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CómorQ ÍVlexííano de ÍQ industrio ds lo Cofistruceión

Maestría en Administración de la Construcción

'Método De Subcontratación Laboral para La Industria de la Construcción"

Tesis para obtener el Titulo de Maestro en Administración de la Construcción

Presenta: Marcos A. A. Aragón Beltrán

Director De Tesis: Dr. Arturo Perlasca Lobato

ESTUDIOS CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL POR LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN PÚBLICA, CONFORME AL ACUERDO DE LA SEP NO. 002004451 CON FECHA DEL 15 DE DICIEMBRE DEL 2000

CHIHUAHUA, CHIH. JUNIO-2005

AGRADECIMIENTOS:

DEDICO CON ALEGRÍA ESTE TRABAJO:

Para mi esposa Irma Rodríguez Ramírez fiel compañera de mi vida quien

con su paciencia, cariño y comprensión ha estado siempre a mi lado en los

momentos difíciles y placenteros.

A mi padre, Sr. Ramiro Aragón Domínguez, al cual considero un amigo,

guía, un apoyo, siendo siempre su percepción de la vida la cual debo seguir en la

mía.

A mi madre Sra. Rosalba Elisa Beltrán Sáenz, quien en compañía de mi

padre forma una familia digna y de la que siempre a manteniendo la unidad en

todo momento.

A mis hermanos Claudia y Ramiro para que conjuntamente conmigo, nos

encontremos siempre dispuestos a continuar con la formación que recibimos de

nuestros padres.

Resumen

La presente investigación aborda la problemática que tienen las empresas constructoras en la contratación de la mano de obra bajo la modalidad de contrato, ya que esto implica serias obligaciones por parte de la empresa con el trabajador y que inciden en el aumento de costos de producción, esto conlleva a mermar el patrimonio de la empresa; algunas obligaciones como la formación de sindicatos, demandas laborales, costos por accidentes y muerte, costos de seguridad social, indemnizaciones, jubilaciones y multas entre otros.

El objetivo de este estudio es el de proponer y desarrollar un método de subcontratación laboral para la industria de la construcción, intentando con esto disminuir esta problemática.

Como sustento teórico del presente estudio se exponen las bases, el concepto y el método de la subcontratación laboral conformándose así el marco teórico de esta investigación.

Con base en un diseño de estudio descriptivo documental se postula la hipótesis H1: La modalidad de subcontratación laboral en el personal de la construcción, se disminuirán los costos fijos y las demandas.

Con el fin de ahondar en el tema y servir como marco legal, se presenta el concepto de las relaciones laborales y contratación en vigencia de nuestro país

Para concretizar el método de la subcontratación laboral, se establece el proceso de operación del contratante con el subcontratista y que consta de nueve pasos básicos.

Para efectos de ejemplificar el método, se realiza una comparativa de los costos y utilidad neta en realización de una obra en un fraccionamiento de veinte casas en la cd. de Chihuahua y que ocupa a cien trabajadores, con personal bajo contrato y modalidad de subcontratación, obteniendo como resultado que se tiene mayor utilidad con el método de subcontratación de personal, que personal bajo contrato. Con estos resultados queda comprobada la hipótesis H1 del presente estudio.

CAPITULO I INTRODUCCIÓN

1.1 Problema de Investigación 6

1.1.1 Esquema del Problema de Investigación 7

1.2. Justificación 8

1.2.1. Económica 8

1.2.2. Social 8

1.3. Alcance 8

1.4. Objetivos 9

1.4.1. Genérico 9

1.4.2. Específicos 9

CAPITULO II MARCO TEÓRICO 10

CAPITULO III MÉTODO

3.1 Tipode investigación 30

3.2 Hipótesis 30

3.3 Modelo operacional de las variables déla hipótesis..... 30

3.4 Descripción de las variables de la hipótesis 31

3.5 Diseño de la investigación 31

CAPITULO IV

4.1. Conceptos de las relaciones laborales y contratación 32

CAPITULO V

5.1 Diagrama de operación del método de subcontratacíón laboral

para la industria de la construcción 59

5.2 Pasos para la operación del contratante con subcontratista 60

CAPITULO VI

6.1 Descripción del proyecto 61 6.2 Comparativa de métodos en cuantificación económica 61

BIBLIOGRAFÍA 62

C I I c I 1 B L I O T E C A

CAPITULO I INTRODUCCIÓN

1.1 Problema de Investigación

Subcontratación de personal bajo contrato

En la empresa la formación de sindicatos son los integrados por trabajadores que prestan sus servicios a ésta. El mayor número de sindicatos que existen en el país son de este tipo y a ello obedece en medida importante la dispersión y debilidad del movimiento obrero mexicano porque no favorece el diseño de estrategias comunes de los trabajadores por rama o cadena productiva. Sin embargo puede ser necesaria la sindicalización en esa forma al no existir en algún sindicato nacional de industria o por lo menos industrial, de la rama de la empresa en que presten servicios los trabajadores que se pretenda organizar. Estos sindicatos afectan muchas veces a las empresas por las altas prestaciones que esperan recibir.

Los altos costos por inscripción al IMSS provocan tanto en la empresa como en el cliente, un aumento en los servicios realizados por la empresa constructora y además, el personal que labora en la empresa no es tratado en esta institución a nivel de cualquier hospital privado.

Los altos pagos de impuestos por contratos laborales y nomina son uno de los problemas más frecuentes en las empresas constructoras, ya que por su alto personal y su rotación de personal, estos costos influyen en la empresa.

Existen multas por incumplimiento de ciertas cuotas en el IMSS ya que por la rotación de personal, altas, bajas, etc. Se puede incurrir a errores en estos trámites y llegar a presentar multas a la empresa constructora por no haber hecho o cumplido algún trámite o pago por cierto trabajador.

Cuando existen trabajadores, ya sean de confianza o de obra, hay compromisos económicos de antigüedad, retiro y jubilaciones los cuales a las empresas les repercute en sus gastos, pues muchas veces se tiene que liquidar

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algún trabajador por ser problemático, o simplemente ya no quiera seguir laborando en la empresa.

Los altos costos por demandas laborales han llevado a empresas constructoras a la desaparición, ya que actualmente se le otorga toda la comprobación de la carga al patrón. Las demandas laborales han sido problema para cualquier empresa ya que nuestra ley federal del trabajo es muy antigua y no se ha actualizado.

Existen accidentes en las empresas constructoras, estos accidentes son eventos indeseados e inesperados que ocurren rápidamente causando daños a la propiedad, a las personas y/o al medio ambiente.

La industria constructora debe conocer sus productos, materias primas, subproductos y residuos, y los riesgos de éstos. En muchos lugares tanto las autoridades como la comunidad, así como la industria constructora, está lejos de la necesidad de predecir y prevenir un accidente.

Un riesgo no se puede medir exactamente con precisión, pero sí puede ser estimado con suficiente aproximación. El análisis de riesgos es un intento para ponderar y comparar estimativamente las consecuencias de un accidente contra la probabilidad de que ocurra. La probabilidad y consecuencias de un accidente se reduce si el peligro, en sus causas y efectos está identificado.

Son importantes también, los estudios sobre las consecuencias de un accidente con los efectos encadenados que se pueden producir. La demanda constante de mejorar la eficiencia y de aumentar la capacidad nos conduce a obtener en la industria constructiva, más equipo sofisticado y procesos menos peligrosos que implican la necesidad de mejorar el manejo de riesgos conjuntamente.

Un accidente también puede afectar Ja actitud deJ público hada la industria cuya presión puede forzar a la empresa constructora a cerrar. No se puede confiar en los pagos de las primas de seguros cuando hay una forma de combatir los peligros y la probabilidad de que ocurran.

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1.1.1 Esquema del problema de investigación

Costos de indemnización de servíaos

Costos por decesos y/o muertes

Altos costos por demandas laborales

Compromisos económicos de antigüedad, retiro y jubilaciones

Formación de sindicatos

Integración y compromiso legal con el trabajador con base en los arts de la ley fed del trabajo

Costos por inscripción al IMSS

Alto p a p de impuestos por contratos laborales y nomina

Mutas de incumplimiento y accidentes en el IMSS

1.2 Justificación

1.2,1 Económica

Los beneficios que se esperan de este estudio de índole económico, radican en el ahorro de gastos del constructor proveniente de disminución de las demandas laborales, cuotas y multas por IMSS, indemnizaciones, retiros y jubilación, los inherentes a la formación de sindicatos, con lo que se ve menos mermada la utilidad de la empresa.

1.2.2 Social Los beneficios que se esperan del estudio en este aspecto, radican en que

la empresa estará en mejores condiciones para conservar y generar empleos en la población, disminuyendo los aspectos legales de trámites y demandas ahorrando derogaciones provenientes de la recaudación de impuestos.

1.3 Alcance

Esta investigación abarca a todo lo concerniente a la subcontratación laboral en la industria de la construcción.

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1.4 Objetivos

1.4.1 Genérico

Proponer y desarrollar un método de subcontratación laboral para la industria de la construcción.

1.4.2 Específicos

a) Analizar la problemática del personal de contratación bajo contrato y sus consecuencias.

b) Exponer el método y teoría de la subcontratación laboral y régimen de subcontratación.

c) Exponer el concepto de las relaciones laborales y contratación. d) Establecer una propuesta de un contrato para subcontratación del personal

de obra. e) Ilustrar a través de un ejemplo práctico la relación beneficio-costo de la

subcontratación laboral.

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B I B L I O T E C A CAPITULO if MARCO TEÓRICO

2.1 La Subcontratación Laboral

Introducción

Entorno socioeconómico y jurídico de la subcontratación laboral

• La subcontratación en general es una práctica comercial muy frecuente y arraigada. Sólo deberían interesarnos aquellas formas de subcontratación cuyo objeto o cuyo efecto es la prestación de trabajo para una empresa usuaria, en condiciones de subordinación de facto, sin que entre el trabajador y la empresa exista una relación laboral directa. • . Actualmente el recurso a la subcontratación laboral constituye una práctica frecuente de parte de las empresas. • , Coexisten formas tradicionales y formas recientes de subcontratación laboral. • . Para los empleadores representa un importantísimo útil de gestión. • . Para los trabajadores implica grandes riesgos de precarización de sus empleos. • . Su conceptualización jurídica es muy difícil, lo que explica en gran medida la incapacidad en que se encontró la Conferencia Internacional del Trabajo en 1998, para adoptar un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación.

En su reunión anual de 1998 los delegados que acudieron a la Conferencia Internacional del Trabajo no pudieron ponerse de acuerdo sobre la adopción de un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, tema que figuraba en su Orden del Día en virtud de una decisión del Consejo de Administración tomada en abril de 1995.2

El hecho de que la Conferencia Internacional del Trabajo no pueda adoptar una norma internacional que se le ha sometido para su examen es un evento poco menos que inusitado en la vida de la Organización Internacional del Trabajo, pues

2 Conforme al Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo, se había llevado a cabo una primera discusión, en 1997, en el curso de la cual ya se habían puesto de manifiesto las dificultades conceptuales que enfrentaba este tema. No obstante ello, la Conferencia en 1997 había adoptado conclusiones con miras a la adopción de un convenio completado por una Recomendación, que se sometieron a segunda discusión en 1998. Consciente de Jos probJemas que enfrentaba este tema la Oficina Internacional del Trabajo había, excepcionalmente, propuesto un proyecto alternativo. Sin embargo esto no fue suficiente para que la Conferencia pudiera llegar a un acuerdo susceptible de permitir que se adoptasen el convenio y la recomendación sobre trabajo en régimen de subcontratación.

