, Milano, 1979, p. 265 ss.); sul punto specifico v. in sensocritico Benatti, voce « Doveri di protezione », nel Digesto, disc. priv., Sez. civ., VII, s.d., maTorino, 1991, p. 221 ss., ivi alla p. 227.

(17) Anche la « stipulation pour autrui implicite » è il frutto di una elaborazione giuri-sprudenziale (i cui leading cases sono ricordati da Izorche, Les effets des conventions àl’égard des tiers, cit., p. 85) abbandonata dopo la legge 19 maggio 1998, che, in materia diresponsabilità del produttore, non distingue più ai fini del risarcimento del danno tra partidel contratto e terzi. La giurisprudenza francese continua invece a far ricorso allo strumen-to della stipulazione tacita a favore di terzi in materia di trasporto ferroviario ovvero amezzo di tram circolanti su rotaie (ancora Izorche, cit., pp. 86-87, testo e nota 46).

(18) Si tratta delle ormai famose « Himalaya clauses » su cui v. infra al n. 6.(19) Questa prospettazione è dovuta soprattutto a due contributi, coevi, di Castronovo,

L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto.Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Diritto civile, Milano, 1995, p. 148 ss.; C. Scognami-glio, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dalproprio status, in Giur. it., 1995, IV, c. 356 ss.


2. — A questo punto è un dato di fatto evidente che il contratto sia un fe-nomeno giuridico polivalente, rilevante non necessariamente solo tra le parti,ma potenzialmente espansivo nei confronti dei terzi estranei. Su questa valu-tazione vi è concordanza di vedute tra gli interpreti. Le incertezze si manife-stano e le soluzioni prospettate nei singoli ordinamenti si differenziano quan-do si tratti di individuare e di risolvere i singoli casi in cui il terzo possa avva-lersi del contratto per avanzare una pretesa nei confronti di una delle partiovvero per sottrarsi a una responsabilità nei confronti delle stesse (20).

Infatti, la formula generica, di matrice anglosassone, di « estensione delcontratto a beneficio dei terzi » (21) racchiude una serie di fenomeni eteroge-nei (22) alcuni dei quali hanno una disciplina ormai consolidata nella maggiorparte degli ordinamenti europei, mentre altri sono fonte di incertezze sul pia-no della ricostruzione dogmatica e delle soluzioni giurisprudenziali.

Da un punto di vista storico e sistematico l’ipotesi più consolidata di« estensione del contratto a beneficio dei terzi » è senza dubbio quella delcontratto a favore di terzi (v., ad es., artt. 1411-1413 c.c. it. 1942). Ma è an-che l’ipotesi più significativa. In primo luogo, l’« estensione » degli effetti delcontratto a favore del terzo è voluta espressamente dalle parti, di cui costitui-sce — attraverso l’esplicito riferimento legislativo all’« interesse » dello stipu-lante — addirittura il programma contrattuale (art. 1411, comma 1o, c.c. it.1942) (23): e ciò vale a distinguere il contratto a favore di terzi da altre figure

(20) Paragona questa diversità di soluzioni a « una sorta di politica dei cento fiori »Gambaro, Gli effetti del contratto rispetto a terzi, cit., p. 345.

(21) La formula « Extension of Contracts for the Benefit of Third Parties » costituisce iltitolo del paragrafo 4 del capitolo « Contract and Third Parties » dovuto a Kortmann e Fa-ber dell’opera collettanea Towards a European Civil Code (a cura di Hartkamp, Hesselink,Hondius, Du Perron e Vranken), Nijmegen-Dordrecht-Boston-London, 1994, p. 237 ss., ivialla p. 241 (la formula non è ripetuta nella 2a edizione del 1998 dell’omonimo capitolo cu-rato da Du Perron, ove al paragrafo 4 si parla, ancora più genericamente, di « Effects Out-side the Scope of the Principe » [of relativity], cit. p. 318).

(22) Su un duplice aspetto degli effetti esterni al contratto (opponibilità dei diritti realierga omnes e protezione dei creditori) si sofferma Gambaro, Gli effetti del contratto rispettoa terzi, cit., pp. 343-344, evidenziando l’inconciliabilità tra « l’idea che il contratto produ-ca direttamente effetti reali e che il contratto non produca effetti nei confronti degli interes-si di terzi » (ivi alla p. 344).

(23) La regola che subordina la validità del contratto a favore di terzi all’esistenza di uninteresse dello stipulante ha per Moscarini, Il contratto a favore di terzi, in Il Codice Civile.Commentario diretto da Schlesinger, s.l., ma Milano, 1997, p. 7, una duplice valenza: daun lato, esclude la validità di un negozio astratto, dall’altro consente che la giustificazionecausale dell’attribuzione patrimoniale al terzo rimanga estranea al contratto potendo risul-tare da un rapporto tra stipulante e terzo autonomo rispetto a quello tra il primo e il pro-mittente. Ritiene « sibillino » il riferimento all’interesse dello stipulante Caliceti, Contrattoe negozio nella stipulazione a favore di terzi, Padova, 1994, p. 9, il quale rileva anche cheil raccordo dell’interesse dello stipulante all’interesse del creditore di cui all’art. 1174 c.c. èil frutto di « una certa confusione di concetti » in cui mostrano di essere caduti gli interpreti(ivi alla p. 12). Ma sulla chiave di lettura del ruolo dell’interesse dello stipulante la dottrina

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che in alcuni ordinamenti ne sono la filiazione (si pensi al contratto con effettiprotettivi nei confronti dei terzi, nato nell’esperienza tedesca). In secondo luo-go, nel contratto a favore di terzi il terzo acquista in conseguenza della stipuladel contratto (e della dichiarazione di volerne profittare: v. art. 1411, comma2o, c.c. it. 1942) un diritto irrevocabile a esigere la prestazione promessa, ilquale, avendo la sua fonte nel contratto tra stipulante e promittente, ha natu-ra contrattuale (24).

Nell’ordinamento italiano il contratto a favore di terzi rappresenta unmodello di carattere generale, suscettibile di applicazione a una serie indefini-ta di tipi contrattuali (25). Si pensi, ad es., al contratto di assicurazione sullavita o al deposito in conto corrente a favore di terzi, oltre tutto utilizzati an-che quali strumenti alternativi al testamento (26).

italiana è divisa: ne dà conto Moscarini, cit., p. 101 ss., che ritiene riconducibile l’interessedello stipulante al principio più generale della meritevolezza dell’interesse ex art. 1322,comma 2o, c.c. nell’ipotesi in cui non si verifichi uno spostamento patrimoniale tra stipu-lante e terzo (ivi alla p. 103), non condividendo l’opinione di chi propende per una « nettacontrapposizione » tra « l’interesse contrattuale ... generale, e quello specifico previsto dal-l’art. 1411 » (è la tesi di Majello, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi,Napoli, 1962, p. 79 ss.).

(24) Questo non significa che il terzo beneficiario sia, o diventi, parte del contratto. In-fatti, la dichiarazione del terzo di volerne profittare non attiene alla giustificazione causaledel contratto, neanche nell’ipotesi in cui le parti abbiano convenuto che il terzo acquisti ildiritto al momento della dichiarazione (così Caliceti, Contratto e negozio nella stipulazionea favore di terzi, cit., p. 21 ss., ivi alla p. 26), né al suo momento perfezionativo (Moscarini,Il contratto a favore di terzi, cit., pp. 59 ss., 65). Il terzo beneficiario è sempre e soltanto ti-tolare di un diritto di credito nei confronti del promittente (Caliceti, cit., pp. 13-14) che loabilita alle azioni a tutela dell’interesse creditorio (adempimento coattivo e risarcimento deldanno), mentre le azioni fondate sul contratto (es., l’azione di annullamento) spettano allostipulante.

(25) Su questo ruolo di istituto di carattere generale concorda la più recente dottrina(v., ad es., Caliceti, Contratto e negozio nella stipulazione a favore di terzi, cit., p. 5; Mo-scarini, Il contratto a favore di terzi, cit., pp. 7-8), tanto più che nel diritto vigente è cadutoil riferimento al meccanismo della condizione per la rilevanza del contratto a favore di terzi(v. gli artt. 1121 Code civil e 1128 c.c. it. 1865).

(26) In presenza di un contratto a favore di terzi con prestazione post mortem si è postoil problema se si tratti di una disposizione mortis causa, cioè un atto di liberalità a causa dimorte in deroga al divieto dei patti successori (art. 458 c.c. it. 1942) senza però il rispettodella forma vincolata richiesta dalla legge pena la nullità per le disposizioni testamentarie.Al riguardo riteneva Betti, Teoria del negozio giuridico2, in Tratt. di dir. civ. it. diretto daVassalli, s.d., ma Torino, 1960 rist., pp. 319-320, testo e nota 3, che il contratto di assicu-razione sulla vita a favore di terzi sarebbe una « figura di negozio a causa di morte » in cuila rinuncia al potere di revoca da parte dello stipulante costituirebbe una deroga legislativaal divieto dei patti successori. In termini analoghi si esprime nella dottrina più recente Mo-scarini, Il contratto a favore di terzi, cit., p. 152 ss., ivi alle pp. 152-164, che — modifican-do la contraria opinione manifestata quasi trent’anni prima in I negozi a favore di terzo,Milano, 1970, p. 218 ss., ivi alla p. 223 — considera il contratto a favore di terzi con pre-stazione post mortem alla stregua di « un potenziale patto successorio cui l’ordinamento,contraddicendo la regola del divieto, riconosce validità » (v. Il contratto a favore di terzi,cit., p. 159). Su questa possibile ricostruzione del contratto a favore di terzi già all’epoca


Il riferimento al contratto a favore di terzi è quasi un passaggio obbli-gato perché il riconoscimento della validità di questa categoria nel diritto deicontratti ha costituito in alcuni ordinamenti europei di diritto codificato il« cavallo di Troia » per far breccia nella cittadella del principio della relati-vità degli effetti del contratto (27), le cui maglie si sono allargate, poi, sem-pre di più sotto la pressione di istanze che il sistema della responsabilità ci-vile non era in grado di soddisfare. Così, ad es., è avvenuto nell’esperienzatedesca ove il modello del contratto a favore di terzi (« Vertrag zugunstenDritter »: § 328 BGB) ha offerto lo spunto per l’elaborazione della categoriadei contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi (« Vertrag mit Schu-tzwirkung für Dritte ») una delle creazioni più originali della giurisprudenzatedesca (28), alla quale corrisponde nell’esperienza francese la figura delcontratto con obbligazioni assunte tacitamente a favore di un terzo (« stipu-lation pour autrui implicite »), che ne rappresenta una versione meno sofi-sticata pur costituendo anch’essa uno sviluppo del contratto a favore di terzi(art. 1121 Code civil) (29).

Al riconoscimento del contratto a favore di terzi, quale istituto generaledel diritto dei contratti, si è pervenuti non senza fatica e con metodiche diver-se nei vari ordinamenti. Così, ad es., in un sistema di diritto codificato, qualeè quello francese, è stato necessario un massiccio intervento della giurispru-denza per ampliare la sfera di applicazione del contratto a favore di terzi, chenell’art. 1121 Code civil è disciplinato assai restrittivamente (30). Per conver-

del codice del 1865 v. il ns. Trust e vicende successorie, in Europa e dir. priv., 1998, p.1075 ss., ivi alle pp. 1078-1083.

(27) In questo senso per il diritto spagnolo (art. 1257, comma 2o, c.c. sp.) v. GarciaGarrido, Los efectos del contrato en relacion con los terceros: la experiencia iberica, nelvolume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 243 ss.,ivi alla p. 251, ove catalogo delle ipotesi in deroga al principio della relatività.

(28) La dottrina tedesca ha tuttavia cura di precisare che si tratta di figure diverse (main senso contrario v. fin d’ora Von Caemmerer, Verträge zugunsten Dritter, in Festschrift fürF. Wieacker, Göttingen, 1978, p. 311 ss., ivi alle pp. 315-316). Per una prima informazio-ne, a livello di opere generali e nella manualistica, v. Esser, Schuldrecht, I, AllgemeinerTeil3, Karlsruhe, 1968, pp. 397-398 (e, ora, Esser e Schmidt, Schuldrecht, I, AllgemeinerTeil7, t. 2, Heidelberg, 1993, pp. 251-254); Fikentscher, Schuldrecht2, Berlin, 1969, pp.165-166; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, II, Das Rechtsgeschäft3, Berlin-Heidelberg-New York, 1979, pp. 330-331; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, München,2001, p. 424 ss.

(29) Anche qui, per una prima informazione sugli interventi della giurisprudenza fran-cese e sull’attuale valenza della figura, v. Izorche, Les effets des conventions à l’égard destiers, cit., pp. 84-87.

(30) Su questa evoluzione giurisprudenziale, che ha portato all’abbandono delle condi-zioni restrittive dell’art. 1121 Code civil e il cui punto di arrivo è la « stipulation tacite pourautrui » (così Marty e Raynaud, Droit civil, II, t. I, Les obligations, Paris, 1962, p. 233; H.,L. e J. Mazeaud, Leçons de droit civil, II, t. 1, Obligations. Théorie gènèrale8 [a cura diChabas], s.d., ma Paris, 1991, p. 902; Izorche, Les effets des conventions à l’ègard destiers, cit., p. 84), v. per una prima informazione di carattere generale — accanto alle

364 ENRICO MOSCATI

so, in un sistema a normazione prevalentemente giurisprudenziale, quale è ildiritto inglese, si è resa necessaria una serie di interventi legislativi, inizial-mente settoriali, per superare il dogma della « privity of contract » e la dottri-na della « consideration », che non consentivano a un soggetto di acquistarediritti sulla base di un contratto del quale non era parte (31). Con il MarriedWomen’s Property Act del 1882 si è aperta una prima breccia nel sistema del-la « privity of contract » in materia di contratto di assicurazione sulla vita afavore del coniuge e dei figli dell’assicurato (32). Si è dovuto attendere oltreun secolo affinché questa evoluzione giungesse a compimento: con il Contract(Rights of Third Parties) Act del 1999 il contratto a favore di terzi è entrato apieno titolo a far parte del diritto generale dei contratti e al terzo sono stati ri-conosciuti gli stessi diritti delle parti, a cominciare dal diritto al risarcimentodel danno (art. 1, sez. 5) (33).

L’introduzione in via generale del contratto a favore di terzi costituisceuna svolta epocale del diritto inglese (34), che è stato l’ultimo degli ordina-menti europei ad abbandonare la rigida osservanza del principio della « privi-ty of contract » (35). Con questa riforma il diritto inglese si è adeguato da unlato allo sviluppo in atto negli altri Paesi di common law, come, ad es., quellonord americano, dall’altro ha accolto le soluzioni normative vigenti da tempo

Leçons dei Mazeaud, cit., p. 904 ss., e alle Obligations di Marty e Raynaud, cit., p. 230 ss.— Savatier, La théorie des obligations en droit privé èconomique4, Paris, 1979, pp. 158-160; Carbonnier, Les Obligations22, cit., p. 252.

(31) Lo ricordano giuristi di common e di civil law: v., ad es., Du Perron, Contract andThird Parties, cit., p. 314; Monfeli, La riforma della privity of contract nella common lawinglese: il Contract (Rights of Third Parties) Act del 1999, in Europa e dir. priv., 2000, p.1102 ss., ivi alla p. 1103.

(32) ... in deroga alla dottrina della « privity of contract » enunciata per la prima voltadalla giurisprudenza inglese nel caso Tweddle v. Atkinson del 1861 (su cui v. Smith e Tho-mas, A Casebook on Contract7, London, 1982, pp. 220-221, ove è riportata l’opinion delgiudice Crompton; Cheshire e Fifoot’s, Law of Contract10, cit., pp. 406-407): su questafunzione derogatoria v. il capitolo quarto dal titolo Relaxations to contractual Privity, nelvolume di Markesinis, The German Law of Obligations, in The Law of Contracts and Resti-tution: A Comparative Introduction (a cura di Markesinis, W. Lorenz e Dannemann),Oxford, 1997, p. 259, ove si sottolinea anche il paradosso del diritto francese, ove allo stes-so risultato si è pervenuti solo con l’intervento della Corte di Cassazione, pur trattandosi diun sistema di diritto codificato.

(33) ... al diritto all’adempimento in natura e all’ordine di esecuzione. Il testo del Con-tract (Rights of Third Parties) Act del 1999 è pubblicato per esteso in Europa e dir. priv.,2000, pp. 1093-1102, nella versione italiana di Monfeli, al quale è pure dovuto un primoampio commento della legge (ivi alla p. 1102 ss.).

(34) Lo rilevano gli stessi giuristi di lingua inglese: v., ad es., Whittaker, Contractswhich Harm Third Parties, cit., p. 128; Banakas, The effect of contracts on liabilities ofthird parties: a common law approach, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto neiconfronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 299 ss., ivi alla p. 300, nota 3.

(35) Il Contract Act del 1999 lascia fermo il divieto per le parti di imporre obblighi aiterzi, il secondo dei due corollari della dottrina della « privity of contract ».


nei Paesi di civil law (36), ove la codificazione della categoria del contratto afavore di terzi ha radici remote ed è la conseguenza del superamento del prin-cipio romanistico dell’« alteri stipulari nemo potest » (37).

Questa valenza ormai generale della categoria del contratto a favore diterzi (38) anche negli ordinamenti di common law trova una conferma assaisignificativa nei « Principî del diritto europeo dei contratti », predisposti dallaCommissione presieduta dal giurista danese Ole Lando, i quali, a differenzadai « Principî dei contratti del commercio internazionale » elaborati dall’Uni-droit, disciplinano espressamente nell’art. 2.115 (« Stipulation in Favour of aThird Party ») il contratto a favore di terzi in modo assai affine al diritto ita-liano (39), riconoscendo al terzo un’azione diretta per l’adempimento dellaprestazione promessa (« A third party may require performance of a contrac-tual obligation »), ancorché il terzo non fosse stato identificato al momentodella stipula (« The third party need not be identified at the time the agree-ment is concluded »). Per di più, l’intenzione di stipulare a favore del terzo si

(36) Per questa duplice considerazione v. ancora Monfeli, La riforma della privity ofcontract nella common law inglese, cit., p. 1103.

(37) La massima tradizionale è riportata nelle Institutiones giustinianee, I, 3, 19, 19(« Alteri stipulari, ut supra dictum est, nemo potest »: v. p. 37 del Corpus Juris Civilis [acura dei fratelli Kriegel], I, Institutiones. Digesta, Stuttgart, 1887). Sulla portata del princi-pio nel diritto classico e nel diritto giustinianeo v., per una prima informazione, alcuneclassiche opere istituzionali: F. Serafini, Istituzioni di diritto romano comparato al dirittocivile patrio7 (a cura di E. Serafini), III, Modena, 1899, pp. 28-30; Bonfante, Istituzioni didiritto romano10, s.d., ma Torino, 1957 rist., pp. 411-413; V. Arangio-Ruiz, Istituzioni didiritto romano13, Napoli, 1957, pp. 300-301. Nella manualistica più recente v., per tutti, G.Pugliese, Istituzioni di diritto romano3 (a cura di Sitzia e Vacca), s.d., ma Torino, 1991, p.884. La regola è seguita anche nella dottrina francese del diritto comune, per la cui in-fluenza è poi stata accolta dai compilatori del Code civil: v. Domat, Le leggi civili nel loroordine naturale (trad. it. di Aloy), I, Napoli, 1839, n. 3, p. 160, testo e nota (e); Pothier,Trattato delle obbligazioni3 (trad. it.), I, Napoli, 1832, n. 70, p. 48.

(38) A questa conclusione giunge l’accurata indagine storico-comparatistica di Vecchi,La stipulazione a favore di terzi da figura eccezionale a strumento generale, nel volumecollettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 273 ss., ivi allap. 298.

(39) Sul punto v. Alpa e Fusaro, Relazione introduttiva, nel volume collettaneo cit. allanota prec., p. 29 (ma già pubblicato con il titolo L’esperienza italiana, in Effetti del con-tratto nei confronti dei terzi [a cura di Alpa e Fusaro], Milano, 2000, p. 32). All’art. 2.115corrisponde l’art. 6.110 (stipulazione a favore di terzo) della versione italiana redatta periniziativa della Commissione per la riforma del quinto libro del codice civile istituita pressoil Ministero della giustizia: la versione italiana dei « Principi del diritto contrattuale euro-peo » è pubblicata nel volume collettaneo Il Codice civile europeo. Materiali dei seminari1999-2000 (a cura di Alpa e Buccico), s.d., ma Milano, 2001, p. 409 ss. (per l’art. 6.110 v.pp. 426-427). In entrambe le norme non è indicato espressamente l’« interesse dello stipu-lante », di cui non si fa menzione neanche nell’art. 72, comma 1o, del progetto preliminaredi Codice europeo dei contratti (coordinato da Gandolfi), I, Milano, 2001, p. 32. A proposi-to dell’art. 72, comma 1o, il rapporto del Coordinatore, ivi alla p. 206, spiega la mancatamenzione dell’« interesse dello stipulante » ai fini della validità del contratto a favore diterzi trattandosi di condizione che appare « une reminiscenze du droit romain ».

366 ENRICO MOSCATI

può desumere anche dallo scopo del contratto o dalle circostanze del casoconcreto (« ... to be inferred form the purpose of the contract or the circum-stances of the case »).

Il ricorso al termine « scopo » (« purpose ») del contratto tende a con-temperare le diverse concezioni dei singoli ordinamenti europei in tema di« causa » e di « consideration » (40). Il principio della validità degli effetti delcontratto viene superato sulla base dell’interesse dello stipulante, inteso insenso molto ampio anche perché desumibile dalla natura stessa del contrattoe dalle circostanze del caso concreto (41).

3. — L’« estensione » ai terzi degli effetti (favorevoli) di un contratto nonè una prerogativa della volontà delle parti. Infatti, al di fuori dell’ipotesi delcontratto a favore di terzi emergono con sempre maggiore frequenza dallaprassi, soprattutto straniera, situazioni in cui un terzo abbia uno specifico in-teresse all’esatta esecuzione di un contratto, ancorché per definizione non nesia parte, né possa avvalersi dei normali rimedi contrattuali per l’adempimen-to coattivo della prestazione di una delle parti. In altri termini, l’inesatta ese-cuzione di un contratto può arrecare un pregiudizio alla persona ovvero allecose di un terzo, che si trovi in una relazione di « prossimità » con una delleparti del contratto. In queste ipotesi l’inadempimento o la cattiva esecuzionedel contratto si ripercuote su un interesse giuridicamente protetto del terzo.

Risale ai primi anni di applicazione del BGB il caso, rimasto famoso nellagiurisprudenza tedesca, del conduttore di un immobile e dei suoi familiari cheavevano subito danni per la difettosa esecuzione di lavori commissionati dallocatore (42). In questo caso, e in altro analogo di qualche anno più tardi (43),il Reichsgericht ritenne che si trattasse di un contratto di locazione a favore diterzi e che l’autore dei lavori dovesse essere considerato alla stregua di un au-siliario del locatore (44). Appena qualche anno prima una soluzione analoga

(40) Così Alpa e Fusaro nella Relazione introduttiva al volume collettaneo Gli effetti delcontratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 30.

(41) Ancora Alpa e Fusaro, cit. alla nota prec.(42) Si tratta della sentenza del 5 ottobre 1917 del Reichsgericht (in Entscheidungen

des Reichsgerichts in Zivilsachen, 1918, p. 21 ss.). La motivazione della sentenza è pubbli-cata per esteso anche in appendice al contributo di Somma, L’esperienza tedesca, nel volu-me collettaneo Effetti del contratto nei confronti dei terzi a cura di Alpa e Fusaro, cit., p.107 ss., ivi alle pp. 133-138. A questa sentenza la dottrina tedesca fa risalire la fortuna delcontratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi (come ricorda Bayer, Der Vertrag zu-gunsten Dritten. Neuere Dogmengeschichte - Anwendungsbereich - Dogmatiche Strukturen,Tübingen, 1995, p. 182).

(43) Sentenza del 3 giugno 1921 del Reichsgericht (in Entscheidungen des Reichsgeri-chts in Zivilsachen, 1921, p. 232).

(44) Su queste due sentenze si è soffermata più volte l’attenzione della dottrina tedesca:v., ad es., Larenz, nella nota alla sentenza del 25 aprile 1956 del Bundesgerichtshof, inNeue jur. Wochenschrift, 1956, p. 1193; Id., Lehrbuch des Schuldrechts, I, AllgemeinerTeil11, cit., p. 184; Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis kraft Leistungsnähe.


era stata accolta riconoscendo il diritto al risarcimento del danno a favore delpasseggero di un’auto pubblica che era stata noleggiata da altri (45). Questoindirizzo appare costante nella giurisprudenza del Reichsgericht. Addiritturaparadigmatica è una decisione del 1930 che ha riconosciuto a una domestica,che aveva riportato delle ustioni per la difettosa installazione di una caldaia agas, di agire per il risarcimento del danno sulla base del contratto, stipulatodal suo datore di lavoro, nei confronti dell’installatore della caldaia (46). IlReichsgericht ritenne che nel caso di specie il contratto per l’installazione del-la caldaia fosse da considerarsi un contratto concluso anche a favore del terzo(la domestica) che era venuto a trovarsi « in contatto » con la prestazione og-getto del contratto di riparazione (47). Questa sentenza ha aperto la strada al-la costruzione di una nuova categoria contrattuale: il contratto con effetti pro-tettivi nei confronti dei terzi (48). Infatti, poiché lo schema del contratto a fa-vore di terzo in tutte queste ipotesi costituiva una evidente forzatura della for-

Zur Lehre von den Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte, in Festschrift für A. Nikisch,Tübingen, 1958, p. 249 ss., ivi alla p. 255; da ultimo v. Krüger, Vertraglicher Schutz vonDrittinteressen, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. al-la nota 1, p. 53 ss., ivi alle pp. 54-55 (ove quadro dei tre principali gruppi di casi venuti al-l’esame del Reichsgericht).

(45) Sentenza del 7 giugno 1915 del Reichsgericht (in Entscheidungen des Reichsgeri-chts in Zivilsachen, 1916, p. 65). Anche la motivazione di questa sentenza è riportata peresteso in appendice al contributo di Somma, cit. alla nota 42, pp. 129-133. La sentenza è ri-cordata diffusamente anche da Larenz, op. loc. ultt. citt. Prima di questo gruppo di senten-ze, riportate in questa nota e in quelle 42-43, nei contributi ex professo in tema di contrattoa favore di terzi non vi era il benché minimo accenno a una funzione protettiva in favore diun terzo: v., ad es., Kluckhohn, Die Verfügungen zugunsten Dritter, München, 1914, pas-sim.

(46) Questa sentenza del 10 febbraio 1930 del Reichsgericht (in Entscheidungen desReichsgerichts in Zivilsachen, 1930, p. 218 ss.) è ricordata frequentemente dalla successivadottrina tedesca e straniera come il c.d. Gasuhrfall o Gasometerfall: su tale caso v., ad es.,Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., p. 257; più di recente v. Kötz e Fles-sner, European Contract Law (trad. inglese di Weir), I, Formation, Validity and Content ofContract. Contract and Third Parties, Oxford, 1997, p. 252; Markesinis, The German Lawof Obligations, cit., pp. 276-277; presso di noi v. Benatti, voce « Doveri di protezione »,cit., p. 226; e, ora, Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., p. 6 (e ancheLa protezione contrattuale del terzo, cit., p. 110); M. Maggiolo, Effetti contrattuali a pro-tezione del terzo, cit., p. 42, testo e nota 14.

(47) Così Reichsgericht, 10 febbraio 1930, cit., p. 221. Per una panoramica sulla giuri-sprudenza del Reichsgericht v. Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., p. 253ss.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil11, cit., pp. 183-184; da ultimov. Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, cit., pp. 182-183, testo e note 302-308; Krüger,Vertraglicher Schutz von Drittinteressen, cit., pp. 57-59.

(48) Per una prima informazione sugli sviluppi di questa nuova categoria contrattualev. Bayer, cit. alla nota prec., p. 182 ss.; Luig, Effetti protettivi dei contratti a favore e a ca-rico dei terzi, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. allanota 1, p. 193 ss., ivi alle pp. 194-195. Sempre per una prima informazione sulle caratteri-stiche strutturali di questa figura v. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, cit., sub § 328,pp. 424-425.

368 ENRICO MOSCATI

mula del § 328 BGB, che richiedeva espressamente la promessa della presta-zione a favore del terzo (« Versprechen der Leistung an einen Dritten ») (49),si è detto che gli obblighi di protezione della persona e/o delle cose di ciascu-na delle parti, i quali sono strumentali rispetto all’obbligo primario di presta-zione, si riferiscono anche ai terzi coinvolti nell’area « protettiva » del con-tratto (50). In altri termini, l’obbligo di comportarsi correttamente durantel’esecuzione del contratto, che ciascuna delle parti ha nei confronti dell’altra,in tutti questi casi si estende a favore del terzo il quale avrà un diritto al risar-cimento del danno, nella qualità di creditore di una pretesa di prestazione se-condaria (51).

L’azione che il terzo danneggiato fa valere non attiene all’adempimentodell’obbligazione (primaria) di prestazione, bensì riguarda i cc.dd. obblighi dicomportamento che sono strumentali rispetto all’obbligazione primaria e chehanno una funzione protettiva anche dei terzi (52) alla luce dell’integrazionedel rapporto contrattuale sulla base dei principi di correttezza e di buona fede(§ 242 BGB) (53).

(49) Era questa l’originaria impostazione del Reichsgericht seguita anche dalla dottrinadell’epoca, come ricorda Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, cit., pp. 182-183. Su questocattivo uso (Missbrauch) del § 328 BGB e, più in generale, del diritto dei contratti v. le ri-serve pertinenti di Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., pp. 261-262, Id.,Gläubinger, Schuldner und Dritte, in Juristen Zeitung, 1962, p. 553 ss., ivi alle pp. 555-556; W. Lorenz, Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverhältnisse - Grenzenzwischen vertraglicher und deliktischer Haftung, ivi, 1960, p. 108 ss., ivi alla p. 112, parti-colarmente critici nei confronti della tendenza della giurisprudenza tedesca alla ricerca diuna volontà tacita delle parti (« stillschweigende Vereinbarung ») diretta a inserire il terzonella sfera protettiva del contratto e all’interpretazione integrativa (« ergänzende Ausle-gung ») del § 157 BGB. Per la posizione di Larenz v. infra alla nota 53.