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los procedimientos que conducen a la adopción de un convenio o una recomendación internacional del trabajo se basan en un consenso muy amplio. Ello porque la Agenda de la Conferencia resulta de una decisión del Consejo de Administración de la OIT, la que se toma casi siempre por consenso, y por lo general luego de debates y negociaciones que pueden prolongarse a lo largo de varios años . Aún cuando esto no prejuzga sobre el contenido que tendrán las normas internacionales que adoptará la Conferencia da motivos para pensar que si ha habido consenso para que el tema figure en la Agenda también lo habrá para que la Conferencia adopte las normas que se le habrán propuesto, aunque ello fuese al precio de arduas negociaciones y numerosas enmiendas. De ahí que si la Conferencia concluye sus labores sin haber podido adoptar una norma - convenio o recomendación - que se le ha propuesto, no está de más preguntarse cuáles son las dificultades que enfrentó y que le impidieron concluir sus trabajos con éxito.

En el caso del trabajo en régimen de subcontratación las dificultades fueron fundamentalmente de dos tipos. En primer lugar, las respectivas posiciones estratégicas de ios empleadores y los trabajadores frente a esta cuestión no hubieran podido ser más opuestas. Si bien no es un fenómeno nuevo, la subcontratación directa o indirecta de trabajo constituye hoy una práctica cada vez más extendida en un gran número de países y ramas de actividad. Su creciente difusión está íntimamente relacionada con las impresionantes transformaciones que en los últimos años conoció la organización del trabajo, lo mismo que con los progresos tecnológicos que facilitaron las desagregación del proceso productivo en fases de producción relativa o totalmente autónomas, las que pueden ser extemalizadas en condiciones que permiten reducir costos y minimizar la mano de obra que la empresa emplea directamente. Pero también las empresas han recurrido crecientemente a la subcontratación de actividades internas, en un primer momento limitadas a aquéllas que no forman parte de lo que se considera como su actividad central o propia a su giro específico (aunque a veces es difícil precisar qué actividad forma parte de aquel giro específico y cuál no), para luego comprender también a otras que difícilmente parecen separables del cometido principal de la empresa. La difusión de esta práctica ha conllevado un fenómeno de reemplazo de la mano de obra empleada directamente por la empresa por otra que jurídicamente depende de un tercero o es autónoma, y que invariablemente es empleada en condiciones laborales más desventajosas que la que tiene condición jurídica de subordinada de la empresa principal o usuaria. De ahí que mientras la subcontratación ofrece al empresario grandes ventajas en términos de flexibilidad, a las que no quiere o muchas veces no puede renunciar, para los

3 El Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo contempla la posibilidad de que eJ Consejo de Administración decida la Agenda de la Conferenda mediante un voto. Sin embargo, los casos en que se procede a fijar la Agenda por votación han sido excepcionales. La decisión de incluir el trabajo en régimen de subcontratación dentro de la Agenda de la Conferencia de 1997 y 1998 fue adoptada por consenso.

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trabajadores significa una muy fuerte ofensiva de la precariedad, pues se presenta como una amenaza muy seria para la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo.

Por consiguiente, si para los sindicatos parecía esencial limitar la posibilidad de recurrir a la subcontratación de trabajo, para los medios empresariales era no menos esencial conservar la libertad de hacerlo; entre estas dos posiciones extremas fue muy difícil encontrar una transacción satisfactoria y esto explica que la Conferencia no pudo adoptar ninguna norma internacional sobre el trabajo en régimen de subcontratación.

La segunda dificultad que enfrentó la Conferencia guardaba relación estrecha con la necesidad de definir un concepto jurídico de trabajo en régimen de subcontratación, que fuese lo suficientemente amplio para responder a toda la problemática que se deseaba abordar mediante la inclusión de este tema en su Agenda, pero también lo suficientemente preciso como para poder definir obligaciones susceptibles de aplicarse en todos los sistemas jurídicos de los Estados Miembros que componen la OIT. A decir verdad éste es el problema mayor que debe resolver todo convenio de la OIT, debido a que su eficacia depende del cumplimiento de ciertas condiciones conceptualmente bastante simples pero que en la práctica pueden ser difíciles de reunir. En efecto, las normas de la OIT, en particular si son convenios internacionales del trabajo, deben en primer lugar ser universales; para ello es indispensable que se puedan adaptar a entornos sociales, políticos, económicos y culturales que pueden ser muy diferentes. En segundo lugar, deben tener sentido para los dos grandes sistemas jurídicos que existen en el mundo - a saber el de la Common Law y el romano-germánico -. En tercero, deben precisar con total claridad el alcance de las obligaciones que de ellas dimanan, ya que un Estado Miembro de la OIT no ratificará un convenio internacional del trabajo si tiene dudas sobre los compromisos que asumirá en virtud de su ratificación4. Sólo si se cumple con estos requisitos se puede esperar que el convenio será verdaderamente ratificabie y aplicado.

Además, la redacción de los convenios de la OIT debe tener una gran precisión idiomática, pues tanto su versión inglesa como la francesa hacen igualmente fe; motivo por el cual ambos textos deben tener exactamente el mismo alcance jurídico. Esto añade una dificultad suplementaria a la elaboración de las normas internacionales del trabajo, en la medida en que un texto literalmente único debe respetar el espíritu de los sistemas de la Common Law tanto como del

4 Si bien ia asunción de obligaciones internacionales, dimanante de la ratificación de un convenio de la OIT, no es irreversible, hay que saber que ios convenios de la OIT sólo se abren para su denuncia durante un año de cada diez (por ejemplo, si un convenio ha entrado en vigor en enero de 1990 recién se abrirá para su denuncia en enero del año 2000). La otra posibilidad de denuncia se da cuando un convenio ha sido revisado por otro convenio. En ese caso la ratificación del convenio revisor implica la denuncia automática del revisado.

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del romano-germánico, los que ofrecen la característica de que a menudo llegan a las mismas soluciones a través de metodologías y formas de razonamiento jurídico opuestos.

En el caso del trabajo en régimen de subcontratación esto significó una tarea sumamente ardua y que en definitiva no pudo llegar a buen término, pues a la luz de las discusiones de la Conferencia quedó evidenciado que en los distintos países del mundo la expresión trabajo en régimen subcontratación cubre formas muy heterogéneas de organización del trabajo, que a veces tienen poca relación entre sí. Ello sin hablar de la manera muy diversa según la cual una misma modalidad de subcontratación puede ser abordada en los sistemas jurídicos de los distintos Estados Miembros de la OIT, quienes a veces pueden ser muy permisivos y otras muy restrictivos con respecto a ella. Para una mayoría de países de lengua inglesa ei término sub-contracting tiende a aplicarse a la sustitución de una relación de trabajo por un contrato comercial (por ejemplo, un conductor asalariado de una empresa deviene un transportista autónomo, con contrato con ella, sin que la naturaleza de sus tareas haya variado), mientras que contract labour correspondería al suministro de mano de obra mediante intermediación laboral. Para los países de lengua española la palabra subcontratación se identifica a veces con el suministro de fuerza de trabajo, pero otras veces (como en España) se emplea dicho término para la subcontratación de obra (en este caso se habla de contrata), reservándose el de intermediación para la de trabajo. A su vez los de lengua francesa distinguen entre la sous-traitance para los servicios y la sous-entreprise para la mano de obra, a la que también pueden denominar marchandage si asume una forma prohibida por ia iey, o mise a disposition (de trabajadores) cuando la ley lo permite (por ejemplo cuando se hace con la intermediación de una empresa de trabajo temporal).

A falta de una definición clara sobre el tipo de subcontratación a la que quería referirse, la Conferencia se encontró ante el dilema de no poder precisar qué formas o tipos de trabajo en régimen de subcontratación serían abordados por los instrumentos internacionales, ni definir un campo de aplicación para el nuevo convenio, ni tampoco precisar el alcance de las obligaciones dimanantes de las nuevas normas. El único acuerdo a! que pudo llegar consistió en pedir a la Oficina Internacional del Trabajo que continuase estudiando el tema, haciendo hincapié en aquellas categorías de trabajadores afectados por el fenómeno en cuestión y que necesitasen protección, y que con ese fin convocase reuniones técnicas con miras eventualmente a volver a proponer normas internacionales del trabajo a más tardar en su reunión del año 2002. Más precisamente, pidió que se examinasen las cuestiones siguientes:

1) los trabajadores en las situaciones identificadas por la Comisión del Trabajo en subcontratación que necesitan protección;

2) los medios adecuados para protegerlos y la posibilidad de tratar separadamente las distintas situaciones [en que existe subcontratación];

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3) cómo se podrían definir tales trabajadores, teniendo en cuenta los diferentes sistemas legales existentes y las diferencias idiomáticas.

En las secciones que siguen pretendemos ofrecer un marco conceptual para el examen jurídico del fenómeno de la subcontratación. Con ese objeto examinaremos sucesivamente los siguientes puntos:

1) Concepto jurídico de subcontratación laboral; 2) ¿Por qué se recurre a la subcontratación laboral? 3) Perspectiva empresarial y laboral ante la subcontratación; 4) Criterios y soluciones jurídicas frente a la subcontratación laboral.

Concepto jurídico de subcontratación laboral

Existen formas tradicionales y formas recientes de subcontratación laboral

Formas tradicionales a) Contrato de equipo b) Contratistas de mano de obra c) Intermediarios d) Trabajo a domicilio (subcontratación de producción en condiciones de dependencia y subordinación personales) Formas recientes a) Empresas de trabajo temporal b) Préstamos entre empresas principales y subordinadas de un mismo grupo c) Cooperativas laborales d) "Entidades empleadoras" e) Contratación o seudo contratación de labores personales

Como se dijo, una de las principales dificultades que enfrentó la Conferencia Internacional del Trabajo durante sus discusiones se relacionaba con el propio término trabajo en régimen de subcontratación, pues el mismo cubre muchas prácticas y conceptos jurídicos diferentes. En una de sus formas más corrientes la subcontratación es el acuerdo que se celebra entre una persona o empresa con un contratista, para que el mismo realice determinados trabajos aportando sus propios conocimientos, herramientas, capitales y personal. Esta definición se ajusta por ejemplo a las prácticas prevalecientes en la industria de la construcción en donde una persona o empresa que es dueño de la obra contrata una construcción civil con un constructor o arquitecto (el contratista), quien a su vez subcontrata partes de la obra con diversos gremios (albañiles, pintores, plomeros, electricistas, etc.).

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Sin embargo ésta no es la única forma de subcontratación; son muy numerosas las industrias distintas de la construcción en donde también se recurre a la subcontratación, y ello bajo muy diferentes modalidades, y conforme a prácticas y arreglos que pueden ser tan distintas entre sí que a veces lo único que tienen en común es que se las llama subcontratación. Por lo tanto, más que hablar de una sola forma de subcontratación convendría hablar de las distintas formas de arreglos o prácticas que se conocen como subcontratación y preguntamos si es posible establecer alguna tipología de ellas. Por esta vía llegaremos a distinguir por lo menos la subcontratación de producción, la de obra, la de servicios, la de tareas y la de mano de obra. A ellas podríamos agregar un número no menos importante de formas mixtas de subcontratación, con dosis variables de las anteriores, siendo evidente que la naturaleza jurídica de cada una de ellas puedo llegar a diferir mucho de las otras.

Una buena parte de estas formas de subcontratación son el resultado de transacciones entre empresas con capacidad económica y autonomía jurídica, tecnológica y organízacional; por tales motivos, pertenecen al campo del Derecho de las Obligaciones civiles y comerciales, y no correspondería examinarlas desde el punto de vista del Derecho del Trabajo. Sólo deberían interesamos aquellas modalidades o prácticas cuyo objeto principal o cuyo efecto es la prestación de trabajo en condiciones semejantes a las de una relación de trabajo subordinada, pues éste es el presupuesto socioeconómico indispensable para que se aplique el Derecho de! Trabajo.

Sin embargo, aún cuando parece relativamente fácil poder conceptualizar las diferentes formas de subcontratación, la realidad también nos enseña que en la práctica existen numerosas modalidades que pertenecen a una zona gris, siendo muy difícil identificar a qué tipo de subcontratación corresponden, y aún más difícil determinar cuánto tienen de laboral y cuánto de civil o comercial.