(50) La tesi risale a Larenz che l’ha prospettata nella nota alla sentenza del 25 aprile1956 del Bundesgerichtshof, cit., p. 1193 ss., sviluppandola poi nel Lehrbuch des Schuld-rechts, I, Allgemeiner Teil2, München, 1957, p. 154 ss. (ora p. 184 ss. dell’11a edizione del1976 da dove finora ho citato e citerò) e nel successivo contributo Zur Schutzwirkung einesSchuldvertrages gegenüber dritten Personem, in Neue Jur. Wochenschrift, 1960, p. 78 ss.,ivi alla p. 79 (si tratta del secondo di due saggi dallo stesso titolo, che prendono lo spuntodalla sentenza del Bundesgerichtshof del 15 maggio 1959 [più nota come il Capuzolfall],ivi, 1959, p. 1676: il primo di essi, al quale replica Larenz, è di Heiseke).

(51) Si è sintetizzato nel testo il pensiero di Larenz, nella summenzionata nota a Bundes-gerichtshof del 25 aprile 1956, cit., p. 1194; Id., Zur Schutzwirkung, cit., p. 79; Id., Lehr-buch des Schuldrechts11, I, cit., pp. 184-185.

(52) Su questo fascio di obblighi che caratterizzano il rapporto obbligatorio, l’uno pri-mario di prestazione (« primäre Leistungspflichten ») e gli altri secondari di protezione(« Schutzpflichten ») v. Markesinis, German Law of Obligations, cit., 276, che ricorda l’ap-plicazione fattane dal Reichsgericht nel 1930 al caso del Gasuhrfall (su cui v. supra allanota 46). Questa distinzione è chiara in Larenz sia nella nota più volte cit., p. 1193, sia nelsuccessivo contributo Zur Schutzwirkung, loc. ult. cit., e nel Lehrbuch des Schuldrechts11, I,cit., pp. 184-185.

(53) È l’opinione prevalente nella dottrina tedesca, come ricordano Benatti, voce « Do-veri di protezione », cit., p. 227; Markesinis, cit. alla nota prec., p. 279, M. Graziadei, I ter-


Poiché i cc.dd. doveri di protezione fanno parte del rapporto obbligatorioprimario, essendo finalizzati a tutelare il contraente-creditore della prestazio-ne dai danni alla persona e/o alle cose che possano verificarsi in occasionedell’esecuzione del contratto, questa medesima tutela si estende ai terzi che sitrovino esposti, per la loro particolare situazione rispetto ad una delle parti,allo stesso rischio di danni al quale è esposto il contraente-creditore della pre-stazione (54) ovvero ai terzi nei cui confronti quest’ultimo abbia interesse al-la protezione (55). Di qui, la tutela contrattuale del terzo danneggiato attra-

zi e gli effetti contrattuali, cit., p. 160; e M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione delterzo, cit., p. 55: v., ad es., Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil11, cit., p.187 (modificando parzialmente il proprio pensiero rispetto ai precedenti contributi neiquali non si escludeva l’interpretazione integrativa del § 157 BGB: v. nota cit., p. 1193; Id.,Zur Schutzwirkung, cit., p. 80); Gernhuber, Gläubiger, Schuldner und Dritte, cit., p. 555;Canaris, Ansprüche wegen « positiver Vertragsverletzung » und « Schutzwirkung für Dritte »bei nichtigen Verträgen, in Juristen Zeitung, 1965, p. 475 ss., ivi alle pp. 476 e 478; cfr.anche Esser, Schuldrecth3, I, cit., 399; nella manualistica v. in questo senso Palandt, Bür-gerliches Gesetzbuch60, cit., sub § 328, pp. 424-425. Presso di noi questa giustificazionedogmatica del contratto con effetti protettivi per il terzo è stata particolarmente censuratada Castronovo, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., p. 174 ss.; Id., voce « Obbli-ghi di protezione », cit., n. 9, p. 7, che ha proposto di sostituirla con il principio di solida-rietà ex art. 2 Cost. (su cui v. in senso critico Benatti, cit., che lo considera una clausola ge-nerale « bon a tout faire »).

(54) È, questo, il primo dei criteri elaborati dalla giurisprudenza tedesca al fine di evita-re un’eccessiva dilatazione del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, con ilpericolo di uno svuotamento del principio della relatività degli effetti del contratto. Sul pre-supposto della « prossimità » del terzo alla prestazione dovuta (« Leistungsnähe ») - richia-mato nel titolo del saggio di Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., p. 249ss., del quale v. soprattutto p. 270 ss., ivi alle pp. 273-274 - v. Marsh, Comparative Con-tract Law, cit., p. 328; Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 279; Du Per-ron, Contract and Third Parties, cit., p. 323; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, cit., sub§ 328, p. 425. Il criterio della « prossimità » della prestazione è ricordato ampiamente dal-la dottrina italiana più recente: v. Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto,cit., p. 16 (e anche La protezione contrattuale del terzo, cit., p. 113); M. Maggiolo, Effetticontrattuali a protezione del terzo, cit., p. 47.

(55) Su questo secondo criterio (« Glaubigernähe »), il quale presuppone, per dirla conla giurisprudenza del Bundesgerichtshof, che il creditore sia in qualche modo responsabiledel bene e del male del terzo (« Wohl und Wehe des Dritten »), v. Larenz, nella nota cit., p.1194; Id., Zur Schutzwirkung, cit., p. 79; Id., Lehrbuch des Schuldrechts11, I, p. 187, nota2; Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei « Gegenläufigkeit » der Interessen, in Ju-risten Zeitung, 1995, p. 441 ss., ivi alle pp. 442-443; Palandt, cit. alla nota prec.; v. ancheMarsh, loc. ult. cit.; Markesinis, loc. ult. cit.; Du Perron, loc. ult. cit. Diversamente orienta-ta è la dottrina austriaca che non richiede un rapporto così stretto tra creditore e terzo, co-me ricorda Rainer, I contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi nel diritto austria-co, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p.211 ss., ivi alla p. 212.

La giurisprudenza tedesca ha elaborato anche altri criteri, che si aggiungono ai primidue (« Erkennbarkeit »: conoscibilità, da parte del debitore, della situazione di pericoloalla quale si trovi esposto il terzo e dell’interesse del creditore alla protezione del terzo;« schutzbedürftig »: bisogno di protezione del terzo): su di essi v. ancora Palandt, loc. ult.cit. Come ricorda Krüger, Vertraglicher Schutz von Dritteninteressen, cit., p. 59 ss., ivi al-

370 ENRICO MOSCATI

verso lo schema del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi(56), che non è un contratto con prestazione a favore di un terzo (« Vertragauf Leistung an einen Dritten ») nel senso del § 328 BGB, bensì un contrat-to con effetti di protezione per il terzo (« Vertrag mit Schutzwirkung fürDritte »), cioè un tipo contrattuale a se stante, non disciplinato dalla legge,più « debole » rispetto al contratto a favore di terzi, frutto di un’elaborazio-ne giurisprudenziale ormai consolidata nei diritti tedesco (57) e austriaco (58)

le pp. 63-64, non vi è poi concordanza di vedute sul rapporto di questi criteri tra loro, al-cuni dei quali sono ritenuti non necessari, sicche si parla ora di quattro, ora di tre pre-supposti per la configurabilità del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.La dottrina italiana è generalmente piuttosto critica su questi criteri perché possono darluogo a incertezze e ad ambiguità: v., ad es., l’attento esame di ciascuno di essi da partedi Di Majo, La protezione del terzo, cit., p. 16 ss. (e anche La protezione contrattuale delterzo, cit., p. 113, nota 3), e di M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo,cit., p. 47 ss.

(56) La natura contrattuale dell’azione del terzo è principio assolutamente pacificonella dottrina tedesca: v., per tutti, Larenz, nella nota cit., p. 1194; Id., Zur Schutz-wirkung, cit., p. 79; Id., Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., p. 187; Flume, Das Rechts-geschaft3, cit., p. 331; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, cit., sub § 328, p. 425. In sen-so conforme tra gli scrittori di lingua inglese: Marsh, Comparative Contract Law, cit., p.382; Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 277.

(57) Si è riportato quasi per intero il pensiero di Larenz, nella nota cit., p. 1193; Id.,Zur Schutzwirkung, loc. ult. cit.; Id., Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., p. 185, che haavuto largo seguito nella dottrina tedesca sia pure con sfumature e « distinguo »: v., ad es.,Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., pp. 263-264 (che, pur affermandoche la tutela del terzo non possa ricondursi al § 328, comma 2o, BGB [ivi alle pp. 264-265], non considera il contratto con effetti protettivi per il terzo alla stregua di un nuovo ti-po con-trattuale, trattandosi di una figura giuridica che non oltrepassa i confini del § 328BGB: ivi alla p. 264); W. Lorenz, Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverhält-nisse, cit., p. 112; Palandt, cit. alla nota prec., p. 424. Alla tesi di Larenz si contrapponeVon Caemmerer, Verträge zugunsten Dritten, cit., pp. 315-316, che continua a giustificarecon il § 328 BGB la tutela risarcitoria del terzo; ma tale opinione è rimasta isolata nelladottrina tedesca tenuto conto dell’insuscettibilità del § 328 BGB di applicazione analogica.La tesi di Larenz ha avuto eco anche nella dottrina italiana: la ricorda diffusamente DiMajo, La protezione del terzo, cit., p. 7 alla nota 12 (e La protezione contrattuale, cit., p.112 alla nota 1).

(58) ... in riferimento al § 1313a ABGB, come ricorda Rainer, I contratti con effetti pro-tettivi nei confronti dei terzi, cit., p. 211. La dottrina austriaca attribuisce il merito dell’ela-borazione della figura a F. Bydlinski, Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, inJur. Blätter, 1960, p. 359 ss. Tra gli aa. più recenti v. Mayrhofer, Das Recht der Schuldver-hältnisse3, t. 1, Allgemeine Lehre, nel System des österreichischen allgemeinen Privatrechts(a cura di Ar. e Ad. Ehrenzweig), II, Wien, 1986, p. 190 ss.; Harrer, Verträge mit Schutz-wirkung zugunsten Dritter, nel Praxiskommentar zum ABGB samt Nebengesetzen2, VII, §§1293-1502, Wien, 1997, sub § 1295, p. 78 ss.; Welser, Schuldrecht Allgemeiner Teil,Schuldrecht Besonderer Teil, Erbrecht12, nel Grundriss des bürgerlichen Rechts (curato finoalla 10a edizione assieme a Koziol), II, Wien, 2001, p. 135 ss.

Completamente diverso è l’atteggiamento della dottrina svizzera che ritiene non dimo-strata l’utilità del contratto con effetti protettivi al fine di giustificare una responsabilità perla fiducia (« confiance ») ingenerata nel terzo: è questa la conclusione di Chappuis, La re-sponsabilité fondée sur la confiance (Vertrauenshaftung, responsabilità fondata sulla fidu-


e che nell’ordinamento tedesco ha avuto il fine di porre rimedio ad alcunelacune strutturali del sistema della responsabilità civile del BGB (59), men-tre in quello austriaco ha trovato nella responsabilità del produttore ilcampo di applicazione preminente (60). Stando ai primi commentatori dellalegge del 26 novembre 2001 di riforma del diritto delle obbligazioni (« Ge-setz zur Modernisierung des Schuldrechts ») l’impostazione giurisprudenzia-le ha ricevuto un esplicito riconoscimento in Germania a livello legislativoattraverso il combinato disposto dei §§ 311, comma 3o, e 241, comma 2o,BGB novellato, in forza dei quali gli obblighi di protezione ex § 241, com-ma 2o, sono estesi dal comma 3o del § 311 a chi non sia parte del contrat-to (« ... anch zu Personen ... die nicht selbst Vertragspartei werden sol-len ») (61).

La protezione del terzo per danni alla persona e/o alle cose da inesattaesecuzione di un contratto è una costante anche nella giurisprudenza france-se, ove già all’inizio degli anni Trenta si era riconosciuto al coniuge e ai figlidel trasportato un diritto di natura contrattuale ex art. 1147 Code civil (e nongià a titolo di responsabilità civile ex artt. 1382-1383 Code civil) al risarci-mento del danno per la morte del congiunto, con la motivazione che nel con-tratto di trasporto di persone era configurabile, anche in assenza di un’espli-

cia) d’un tiers à l’égard d’une partie au contrat), nel volume collettaneo Gli effetti del con-tratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 215 ss., ivi alla p. 241. Sul punto specificov. infra al n. 4, testo e note 72 e 78 ss.

(59) Con riserva di ritornare sul punto infra n. 5, su questa funzione che si attribuiscenella dottrina tedesca al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi v., per unaprima informazione, Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., pp. 252-253;Flume, Das Rechtsgeschäft3, cit., p. 330; Esser e Weyers, Schuldrecht, II, Besonderer Teil7,Heidelberg, 1991, p. 594; Esser e Schmidt, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil7, t. 2, cit., p.251; Palandt, loc. ult. cit.; Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 276; Kötze Flessner, European Contract Law, cit., pp. 252-254; da ultimo v. Krüger, VertraglicherSchutz von Drittinteressen, cit., p. 55 ss., ivi alla p. 57. La medesima chiave di lettura delleragioni della creazione della figura è evidenziata con chiarezza anche dalla dottrina italia-na: v., ad es., Benatti, voce « Doveri di protezione », cit., p. 226; Di Majo, La protezionedel terzo, cit., p. 14 (e La protezione contrattuale, cit., p. 114); Somma, L’esperienza tede-sca, cit., p. 116; M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 58; M.Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali, cit., p. 160.

(60) Lo ricorda Rainer, I contratti con effetti protettivi nei confronti di terzi, cit., pp.213 e 214. Sul punto v. anche Mayrhofer, Das Recht der Schuldverhältnisse3, t. 1, cit., p.191; Apathy e Riedler, Schuldrecht. Besonderer Teil, in Bürgerliches Recht a cura di Apa-thy, s.d., ma Wien-New York, 2000, p. 125.

(61) Sul punto specifico v., ad es., l’introduzione di Kohler al nuovo testo del BGB per itipi della Deutscher Taschenbuch Verlag, 2001, p. XXVII; Huber e Faust, Schuldrechtsmo-dernisierung. Einführung in das neue Recht, München, 2002, p. 18. Più dettagliato il com-mento di S. Lorenz e Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, München, 2002, p. 189 ss.,che ricordano il Gemüseblattfall deciso dal Bundesgerichtshof con la sentenza del 28 gen-naio 1976 nel senso della protezione di una minore che era entrata con la madre per acqui-sti in un supermercato ed era scivolata su una foglia di insalata riportando lesioni (in Juri-sten Zeitung, 1976, p. 778, con nota critica di Kreuzer).

372 ENRICO MOSCATI

cita previsione, una stipulazione a favore di determinati componenti il nucleofamiliare del trasportato (62).

Nell’esperienza francese l’espediente della « stipulation tacite pour au-trui », decisamente avversato da una parte della dottrina dell’epoca perché ri-tenuto una specie di « opération mentale purement fictive, inventée pour lesbesoins de la cause » (63), è stato utilizzato dalla giurisprudenza per « con-trattualizzare » la responsabilità civile, anche in assenza di contratto, in nu-merose altre ipotesi, soprattutto quelle in cui era sentita maggiormente l’in-sufficienza dei criteri di imputazione soggettivi della responsabilità extracon-trattuale (64).

Le ipotesi più frequenti di tutela del terzo per la difettosa esecuzione diun contratto altrui sono quelle in materia di prestazioni sanitarie. Così, ad es.,in caso di trasfusioni con sangue infetto, si è affermata costantemente una re-sponsabilità contrattuale del centro fornitore del plasma nei confronti del ma-lato destinatario della trasfusione, benché il contratto di fornitura del plasmafosse stato stipulato tra il centro trasfusionale e l’ente ospedaliero.

Già alla metà degli anni Cinquanta la Corte di Cassazione francese avevaenunciato il principio che nei contratti di fornitura di plasma stipulati tra icentri di trasfusione e le strutture ospedaliere fosse compreso un contratto afavore di terzi (65).

(62) Si tratta dell’importante sentenza della Corte di Cassazione francese del 6 dicem-bre 1932 (in Dalloz, 1933, I, p. 137, con nota critica di Josserand [su cui v. la nota seguen-te]). La sentenza è ricordata ampiamente da Savatier, Le prétendu principe de l’effèt relatifdes contrats, cit., p. 527 e p. 534, e nei successivi contributi sulla teoria generale del con-tratto, a proposito del contratto a favore di terzo: v., ad es., Esmein, Obligations2, in Traitépratique de droit civil français a cura di Planiol e G. Ripert, VI, t. 1, Paris, 1952, p. 460(che parla di « stipulation implicite »); Marty e Raynaud, Les obligations, cit., p. 233. Daultimo v., ex professo, Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., pp.84-85, che ne riporta alla nota 38 il passo della motivazione con il principio di fondo. Lasentenza ha avuto larga eco anche nella dottrina comparativistica: v. Kötz e Flessner, Eu-ropean Contract Law, cit., p. 251.

(63) La critica è di Josserand, La stipulation pour autrui dans le contrat de transport etle droit à réparation des héritiers de la victime d’un accident mortel, in Dalloz, 1933, I, p.137 ss., ivi alla p. 138, decisamente contrario alla dottrina « de la socialisation des actes ju-ridiques » e dubitando che « l’étatisation et ... la standardisation juridiques représente unprogrès pour l’intelligence et pour la dignité humaine » (ivi alla p. 139). Le riserve di Josse-rand sono state riprese da H., L. Mazeaud e Tunc, Traité théorique et pratique de la re-sponsabilité civile délictuelle et contractuelle5, I, s.d., ma Paris, 1957, p. 173; W. Lorenz,Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverhältnisse, cit., p. 113, testo e nota 52.

(64) Su questa tendenza alla « contrattualizzazione » della responsabilità civile in Fran-cia v. tra i comparatisti Markesinis, The German Law of Obligtions, cit., p. 285; Du Per-ron, Contract and Third Parties, cit., p. 324; Von Bar, The Common European Law ofTorts, I, Oxford, 1998, p. 500. Sull’utilizzo della « stipulation tacite pour autrui » v. tra igiuristi francesi Marty e Raynaud, Les obligations, cit., p. 233; da ultimo v., per le necessa-rie informazioni, Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 84 ss.

(65) Anche qui si tratta di una sentenza che ha avuto larga eco nella dottrina francese:Cass. civ., 17 dicembre 1954, in Dalloz, 1955, Jur., p. 269, con ampia nota di Rodière, La


In tal modo al terzo danneggiato dal sangue infetto veniva riconosciutaun’azione contrattuale diretta per il risarcimento del danno conseguente alladifettosa esecuzione del contratto di fornitura. Nella giurisprudenza successi-va si è precisato che dal contratto di fornitura del plasma derivava un obbligodi protezione di cui beneficiava non solo l’ente ospedaliero, il contraente di-retto, ma anche il terzo danneggiato (66). Questa impostazione partiva dallapremessa che la fornitura di plasma fosse un’obbligazione di risultato: il cen-tro di trasfusione era tenuto a garantire un prodotto (il plasma sanguigno)immune da vizi, con la conseguenza che il terzo danneggiato dal sangue infet-to, ancorché estraneo al contratto di fornitura, beneficiava della medesimaobbligazione contrattuale di sicurezza (« obligation contractuelle de sécuri-té ») che avrebbe avuto se avesse stipulato direttamente il contratto (67).

Attraverso la finzione della « stipulation pour autrui implicite » la giuri-sprudenza francese è riuscita ad accordare ai terzi una tutela analoga a quellaprevista in caso di vendita di prodotti difettosi, anche se l’« obligation de sé-curité » va distinta dalla garanzia per vizi, tanto è vero che nel caso di dannida trasfusione di sangue infetto è stata espressamente esclusa l’applicabilitàdel termine breve di cui all’art. 1648 Code civil (68).

Questo orientamento è rimasto incontrastato per lungo tempo. È solo do-po la direttiva CEE n. 85/374 del 25 luglio 1985, in tema di vendita di pro-dotti difettosi, che il ricorso alla stipulazione tacita a favore di terzi è statoprogressivamente abbandonato (69). Anzi, alla vigilia della legge del 19 mag-gio 1998, di recepimento della direttiva, la Corte di Cassazione francese ha

responsabilité contractuelle du Centre national de transfusion sanguine, en cas de conta-mination d’un malade hospitalisé. Il caso è ricordato da Marty e Raynaud, cit. alla notaprec.; Izorche, cit. alla nota prec., p. 85; Markesinis, The German Law of Obligations, op.loc. cit.

(66) In questo senso, specificatamente, App. Aix-en-Provence, 12 luglio 1993, in Dal-loz, 1994, Jur., p. 13 ss. (in motivazione: p. 14), con nota di Vidal, Contamination par lesida: une mauvaise surprise du côte des assurances (ivi, pp. 15-16).

(67) Ancora App. Aix-en-Provence, 12 luglio 1993, cit., p. 14. L’annotatore della sen-tenza ne segnala l’importanza per avere individuato « une obligation de sécurité autonomeeu matière contractuelle » (v. Vidal, cit. alla nota prec., p. 15). Sul punto, ma con riferi-mento a Cass. civ., 6 luglio 1994, in Bull. civ., 1994, II, n. 182, v. anche Von Bar, TheCommon European Law of Torts, cit., p. 500. Su questa obbligazione « de sécurité » di uncontraente nei confronti dell’altro si era soffermata più volte la dottrina francese, ancorchesenza alcuno specifico riferimento alla « stipulation tacite pour autrui »: v., ad es., Sava-tier, La théorie des obligations4, cit., pp. 194-195; H., L., J. Mazeaud e Chabas, Obliga-tions, Théorie générale8, cit., p. 380 ss.; per i necessari riferimenti giurisprudenziali genera-li v. Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 86.

(68) Così App. Aix-en-Provence, 12 luglio 1993, cit., p. 14. Sul punto specifico del-l’inapplicabilità del termine breve dell’azione in garanzia per i vizi occulti v. ulteriori riferi-menti giurisprudenziali in Izorche, cit. alla nota prec., pp. 85-86, nota 42.

(69) Sul declino della « stipulation tacite pour autrui » in materia di contratto di tra-sporto di persone v. Von Bar, The Common European Law of Torts, cit., p. 501. Ora, piùdiffusamente, Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 86.

374 ENRICO MOSCATI

voltato pagina, sancendo proprio in un caso di fornitura di sangue infetto ildefinitivo abbandono del modello dell’azione contrattuale diretta (70) per tor-nare nell’alveo della responsabilità extracontrattuale, alla luce del principioche il difetto di sicurezza (« défaut de sécurité ») del prodotto può essere fattovalere da qualunque danneggiato, senza alcuna distinzione tra parti del con-tratto e terzi (71).

4. — A partire dagli anni Sessanta la giurisprudenza tedesca si è servitadel contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi per allargare ulterior-mente la maglie del danno risarcibile. Si è detto, infatti, che l’inesatta esecu-zione di un contratto può essere causa anche di danni meramente economici(« reine Vermögensschaden ») per il terzo. Si tratta di danni che non attengo-no alla persona e/o alle cose del terzo, ma consistono in una pura perdita pa-trimoniale in conseguenza dell’inadempimento di una delle parti (72).

(70) ... nel Code civil legislativamente prevista solo in tema di locazione (art. 1753:azione diretta del locatore nei confronti del subconduttore per il pagamento del canone), diappalto (art. 1798: azione diretta dei dipendenti dell’appaltatore nei confronti del commit-tente) e di mandato (art. 1994: azione diretta del mandante nei confronti del submandata-rio): su queste tre ipotesi v. Solus, L’action directe et l’interprétation des articles 1753,1798, 1994 du Code civil, Paris, 1914, passim. Sull’azione diretta del terzo come effettodella « stipulation pour autrui » v. per le necessarie informazioni H., L., J. Mazeaud e Cha-bas, Obligations. Théorie générale8, cit., p. 925 ss. Sull’evoluzione dottrinale dell’azione di-retta in Francia v. Dassio, L’esperienza francese, nel volume collettaneo Effetti del contrattonei confronti dei terzi a cura di Alpa e Fusaro, cit., p. 89 ss., ivi alla p. 97 ss., il quale ricor-da che tuttora il contributo fondamentale in tema di action directe rimane quello di Cozian,L’action directe, Paris, 1969, passim, fautore della « teoria legalista » trattandosi di ecce-zioni ai principi della relatività degli effetti del contratto (art. 1165 Code civil) e della « parcondicio creditorum » (art. 2092 Code civil). Nella dottrina italiana v., per tutti, il contri-buto di Vecchi, L’azione diretta, Padova, 1990, al momento l’unico studio monografico exprofesso.

(71) Si tratta della sentenza del 28 aprile 1998, in Dalloz, 1998, Informations rapides,p. 142, ampiamente ricordata da Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit.,pp. 86-87.

(72) Per le necessarie informazioni v., da ultimo, nella dottrina tedesca Bayer, Der Ver-trag zugunsten Dritter, cit., p. 185 ss.; Krüger, Vertraglicher Schutz von Drittinteressen,cit., pp. 62-63; Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., p. 194 ss., con particolare riferi-mento alla responsabilità del consulente. Sulla tutela del terzo per danni meramente econo-mici si è soffermata con grande attenzione anche la dottrina italiana e straniera diversa daquella tedesca, con reazioni contrastanti. Per la dottrina italiana v. soprattutto Castronovo,L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 225 ss.; Di Majo, La protezione del terzo tra con-tratto e torto, cit., p. 8 ss. e pp. 12-13; M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione delterzo, cit., p. 58 ss. Nella dottrina straniera v. Marsh, Comparative Contract Law, cit., pp.381-382; Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., pp. 253-254; Von Bar, The Com-mon European Law of Torts, cit., p. 512 ss.

Lo stesso è avvenuto nella giurisprudenza austriaca alla metà degli anni Settanta, comericorda Rainer, I contratti con effetti protettivi nei confronti di terzi, cit., p. 213, a propositodel c.d. Tankstellenfall dell’11 dicembre 1973; ulteriori indicazioni in Harrer, cit. alla nota58, sub § 1295, p. 81; Welser, cit. alla nota 58, p. 136. Come si è accennato supra alla no-


Nel caso venuto all’attenzione del Bundesgerichtshof nel 1965, e ormai no-to come il c.d. « Testamentfall » (73), un professionista è stato ritenuto respon-sabile contrattualmente nei confronti della figlia del de cuius per avere ritarda-to la redazione del testamento con il quale il genitore intendeva istituirla eredeuniversale. Per il negligente espletamento dell’incarico ricevuto dal genitore,nel frattempo morto improvvisamente, si era aperta la successione legittima.Qui, la figlia de de cuius era portatrice di un interesse meramente economico, lacui tutela è stata riconosciuta allargando l’area protettiva del contratto stipu-lato dal genitore con il professionista. In altri termini, l’effetto protettivo delcontratto è stato esteso al dovere primario di prestazione. Infatti, con il rico-noscimento di un’azione contrattuale al terzo (la figlia del de cuius), il Bun-desgerichtshof ha modificato l’oggetto stesso della tutela tipica del contrattocon effetti protettivi, che dalla persona e/o dalle cose del terzo è stato spostatoalla prestazione dovuta (la redazione tempestiva del testamento), trasforman-dosi da interesse all’osservanza degli obblighi strumentali (i cc.dd. doveri diprotezione) in interesse all’adempimento dell’obbligazione (primaria) del de-bitore, cioè in interesse « al contratto » (74). Il Bundesgerichtshof ha ritenutoche nel caso di specie l’unico interesse giuridicamente tutelabile fosse quello delterzo (la figlia) di succedere nell’universalità del patrimonio del de cuius (75).

ta 58, diversamente stanno le cose nel diritto svizzero ove la tutela del terzo per danni me-ramente economici da « Vertrauenshaftung » non comporta alcuna deroga al principio del-la relatività degli effetti del contratto (v. Chappuis, La responsabilité fondée sur la confian-ce, cit., p. 241) e si fonderebbe sugli stessi principi della responsabilità precontrattuale (co-sì Schmidlin, La stipulazione e la sua estensione ai terzi: la responsabilità nel contatto con-trattuale, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota1, p. 121 ss., ivi alla p. 124, nota 5): è questa la soluzione prospettata anche dal Tribunalefederale svizzero nell’affare Swissair del 1994 (su cui v. Chappuis, cit., pp. 216-219).

(73) Si tratta della sentenza del 6 luglio 1965, in Neue Jur. Wochenschrift, 1965, p.1955, e in Juristen Zeitung, 1966, p. 141, con nota critica di W. Lorenz (ivi, p. 143 ss.),alla quale si fa risalire l’utilizzo del modello del contratto con effetti protettivi per la tuteladel terzo contro i danni meramente economici. La sentenza, che conferma la tendenza deldiritto tedesco ad attribuire tutela contrattuale a fattispecie appartenenti all’area della re-sponsabilità civile (v. in senso critico W. Lorenz, cit., p. 145), ha avuto larga eco nella dot-trina tedesca e straniera, compresa quella italiana: agli aa. citt. alla nota prec. adde Marke-sinis, The German Law of Obligations, cit., p. 279; Somma, L’esperienza tedesca, cit., p.117 (il quale alle pp. 138-142 ne riporta per esteso la motivazione). La sentenza non è in-vece ricordata da Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., pp. 183-187, forse perché laritiene un precedente da non seguire (quest’ultima considerazione è di Castronovo, L’obbli-gazione senza prestazione, cit., p. 201 alla nota 109).

(74) Sul punto v. Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., p. 194. In questo senso, specifi-catamente, nella dottrina italiana v. Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto,cit., p. 8, testo e nota 15; M.Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 59.