En realidad, lo que se hoy se conoce como subcontratación laboral comprende dos situaciones conceptualmente muy diferentes, pero con un denominador común. La primera es el suministro de mano de obra a través de un intermediario, siendo sus formas más tradicionales el contrato de equipo y el enganche por medio de un reclutador. Entre sus variantes más recientes y sofisticadas se incluyen el suministro de mano de obra a través de una empresa de trabajo temporal o de servicios eventuales (varios países), la cooperativa de trabajadores (Perú), la entidad empleadora (Cuba), o los préstamos de mano de obra ínter empresas o entre empresas principales y subordinadas (Chile5). En todos estos casos -tradicionales o recientes- el rasgo común es el mantenimiento de un contrato de trabajo formal con el suministrador de mano de obra, al tiempo que se establece una relación de subordinación laboral con la empresa usuaria.

La segunda forma de subcontratación laboral presenta la particularidad de que reviste una apariencia jurídica alejada del Derecho del Trabajo, en la medida en que tiene por objeto la prestación de servicios personales o la realización de labores en beneficio de una empresa usuaria, dentro del marco formal de un

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contrato civil o comercial. Ciertos contratos también pueden asumir la forma de una subcontratación de producción; el más conocido es el contrato de trabajo a domicilio, que quizás es la única forma de subcontratación de producción a la que numerosos países reconocen naturaleza laboral6. Cuando la ejecución de estos contratos se traduce en el establecimiento de una verdadera relación de dependencia y subordinación con respecto a la empresa usuaria nos debemos preguntar si su razón de existir es la que se lee en el texto del contrato en cuestión o si más bien es el suministro de trabajo. Si la respuesta a esto último fuese afirmativa nos encontraríamos frente a una subcontratación laboral y deberemos preguntarnos en qué medida se aplicará a la misma el derecho de las obligaciones, como lo han pactado las partes, o el Derecho dei Trabajo, como correspondería en caso de tratarse de una relación laboral clásica.

Esta segunda forma de subcontratación ha ganado creciente importancia, pues cada vez son más numerosas las tareas o servicios que las empresas subcontratan (o contratan), a veces a sus antiguos asalariados, con el sólo propósito o con el efecto de que éstos presten a aquéllas los mismos servicios que antes ejecutaban dentro del marco de una relación laboral. Bajo esta forma se ha venido dando un fenómeno de contractualización de las relaciones de trabajo, que representa uno de los grandes desafíos que enfrenta el Derecho del Trabajo a la hora actual.

5 Una descripción de las prácticas chilenas de colocación ínter empresas ha sido publicada por Magdalena Echeverría y Verónica Uribe, Condiciones de Trabajo en Sistema de Subcontratación, Documento de Trabajo núm. 81, OIT, Equipo Técnico Multidisciplinario para MERCOSUR y Chile, Santiago, 1998. 6 Otros países específicamente excluyen al trabajo a domicilio del campo de protección de la legislación laboral. Por ejemplo, en Panamá en virtud de una reforma de 1986 se dispuso que los trabajadores a domicilio no son trabajadores con el alcance que el Código de Trabajo da a la palabra trabajador.

Rasgos comunes a ambas formas de subcontratación y definición propuesta por la OIT

Dos formas de subcontratación

A - Relación de trabajo triangular, B - Trabajador en dependencia de facto con la empresa usuaria, sin que exista teóricamente subordinación jurídica. • . En ninguno de los dos casos existe una relación directa de trabajo entre el trabajo y la empresa usuaria. Sin embargo: a) el trabajador está integrado económicamente a la empresa usuaria, b) y depende efe facto de ella.

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Si bien las dos formas antedichas de subcontratación son conceptualmente diferentes presentan dos rasgos comunes:

El primero de ellos es la existencia de una relación de dependencia y subordinación de facto entre el trabajador en régimen de subcontratación, cualquiera sea su forma, y la empresa usuaria.

El segundo es la ausencia de una relación de trabajo directa entre dicho trabajador y la empresa usuaria, ya sea porque su relación es de naturaleza contractual (una labor o un servicio), o bien porque tiene una relación de empleo con un tercero (contratista o intermediario).

Estos rasgos llevaron a la Oficina Internacional del Trabajo a proponer la siguiente definición, la que perseguía el propósito de cubrir tanto la subcontratación de mano de obra como la de tareas o de servicios personales:

[A efectos del presente Convenio] ... la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria») por una persona (designada como «trabajador en régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales siempre que el trabajador en régimen de subcontratación no sea empleado de la empresa usuaria.

¿Por qué se recurre a la subcontratación laboral?

/Por qué ha crecido el recurso a la subcontratación laboral?

I - FACTORES DETERMINANTES • . El entorno económico se ha vuelto mucho más competitivo y las empresas se

han visto obligadas a racionalizar su organización productiva. • . El modelo de producción fordista ha dado paso al modelo toyotista • . Para las empresas ha sido más fácil reducir el costo Jaboral que otros costos. •

II - FACTORES COADYUVANTES • . El desempleo ha aumentado, por lo que se dispone de una gran reserva de

trabajadores disponibles a trabajar bajo condiciones que no hubiesen aceptado en un mercado de trabajo con escasez de mano de obra.

• . Los sindicatos han perdido poder, y por ende capacidad de movilización para resistir a los cambios impuestos por la nueva estrategia empresarial

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• . La flexibilización de la legislación laboral ha permitido y facilitado el recurso a la subcontratación

• . Las políticas de ajuste impulsadas por los ideólogos neoliberales han visto con buenos ojos una gran mayoría de prácticas flexibilizadoras, incluyendo la subcontratación laboral, y a menudo las han fomentado.

La subcontratación laboral no es un fenómeno nuevo. Bajo su primera forma, la intermediación en el suministro de mano de obra, tiene una largísima tradición en industrias como la construcción, trabajos públicos, minería, agricultura, plantaciones y maderera. Bajo su segunda forma, la subcontratación de producción tiene una tradición no menos larga en industrias como la confección o el calzado, a través de la contrata a domicilio, a las que más recientemente se han agregado muchas otras industrias; en contraste, la subcontratación de servicios y la de labores sólo se han desarrollado más recientemente. En cualquier caso queda muy claro que lo que durante mucho tiempo fue una práctica relativamente limitada a ciertas actividades, se ha venido transformando en una estrategia a la que los empleadores recurren con creciente frecuencia, y ello por diversos motivos.

Uno de ellos es la especialización, relacionada con la evolución que han conocido los sistemas de organización empresarial luego del abandono del modelo llamado fordista, que se caracterizaba por la concentración en la empresa de todas las funciones, en beneficio de otros modelos como el toyotista que tiende a concentrar en la empresa lo que llamaríamos sus actividades nucleares, externalizando aquéllas que se consideran periféricas, cuya ejecución es encomendada a contratistas externos. Al principio esta subcontratación tenía por objeto actividades o servicios claramente separables de lo que constituía el giro principal de la empresa; por ejemplo ya es clásica la subcontratación de servicios como la seguridad, mantenimiento y restauración del personal de la empresa usuaria. Sin embargo, este fenómeno se ha acentuado últimamente para comprender un número creciente de tareas, relacionadas con actividades en las que se tiende a reconocer que hay empresas especializadas que pueden ofrecer servicios también especializados, en condiciones más ventajosas que si la empresa usuaria los tomara directamente a su cargo; por ejemplo, se recurre a empresas prestadoras de servidos para actividades como la computación y el bodegaje.

Adviértase que en este último caso la subcontratación tiene por objeto una actividad o servicio cuyo suministro o gestión se aseguran por una empresa contratista con su propio personal. Además, aún cuando las tareas subcontratadas se llevan a cabo dentro del recinto de la usuaria, en la mayor parte de los casos no se dan situaciones de relación directa entre la empresa usuaria y la mano de obra de la prestadora del servicio. De ahí que en una inmensa mayoría de casos no parecería que deba haber motivos para cuestionar la autenticidad de la subcontratación, ni tampoco para pretender que los trabajadores del prestador de servicios deban ser asimilados a los de la empresa usuaria. Sin embargo, también

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es claro que esta práctica tiene como efecto secundario la ruptura de la unidad del colectivo laboral en la empresa usuaria.

El segundo motivo se relaciona con el costo de la mano de obra que emplea directamente la empresa usuaria, sumado al carácter más o menos rígido de la legislación laboral y que limita las posibilidades que tiene el empleador de ajustar su plantilla de personal en función de sus ciclos de actividad. Ambos factores inducen a que la empresa defina su plantilla permanente dentro de los límites de lo que considera indispensable para operar en condiciones de baja actividad, recurriendo a lo que se conoce como mano de obra periférica (es decir a la contratación de mano de obra externa) cuando aumenta la demanda, con lo que minimizará sus costos fijos de personal. Otra estrategia puede consistir en guardar la mano de obra más calificada dentro de la empresa, externalizando el suministro de personal para las tareas que demanden menor calificación.

El desarrollo de estas estrategias empresariales se ha visto muy considerablemente facilitado en los últimos años, por cuatro motivos. El primero ha sido el aumento de las tasas de desempleo, lo que hizo crecer la fuerza laboral en búsqueda de empleo, y dispuesta a aceptar trabajo en condiciones precarias que no se ofrecerían en un mercado de trabajo con escasez de mano de obra. El segundo fueron las reformas introducidas en la legislación de muchos países, con miras a flexibilízar la legislación laboral permitiendo el recurso a formas de trabajo distintas de lo que durante muchos años se consideró como la relación laboral típica, y que hoy tiende a dejar de serlo. El tercero fue el debilitamiento de los sindicatos, que perdieron poder, por lo que no pudieron oponerse a las nuevas estrategias empresariales. El cuarto fue la propia política seguida por las autoridades públicas, que en el marco de sus políticas de ajuste y de desregulacíón de todos los mercados, incluyendo al de trabajo, a menudo han permitido y a veces inclusive estimulado el desarrollo de mercados de trabajo secundarios o paralelos, a través de estas y otras prácticas laborales.

Posición de los trabajadores en régimen de subcontratación

Ventajas v desventajas dimanantes de la subcontratación laboral

Ventajas para la empresa

a) Ajuste de la plantilla en función de la curva de actividad de la empresa; b) Posibilidad de externalizar - fases de producción; - actividades periféricas • . Con el objeto de poder concentrarse en sus actividades centrales

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RJ B L Desventajas para el trabajador Desigualdad de trato en materia de: a) Derechos colectivos; b) Seguridad social c) Salarios y condiciones de trabajo d) Seguridad del empleo e) Protección en caso de insolvencia f) Seguridad industrial g) Protección de la maternidad

Si ya hemos visto las ventajas que la subcontratación laboral ofrece a los empleadores corresponde también que examinemos las desventajas que de ella se derivan para los trabajadores.

De ellas, sin duda la más importante es la desigualdad de trato con respecto a los empleados de la empresa usuaria, para la cual directa o indirectamente prestan servicios. Cuando la relación jurídica en la que son parte asume la forma de una subcontratación de mano de obra, los trabajadores de la empresa subcontratista casi siempre son reclutados con salarios y condiciones de trabajo inferiores a aquéllos de la empresa usuaria, que a menudo ejecutan tareas similares o equivalentes. Tampoco gozan de la misma seguridad del empleo, en la medida en que la empresa subcontratista por lo general está limitada por un contrato de duración determinada con la empresa usuaria; motivo por el cual sus trabajadores no tienen expectativas de empleo más allá de la duración del contrato en cuestión. Otras desventajas se relacionan más directamente con la desagregación del colectivo laboral de todos aquéllos que laboran para la empresa usuaria. Si los trabajadores de esta última pueden sindicarse y negociar colectivamente con la misma, no sucede lo mismo con los de la empresa subcontratista, quienes a lo sumo podrán sindicarse y negociar coíecíivameníe con esta última, pero esto sólo en la medida en que lo permita la temporalidad y precariedad de la relación que se ha establecido entre la empresa subcontratista y la usuaria. En fin, en caso de insolvencia de la empresa subcontratista, los trabajadores de ésta difícilmente podrán hacer valer sus derechos contra la usuaria.

Cuando estamos en presencia de subcontratación de labores las desventajas para el trabajador puedan ser aún más serias, debido a que en la ausencia de una relación de trabajo no puede invocar ninguno de los derechos dimanantes de la legislación laboral. Tampoco tendrá la empresa usuaria obligación de afiliarlo a la seguridad social, y por la misma razón se le negarán derechos como la protección por riesgos profesionales o licencia y prestaciones por maternidad.

I I C I OT E C i *

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Soluciones jurídicas

Criterios desarrollados en América Latina

• Se distingue entre "patrono", "contratista" e "intermediario" • . El contratista debe demostrar que es un empresario genuino, en cuyo

caso la empresa usuaria no es considerada como "empleador"

Excepciones: la empresa usuaria puede ser considerada como responsable en ciertos casos (seguridad social, accidentes, seguridad e higiene, insolvencia del contratista)

(en algunos países) se aplica la misma solución cuando la empresa usuaria subcontrata servicios o labores propios de su actividad principal o específica

o cuando la empresa prestadora de servicios es subsidiaria de ía usuaria.

• . La simple intermediación de mano de obra no exonera a la empresa usuaria de responsabilidad

Excepciones: empresa de trabajo temporal, (y en el Perú la mano de obra suministrada por una cooperativa laboral)

• Cuando la subcontratación tiene por objeto la prestación de servicios personales o la realización de labores se aplica el principio de la primacía de la realidad; si el objeto de la subcontratación es la prestación de trabajo en condiciones reales de subordinación la empresa usuaria es considerada como un empleador, aplicándose en ese caso el Derecho del Trabajo.

La legislación laboral tiende a definir al empleador como la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo (Chile), o la que recibe y remunera un servicio prestado bajo forma de continuada dependencia o subordinación (Colombia), o quien ya sea por cuenta propia o ajena tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena de cualquier naturaleza o importancia, y ocupe trabajadores sea cual fuere su número (Venezuela), etc. En todos estos casos la legislación agrega por lo general un requisito para que el empleador sea reconocido como tal: entre la persona que presta el servicio y quien lo recibe y lo remunera debe existir un contrato de trabajo, el que puede ser expreso o tácito, oral o escrito. Ahora bien, lo que caracteriza al trabajo en régimen de subcontratación consiste precisamente en que el trabajador ejecuta un trabajo subordinado en beneficio de una empresa usuaria, con la cual no tiene un

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contrato de trabajo. De ahí que si bien la subcontratación es en sí misma un negocio legítimo la legislación laboral en América Latina se ha preocupado por sancionar aquéllas formas de subcontratación que persiguen un propósito de fraude laboral en perjuicio de los trabajadores de la empresa usuaria que trabajan en un régimen de subcontratación, es decir de quiénes prestan trabajo subordinado para ésta sin que se les reconozca calidad de asalariados de la misma. Examinaremos sucesivamente los diferentes criterios que han sido adoptados con dicho objeto.

Relaciones triangulares: distinción entre contratistas e intermediarios

La primera regla importante es la que tiene por objeto distinguir aquéllas personas que son contratistas de ios meros intermediarios de mano de obra. En ese sentido varias legislaciones disponen que los contratistas sean empleadores en sentido estricto del término, cuando contratan obras o partes de obra en beneficio de otro para ejecutarlas por cuenta propia y sin sujeción a éste (México Ley Federal del Trabajo, Art. 13., República Dominicana, Código del Trabajo, Art. 12; Panamá, Código del Trabajo, Art. 89). Cuando se cumplen esos requisitos el contratista no es intermediario, sino patrono, a condición de que ejecute trabajos con equipo o capitales propios (Guatemala, Código del Trabajo, Art. 5o, Costa Rica, Código del Trabajo, Art. 3). Se debe entender, sin embargo, que los contratistas asumen todos los riesgos, y realizan los trabajos con sus propios medios y autonomía técnica y directiva, como lo aclara el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, Art. 34. Si se cumple con esas condiciones la empresa usuaria no asumirá ninguna obligación con respecto a los trabajadores del contratista, pues se entiende que no ha existido fraude laboral.

A contrario sensu, se considera que los contratistas son en realidad intermediarios y solidariamente responsables con el empleador principal, cuando no disponen de elementos o condiciones propias para cumplir con sus obligaciones. Para varias legislaciones el intermediario es toda persona que, sin ser representante conocido del empleador, interviene por cuenta de este último en la contratación de trabajadores. También son intermediarios los que contratan a trabajadores para ser utilizados en la empresa de un tercero (México, LFT, Art. 12, Colombia, CST Art. 35, República Dominicana, CT Art. 7, Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo, Art. 54), o aquéllos que aún cuando aparezcan como empresarios dependientes, hacen ejecutar trabajos utilizando locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono (Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, Art. 35). En tales casos, las empresas usuarias que utilizan intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones derivadas de la ley, como lo dispone la Ley Federal del Trabajo de México, Art. 14. A veces se dispone la responsabilidad del patrono solidariamente con el intermediario (Código del Trabajo de Guatemala, Art. 5o).

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En fin, cuando el suministro de mano de obra se efectúa a través del contrato de equipo se dispone que los jefes de equipo, cuando trabajan bajo la autoridad de un empleador, son a la vez intermediarios y trabajadores (República Dominicana, CT Art. 8).

Relaciones triangulares autorizadas

Las reglas antedichas conocen sin embargo diversas excepciones, cuyo número a decir verdad se encuentra en aumento. Su objeto es permitir el establecimiento de una relación triangular en donde el trabajador mantiene un contrato de trabajo con un intermediario, quien lo ha contratado con el objeto de ponerlo a la disposición de una empresa usuaria. En estos casos la responsabilidad como empleador incumbe en su mayor parte al intermediario y no a la empresa usuaria, con la excepción de algunas que por sus propias características sólo pueden exigirse a esta última (en particular el mantenimiento de condiciones de condiciones de higiene y de seguridad indispensables para que el trabajo pueda ejecutarse).

El caso quizás más conocido de relación triangular autorizada es la empresa de trabajo temporal. Menos conocidas, pero vale la pena mencionarlas, son la cooperativa de trabajadores en el Perú y la entidad empleadora en Cuba.

El suministro de trabajadores a través de una empresa de trabajo temporal (ETT), o de servicios eventuales como se la llama en algunos países, constituye una forma de subcontratación laboral que ha ganado creciente aceptación, por la flexibilidad que brinda a los empleadores pero también por las ventajas que ofrece en muchos casos a los trabajadores. El profesionalismo de la mayor parte de las grandes empresas de trabajo temporal, y la responsabilidad con que asumen sus compromisos, también han ayudado mucho para mejorar la respetabilidad del trabajo temporal, que en algún momento llegó a ofrecer muy mala imagen como consecuencia de las prácticas inescrupulosas de algunas empresas. La misma OIT procedió en 1997 a revisar el Convenio sobre la agencias privadas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96)7, mediante la adopción de un nuevo convenio sobre Agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), el que expresamente legitima a las empresas de trabajo temporal, a la condición de que también se ofrezcan protección y garantías serias a los trabajadores contratados por ellas y suministrados a empresas usuarias8. En América Latina, un número creciente de países, entre los que figuran la Argentina, Brasil, Colombia y Perú, han reglamentado esta actividad, mientras que en otros países las empresas de trabajo temporal operan de fado.

El régimen jurídico del trabajo temporal difiere según los países, pero un rasgo común es que no se permite que la empresa usuaria recurra al mismo con el objeto o con el efecto de cubrir de manera permanente una vacante atinente a su actividad normal. Por lo común el recurso al trabajo temporal sólo está permitido cuando se dan determinados supuestos que lo justifican. Por ejemplo se lo permite

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para reemplazar a trabajadores ausentes, para cubrir vacantes de manera transitoria en la espera de un reclutamiento definitivo, para cumplir tareas no permanentes que demanden una especíalización determinada, o para atender necesidades estacionales o excepcionales de producción o de demanda de servicios. Por otra parte, el recurso al trabajo temporal puede ser prohibido en determinadas circunstancias. Por ejemplo, se lo puede prohibir cuando tiene por objeto reemplazar a trabajadores ausentes por causa de huelga, o para atender tareas de alto riesgo (pues no se tienen garantías sobre la formación de los trabajadores para el trabajo en condiciones de riesgo), o que demandan un control periódico de la salud del trabajador. Acotemos que en algunos países como Alemania, Bélgica o los Países Bajos se ha prohibido el recurso al trabajo temporal en la industria de la construcción, aparentemente debido a la propensión que tiene esta industria para los tráficos de mano de obra.

Básicamente el trabajo temporal se formaliza por medio de un doble contrato, el primero entre la empresa usuaria y la ETT (contrato de puesta a disposición de trabajadores), y el segundo entre esta última y el trabajador (contrato de misión). A tenor del primero la ETT se compromete a suministrar un trabajador para que trabaje para la usuaria en las condiciones que precisa el contrato, mediante una remuneración que la usuaria paga a la ETT por sus servicios. A tenor del segundo se precisan los derechos y obligaciones del trabajador, a quien se le reconoce condición jurídica de asalariado, con las garantías que esto conlleva, salvo las que se relacionan de manera directa con la naturaleza temporal de su empleo.

Este convenio contemplaba la prohibición de las agencias privadas de colocación con fines de lucro, o una reglamentación bastante rígida. Por colocación se entendía la actividad consistente en proporcionar un empleo a un trabajador, o un trabajador a un empleador. En 1966 la Oficina Internacional del Trabajo había emitido una opinión (no vinculante) a tenor de la cual las empresas de trabajo temporal hacían una actividad de colocación y correspondía por lo tanto que se las incluyese en el campo de aplicación del convenio 96. 8 Para una presentación del Convenio 181, y la Recomendación núm. 188 que lo completa véase Nuevas normas de ia OIT sobre ias Agendas de Empleo Privadas, en la página INTERNET del Equipo Técnico Multidisciplinario de OIT para Centroamérica, Cuba, Haití. México, Panamá y República Dominicana

La cooperativa de trabajadores es una modalidad que ha sido reglamentada en el Perú en virtud de la Ley de Fomento del Empleo de 1992. A tenor de este régimen (que luego conoció varias reformas) las empresas usuarias pueden dirigirse a una cooperativa de trabajadores, creadas con el objetivo de promoveré! empleo autónomo, por intermedio de las cuales pueden cubrir hasta un 50 por ciento de la plantilla, sin que se establezca con estos trabajadores una relación de naturaleza laboral. Únicamente la cooperativa debe reconocer a estos últimos -que tienen la calidad de socios trabajadores -ingresos y condiciones de trabajo no inferiores que los que correspondan a trabajadores pertenecientes a la empresa

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usuaria que realizan labores análogas. Como se observa, esta modalidad jurídica permite el establecimiento de una relación triangular de trabajo, pero por un lado permite que la empresa usuaria no asuma ninguna de las obligaciones dimanantes de su condición de empleador, mientras que por el otro tampoco confiere status laboral a los trabajadores, en la medida en que sus relaciones con la cooperativa de trabajadores son las que tiene ésta con sus socios mas no con sus asalariados.

Por último, la entidad empleadora cubana es una respuesta a las implicaciones jurídicas de una política de apertura económica que tuvo lugar en Cuba a partir de 1992, a la luz de ía cual se permitió la inversión extranjera en el país, por lo general en asociación con el Estado. En el marco de esta política la inversión extranjera ha aportado capitales, tecnología, organización y gestión; sin embargo, las empresas en las que ésta participa no tienen permitido contratar a su mano de obra ni remunerarla directamente. Con este último cometido se ha creado la figura de la Entidad empleadora, que es un ente estatal. A tenor de ella, la empresa usuaria con inversión extranjera contrata con la entidad empleadora el suministro y administración de la mano de obra que esta última recluta con el propósito de suministrarla a aquélla; motivo por el cual los trabajadores mantienen un vínculo contractual con la entidad empleadora y un vínculo laboral con la empresa usuaria. Los términos del contrato entre la empresa con inversión extranjera y la entidad empleadora estipulan además que la primera remunera los servicios de la segunda a un tanto alzado, en divisas convertibles. A su vez esta última remunera a los trabajadores suministrados a la primera de conformidad con las tasas fijadas por el Estado y en moneda nacional.