(75) In senso decisamente critico su questa conclusione del Bundesgerichtshof, non es-sendo ipotizzabile, almeno per il diritto italiano, un obbligo di protezione nei confronti delterzo potenziale beneficiario del testamento, Castronovo, L’obbligazione senza prestazione,cit., p. 201; contrario è anche M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit.,p. 60 alla nota 91.

376 ENRICO MOSCATI

A distanza di circa trent’anni un caso analogo è venuto all’attenzione dellagiurisprudenza inglese. Anche qui, nel famoso casoWhite v. Jones del 1995 (76),per la negligenza del solicitor non era stato possibile dare attuazione pratica al-la volontà del de cuius di disporre un legato a favore delle due figlie. Non vi èdubbio che per la negligenza del professionista le figlie del de cuius avevano su-bito una perdita puramente economica non avendo potuto beneficiare del lega-to. Nel caso White v. Jones la soluzione è stata radicalmente diversa da quellaaccolta dal Bundesgerichtshof. L’insuperabilità del dogma della « privity ofcontract » e della dottrina della « consideration » hanno indotto la Camera deiLords a negare ogni tutela di tipo contrattuale (« no liability in contract ») allefiglie del de cuius (77).

Sempre in materia di danni meramente economici la giurisprudenza tede-sca ha esteso gli effetti protettivi del contratto a un secondo gruppo di casi cheattengono invece alla responsabilità del consulente per informazioni inesatte(78). Si pensi al caso del perito immobiliare incaricato dal proprietario della sti-ma di un bene. Il consulente aveva espletato malamente l’incarico ricevuto, so-pravvalutando il valore dell’immobile. Un terzo, affidandosi alla stima del pe-rito, aveva acquistato il bene per quel prezzo, subendo un danno economico ri-levante (79). Anche qui il Bundesgerichtshof ha utilizzato lo strumento del con-tratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, nonostante che nessuna delledue parti del contratto di consulenza (il proprietario dell’immobile e il perito)avesse alcun interesse alla protezione del terzo (l’acquirente del bene): anzi,trattandosi di compravendita, l’interesse del proprietario-venditore e quello delterzo acquirente in ordine alla stima del bene erano addirittura antitetici (80).

(76) Il caso White v. Jones, pubblicato in 2 W.L.R., 1995, p. 187 ss., ha avuto un’amplis-sima eco nella dottrina italiana e straniera. Lo ricordano, tra gli altri, Di Majo, La protezionedel terzo tra contratto e torto, cit., p. 12; M.Maggiolo, cit. alla nota prec., p. 45 in nota 29. Ilcaso è ricordato anche da Castronovo, cit. alla nota prec., ma con riferimento alla sentenzadella Corte di Appello (in W.L.R., 1993, p. 730) che aveva affermato la responsabilità delprofessionista, riformando la decisione di primo grado del 21 settembre 1991.

(77) Nella parentesi, virgolettate, sono parole di Lord Goff of Chieveley, la cui opinioneè riportata in 2 W.L.R., 1995, p. 191 ss., ivi alle p. 196 e p. 205.

(78) Per una prima informazione sulla giurisprudenza del Bundesgerichtshof v. Bayer,Der Vertrag zugunsten Dritter, cit., pp. 189-190; Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit.,p. 195 ss.

(79) Su questo caso si è pronunciato il Bundesgerichtshof con una sentenza del 10 no-vembre 1994, in Juristen Zeitung, 1995, p. 306 (con nota critica di Medicus, ivi, pp. 308-309), la quale ha offerto lo spunto al saggio di Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritterbei « Gegenläufigkeit » der Interessen, in Juristen Zeitung, 1995, p. 441 ss., che rileva la de-bolezza di una soluzione « nach den Regeln über Schutzwirkungen zugunsten Dritter » (ivialle pp. 442-444). La sentenza è ricordata nella dottrina italiana soprattutto da M. Maggio-lo, Effetti contrattuali a favore di terzi, cit., p. 45 alla nota 30, p. 49, testo e nota 50, pp.50-51 alla nota 57, e p. 62, testo e nota 96, che ne evidenzia gli aspetti di maggiore critici-tà.

(80) Questi aspetti di criticità sono evidenziati — oltre che da Canaris, Schutzwirkun-


Questa estensione dei doveri di protezione al patrimonio del terzo è statadecisamente avversata dalla dottrina tedesca, che non ha condiviso la tesi delBundesgerichtshof che il terzo acquirente dovesse ritenersi compreso nella sfe-ra di protezione del contratto di consulenza (81). Qui, infatti, non si trattavadi salvaguardare l’integrità della persona e/o delle cose del terzo, la cui tutelarientra nel novero dei doveri di protezione, ma di sollevare il terzo da una pu-ra perdita economica conseguente all’errore di stima del perito (82).

Poiché anche questo allargamento ulteriore dell’area del contratto coneffetti protettivi nei confronti dei terzi si spiega con l’insoddisfazione dell’in-terprete per il sistema della responsabilità civile del BGB (83), si è cercato disuperare l’impasse prospettando una responsabilità precontrattuale del con-sulente da affidamento, nel senso che è responsabile del danno il soggettoche abbia suscitato un affidamento del terzo nella propria persona (84). Inquesta diversa prospettiva il consulente sarebbe responsabile non già per laviolazione di un dovere di protezione nei confronti del terzo, che in realtànon esiste, ma per avere ingenerato un affidamento per il suo status profes-

gen, cit., p. 442 ss. e Medicus, nella nota cit., p. 309 — anche da Luig, Effetti protettivi deicontratti, cit., p. 195 e pp. 198-199. Analogamente presso di noi M. Maggiolo, cit. alla no-ta prec., p. 49 e pp. 61-62.

(81) Dalla motivazione della sentenza del 10 novembre 1994 si evince che « l’affida-mento... su cui si fonda la sua responsabilità [quella del perito] nei confronti del comprato-re quale terzo, non era l’affidamento del compratore in quanto terzo meritevole di tutelama piuttosto l’affidamento della sua controparte diretta, ossia del suo cliente » (il rilievo,testuale, è di Luig, cit. alla nota prec., p. 199). Sulla base di questa premessa ha ritenuto ilBundesgerichtshof che la dichiarazione di stima dell’immobile, rivolta dal perito al proprie-tario-venditore, andava interpretata come se da essa derivasse una tutela contrattuale delterzo (il compratore) nel senso di « tutela del terzo basata sull’interpretazione del contrat-to », precisando che al fine della responsabilità nei confronti del terzo era sufficiente che alperito « fosse noto che la sua stima ... era destinata a un (potenziale) compratore » (v. Bun-desgerichtshof, 10 novembre 1994, cit., p. 307). Particolarmente critici in dottrina su que-sta soluzione giurisprudenziale sono Medicus, nella nota cit., p. 309; Canaris, Schutz-wirkungen, cit., p. 444; Krüger, Vertraglicher Schutz von Drittinteressen, cit., p. 69. Consi-derazioni analoghe erano state fatte un decennio prima da Honsell nella nota critica allasentenza del Bundesgerichtshof del 23 gennaio 1985, in Juristen Zeitung, 1985, p. 951 (lanota è a p. 952 ss.), prospettando nel riconoscimento di un contratto di informazioni coneffetti protettivi per i terzi il pericolo di una « Erosion der Grundstrukturen des Schuldre-chts » (ivi, p. 953).

(82) Sul punto v. le riserve degli aa. citt. supra alla nota 72.(83) Su cui v. in generale gli aa. citt. supra alla nota 59. Con specifico riferimento alla

tutela del terzo per i danni meramente economici v. Markesinis, The German Law of Obli-gations, cit., p. 279, che evidenzia la non riconducibilità della fattispecie all’area del § 823BGB; analogamente Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 253; Du Perron,Contract and Third Parties2, cit., p. 324; presso di noi v. M. Maggiolo, Effetti contrattualia protezione del terzo, cit., pp. 45-46. Di qui, il tentativo della dottrina tedesca di costruireuna responsabilità per affidamento, su cui v. subito dopo nel testo alle note 84-86.

(84) Si tratta della teoria sviluppata da Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritter,cit., p. 441 ss., su cui v. diffusamente Krüger, Vertraglicher Schutz von Drittinteressen, cit.,pp. 68-69; Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., pp. 206-207.

378 ENRICO MOSCATI

sionale (85). Di conseguenza, il consulente immobiliare sarebbe responsabiledirettamente per il danno subito dal terzo (il compratore) che ha pagato unprezzo eccessivo per avere confidato nella stima del bene da lui fatta (86).

Con un passaggio ulteriore la dottrina tedesca ha proposto di espungerela responsabilità del consulente dall’area del contratto con effetti protettivinei confronti dei terzi (87). In altri termini, si è prospettata l’ipotesi dell’esi-stenza di due tipi di contratto con effetti protettivi, diversi l’uno dall’altro. Unprimo tipo ricorrerebbe quando la parte tenuta al risarcimento del danno siaa conoscenza del fatto che l’altro contraente è responsabile « nel bene e nelmale » della sorte del terzo (è il caso della domestica che subisce un dannoper la difettosa installazione della caldaia commissionata dal suo datore di la-voro); un secondo tipo si ha quando la sorte del terzo « nel bene e nel male »è neutra rispetto all’interesse dell’altra parte (è il caso della responsabilità delconsulente) (88). Solo i casi del primo tipo, essendo gli unici attinenti a dannialla persona e/o alle cose del terzo, rientrano nell’area dei contratti con effettiprotettivi; gli altri casi sono piuttosto ipotesi di responsabilità per affidamentoin un soggetto « per un interesse economico personale » (89). L’accorpamentodell’uno e dell’altro tipo di contratto con effetti protettivi porta a dubitare se-riamente della coerenza interna della categoria, dando ragione a quella partedella dottrina italiana che si è interrogata sulla effettiva utilità a livello di si-stema del « Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte » tenuto conto del rilievoche « le ipotesi raccolte all’interno della figura sono tra loro troppo eterogeneeper poter trovare una giustificazione dogmatica unitaria » (90). La riformadello Schuldrecht con la legge del 26 novembre 2001 sembra muoversi inveceproprio nella prospettiva ora censurata perché il § 311, comma 3o, BGB no-vellato fa esplicitamente l’esempio di una responsabilità da affidamento, che

(85) Ancora Canaris, cit. alla nota prec., p. 445.(86) Benché il perito immobiliare sia un terzo rispetto al successivo contratto di com-

pravendita, il fatto che il venditore si avvalga della stima dell’immobile al fine della conclu-sione del contratto comporta che l’affidamento del compratore sia giustificabile in terminidi responsabilità precontrattuale del perito (così Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Drit-ter, cit., p. 442 e p. 445), di cui nella dottrina tedesca si è fatto largo uso per superare lestrettoie del sistema del § 823 BGB, come ricorda Castronovo, L’obbligazione senza pre-stazione, cit., pp. 173-174. Questa soluzione era stata prospettata circa venti anni primadal Bundesgerichtshof con la sentenza del 28 gennaio 1976, che aveva deciso il famoso casodel Gemüseblatt (su cui v. supra la nota 61).

(87) In questo senso Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., pp. 208-209.(88) È, questa, una distinzione che comincia a farsi strada nella dottrina tedesca per

merito di Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht2, Köln-Berlin-Bonn-München,1995, pp. 118-120. Ne dà conto Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., p. 208. Sulla ne-cessità di distinguere i due gruppi di casi concorda presso di noi anche M. Maggiolo, Effetticontrattuali a protezione del terzo, cit., pp. 58-59.

(89) È la conclusione di Luig, cit. alla nota prec.(90) Sono parole di M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 64, il

quale condivide l’opinione di Castronovo, i cui contributi sono ricordati ivi, p. 66, nota 112.


diventa il modello di responsabilità nei confronti della persona e/o delle cosedel terzo (« ... insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Masse Vertrauenfür sich in Anspruch nimmt... ») nell’ambito del principio più generale della« culpa in contrahendo » assurto dopo la riforma al livello di uno degli istituticentrali del nuovo diritto civile tedesco (91).

Diversa è l’esperienza francese e italiana in materia di danni meramenteeconomici del terzo. In nessuno dei due sistemi si è sentita in questi casi la ne-cessità di una « contrattualizzazione » della responsabilità civile, sicche sispiega perché in entrambi la soluzione sia stata ricercata sul piano del fattoillecito. La risarcibilità del danno meramente economico del terzo è agevol-mente giustificabile attraverso le clausole generali degli artt. 1382 Code civil e2043 c.c. it. 1942 (92).

Del pari, nel sistema di common law, almeno fino al Contract Act del1999 che ha introdotto nel diritto inglese il contratto a favore di terzi (93),nessuno spazio vi poteva essere per un rimedio di natura contrattuale, tantopiù che il modello del tort of negligence consentiva di assicurare al terzo dan-neggiato per inesatte informazioni il risarcimento di danni meramente econo-mici (« pure economic loss ») (94). Allo stato, nel diritto inglese non si giustifi-ca sul piano dei principi una figura del tipo del contratto con effetti protettivi,come è stato chiaramente enunciato da Lord Goff of Chieveley nel summen-zionato caso White v. Jones (95).

(91) Sul punto specifico v. S. Lorenz e Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, cit., p.186 e p. 191. La soluzione legislativa in chiave di « culpa in contrahendo » trova un prece-dente non solo nelle teorie di Canaris (v. supra nota 86) ma anche nella stessa giurispru-denza del Bundesgerichtshof, per il quale v. da ultimo la sentenza del 13 novembre 1997,in Juristen Zeitung, 1998, p. 624, che ha offerto lo spunto ad altro saggio di Canaris, DieHaftung des Sachverständigen zwischen Schutzwirkungen für Dritte und Dritthaftung ausculpa in contrahendo, ivi, p. 603 ss., nel quale si rileva che le due impostazioni portano allostesso risultato pratico del riconoscimento al terzo di una pretesa originaria e non già deri-vata dal contratto tra il consulente e il suo cliente, mentre sul piano dogmatico le differenzesono profonde. Tutto il saggio di Canaris è incentrato sui vantaggi della soluzione della« culpa in contrahendo » (v. la sez. III, ivi, pp. 605-606) che sembra trovare una confermanell’evoluzione in questo senso della giurisprudenza austriaca (v. Oberster Gerichtshof del20 novembre 1996, in Jur. Blätter, 1997, p. 524).

(92) Opinione pacifica: v., per tutti, Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e tor-to, cit. pp. 9-10. Analogamente nella dottrina straniera, con specifico riguardo all’art. 1382Code civil, Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 253.

(93) Sul Contract Act inglese del 1999 v. supra al n. 2.(94) Anche qui si tratta di opinione pacifica nella dottrina italiana e straniera. Sulla va-

lenza anche in questi casi del « tort of negligence » v., ad es., W. Lorenz, Die EinbeziehungDritter, cit., p. 113; Kötz e Flessner, cit. alla nota 90, pp. 253-254; presso di noi v. DiMajo, La protezione del terzo, cit., p. 10; Gambaro, Gli effetti del contratto rispetto a terzi,cit., p. 345; M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 45 (in nota 29).