Subcontratación de obras, servicios o tareas

Si la subcontratación de obras o servicios es también un negocio legítimo, son varias las legislaciones nacionales que la limitan cuando de ella resulta perjuicio para el trabajador. En este sentido se han pronunciado las legislaciones de varios países, que establecen la solidaridad entre la empresa usuaria y sus subcontratistas cuando la primera subcontrata trabajos o servicios correspondientes a la actividad específica de su establecimiento (Argentina, Ley de Contrato de Trabajo, Art. 30, Panamá, CT Art. 89, Colombia, CST Art. 34, Venezuela, LOT Art. 55. Cuando la subcontratación se realiza entre una empresa principal y sus subordinadas también se contempla la solidaridad entre aquéllas, aunque tuviesen personalidad jurídica propia, si hay fraude laboral (República Dominicana, GT Art. 13), Argentina (LCT, Art. 31), o aún cuando no lo haya (Brasil, Consolidación de Leyes del Trabajo, Art. 8), o cuando la subordinada ejecuta trabajos de manera exclusiva o principal para eí beneficio de otra empresa (Panamá, CT Art. 90). Una disposición que persigue el mismo propósito se encuentra en el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, mediante la figura de la unidad de empresa, cuando existe dependencia económica o jurídica entre empresa principal y sus subordinadas y todas realizan actividades similares, conexas o complementarias, en cuyo caso se pueden unificar los salarios y

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condiciones de trabajo de los trabajadores de la empresa principal y de sus subordinadas (sin embargo la reforma introducida en 1990 permite que en ciertos casos se conceda un período de gracia antes de que las autoridades competentes declaren la unidad de empresa).

El principio de la primacía de la realidad

La naturaleza civil o comercial de la subcontratación de tareas no debería plantear dificultades cuando su objeto es la realización de un trabajo o la prestación de un servicio claramente identificados y en condiciones de relativa autonomía, o cuando se trata de una prestación de trabajo ocasional. Sin embargo, puede suceder que la subcontratación de tareas esté ocultando una verdadera relación laboral, a la cual se le ha dado una forma contractual con el propósito de que la empresa usuaria eluda sus obligaciones a tenor de la legislación laboral o de la seguridad social. De hecho, a poco de compulsar los anales de la jurisprudencia laboral de numerosos países se advierte que se trata de una práctica bastante corriente; motivo por el cual los tribunales han debido determinar en qué casos la subcontratación de tareas es civil o comercial y en cuáles es de naturaleza laboral.

La jurisprudencia, y a menudo la legislación laboral latinoamericana tradicionalmente se han inspirado en el principio que Pía Rodríguez - en su clásica obra Los Principios del Derecho del Trabajo - llama la primacía de la realidad, conforme al cual la naturaleza de una relación jurídica debe juzgarse a la luz de la realidad de los hechos antes que de las formas acordadas por las partes en aquella relación. Este principio ha sido consagrado en numerosas legislaciones, con un lenguaje que puede variar pero con un espíritu que siempre es el mismo. Por ejemplo la de México prescribe que se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un trabajo personal y quien lo recibe (Art. 21, LFT); la de República Dominicana establece que el contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos (Código del Trabajo, Principio IX). Con mayor énfasis aún, en Panamá se declara que es nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido en simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de persona o de cualquier otro medio (Código de Trabajo, Art. 63); disposición que también reproduce la legislación argentina (Ley de Contrato de Trabajo, Art. 14).

La sanción de estas prácticas, como lo precisa el Código de Trabajo de Panamá (Art. 91) y lo han consagrado las decisiones jurisprudenciales de muchos otros países, es la asimilación de la subcontratación aparente a la relación de trabajo.

Prueba de la naturaleza laboral de la subcontratación de tareas

Con el objeto antedicho la jurisprudencia ha reconocido numerosos indicadores de dependencia y subordinación, que ayudan a determinar en qué casos la subcontratación de tareas debe ser asimilada a una relación laboral y en

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cuáles no. Sin ser exhaustiva, una lista de los mismos fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo: este criterio puede ser de gran utilidad cuando las tareas a realizar en virtud de la subcontratación de labores no han sido determinadas, o la determinación es muy imprecisa. Esto puede hacer presumir que el objeto real de la subcontratación ha sido la prestación de trabajo en general y no la de un trabajo en particular.

b) Tiempo de trabajo v otras condiciones de trabajo: si los horarios reales de trabajo se asemejan a una jornada laboral a tenor la legislación laboral, es muy posible que se tratará de una verdadera relación de trabajo;

c) Forma de efectuarse el pago: un rasgo importante de la relación de trabajo es el pago de la remuneración a intervalos regulares. Si así sucede en ios hechos es muy posible que la subcontratación sea de naturaleza laboral.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se trata de características inherentes a una relación laboral. Si la persona a quien se ha subcontratado una tarea está obligada a desempeñarla personalmente, bajo supervisión de la empresa usuaria tendremos indicios muy serios de que el objeto del contrato es la prestación de trabajo y no la realización de un trabajo.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: a menudo la empresa subcontratista no tiene capacidad financiera, ni posee las herramientas, materiales o maquinaria necesarios para ejecutar el contrato, que e son suministrados por la empresa usuaria. A veces la simulación lega hasta el refinamiento de entregar el equipo a la subcontratista, bajo una fórmula de ¡easing o similar, siendo así que su propietario real es la empresa usuaria, para quien el contratista trabaja a menudo con exclusividad. Si estos elementos se encuentran presentes es muy posible que el aporte principal del subcontratista sea su trabajo; motivo por el cual su relación debería ser considerada de naturaleza laboral.

f) Otros: en fin, otros indicadores de dependencia no menos importantes que los anteriores serían la asunción de ganancias o pérdidas por el subcontratista, la regularidad de su trabajo (si es ocasional no existirá relación de trabajo, pero sí puede haberia si la prestación contratada es regular), la exclusividad o no para la usuaria, y en fin la manera como las actividades subcontratadas están integradas o no en las de la empresa usuaria.

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Comentarios finales

Retos actuales del Derecho del Trabajo

• . Crece el trabajo informal: ocho de cada diez nuevos empleos en América Latina se generan en el sector informal. Los trabajadores informales son trabajadores como los demás; a menudo son trabajadores subordinados, cuando menos económicamente. Están tan necesitados de protección como los trabajadores asalariados. Sin embargo, están desprotegidos.

• . Disminuye el trabajo asalariado: las empresas del sector moderno de la economía generan cada vez menos empleos asalariados.

• . La legislación laboral es revisada a la baja: dentro del marco de las políticas de ajuste económico, se flexibiliza la legislación laboral, disminuyendo los niveles de protección tradicionales.

• . El trabajo atípico se banaliza: proliferan numerosas formas de contratación laboral distintas de la llamada relación de trabajo típica, la que deja de ser verdaderamente típica.

• . La relación laboral se contractualiza: el contrato de trabajo es reemplazado por el contrato de servicios o ia subcontratación cuyo objeto es la realización de labores subordinadas de facto fuera del marco del Derecho del Trabajo.

• . Se desagrega el colectivo laboral: dentro de una misma empresa los trabajadores están sometidos a regímenes jurídicos diferentes y a menudo no son empleados de la empresa principal, sino de una subsidiaria o contratista de obra o de servicios de la primera.

• . Se acentúa el cuestionamiento ideológico: se planta que así como el Estado ha desmantelado la protección de la industria nacional también debe desmantelar la protección del trabajo.

La extensión del trabajo en régimen de subcontratación refleja uno de los grandes retos que enfrenta el Derecho del Trabajo al concluir el presente siglo y comenzar el nuevo milenio. Este reto es a la vez el de la atipicidad y el de la contractuaiización. El primero está dado por el reemplazo de la relación de empleo tradicional, tal como ha sido formulada por el Derecho del Trabajo (empleo por cuenta ajena, subordinado, a tiempo completo, para un solo empleador y protegido contra el despido injustificado), por formas alternativas de relaciones jurídicas laborales con atributos bien diferentes," empleo triangular, a tiempo parcial, de duración determinada, desprotegido frente el despido, etc. El trabajo en régimen

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de subcontratación corresponde precisamente a estas formas alternativas de empleo, que como ya hemos visto, han sido llamadas atípicas. Pero además, cuando el trabajo en régimen de subcontratación tiene por objeto la prestación de labores bajo una forma distinta de la relación de trabajo nos encontramos en presencia de un segundo fenómeno, que es la tendencia a contractualizar las relaciones laborales, con el objeto o con el efecto de sacarlas del ámbito protector del Derecho del Trabajo.

El Derecho del Trabajo ha sabido elaborar fórmulas para enfrentar a estos dos retos, pero no ha podido impedir que la subcontratación se extienda bajo cualquiera de sus modalidades. Si para algunos esto puede ser visto como un fenómeno criticable también está indicando que la organización del trabajo se ha vuelto extremadamente complicada y que las empresas se enfrentan con un entorno competitivo tan fuerte que deben extremar su inventiva para sobrevivir. Así como antes se cuestionaba la razón de ser de la flexibilidad laboral, hoy día las preguntas se formulan más bien en torno a los límites que debe tener aquella flexibilidad, pues ya todos acuerdan que en algún grado debe existir. Estas preguntas deberían formularse con respecto a la subcontratación y debería motivar respuestas capaces de equilibrar los intereses de empleadores y trabajadores.

Por encima de estos retos se encuentra un tercero, que quizás es el más importante de todos. Se trata del creciente cuestionamiento ideológico del Derecho del Trabajo, como lo hace la filosofía neoliberal predominante, al punto que emplea la expresión Reglamentación del Mercado de Trabajo, siendo así que su diferencia con la denominación Derecho del Trabajo va mucho más allá de la pura semántica.

Hasta hace relativamente pocos años pensábamos que el Derecho del Trabajo sólo podía evolucionar de manera por así decirlo geológica, o por sedimentaciones sucesivas, asumiéndose que toda nueva legislación laboral solamente podía mejorar las garantías sociales ya existentes, que se suponían definitivamente adquiridas e intangibles. Hoy debemos convencernos que ia realidad muestra otra cosa, y que casi al iniciarse un nuevo milenio el Derecho deí Trabajo se encuentra en una verdadera encrucijada. No sólo retrocede sino que además se lo cuestiona en su propia esencia, y a menudo se io ofrece en sacrificio, como víctima propiciatoria en los altares modernos de la mundialización, la eficacia, la competitívidad y otras deidades que nos prometen una riqueza futura que supuestamente será para todos. Resta que quedan bastantes dudas sobre la eficacia de estos sacrificios, y aún más sobre la llegada de la riqueza prometida para todos; en cambio, es de mucho temer que sin los valores de justicia y progreso social que encarna el Derecho del Trabajo, nuestra Humanidad será un poco más pobre.

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CAPITULO III MÉTODO

3.1 Tipo de investigación

El presente estudio es de tipo descriptivo documental, ya que determina, analiza y mide la problemática en la contratación de personal en la industria de la construcción para con base en ello, establecer una propuesta en la modalidad de subcontratación laboral que conlleve a disminuir los costos directos en obra.

3.2 Hipótesis

H I : Con la modalidad de subcontratación laboral en el personal de la construcción, se disminuirán los costos fijos y las demandas.