(95) L’opinione di Lord Goff of Chieveley si conclude con l’affermazione che non vi èragione per un superamento delle dottrine della « consideration » e della « privity of con-tract » (v. « A contractual approach »): v. 2 W.L.R., 1995, p. 205.

380 ENRICO MOSCATI

Nel quadro della responsabilità extracontrattuale per informazioni ine-satte, l’esperienza italiana presenta una sua specificità rispetto a quella fran-cese, avvicinandosi alla dottrina tedesca. Infatti, da una parte della dottrinaitaliana si è prospettata l’ipotesi di « doveri di protezione » a favore del patri-monio del terzo in aggiunta a quelli attinenti alla persona e/o alle cose di lui:di qui, la prospettiva di una soluzione contrattuale nei casi di responsabilitàda status professionale (96).

Al riguardo si è parlato di « obbligazione senza prestazione » (97) propo-nendo una diversa chiave di lettura della responsabilità del professionista neiconfronti dei terzi. In questi casi si avrebbe una vera e propria responsabilitàcontrattuale nei confronti del terzo perché si tratta di « obblighi che dello sta-to stesso sono estrinsecazione e la cui violazione è ciò che differenzia in gene-rale la responsabilità ex contractu da quella aquiliana. Lo status che rileva è... quello del soggetto professionale, alle cui conoscenze tecniche ci si affida eche tali conoscenze non può non mettere a frutto nel fornire l’informazione»(98). Ciò comporta un obbligo di diligenza del professionista ex art. 1176 c.c.it. 1942 « anche se non è obbligato a nessuna prestazione nei confronti di co-lui che ha chiesto l’informazione » (99).

In altri termini, in mancanza di un obbligo il professionista non è tenutoa fornire l’informazione, ma se l’informazione viene data, deve « essere corre-data dalla stessa perizia e diligenza che la contrassegnerebbe ove fosse oggettodi un obbligo di prestazione » (100). In tal modo, nell’ancorare l’affidamentodel terzo alla professionalità, « si fornisce ... un criterio certo e sicuro a unaresponsabilità contrattuale » (101), riconducendo la responsabilità da informa-zioni, fornite dal professionista al di fuori di « una qualsiasi relazione nego-ziale », a un « rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione »

(96) È la tesi prospettata quasi contestualmente da Castronovo, L’obbligazione senzaprestazione, cit., passim, spec. p. 221 ss., e da C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’im-presa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, cit., c. 356 ss. Pochianni prima questa tendenza a « contrattualizzare » una responsabilità (quella da inesatte in-formazioni) « essenzialmente extracontrattuale » era stata considerata da Busnelli, Itinerarieuropei nella « terra di nessuno tra contratto e fatto illecito »: la responsabilità da informa-zioni inesatte, in Contr. e impr., 1991, p. 539 ss., ivi alla p. 569, un’inutile complicazione.

La categoria dei « doveri di protezione », difesa appassionatamente da Castronovo, vo-ce « Obblighi di protezione », cit., nn. 10.3 e 10.4, pp. 8-9, risale allo studio di Hein.Stoll, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzungen. Betrachtungen zumdreissigjährigen Bestand der Lehre, in Arch. f. civ. Praxis, 1932, p. 257 ss. Per le necessa-rie ulteriori indicazioni si rinvia espressamente alle voci di Benatti e di Castronovo entram-be citt. supra alla nota 16.

(97) È il titolo significativo del saggio di Castronovo, cit. alla nota prec., su cui v. leconsiderazioni di Di Majo, La protezione contrattuale del terzo, cit., pp. 115-116.

(98) Così Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 224.(99) Ancora Castronovo, loc. ult. cit.(100) Castronovo, op. loc. ultt. citt.(101) Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 240.


(102). Di qui, la configurabilità di un rapporto obbligatorio imperniato non giàsu un obbligo di prestazione (di cui i doveri di protezione sarebbero l’accesso-rio), bensì « limitato al solo obbligo di protezione » (103). In tutti questi casi lostatus professionale costituisce la giustificazione di un affidamento, da partedel terzo, che « genera obblighi, sia pure limitati ... al solo profilo della prote-zione o sicurezza » (104).

Corollario di questa impostazione sarebbe la possibilità di concepire inmateria di prestazioni sanitarie una duplice responsabilità contrattuale, laprima della struttura ospedaliera in ordine alla prestazione dovuta al pazien-te, la seconda del professionista per quanto riguarda la prestazione professio-nale propriamente detta, anch’essa di natura contrattuale, non fondata su unipotetico contratto con effetti protettivi (il contratto tra la struttura ospedalie-ra e il paziente al quale il professionista è estraneo) bensì sull’« affidamentoche la qualità professionale del medico genera anche in mancanza di un rap-porto di prestazione » (105).

5. — È giunto il momento di tirare le fila del discorso. Sono d’obbligo treconsiderazioni di carattere generale.

In primo luogo, la diversità di rimedi approntati a tutela dei terzi per l’ine-satta esecuzione di un contratto non è casuale, ma risponde a precise esigenze in-terne dei singoli ordinamenti, ora di tipo strutturale, ora semplicemente transito-rie. In altri termini, come si è accennato più volte, la scelta tra il modello contrat-tuale e quello excontrattuale è strettamente correlata ai rapporti tra l’area delcontratto e l’area della responsabilità civile, esistenti in ciascun sistema.

Così, ad es., vi sono ordinamenti, come quello tedesco, in cui la tuteladella persona e/o delle cose dell’altro contraente è compito del diritto dei con-tratti. Qui, evidentemente, lo spazio per la figura del contratto con effetti pro-tettivi è di gran lunga maggiore rispetto ad altri ordinamenti, come quellifrancese e italiano, in cui la medesima tutela è una prerogativa del sistemadella responsabilità civile. Infatti, in questi ultimi ordinamenti non si può ac-cordare al terzo una protezione contrattuale maggiore di quella istituzional-mente riconosciuta alle parti del contratto. Ciò vale a spiegare la scarsa fortu-na del contratto con effetti protettivi nel diritto italiano (106). Il caso franceseper le ragioni più avanti indicate fa storia a sé.

(102) Castronovo, op. ult. cit., p. 239.(103) Così C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria, cit., c. 362.(104) Ancora C. Scognamiglio, op. cit., c. 363.(105) È la tesi di Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 199. Su questa

fattispecie, e sulla tesi di Castronovo, si diffonde Di Majo, La protezione contrattuale delterzo, cit., pp. 115-116.

(106) In questo senso Benatti, voce « Doveri di protezione », cit., p. 227, per il quale,stante la clausola generale dell’art. 2043 c.c., la categoria del contratto con effetti protettiviper i terzi nel nostro ordinamento « non ha alcun appiglio testuale ».

382 ENRICO MOSCATI

In secondo luogo, il ricorso sempre più massiccio al contratto con effettiprotettivi nelle esperienze tedesca e austriaca, ove, come si è visto, l’area diincidenza dell’istituto si è progressivamente allargata ai danni meramenteeconomici del terzo (« reine Vermögensschaden ») (107), è la conseguenza —almeno nel diritto tedesco — della diffusa insoddisfazione degli interpreti perla disciplina della responsabilità civile nel BGB (108). Così, ad es., in caso didanno causato dagli ausiliari il § 831 BGB prevede un’agevole prova libera-toria a favore del responsabile del danno (la prova di una scelta e sorveglian-za diligenti) che non è consentita dalla corrispondente norma in tema di re-sponsabilità contrattuale (§ 278 BGB) (109); la tipicità del sistema dei fatti il-leciti ex § 823 BGB esclude il risarcimento del danno meramente economico,mentre questa restrizione non sussiste in caso di inadempimento contrattuale(110); prima della riforma dello Schuldrecht con la legge del 26 novembre2001 vi era una ulteriore buona ragione a favore della soluzione contrattuale:il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno extracontrat-tuale era triennale (§ 852, comma 1o, prima frase, BGB) a fronte della pre-scrizione trentennale per la responsabilità contrattuale (§ 195 BGB) (111). Diqui, la scelta del modello contrattuale che è diventato il mezzo per superare le

(107) Sul punto v. supra al n. 4.(108) In questo senso v., tra gli altri, Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis,

cit., pp. 252-253; W. Lorenz, Die Einbeziehung Dritter, cit., p. 109; Flume, Das Rechtsge-schäft3, cit., p. 330; Esser e Weyers, Schuldrecht, II, Besonderer Teil7, cit., p. 594; Palan-dt, Bürgerliches Gesetzbuch60, cit., sub § 328, p. 424; Luig, Effetti protettivi dei contratti,cit., p. 193. Tra gli scrittori di lingua inglese v. Markesinis, The German Law of Obliga-tions, cit., p. 276 e p. 279; Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., pp. 252-254; DuPerron, Contract and Third Parties2, cit., p. 324. Su questa spiegazione della fortuna delcontratto con effetti protettivi nell’esperienza tedesca concorda la dottrina italiana: v., ades., Di Majo, La protezione del terzo, cit., p. 14 (e La protezione contrattuale del terzo, cit.,p. 114); Somma, L’esperienza tedesca, cit., p. 116; M. Maggiolo, Effetti contrattuali a pro-tezione del terzo, cit., pp. 45-46 e p. 58.

(109) Su questo punto specifico v. Larenz, nella nota cit., pp. 1193-1194; Id., Zur Schutz-wirkung, cit., p. 79; Id., Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., p. 184; Gernhuber, cit. allanota prec., p. 252; Flume, cit. alla nota prec.; cit. alla nota prec.; Luig, cit. alla nota prec.Lo stesso vale nel diritto austriaco per quanto riguarda la ridefinizione dell’onere probato-rio rispetto alla responsabilità extracontrattuale (arg. ex §§ 1296, 1298, 1313a e 1315ABGB): v., ad es., Rummel, nella nota alla sentenza dell’Oberster Gerichtshof del 4 febbraio1976, in Jur. Blätter, 1976, p. 150; Mayrhofer, Das Recht der Schuldverhaltnisse3, t. 1,cit., p. 191 (con riguardo alla responsabilità del produttore); Rainer, I contratti con effettiprotettivi nei confronti dei terzi, cit., p. 213. Presso di noi v. Di Majo, cit. alla nota prec.;Somma, cit. alla nota prec.; M. Maggiolo, cit. alla nota prec., p. 58 e pp. 66-67 (ove si pon-gono chiaramente in luce le esigenze di giustizia che il contratto con effetti protettivi tendea realizzare a livello di tutela risarcitoria del terzo).

(110) Sul punto v., per tutti, Luig, op. loc. ultt. citt.; Markesinis, loc. ult. cit.; Di Majo,La protezione del terzo, loc. cit.

(111) Era questo il problema che si era trovato a dovere affrontare il Bundesgerichtshofcon la sentenza del 15 maggio 1959, in Neue Jur. Wochenshrift, 1959, p. 1676, nel ben no-to Capuzolfall.


lacune strutturali del sistema della responsabilità civile. Nell’esperienza tede-sca la figura del contratto con effetti protettivi ha assunto il ruolo di « valvoladi sicurezza » per il sistema della responsabilità civile, che in tal modo viene« contrattualizzato » (112).

Per tutt’altre ragioni l’opzione contrattuale è stata accolta nell’esperienzafrancese. In una sistema come quello francese in cui esiste da sempre una clau-sola generale di responsabilità civile, quale è l’art. 1382 Code civil, un ricorsoal modello contrattuale non poteva giustificarsi da nessun punto di vista conragioni strutturali. La scelta del modello contrattuale ha avuto nell’esperienzafrancese motivazioni di carattere transitorio in conseguenza di una particolarelettura di determinate norme in tema di responsabilità civile, sicche era desti-nata a venire meno in seguito all’abbandono di quella specifica interpretazio-ne, a conferma dell’occasionalità della scelta e dell’insussistenza di un’oggetti-va contrapposizione tra il diritto dei contratti e la responsabilità civile.

Non è un caso che il ricorso alla finzione della « stipulation tacite pourautrui » (113) si è manifestato all’inizio degli anni Trenta come reazione all’in-terpretazione in chiave soggettiva della responsabilità per fatto degli ausiliarie per cose in custodia (art. 1384 Code civil) (114). Poiché all’epoca si ritenevache in entrambe le ipotesi si trattasse di una responsabilità per colpa con con-

(112) In questo senso v., per tutti, Esser e Schmidt, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil7, t.2, cit., p. 254. Di ombrello protettivo del contratto (« “protective umbrella” of the con-tract ») parlano in questi casi gli scrittori di lingua inglese: v. Marsh, Comparative ContractLaw, cit., p. 382; Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 277.

(113) V. supra al n. 3, testo e nota 62 ss.(114) Era questo l’orientamento della giurisprudenza francese fino alla sentenza di Cass.,

Ch. réun., 13 febbraio 1930, in Dalloz, 1930, I, p. 57, ove alla motivazione seguono le con-clusioni, favorevoli all’accoglimento del ricorso, del Procuratore Generale Paul Matter (ivi al-la p. 64 ss.). Su questo orientamento iniziale della giurisprudenza francese v. per le necessa-rie informazioni H., L. Mazeaud e Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité ci-vile délictuelle et contractuelle5, II, s.d., ma Paris, 1958, p. 319 ss. L’importanza della sen-tenza del 13 febbraio 1930 rispetto all’orientamento precedente (v., ad es., Cass. civ., 21 feb-braio 1927, in Dalloz periodique, 1927, I, p. 97) non è sfuggita alla dottrina francese, susci-tando le reazioni più contrastanti degli interpreti. Così, ad es., G. Ripert, De la responsabilitédu fait des choses inanimées, spécialement des automobiles, in Dalloz, 1930, I, p. 57 ss., tie-ne a precisare che « cet arrêt est plus remarquable par ce qu’il ne dit pas que par ce qu’ildit »; per converso Josserand, La responsabilité du fait des automobiles devant les Chambresréunies de la Cour de cassation, in Dalloz hebdomadaire, 1930, Chronique, p. 25 ss., la con-sidera « — un arrêt de principe-type — » sulla strada dell’obiettivizzazione della responsabi-lità per fatto di cose inanimate sostituendo la nozione di rischio al concetto tradizionale dicolpa (ivi, p. 28); di avviso diametralmente opposto Capitant, La responsabilité du fait deschoses inanimées d’après l’arrêt des Chambres réunies du 13 février 1930, ivi, p. 29 ss., per ilquale non costituisce « un progrès... La juste mesure est dépassée... L’équilibre, si sagementétabli par le code civil est rompu » (ivi, p. 32) —; seri dubbi sono manifestati da Picard, Laresponsabilité des accidents d’automobiles devant les Chambres réunies de la Cour de cassa-tion, in Rev. gén. assurances terrestres, 1930, p. 259 ss., ivi alla p. 266 ss. A distanza di tem-po, cessate le polemiche, la portata innovativa solo apparente della sentenza del 1930 è evi-denziata da H., L.Mazeaud e Tunc, cit., p. 326 ss.