3.3Modelo operacional de las variables de la hipótesis

X1: Subcontratación laboral en el personal de la construcción

Y1: Disminución de costos fijos

Variable Independiente

Y2: Disminución de las demandas

Variable Dependiente

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3.4 Descripción de las variables de la hipótesis

X1: Subcontratación Laboral.- Forma de contratación del personal de la construcción que desliga de compromisos laborales y jurídicos al contratante sin violar la ley federal del trabajo, que se puede lograr a través de servicios de terceros.

Y1: Costos Fijos.- Son aquellos que en su magnitud permanecen constantes o casi constantes, independientemente de las fluctuaciones en los volúmenes de producción y/o venta. Resultan constantes dentro de un margen determinado de volúmenes de producción o venta. Ejemplos: depreciaciones (método en línea recta), primas de seguros sobre las propiedades, rentas de locales, honorarios por servicios, etc.

Y2: Demanda Laboral.- Demanda es una reclamación que se hace en base al ejercicio de un derecho sobre prestaciones pecuniarias o de carácter económico, y en materia laboral es la que se hace derivada de una relación de trabajo, se presenta ante la autoridad judicial correspondiente que en materia laboral es la Junta Local de Conciliación y Arbitraje

3.5 Diseño de la investigación

El presente estudio, esta dado bajo el esquema no experimental (Dankhe 1988) dado la imposibilidad por parte del investigador de manipular las variables independientes, máxime que se trata de leyes laborales, por lo que solo se estudia el fenómeno en su contexto natura!.

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CAPITULO IV

CONCEPTOS DE LAS RELACIONES LABORALES Y CONTRATACIÓN

TRABAJADOR PATRÓN

OBJETIVO: Entender precisamente el concepto legal de trabajador; independientemente del origen de la relación.

LEY FEDERAL DEL TRABAJO TITULO PRIMERO. Principios generales.

Artículo 8. Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado.

Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido para cada profesión u oficio.

Artículo 9 La categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la designación que se de al puesto.

Son funciones de confianza Jas de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y, las que se relacionen con trabajos personales del patrón dentro de la empresa o establecimiento.

Artículo 10 Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores.

Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquel, lo será también de estos.

Art. 11 Los directores, administradores, gerentes y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración en la empresa o establecimiento, serán considerados representantes del patrón y en tal concepto lo obligan en sus relaciones con los trabajadores.

Art. 12 Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de una u otras para que presten servicios a un patrón.

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Art. 13 No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propio suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con Jos trabajadores.

Art. 14 Las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta Ley y de los servicios prestados.

Los trabajadores tendrán los derechos siguientes: I. Prestarán sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán los

mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento; y

II. Los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo los salarios de los trabajadores.

Art. 15 En las empresas que ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra y que no dispongan de elementos propios suficientes de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13, se observarán las normas siguientes: I. La empresa beneficiaría será solidariamente responsable de las

obligaciones con los trabajadores; y II. Los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios

tendrán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria. Para determinar la proporción, se tomarán en consideración las diferencias que existan en los salarios mínimos que rijan en el área geográfica de aplicación en que se encuentren instaladas las empresas y las demás circunstancias que puedan influir en las condiciones de trabajo.

Artículo 18. En la interpretación de las normas de trabajo se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2° y 3o. En caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador.

Artículo 20. Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario.

Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, medíante el pago de un salario.

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La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo y el contrato celebrado producen los mismos efectos.

Artículo 21. Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.

RELACIÓN DE TRABAJO. CUANDO SE PRESUME SU EXISTENCIA. De acuerdo con lo dispuesto en los Art. 8°, 10° y 21° de la ley laboral,

trabajador es la persona que presta a otra, física o moral, un servicio personal subordinado; patrón es quien utiliza las actividades de uno o varios empleados y se presume la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta el servicio y quien lo recibe. Ahora bien, si el demandado niega el vínculo, pero acepta ser el propietario del negocio y los testigos del actor señalan que conocieron a éste, en dicho establecimiento, porque era quien los atendía, así como a los demás clientes, debe entenderse que ello lo desempeñaba bajo las indicaciones del patrón y el mismo recibía la actividad en su beneficio, lo cual hace presumir el nexo, conforme a lo establecido en el precepto 21 en cita, máxime cuando el reo se limitó a negarlo, sin explicar que fuera de otra naturaleza.

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Amparo directo 1014/99. Daniel Márquez Padilla. 27 de enero de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Carlos Díaz Cruz.

RELACIÓN LABORAL. CARGA DE LA PRUEBA. Si la parte patronal demandada, en su escrito de contestación de demanda

negó la existencia de la relación de trabajo, argumentado que el trabajador sólo le prestaba sus servicios de manera ocasional, en función de que tenía un taller para reparar las unidades de automotrices de su propiedad cuando éstas así lo requerían, por lo cual se cubría su importe; como tal negativa contiene implícitamente una afirmación , en el sentido de que la relación que existió entre el citado trabajador y la empresa de referencia se debió a un contrato de distinta índole al de trabajo, correspondía a esta última demostrar su afirmación.

PATRÓN, CALIDAD DE. CÓMO DEBE DETERMINARSE CUANDO EN EL JUICIO LABORAL EXITEN DOS O MÁS DEMANDADOS.

Para determinar como precisión quiénes de los codemandados tienen el carácter de patrones no basta con que uno de ellos admita la existencia de la relación laboral, sino que se requiere, necesariamente, un estudio pormenorizado y en conciencia de las pruebas de los autos, como lo dispone el artículo 841 de la Ley Federal del Trabajo; de manera que si la Junta no efectúa tal análisis, el laudo

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que al respecto pronuncie es violatorio de las garantías de legalidad y seguridad jurídica consagradas a favor de todo gobernado por los Art. 14 y 16 de la Constitución Federal, atendiendo a que cuando el trabajador señala en su demanda que prestó indistintamente sus servicios para todos los demandados, no es congruente resolver que como sólo uno de ellos aceptó la relación laboral deba absolverse a los demás, ya que este criterio podría dar lugar a que uno de los codemandados que fuera insolvente asumiera la responsabilidad del conflicto, con el solo afán de liberar a los demás de responsabilidad y con ello quedaría desprotegido el interés jurídico del referido trabajador.

RELACIÓN LABORAL. CUANDO PUEDE DESPRENDERSE DE UN CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL. La celebración de un contrato denominado de "comisión mercantir, en el que aparece la demandada como comitente y un tercero como comisionista, en el cual se pacta la contratación de trabajadores por este último, no debe llevar necesariamente a la consideración de que la invocada relación laboral entre aquellos y la demandada sea inexistente, pues primeramente debe analizarse la verdadera naturaleza jurídica de ese contrato de comisión, tanto en su clausulado, como su observancia y operatividad en la realidad, por que de llegar a establecerse de los hechos, que se generó una verdadera relación de trabajo entre la demandada como empleadora y el comisionista, debe estarse a lo dispuesto por el Artículo 10 de la Ley Federal del Trabajo, que dice: "Patrón, es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores.- Si el trabajador, conforme a lo pactado a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquel, lo será también de estos.", o bien, sí a pesar de la celebración del referido contrato, existe una verdadera subordinación de los actores hacia la demandada, funge entonces eJ comisionista que contrató directamente a los trabajadores, simplemente como intermediario en tal vinculo contractual, por lo que se tendría por acreditada la citada relación laboral entre actores y demandada. Máxime si ella resulta beneficiada con los servicios de los empleados y no consta lo contrario sino incluso, implícitamente lo aceptó al reseñar la mecánica en que opera el establecimiento en el cual laboraban los trabajadores, obteniendo utilidades por las ventas realizadas en este.

RELACIÓN LABORAL. CASO EN QUE DEBE DECRETARSE CONDENA EN FORMA SOLIDARIA A LOS CODEMANDADOS.

El criterio sostenido por la cuarta sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sentido de que sí un trabajador demanda a dos personas y una de ellas reconoce la relación laboral y a la otra se le tienen por contestada la demanda en sentido afirmativo, hace prueba en contrario el hecho de que el

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trabajador admita en la confesional a su cargo que quien lo contrató fue el codemandado que reconoció la relación laboral y que por ello es correcta la determinación de la Junta al tener por existente la relación laboral únicamente con la persona que asumió la responsabilidad de la contratación, por que de esa manera quedan salvaguardados los intereses del trabajador; sin embargo, no se actualiza esa hipótesis en los casos en que el Juicio no solo se tiene por contestada la demanda en sentido afirmativo, salvo prueba en contrario, a uno de los demandados, sino que existen elementos de convicción que demuestran que el vínculo laboral se dio indistintamente con ambos demandados, por lo que en estos casos, aún cuando la persona que compareció al juicio haya asumido la responsabilidad de responder a ¡as consecuencias del conflicto por admitir que solo con el existió dicho nexo, la condena relativa debe hacerse para que ambos demandados respondan al cumplimiento y pago de las prestaciones exigidas en forma solidaria y mancomunada, puesto que ante tal situación no solo se configura la presunción de la existencia de la relación de trabajo por la confesión ficta decretada en contra deJ demandado que dejó de presentarse al Juicio, sino que se acredita plenamente su existencia con la constancia que obra en el expediente.

CONFIANZA, TRABAJADORES DE. DEBE EXISTIR DISPOCICIÓN EXPRESA DE LA LEY PARA CONSIDERARLOS COMO TALES.

El estatuto jurídico de los trabajadores al servicio de los poderes del Estado, Municipios y Organismos Coordinados y descentralizados de carácter estatal, en su Artículo 5 fracción V, prevé que los empleados y funcionarios de los organismos públicos coordinados y descentralizados de carácter estatal, para ser considerados como trabajadores de confianza, deberán estar regulados sus cargos en las respectivas leyes de su institución, por lo que no es posible que el trabajador sea considerado de confianza, por haber sido designado director de un organismo público descentralizado. En efecto es preciso remitirse a la Ley respectiva de su institución, pues para determinar que los empleados y funcionarios de los organismos públicos coordinados y descentralizados tienen la categoría de confianza, debe estarse a la disposición expresa que regula a los trabajadores de los organismos públicos coordinados y descentralizados.

VELADORES. NO DEBEN SER CONSIDERADOS COMO TRABAJADORES DE CONFIANZA NI QUE PERTENECEN A UN CUERPO DE SEGURIDAD (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TAMAULIPAS).

De una armónica interpretación de los Artículos 75 y 203 de! Código Municipal del Estado de Tamaulipas, se pone de manifiesto que los trabajadores de confianza son aquellos que realizan funciones de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización; mientras que la de los agentes de seguridad pública es la de

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mantener la tranquilidad y el orden público, protegiendo los intereses de la sociedad; luego entonces, si el trabajador es velador y desempeña su función en un almacén, aunque este corresponda a una dependencia municipal, ello no le da la capacidad de trabajador de confianza, ni que pertenece a algún cuerpo de seguridad pública.

TRABAJO A DESTAJO, NO ES SUCEPTIBLE DE REDUCCIÓN EN EL SALARIO.

El trabajador a destajo se caracteriza por tomar o dar una obra ajustada en cierta cantidad y excluye la posibilidad de que el salario sea susceptible de reducción, lo que solo podría tener lugar cuando se trata de un jornal previamente convenido sujeto a un horario determinado, o cuando se modifica en perjuicio del obrero la base pactada para el pago respectivo.

RELACIÓN DE TRABAJO, CARGA DE LA PRUEBA DE LA, CUANDO EL PATRÓN AFIRMA QUE ES DE CARÁCTER CIVIL.

Corresponde la carga de la prueba al patrón y no al trabajador, cuando aquél, al contestar la demanda, niega la relación de trabajo y acepta que existió contrato civil celebrado en forma verbal entre él y el actor para que éste trabajase en un predio propiedad del demandado y luego repartir las ganancias.

HORAS EXTRAS. CUANDO PATRÓN Y TRABAJADOR PACTAN UNA JORNADA LABORAL INFERIOR A LA ESTABLECIDA POR LA LEY, EL TIEMPO QUE EN EXCESO DE LA MISMA SE LABORE SERÁ CONSIDERADO COMO EXTRAORDINARIO.