384 ENRICO MOSCATI

seguente accollo al danneggiato dell’onere della prova, il ricorso alla « stipu-lation tacite pour autrui » ha consentito di spostare l’onere della prova sul-l’autore del danno, come è previsto in materia contrattuale (115). Così è avve-nuto nel ricordato caso del contratto di trasporto di persone con decesso deltrasportato nel corso del viaggio, in cui l’ammissione di una « stipulation taci-te pour autrui » ha consentito ai familiari di agire « iure proprio » per il risar-cimento del danno in via contrattuale ex art. 1147 Code civil (116). Venutameno l’interpretazione in chiave soggettiva della responsabilità per fatto degliausiliari e per cose in custodia (117), si spiega la parabola discendente dalla« stipulation tacite pour autrui » di fronte alla persistente fortuna del contrat-to con effetti protettivi nell’esperienza tedesca (118), che non sembra destinataa venire meno ora che la riforma dello Schuldrecht ha riconosciuto la catego-ria a livello legislativo (119). La sostituzione di un criterio di imputazione og-gettivo a quello della colpa nella responsabilità per fatto degli ausiliari e percose in custodia ha reso inutile il ricorso allo strumento contrattuale, con con-seguente automatica riespansione dell’area della responsabilità civile.

Per le medesime ragioni si spiega anche la scarsa fortuna del contrattocon effetti protettivi negli altri ordinamenti ove è presente una clausola gene-rale di responsabilità civile sul tipo dell’art. 1382 Code civil (120) o dell’art.2043 c.c. it. 1942. Laddove non sussistano ragioni neanche contingenti peruna « contrattualizzazione » della responsabilità civile, non si è sentito alcunbisogno di ricorrere ad una finzione di tipo contrattuale e la tutela del terzoper danni alla persona e/o alle cose è stata rinvenuta agevolmente nel sistemadella responsabilità civile (121).

(115) Per questa motivazione del mutamento dell’indirizzo giurisprudenziale v. diffusa-mente Savatier, Le prétendu principe de l’effèt relatif des contrats, cit., pp. 534-535, pren-dendo lo spunto dal ricordato caso di trasporto di persone su cui v. subito dopo nel testo ealla nota 116.

(116) Su cui Cass. civ., 6 dicembre 1932, in Dalloz, 1933, I, p. 137, con nota cit. di Jos-serand. Per ulteriori indicazioni v. supra, testo e note 62-64.

(117) Sull’evoluzione della giurisprudenza francese nella materia dell’art. 1384 Code ci-vil v. H., L. Mazeaud e Tunc, Traité théorique e pratique de la responsabilité civile5, II, cit.,p. 340 ss.; H., L., J. Mazeaud e Chabas, Obligations. Théorie générale8, cit., p. 587 ss.

(118) Su questa forza espansiva del contratto con effetti protettivi v. da ultimo Luig, Ef-fetti protettivi dei contratti, cit., pp. 193-195. Per i necessari approfondimenti v. supra ainn. 3-4.

(119) È questa l’opinione dei primi commentatori della legge di riforma: vedili citt. su-pra alla nota 61.

(120) Come si è visto supra alla nota 58, così avviene anche nel diritto svizzero, ben po-tendo riportarsi all’art. 41 OR la responsabilità per la fiducia ingenerata nel terzo da unadelle parti del contratto (v. Chappuis, La responsabilité fondée sur la confiance, cit.,p. 241).

(121) È la conclusione di Gambaro, Gli effetti del contratto rispetto a terzi, cit., pp. 345-346, per quanto riguarda sia l’esperienza inglese (« la eliminazione delle esternalità negati-ve derivanti dalla conclusione o, più spesso, dalla esecuzione di un contratto, viene deman-


Così è avvenuto, ad es., nel diritto italiano ove nell’arco di sessant’anni divigenza del codice civile del 1942 solo in due occasioni la giurisprudenza hafatto ricorso allo strumento contrattuale per la tutela dei terzi. In entrambe leoccasioni la scelta del modello contrattuale si è rivelato uno « escamotage »per consentire al terzo di beneficiare del più lungo termine di prescrizioneprevisto per l’azione contrattuale (art. 2946 c.c. it. 1942). Nel primo caso ifamiliari del portiere di uno stabile avevano riportato danni a causa delle cat-tive condizioni igieniche dei locali della portineria: qui, la Corte di Appello diRoma, con una sentenza del 1971, ha riconosciuto un’azione contrattuale aifamiliari del portiere direttamente nei confronti del datore di lavoro, essendostato leso il loro diritto a un alloggio igienicamente sano in conseguenza del-l’inadempimento del datore di lavoro a un preciso obbligo contrattuale neiconfronti del portiere (122). Più interessante si presenta la seconda decisione,intervenuta a distanza di oltre vent’anni, l’unica in cui la giurisprudenza ita-liana abbia fatto ricorso formalmente alla figura del contratto con effetti pro-tettivi (123). Qui la Corte di Cassazione in un caso di danni causati a un nasci-turo, stante la difficoltà di considerarlo parte del contratto di assistenza ospe-daliera stipulato dai genitori, al fine di riconoscergli un’azione contrattuale harecepito il modello del contratto con effetti protettivi, configurando il contrat-to di assistenza ospedaliera, stipulato dai genitori con la struttura ospedaliera,alla stregua di un contratto con effetti protettivi nei confronti del nascituro(responsabilità contrattuale della struttura ospedaliera per i danni al nascitu-ro) (124).

Queste due sentenze non hanno avuto per il momento alcun seguito (125).Le ragioni della diffusione solo episodica del contratto con effetti protettivinell’esperienza italiana è dovuta all’elasticità del sistema della responsabilità

data al tort of negligence »: ivi, p. 345) sia il diritto svizzero (« non sorprende ... che inSvizzera ci si interroghi attorno alla utilità di far ricorso ad obbligazioni di protezione dicarattere contrattuale, quando il codice svizzero non fa ostacolo al ricorso alla responsabili-tà civile »: ivi, p. 346). La diversa convinzione di una parte della dottrina straniera che lasoluzione contrattuale sia da preferire a quella extracontrattuale perché consente al debito-re di rispondere nei confronti del terzo in misura non diversa rispetto all’altro contraente(così Markesinis, The German Law of Obligations, cit., pp. 284-285; Du Perron, Contractand Third Parties2, cit., p. 325) è influenzata con tutta evidenza dal modello tedesco.

(122) App. Roma, 30 marzo 1971, in Foro pad., 1972, I, c. 552 (e in motivazione: c.555), che sembra avere affrontato per prima una tale questione.

(123) Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 690,con nota critica di Zeno-Zencovich, Il danno al nascituro: il riferimento ai « contratti coneffetti protettivi a favore dei terzi » trovasi in motivazione alla p. 695.

(124) Qui il nascituro sarebbe destinatario di una prestazione accessoria (« tutte quellealtre prestazioni necessarie al feto..., si da garantirne la nascita, evitandogli... qualsiasi pos-sibile danno »): v. la motivazione di Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, cit., p. 695.

(125) Lo stesso annotatore della sentenza di Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, cit., ri-leva che la situazione del nascituro era diversa da quella tipica del contratto con effetti pro-tettivi: v. Zeno-Zencovich, Il danno al nascituro, cit., p. 698.

386 ENRICO MOSCATI

civile ex art. 2043 c.c. it. 1942. Nel diritto italiano non vi sono ostacoli strut-turali per una soluzione extracontrattuale non solo in caso di danni alla per-sona e/o alle cose del terzo, ma anche quando si tratti di danni meramenteeconomici da affidamento nello status professionale (126).

In terzo luogo, la soluzione contrattuale è praticabile (in astratto) solo inquei sistemi in cui siano legislativamente previste eccezioni al principio dellarelatività degli effetti del contratto. Si spiega, pertanto, perché la figura delcontratto con effetti protettivi non abbia potuto avere alcuno spazio nel dirit-to inglese. La dottrina della « consideration » e il dogma della « privity ofcontract », i quali fino all’intervento legislativo con il Contract Act del 1999hanno impedito il riconoscimento giurisprudenziale del contratto a favore diterzi (127), si sono rivelati un ostacolo insormontabile all’« estensione del con-tratto a beneficio dei terzi » (128).

Va soggiunto, a completamento del quadro d’assieme, che la soluzionecontrattuale, laddove è accolta, non si esaurisce nelle figure del contratto coneffetti protettivi o della « stipulation tacite pour autrui ». Una soluzione con-trattuale diversa è offerta dall’esperienza francese nelle ipotesi di « gruppi dicontratti » (« groupes de contracts »). Anche qui, a conferma di quanto dettopoco più sopra, il caso francese fa storia a sé. Il problema non è esclusivo del-l’esperienza francese (129), ma è quest’ultima che ha fornito la soluzione piùoriginale.

Si ha un gruppo o catena di contratti quando la medesima cosa sia ogget-to di più contratti, l’uno correlato o successivo all’altro. Può trattarsi di con-tratti traslativi, come nel caso di vendite successive, ovvero di contratti a ef-fetti obbligatori (contratto di appalto, di locazione d’opera, ecc.). Qui il pro-

(126) Principio assolutamente pacifico: v., per tutti, Busnelli, Itinerari europei nella« terra di nessuno tra contratto e fatto illecito », cit., p. 539 ss., passim; da ultimo Di Majo,La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., p. 10 (e La protezione contrattuale delterzo, cit., p. 118) che ricorda il caso De Chirico in cui il problema della risarcibilità deidanni meramente economici è stato risolto da Cass., 4 maggio 1982, n. 2765, in Giust. civ.,1982, I, p. 1745, in chiave di responsabilità extracontrattuale. Voci dissenzienti in questoquadro sono quelle di Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 147 ss., e di C.Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria, cit., c. 356 ss., ai quali si deve laconfigurazione di una responsabilità contrattuale da « status » professionale (su cui v. su-pra al n. 4).

(127) Opinione pacifica: al riguardo v., concordi, uno scrittore di lingua inglese (Ba-nakas, The effect of contracts on liabilities of third parties, cit., p. 300) e l’altro di linguaitaliana (Serio, Esame del diritto inglese, cit., p. 324 ss., ivi alla p. 326). Sul Contract Actinglese del 1999 v. supra al n. 2.

(128) Al riguardo v. nel caso White v. Jones (in 2 W.L.R., 1995, p. 187 ss.) l’opinione diLord Goff of Chieveley (ivi, p. 205: « a contractual approach »).

(129) Il problema ha attirato l’attenzione dei comparatisti che prendono lo spunto pro-prio dall’esperienza francese: per una prima indicazione v. Marsh, Comparative ContractLaw, cit., p. 368 ss., ivi alla p. 372 ss.; Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., pp.255-257; Du Perron, Contract and Third Parties2, cit., pp. 324-325; Von Bar, The Com-mon European Law of Torts, I, cit., p. 503 ss.


blema comune è quello della natura dell’azione che spetta al contraente finaledella « catena » nei confronti non già dell’altro contraente, verso il quale èpacifico che abbia un’azione contrattuale, bensì nei confronti di uno dei con-traenti di un precedente contratto che fa parte della « catena » e verso il qualeè un terzo (130). Il caso tipico venuto all’attenzione della giurisprudenza fran-cese è quello del subacquirente che intenda agire direttamente nei confrontidel produttore o del primo venditore per un vizio della cosa (131). Poiché ilcontraente del contratto finale della « catena » è un terzo rispetto alle partidel contratto precedente, ci si è chiesti se e sulla base di quali principî gli sipotesse riconoscere quella stessa azione contrattuale che avrebbe nei confrontidel contraente diretto (132).

La soluzione extracontrattuale è quella accolta a livello europeo in temadi responsabilità del produttore (133). La soluzione contrattuale più immedia-ta è quella tradizionale del contratto con effetti protettivi (134) alla quale si af-fianca nell’esperienza francese il meccanismo della « trasmissione dell’azio-ne ». È questa una soluzione tipicamente francese che, almeno in tema divendite successive, non appare coordinata con i principî comunitari sulla re-sponsabilità del produttore (135).

Nell’esperienza francese il meccanismo della « trasmissione dell’azione »si fonda sulla teoria dell’« accessorio » (« théorie de l’accessoire »), nel sensoche a seguito del trasferimento di una cosa si trasferiscono contestualmenteall’acquirente anche tutti i diritti e le azioni strettamente collegati con la cosastessa (136). Nel diritto francese la teoria dell’« accessorio » ha un riscontronormativo negli artt. 1615 e 1692 Code civil. Infatti, in materia di compra-vendita e di cessione del credito è disposto che la cosa e il dirito di credito sitrasferiscano unitamente agli accessori (« comprend ses accessoires ») (137). Invirtù della teoria dell’« accessorio » si è ritenuto nell’esperienza francese che

(130) Sul punto v. Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 91 ss.(131) Ancora Izorche, cit. alla nota prec., p. 91.(132) Izorche, op. loc. ultt. citt.(133) Lo ricorda Von Bar, The Common Law of Tort, I, cit., p. 503 ss., ivi alla p. 505.(134) Ancora Von Bar, cit. alla nota prec., p. 505, che ricorda che questa soluzione è

adottata ormai soltanto nel diritto austriaco: v., ad es., Mayrhofer, Das Recht der Schuld-verhältnisse3, t. 1, cit., p. 191; Apathy e Riedler, Schuldrecht. Besonderer Teil, cit., p. 156;Rainer, I contratti con effetti protettivi nei confronti di terzi, cit., p. 214; Welser, Schuldre-cht Allgemeiner Teil12, cit., p. 137. Nella giurisprudenza austriaca questo orientamento risa-le alla sentenza dell’Oberster Gerichtshof del 4 febbraio 1976 (in Jur. Blätter, 1977, p.146, con nota cit. di Rummel) che ha seguito sul punto specifico la tesi contrattualistica diF. Bydlinski (ivi, p. 150).

(135) Lo riconosce Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 93;presso di noi lo ricorda anche M. Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali, cit., p. 162.

(136) Su cui v. ancora Izorche, cit. alla nota prec., p. 90 (« avec la chose soient transmisles droits et actions qui lui sont étroitement attachés »).

(137) Izorche, op. loc. ultt. citt.

388 ENRICO MOSCATI

l’acquirente finale della cosa abbia un’azione contrattuale diretta nei confron-ti del primo venditore per vizi della cosa non già nella qualità di parte delcontratto, ma come terzo (138). Questa soluzione era stata accolta con moltalarghezza dalla giurisprudenza francese fino all’inizio degli anni Novanta, chel’aveva estesa alle ipotesi in cui non vi fosse un trasferimento della proprietàdella cosa (139). Con l’arrêt Besse del 1991 la Corte di Cassazione francese havoltato decisamente pagina limitando il principio della trasmissione delleazioni alla sola ipotesi dei contratti traslativi (140). In ogni altro caso, facendoleva sul principio della relatività degli effetti del contratto (art. 1165 Code ci-vil), si è ritenuto che il terzo possa agire solo in via extracontrattuale (141).

6. — Nell’esperienza straniera, soprattutto in quelle inglese e tedesca, cisi è chiesti se al terzo si possa riconoscere non già un’azione contrattuale, ben-sì un’eccezione che abbia la sua fonte in un contratto altrui (142). Le ipotesipiù frequenti venute all’attenzione dei giudici inglesi e tedeschi attengono aclausole di esonero da responsabilità in riferimento a contratti di trasporto.