De conformidad con el Art. 59 de la Ley Federal del Trabajo, el trabajador y el patrón fijarán la duración de la jornada de trabajo, sin que pueda exceder de los máximos legales. De lo que se advierte que las partes pueden convenir, en el contrato individual o en el colectivo, una jornada laboral menor a la fijada por la ley; por lo que el tiempo que exceda, en su caso, a lo convenido por las partes, debe ser computado como tiempo extraordinario.

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CONTRATOS DE TRABAJO EXISTENTES.

OBJETIVO: Contratar los servicios para el propósito concreto.

Conocer los distintos tipos de Contratos laborales que existen.

Art. 4 No se podrá impedir el trabajo a ninguna persona, ni que se dedique a la profesión, industria o comercio que le acomode siendo lícito. El ejercicio de estos derechos solo podrá vedarse por resolución de la autoridad competente cuando se ataquen los derechos de tercero o se ofendan los de la sociedad: I.- Se atacan los derechos de tercero en los casos previstos en las leyes y en los siguientes:

a) Cuando se trate de sustituir o se substituya definitivamente a un trabajador que haya sido separado sin haberse resuelto el caso por la Junta de Conciliación y Arbitraje.

II.- Se ofenden los derechos de la Sociedad en los casos previstos en las leyes y en los siguientes:

a) Cuando declarada una huelga en los términos que establece esta ley, se trate de sustituir o se substituya a los huelguistas en el trabajo que desempeñan, sin haberse resuelto el conflicto motivo de la huelga, salvo lo que dispone el Art. 468.

b) Cuando declarada una huelga en iguales términos de licitud por la mayoría de los trabajadores de una empresa, la minoría pretenda reanudar sus labore o siga trabajando.

Art. 5 Las disposiciones de esta Ley son de orden público, por lo que no producirá efecto legal, ni impedirá el goce y el ejercicio de ios derechos, sea escrita o verbal, la estipulación que establezca: I. Trabajos para niños menores de catorce años; II. Una jornada mayor que la permitida por esta Ley; III. Una jomada inhumana por lo notoriamente excesiva, dada la índole del trabajo, a juicio de la Junta de Conciliación y Arbitraje; IV. Horas extraordinarias de trabajo para los menores de dieciséis años; VI. Un salario que no sea remunerador, a juicio de la Junta de Conciliación y Arbitraje; VIL Un plazo mayor de una semana para el pago de los salarios a los obreros; XI. Un salario menor que el que se pague a otro trabajador en la misma empresa o establecimiento por trabajo de igual eficiencia, en la misma clase de trabajo o igual jornada, por consideración de edad, sexo o nacionalidad;

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XI!. Trabajo nocturno industrial, o el trabajo después de las veintidós horas, para menores de dieciséis años; y

En todos estos casos se entenderá que rigen la Ley o las normas supletorias en lugar de las cláusulas nulas.

Art. 20 Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario.

Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su firma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo subordinado, mediante el pago de un salario.

La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado producen los mismos efectos.

Art. 21 Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.

Art. 22 Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores de catorce años y de los mayores de esta edad y menores de dieciséis que no hayan terminado su educación obligatoria, salvo los casos de excepción que apruebe la autoridad correspondiente en que a su juicio haya compatibilidad entre los estudios y el trabajo.

Art. 23 Los mayores de dieciséis años pueden prestar libremente sus servicios, con las limitaciones establecidas en esta ley. Los mayores de catorce y menores de dieciséis necesitan la autorización de sus padres o tutores y a falta de ellos, del sindicato a que pertenezcan, de la Junta de Conciliación y Arbitraje, del Inspector del Trabajo o de la Autoridad Política.

Los menores trabajadores pueden percibir el pago de sus salarios y ejercitar las acciones que les correspondan.

Art. 24 Las condiciones de trabajo deben hacerse constar por escrito cuando no existan contratos colectivos aplicables. Se harán dos ejemplares por lo menos, de los cuales quedarán uno en poder de cada parte.

Art. 25 El escrito en que consten las condiciones de trabajo deberán contener: Nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio del trabajador y del patrón. Si la relación de trabajo es por obra o tiempo determinado o tiempo indeterminado. El servicio o servicios que deban prestarse, los que se determinarán con la mayor precisión posible.

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El lugar o los lugares donde deba prestarse el trabajo; La duración de la jornada; La forma y el monto del salario; El día y lugar de pago del salario; y La indicación de que el trabajador será capacitado o adiestrado en los términos de los planes y programas establecidos o que se establezcan en la empresa, conforme a lo dispuesto en esta Ley; y Otras condiciones de trabajo, tales como días de descanso, vacaciones y demás que convengan el trabajador y el patrón.

Art. 26 La falta del escrito a que se refieren los Art. 24 y 25 no priva al trabajador de los derechos que deriven de las normas de trabajo y de los servicios prestados, pues se imputará al patrón la falta de esa formalidad.

Art. 28 Para la prestación de servicios de los trabajadores mexicanos fuera de la República, se observarán las normas siguientes:

Art. 31 Los contratos y las relaciones de trabajo obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a las normas de trabajo, a la buena fe y a la equidad.

Art. 35 Las relaciones de trabajo pueden ser para obra o tiempo determinado o por tiempo indeterminado. A falta de estipulaciones expresas, la relación será por tiempo indeterminado.

Art. 36 El señalamiento de una obra determinada puede únicamente estipularse cuando lo exija su naturaleza.

Art. 37 El señalamiento de un tiempo determinado puede únicamente estipularse en los casos siguientes:

I. Cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a prestar; II. Cuando tenga por objeto sustituir temporalmente a otro trabajador; y HI. En los demás casos previstos por esta Ley.

Art. 39 Si vencido el término que se hubiese fijado subsiste la materia del trabajo, la relación quedará prorrogada por el tiempo que perdure dicha circunstancia.

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Art. 57 El trabajador podrá solicitar de la Junta de Conciliación y Arbitraje la modificación de las condiciones de trabajo cuando el salario no sea remunerador o sea excesiva la jornada de trabajo o concurran circunstancias económicas que la justifiquen.

El Patrón podrá solicitar la modificación cuando concurran circunstancias económicas que la justifiquen.

Art. 83 El salario puede fijarse por unidad de tiempo, por unidad de obra, por comisión, a precio alzado o de cualquier otra manera.

Cuando el salario se fije por unidad de obra, además de especificarse la naturaleza de ésta, se hará constar la cantidad y calidad del material, el estado de la herramienta y útiles que el patrón, en su caso, proporcione para ejecutar la obra y el tiempo por el que los pondrá a disposición del trabajador sin que pueda exigir cantidad alguna por concepto del desgaste natural que sufra la herramienta como consecuencia del trabajo.

HORAS EXTRAS. DEBEN CONSIDERARSE Y PAGARSE COMO TALES CUANDO LA JORNADA LABORADA ES MAYOR DE LA QUE PACTARON EL PATRÓN Y EL TRABAJADOR, AUNQUE ÉSTA SEA INFERIOR A LA QUE FIJA LA LEY.

Aun cuando el patrón y el trabajador, con fundamento en el Art. 59 de la Ley Federal del Trabajo, hayan acordado el desempeño de las labores dentro de una jornada inferior de la máxima establecida en la ley; se debe estimar como extraordinario el tiempo laborado después del periodo acordado, inclusive dentro de los limites del máximo establecimiento en la ley, porque eso se aparta de lo que convinieron las partes en relación al horario que el trabajador debe estar a disposición para la prestación de sus servicios.

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CONTRARIO A DESTAJO. SI DA MOTIVO A UNA RELACIÓN LABORAL Y ESTÁ PROTEGIDO POR LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.

El artículo 35 de la Ley Federal del Trabajo, establece que las relaciones de trabajo pueden ser por obra o tiempo determinado, o por tiempo indeterminado, y el diverso 36 ibidem dispone que el señalamiento de una obra determinada puede únicamente estipularse cuando lo exija su naturaleza. De acuerdo con lo anterior, el contrato de trabajo tiene características propias que se resumen en tres: obligación por parte del trabajador de prestar un servicio, empleando su fuerza física o intelectual; obligación del patrón de pagar a aquél una retribución, y la relación de dirección y dependencia en que el trabajador se encuentra colocado frente al patrón. Ahora bien, si la parte demandada aceptó que la calidad del trabajo desarrollado por el quejoso fue a destajo, labor que se caracteriza porque el trabajador gana según lo que realice, es inconcuso que la relación laboral entre el inconforme y la parte demandada sí se dio, por estar acreditadas las características a que se ha hecho mención y, en consecuencia, tal relación está protegida por el derecho laboral.

HORAS EXTRAS. RESULTA IMPROCEDENTE SU PAGO, CUANDO EL TRABAJADOR REFIERE EL COBRO DE UNA CANTIDAD ADICIONAL, POR CONCEPTO DE TRABAJOS EXTRAORDINARIOS.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 794 de la Ley Federal del Trabajo, se tendrá por confesión expresa y espontánea de las partes, sin necesidad de ser ofrecida como prueba, lo manifestado en las actuaciones y en las constancias del juicio; luego, si el accionante reconoce haber recibido una cantidad adicional a su salario por concepto de trabajos extraordinarios, dicha manifestación hace improcedente el pago de tiempo extraordinario.

RECIBOS DE HONORARIOS. SON INSUFICIENTES PARA DEMOSTRAR LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN DISTINTA A LA LABORAL.

Las documentales exhibidas por la demandada consistentes en diversos recibos de honorarios, no son suficientes para demostrar que al actor no se le contrató

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como trabajador sino como prestador de servicios profesionales, si éstos carecen de los datos relativos al registro federal de causantes como profesional o técnico independiente del firmante, y si en los mismos se asienta que la empresa retiene el impuesto sobre el producto del trabajo.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. LOS RECIBOS DE HONORARIOS NO SON SUFICIENTES PARA ACREDITAR UNA RELACIÓN DE ESA NATURALEZA.

Si ante el despido alegado por el trabajador, la parte patronal niega la existencia del vínculo laboral, afirmando que se trata de un contrato de prestación de servicios, no resulta suficiente el hecho de que para demostrarlo exhiba los recibos de honorarios suscritos por los demandantes, porque no desvirtúan la naturaleza laboral de la relación, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Federal del Trabajo, salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo, aunque se le denomine de manera distinta; considerando que lo que determina la existencia de un contrato de prestación de servicios son sus elementos subjetivos y objetivos, como el que la persona prestataria del servicio sea profesionista, que el servicio lo preste con sus propios medios y se determine expresamente, contando con libertad para realizarlo tanto en su aspecto de temporalidad como en el aspecto profesional propiamente dicho; elementos que si no son debidamente probados en autos, debe estimarse que se trata de un contrato de trabajo para todas sus consecuencias legales.

CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO DETERMINADO. SU TEMINACIÓN SIN CAUSA LEGAL SE EQUIPARA A UN DESPIDO INJUSTIFICADO.

Acorde con lo dispuesto por los artículos 25 fracción III, 35, 36, 37 y 39 de la Ley Federal del Trabajo, la norma general respecto a la duración del contrato, es que este se celebre por tiempo indeterminado, salvo los casos del contrato de trabajo por obra determinada que se prevé en el Artículo 36 y el contrato de trabajo por tiempo determinado a que se refiere el Artículo 37. En este último caso, el contrato celebrado en tales condiciones carece de validez, para los efectos de su terminación, si no se expresa la naturaleza del trabajo que se va a prestar es decir, que justifique la excepción a la norma general. De lo anterior se colige que el contrato individual de trabajo por tiempo determinado solo puede concluir al vencimiento del término pactado, cuando se ha agotado la causa que dio origen a la contratación, misma que debe ser indicada expresamente a fin de que se justifique la terminación de dicho contrato al llegar la fecha en él señalada y, en su caso, al prevalecer la causa que dio origen a la contratación, el contrato debe ser prorrogado por subsistir la materia del trabajo, empero, si lejos de prorrogar el

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contrato al trabajador, el patrón da por concluido este y contrata para seguir desempeñando las mismas labores a diversa persona, es claro que esa terminación no es más que un despido injustificado con todas las consecuencias legales inherentes al mismo.