Al riguardo è emblematico il caso Adler v. Dickson del 1955 (143) con ilquale si è affermato nella giurisprudenza inglese un orientamento più rigoro-so e coerente con il principio della « privity of contract » (144), confermato

(138) Testualmente Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 91.(139) Lo ricorda Izorche, cit. alla nota prec., p. 92 ss., critica su questo orientamento

giurisprudenziale. Sulla « contrattualizzazione » dell’azione diretta nei contratti a catena v.Du Perron, Contract and Third Parties, cit., p. 324.

(140) L’arrêt Besse ha avuto larga eco anche nella dottrina comparativistica: v., ad es.,Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 256; Du Perron, cit. alla nota prec.; M.Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali, cit., p. 163. La sentenza (Cass., Ass. plén., 12 lu-glio 1991, in Dalloz, 1991, Jur., p. 549, ivi alla p. 552, con ampia nota di Ghestin, Le rejetde la notion de groupe de contrats comme fondement d’une action contractuelle directe enresponsabilité [p. 549 ss.]) ha risolto un contrasto tra la prima e la terza Chambre civiledella Corte di Cassazione, del quale era stata investita l’Assemblea plenaria in un caso diresponsabilità del sub-appaltatore nei confronti del committente per la cattiva esecuzionedell’opera. L’interpretazione restrittiva è la più coerente ai principi del diritto francese.

(141) Cass., Ass. plén., 12 luglio 1991, cit., p. 549. La motivazione dell’arrêt Besse ècondivisa da M. Graziadei, cit. alla nota prec., che ne dà la chiave di lettura di « freno im-posto alla progressiva estensione degli effetti contrattuali nei confronti dei terzi ».

(142) Sul punto esaurientemente Kortmann e Faber, Contract and Third Parties, cit., p.247 ss. (questa parte « Extension of Defences to Benefit Servants and Other Third Parties »non risulta più riprodotta nella 2a ed. del 1998 a cura di Du Perron salvo un rapidissimocenno a p. 325); Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 257 ss.

(143) Il caso Adler v. Dickson è pubblicato in 1 QB 1955, p. 158. Si tratta di un casoche ha avuto larga eco nella dottrina inglese e in quella comparativistica: v., ad es., Cheshi-re e Fifoot’s, Law of Contract10, cit., p. 147; Kötz e Flessner, cit. alla nota prec., pp. 257-258.

(144) Paradigmatico al riguardo è il principio affermato da Lord Reid nel caso ScruttonsLtd v. Midland Silicones Ltd, cit. alla nota seguente (« a stranger cannot rely for his protec-tion on provisions in a contract which he is not a party »)


qualche anno più tardi dal caso Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd del1962 (145). Nel caso Adler v. Dickson un passeggero imbarcato sulla nave Hy-malaya aveva riportato gravi danni alla persona per la negligenza dei membridell’equipaggio. Poiché nel contratto di trasporto di persone, da lui stipulato,era stata espressamente esclusa mediante un’apposita clausola la responsabi-lità dell’armatore, il danneggiato aveva agito per il risarcimento del danno neiconfronti del capitano e del nostromo della nave, i quali si erano difesi ecce-pendo la medesima clausola di esclusione della responsabilità pattuita a favo-re dell’armatore. Il giudice inglese aveva rigettato l’eccezione e affermato laresponsabilità dei membri dell’equipaggio rilevando che la clausola era statapattuita esclusivamente a favore dell’armatore (146). In altri termini, l’eccezio-ne sollevata dai membri dell’equipaggio non fu accolta perché i membri del-l’equipaggio erano da considerarsi terzi rispetto al contratto di trasporto cheera stato stipulato direttamente dal passeggero con l’armatore. Il caso Adler v.Dickson ha indotto le compagnie di navigazione a modificare i modelli deicontratti di trasporto inserendo espressamente i membri dell’equipaggio dellenavi tra i soggetti beneficiari delle clausole di esonero da responsabilità, daquel momento note come « Himalaya clauses » (147).

Comunque, anche prima del caso Adler v. Dickson la giurisprudenza in-glese aveva fatto una certa fatica ad accettare queste clausole di esonero daresponsabilità a favore dei membri dell’equipaggio perché, trattandosi di terzirispetto alle parti del contratto, vi era l’ostacolo della dottrina della « privityof contract » (148). Di fronte a questo ostacolo, ritenuto insormontabile, i giu-dici inglesi erano ricorsi ad una serie di artifizi per giustificare a livello di si-stema l’estensione delle clausole di esonero da responsabilità ai terzi. Così, ades., si era suggerita la soluzione che la clausola di esonero da responsabilità sirisolvesse in una proposta contrattuale implicita nei confronti del terzo qualeagente della parte contraente e dal terzo accettata per fatti concludenti (149).

(145) Il caso Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd è pubblicato in Smith e Thomas, ACasebook on Contract7, cit., pp. 226-229 (v. anche [1962] 2 WLR 106; [1962] 2 All ER1). Su questa evoluzione della giurisprudenza inglese a partire dal caso Adler v. Dickson v.per una prima informazione Ponzanelli, Le clausole di esonero dalla responsabilità civile.Studio di diritto comparato, Milano, 1984, pp. 149-150.

(146) Ancora Cheshire e Fifoot’s, cit. alla nota prec.; Kötz e Flessner, European Con-tract Law, cit., p. 258.

(147) Come ricordano numerosi aa. di vari paesi: ad es., Cheshire e Fifoot’s, Law ofContract10, cit., p. 150, nota 9; Kötz e Flessner, loc. ult. cit.; Monfeli, La riforma dellaprivity of contract nella common law inglese, cit., p. 1111.

(148) Così Cheshire e Fifoot’s, cit. alla nota prec., pp. 147-148, in riferimento all’opi-nione della Camera dei Lords nel caso Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd, cit. alla nota145.

(149) La tesi è ricordata da Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 258;Kortmann e Faber, Contract and Third Parties, cit., p. 252, ed è la strada indicata da LordDenning nell’opinione dissenziente del caso Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd, cit., p.229. Sul punto v. esaurientemente anche Ponzanelli, Le clausole di esonero dalla respon-

390 ENRICO MOSCATI

Questa tesi e altre che pure sono state prospettate, come quelle dell’immunitàvicaria (« vicarious immunity ») (150) o del contratto unilaterale, non sono al-tro che degli espedienti che costituiscono delle vere e proprie acrobazie dellagiurisprudenza inglese per sottrarsi al rigore inesorabile della dottrina della« privity of contract » (151). Nel diritto inglese tutte queste difficoltà sono oraalmeno apparentemente superate alla luce del Contract Act del 1999, che,nell’introdurre la figura del contratto a favore di terzi, consente ai terzi di av-valersi di clausole di esclusione o di limitazione della responsabilità contenutenel contratto tra il promittente e lo stipulante (152).

Il problema è stato risolto a livello legislativo anche dal nuovo codice ci-vile olandese. L’art. 6:257 prevede espressamente che, qualora in un contrat-to una delle parti sia esonerata dalla responsabilità contrattuale o extracon-trattuale per il fatto degli ausiliari, anche questi ultimi abbiano il diritto diavvalersi della clausola se convenuti in giudizio, come se fossero una vera epropria parte del contratto (153). L’eccezione a favore di terzi opera anchenelle ipotesi di semplice limitazione convenzionale o legale della responsabili-tà. L’art. 6:257 c.c. olandese presuppone però che l’esclusione dalla responsa-bilità debba avere espressamente ad oggetto il fatto illecito dell’ausiliario ov-vero i fatti illeciti dell’imprenditore e dell’ausiliario: ciò comporta che il terzonon possa avvalersi della clausola se questa preveda soltanto l’esonero da re-sponsabilità per i fatti illeciti dell’imprenditore. La dottrina comparativistica

sabilità civile, cit., pp. 151-152, che considera questa soluzione coerente con il dogma della« privity of contract ». Per converso, ritiene che anche queste timide aperture della giuri-sprudenza inglese siano confliggenti con il principio della « privity of contract » e con ladottrina della « consideration » Serio, Esame del diritto inglese, cit., pp. 333-334, pur ap-prezzandone il tentativo « di ottimizzazione e razionalizzazione dei criteri di allocazione deirischi e delle ricchezze di cui il contratto sia fonte ».

(150) La soluzione dell’immunità vicaria risale al caso Elder Dempster 8 Co. Ltd v. Pa-terson, Zochonis Ltd del 1924 (in AC 522) ed è stata accolta dai giudici inglesi per circatrent’anni fino al caso Adler v. Dickson del 1954. Il ricorso alla categoria dell’immunità vi-caria è ricordato frequentemente dai comparatisti: v., ad es., Du Perron, Contract andThird Parties2, cit., p. 325; sull’immunità vicaria e sull’altro criterio ricordato subito doponel testo v. anche Monfeli, La riforma della privity of contract, cit., p. 1111.

(151) La parabola della fortuna dell’immunità vicaria nella giurisprudenza inglese è ri-ferita con ricchezza di particolari da Ponzanelli, Le clausole di esonero dalla responsabili-tà civile, cit., pp. 147-148.

(152) Si tratta della sezione VI dell’art. 1 (« quando una clausola contrattuale esclude olimita la responsabilità in merito ad una qualsiasi questione, i riferimenti contenuti nellapresente legge al diritto del terzo di adire il giudice sulla base di tale clausola saranno inter-pretati come riferimenti al suo diritto di avvalersi dell’esclusione o della limitazione [in essaprevista] ») sulla quale v. Monfeli, cit. alla nota prec., p. 1112; Toriello, L’esperienza in-glese, nel volume collettaneo Effetti del contratto nei confronti dei terzi a cura di Alpa e Fu-saro, cit., p. 149 ss., ivi alla p. 187; Banakas, The effect of contracts on liabilities of thirdparties, cit., pp. 303-304.

(153) Sull’art. 6:257 c.c. olandese v. l’esauriente informativa di Kortmann-Faber, Con-tract and Third Parties, cit., pp. 248-250.


non ha mancato di apprezzare l’introduzione di una norma come l’art. 6:257c.c. olandese che reputa pienamente razionale perché, estendendo la clausolaagli ausiliari, evita che questi ultimi siano costretti poi a loro volta ad agirenei confronti dell’imprenditore con conseguente svuotamento delle clausole diesonero o di limitazione della responsabilità.

L’opportunità di una norma del tipo dell’art. 6:257 c.c. olandese trovauna conferma nella circostanza che in altri sistemi, ove non è prevista una di-sposizione specifica, la giurisprudenza di quei paesi ha cercato di pervenirealle medesime soluzioni sul piano operativo. Così, ad es., è avvenuto nel-l’esperienza belga (154), ma soprattutto in quella tedesca ove si è fatto ricorsoancora una volta al modello del contratto con effetti protettivi al fine di risol-vere positivamente il problema dell’esonero o delle limitazioni di responsabili-tà a favore di terzi (« Haftungsansschluss oder Haftungsbeschränkung zu-gunsten Dritter ») (155). La giurisprudenza e la dottrina tedesche si sono tro-vate di fronte all’ostacolo costituito dal § 328 BGB che si riferisce espressa-mente a un diritto di azione del terzo (« der Dritte unmittelbar das Rechterwirbt, die Leistung zu forden ») mentre non fa nessun accenno allo stru-mento dell’eccezione (156). Per superare tale difficoltà la giurisprudenza tede-sca ha fatto ricorso alla figura del « pactum de non petendo », nel senso chela clausola di esonero da responsabilità pattuita tra le parti comporterebbe unobbligo del contraente danneggiato di non agire neanche nei confronti degliausiliari dell’altra parte (157).

A questo dibattito sono rimaste sostanzialmente estranee la dottrina e la

(154) Ne danno conto Kortmann e Faber, cit. alla nota prec., p. 251, testo e nota 67; DuPerron, Contract and Third Parties, cit., p. 125, alla nota 61, ai quali si rinvia per le ne-cessarie indicazioni giurisprudenziali e dottrinali.

(155) Lo rilevano Kortmann e Faber, Contract and Third Parties, cit., p. 251. Nella dot-trina tedesca il contributo più significativo rimane tuttora il saggio di Blaurock, Haftungs-freizeichnung zugunsten Dritter. Die Ausdehnung vertraglicher Haftungsregelungen aufDritte, in Zeitschrift für ges. Handelsrecht, 1982, 238, al quale si rinvia per le necessarieindicazioni.

(156) Su questo punto vi è una certa concordanza di opinioni tra gli interpreti: v., ad es.,Gernhuber, Gläubiger, Schuldner und Dritte, cit., p. 554; Gottwald, Vertrag zugunstenDritter, nel Münchener Kommentar zum BGB2, II, München, 1985, sub § 328, p. 1038 ss.,ivi alla p. 1039; Esser e Schmidt, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil7, t. 2, cit., p. 281. Unaposizione a sè, più possibilista, è quella di Blaurock, cit. alla nota prec., p. 251, pp. 252-253 e p. 257, che non esclude un’applicazione analogica del § 328 BGB.

(157) Questa tesi è stata prospettata dal Bundesgerichtshof con la sentenza del 7 dicembre1961, in Neue Jur. Wochenschrift, 1962, p. 388 (in motivazione: p. 389), nel Wachmann-fall, divenuto un vero e proprio leading case. La sentenza ha avuto larga eco nella dottrinatedesca (v., ad es., Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., p. 187). Su questo « pac-tum de non petendo » a favore di terzo v. gli aa. citt. alla nota prec., tra i quali una posizio-ne a sé è assunta da Blaurock, Haftungsfreizeichnung zugunsten Dritter, cit., p. 249, cheritiene questa strada inutile. Nella dottrina più strettamente comparativistica v. Kortmann eFaber, Contract and Third Parties, cit., p. 251; Kötz e Flessner, European Contract Law,cit., p. 258.

392 ENRICO MOSCATI

giurisprudenza italiane (158), forse perché l’attenzione degli interpreti si è fo-calizzata su altri profili specifici come, ad es., quello dell’opponibilità delleclausole di esonero o di limitazione della responsabilità nei confronti dei terziovvero di fondo della materia a cominciare dai problemi relativi ai limiti divalidità della clausola di esonero per fatto degli ausiliari e all’applicabilità de-gli artt. 1228-1229 c.c. alla responsabilità extracontrattuale (159).

(158) Fa eccezione la voce di un comparatista, attento anche alle vicende del diritto in-terno: Ponzanelli, Le clausole di esonero dalla responsabilità civile, cit., p. 145 ss.

(159) Per una prima informazione su questi e su altri problemi in tema di clausole diesonero o di limitazione della responsabilità v., ad es., Visintini, La responsabilità contrat-tuale per fatto degli ausiliari, Padova, 1965, p. 131 ss.; C.M. Bianca, Inadempimento delleobbligazioni2, nel Comm. del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Libro quarto, Delle ob-bligazioni (art. 1218-1229), Bologna-Roma, 1979, sub art. 1228, p. 450 ss.; sub 1229, p.474 ss.; Ponzanelli, cit. alla nota prec., p. 204 ss.; Breccia, Le obbligazioni, nel Tratt. didir. priv. a cura di Iudica e Zatti, s.d., ma Milano, 1991, p. 612 ss.; Alpa, La responsabilitàcivile, nel Tratt. di dir. civ., IV, s.d. ma Milano, 1999, p. 346 ss.


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