ELABORACIÓN DE RECIBOS

HORAS EXTRAS, LOS RECIBOS DE PAGO DE SALARIOS QUE NO CONSIGNAN EL HORARIO DE TRABAJO, NO DESVIRTÚAN LA AFIRMACIÓN DEL TRABAJADOR RESPECTO A LA DURACIÓN DE LA JORNADA LABORAL DIARIA.

Los recibos de pago de salarios exhibidos por el patrón, aunque no hayan sido objetados, no desvirtúan lo afirmado por el trabajador respecto a la duración de la jornada laboral diaria y su inclusión en ella de tiempo extraordinario, cuando no consignan el horario de trabajo aunque algunos incluyan el pago de horas extras, ya que a través de ellos no es posible determinar la hora en que el trabajador iniciaba y concluía sus labores. Los recibos que consignan el pago de horas extras sólo acreditan que por el periodo a que se refieren se cubrió el tiempo extraordinario consignado, pero de ellos no puede desprenderse que durante los periodos a que se refieren los recibos que no contienen el pago de horas extras, el trabajador laboró únicamente la jornada diaria legal, ni siquiera presuntamente, pues del hecho de que le patrón haya cubierto algunas horas extras en determinado periodo, no deriva necesariamente que haya liquidado al trabajador todo el tiempo extraordinario que éste haya laborado en otros periodos. En consecuencia, al no desvirtuar el patrón lo afirmando por el actor respecto a que su jornada laboral diaria incluía determinado número de horas extras y no acreditar su afirmación en el sentido de que esa jornada se limitaba a la legal y que siempre el trabajador llegó a laborar tiempo extraordinario, éste le fue cubierto, debe condenársele al pago de las horas extras reclamadas por el trabajador siempre y cuando las mismas no resultan inverosímiles, conforme a la jurisprudencia intitulada: HORAS EXTRAS. RECLAMACIONES INVEROSÍMILES., publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo 65, mayo de 1993, página 19, que establece que la acción de pago de horas extras debe fundarse en circunstancia acordes con la naturaleza humana, como cuando su número y el periodo en que se prolongó permiten estimar que el común de los hombres pueden laborar en esas condiciones, por contar con tiempo suficiente para reposar, comer y reponer sus energías, pues en ese supuesto no hay discrepancia entre el resultado formal y la razón humana, lo que no ocurre cuando la reclamación se funda en circunstancias inverosímiles porque se señala una

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jornada excesiva que comprenda muchas horas extras durante un lapso considerable, que obligue a concluir que no es posible que una persona labore en esas condiciones, supuesto en el cual deben fundarse y motivarse las consideraciones que lleven a tal conclusión.

SALARIO, MONTO DEL. SE COMPRUEBA CON EL RECIBO DE PAGO CORRESPONDIENTE, NO OBSTANTE QUE EN ÉL SE MENCINE QUE ES POR CONCEPTO DE HONORARIOS.

Cuando en un juicio laboral el patrón, reconociendo la existencia de la relación laboral con el actor, señala que este último firmaba un recibo de honorarios con motivo del pago del salario, es legal que la Junta tenga por acreditado el monto de dicho salario con base en ese documento, pues conforme al Art. 82 de la Ley Federal del Trabajo, el salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por la prestación de sus servicios; de ahí que tal retribución no depende de la denominación que se le asigne, sino de la naturaleza de la relación jurídica establecida por las partes.

RECIBO DE HERRAMIENTAS Y EQUIPO O UTILES DE TRABAJO

Recibí de la Herramienta, equipo y útiles de trabajo que a continuación se detallan:

Hago constar, que los artículos listados, los recibo nuevos ( ) usados ( ) y me obligo en términos del Artículo 134 fracción VI y 135 fracción III y IX de la Ley Laboral a conservarlos en bien estado; a utilizarlos para lo que están destinados dentro de mis condiciones de trabajo y a restituirlos cuando me sean canjeados o que el patrón me los requiera, responsabilizándome de los mismos bajo cualquier circunstancia, salvo por caso fortuito o fuerza mayor.

En a de de

NOMBRE Y FIRMA DEL TRABAJADOR.

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RECIBO DE MATERIALES DE TRABAJO

Recibí de los materiales de trabajo que a continuación se detallan:

hago constar que dichos materiales los recibo nuevos y de la calidad y demás condiciones requeridos para el trabajo, por lo que me obligo en términos del Artículo 134 fracción VI y 135 fracción III y IX de la Ley Laboral a conservarlos en buen estado; a utilizarlos para lo que están destinados dentro de mi puesto; así como a restituirlos cuando me sean canjeados o el patrón me los requiera, responsabilizándome de los mismos bajo cualquier circunstancia salvo caso fortuito o fuerza mayor.

En a de de

NOMBRE Y FIRMA DEL TRABAJADOR.

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ELABORACIÓN DE CARTA PREVENTIVA A UN TRABAJADOR POR INDISCIPLINA

CARTA PREVENTIVA A UN TRABAJADOR INDISCIPLINAD

P r e s e n t e :

Hacemos de su conocimiento que el día de hoy fue reportado al superior como trabajador indisciplinado (a), dada su conducta del día de de 20 consistente en:

transgrediendo con ello el orden y las buenas costumbres del centro de trabajo consagradas en su contrato y reglamento de trabajo.

Sírvase tomar nota de lo anterior, quedando en su expediente copia de este comunicado con su firma de recibido, ante los testigos de asistencia.

En a de de 20

A t e n t a m e n t e

RECIBÍ ORIGINAL DEL PRESENTE COMUNICADO

NOMBRE: HORA DÍA MES AÑO

FIRMA:

TESTIGO TESTIGO

Nombre y firma Nombre y firma

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RENUNCIA VOLUNTARIA

Chihuahua, Chih. 15 de abril de 2001. Asunto: Renuncia Voluntaria.

P r e s e n t e . -

Por medio de la presente, me permito informar a usted que por así convenir a mis intereses personales, ocurro a presentar voluntaria y espontáneamente mi renuncia al puesto que venia desempeñando como repartidor de ventas con fecha de ingreso del día 10 de febrero de 1997, percibiendo un salario de $40.00 (cuarenta pesos 00/100 M.N.) diarios.

Durante la prestación de mis servicios siempre estuve sujeto a la jornada legal de trabajo, por lo tanto, el horario de trabajo que se me asignó, jamás excedió de los máximos legales. En consecuencia, no se ha generado a mi favor cantidad alguna por concepto de tiempo extraordinario.

Así mismo, durante la relación de trabajo siempre recibí oportunamente el pago de todas y cada una de las prestaciones que se derivan de la Ley Federal del Trabajo y de mi Contrato Individual de Trabajo; manifiesto también, que el día de hoy termino voluntariamente el vinculo laboral que tengo con sin reclamación alguna por los siguientes conceptos: salarios, diferencias en los mismos cuando se generaron, séptimos días, días festivos, tiempo extra, vacaciones, prima vacacional, aguinaldo, prima dominical, prima de antigüedad, reparto de utilidades, ni ningún otro concepto de reclamación; en consecuencia, no me reservo acción presente o futura de ninguna naturaleza en contra de esa empresa, ni tengo solicitud o prestaciones que exigir en contra de la misma por ningún concepto.

Ahora bien, expreso que mientras laboré en esa compañía, no padecí, ni padezco enfermedad alguna de carácter profesional, ni sufrí ningún accidente de trabajo; por ello extiendo la presente Carta-Renuncia como el más amplio y formal finiquito que en derecho exista en torno a la relación laboral con

Por último, deseo agradecer la oportunidad que se me brindó de colaborar con ustedes y ratifico que no tengo reclamación de ninguna índole que hacer en contra de la negociación.

A t e n t a me n t e

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Bueno por $

El día de hoy doy por terminado mi Contrato de trabajo, renunciando a mi empleo voluntariamente en términos de la fracción I del Art. 53 de la Ley Laboral, y recibo a mí entera satisfacción la cantidad de $ ( ) en: Efectivo ( ) cheque ( ) Núm Cuenta, Banco Por concepto de: LIQUIDACIÓN Y PAGO FINAL DE TODAS Y CADA UNA DE MIS PRESTACIONES LABORALES ORDIARIAS Y EXTRAORDINARIAS, LEGALES Y CONTRACTUALES A QUE TENGO DERECHO. Comprendiendo de modo enunciativo y no limitativo:

PRESTACIONES PERIODO

SALARIO DEVENGADOS $

HORAS EXTRAS $

VACACIONES $

PRIMA VACACIONAL $

AGUINALDO $

PRIMA DE ANTIGÜEDAD

$

$

$

OTROS (especifique) $

GRATIFICACIÓN EXTRAORD. $ $

$

IMPORTE

~ " $

$

$

$

SUBTOTAL 1

DEDUCCIONES EN TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 97 Y 110 DE LA LEY LABORAL

I.S.P.T. $ $

PRÉSTAMOS $ $

RENTA $ $

OTROS (especifique) $ $

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«^ T I C SUBTOTAL 2 ft « —> >- Í wi I £ C ^% CANTIDAD EN NETA RECIBIDA $

Manifiesto para los efectos legales a que haya lugar que mi salario, puesto y antigüedad que sirven de base para cuantificar el presente son:

SALARIO $ PUESTO $ ANTIGÜEDAD $

Por tal motivo extiendo el más amplio y valedero RECIBO FINIQUITO que en derecho proceda, haciendo constar que no se me adeuda prestación alguna de ninguna naturaleza, firmando el presente para constancia.

EN A DE ^ _ _ _ DE

NOMBRE FIRMA O HUELLA DEL TRABAJADOR

TESTIGO (NOMBRE Y FIRMA) TESTIGO (NOMBRE Y FIRMA)

DOMICILIO DOMICILIO

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RESCISIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL SIN RESPONSABILIDAD PARA EL PATRÓN.

Art. 53. Son causas de terminación de las relaciones de trabajo: I. El mutuo consentimiento de las partes II. La muerte del trabajador III. La terminación de la obra o vencimiento del término o inversión del capital,

de conformidad con ios Art. 36, 37 y 38 IV. La incapacidad física o mental o inhabilidad manifestada del trabajador, que

haga imposible la presentación del trabajo, y V. Los casos a que se refiere del Art. 434.

Art. 55. Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón las causas de la terminación, tendrá el trabajador los derechos consignados en el Art. 48.

Art. 46. El trabajador o el patrón podrán rescindir en cualquier tiempo la relación de trabajo, por causa justificada, sin incurrir en responsabilidad.

Art. 47. Son causa de la rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón: I. Engañarlo el trabajador o en su caso, el sindicato que lo hubiese propuesto

o recomendado con certificados falsos o referencias en los que se atribuyan al trabajador capacidad, aptitudes o facultades de que carezca. Esta causa de rescisión de tener efecto después de treinta días de presta sus servicios el trabajador

II. Incurrir el trabajador, durante sus labores, en faltas de probidad u honradez, en actos de violencia, amagos, injurias o malos tratamientos en contra del patrón, sus familiares o del personal directivo o administrativo de la empresa o establecimiento, salvo que medie provocación o que obre en defensa propia.

III. IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV.

El patrón deberá dar al trabajador aviso escrito de la fecha y causa o causas de la rescisión. El aviso deberá hacerse del conocimiento del trabajador y en caso de que éste se negare a recibirlo, el patrón dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la rescisión, deberá hacerlo del conocimiento de la Junta respectivo, proporcionado a ésta el domicilio que tenga registrado y solicitado su notificación al trabajador. La falta de aviso al trabajador o a la Junta, por si sola bastará para considerar que el despido fue injustificado.

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Art. 991.- En los casos de rescisión previstos en el párrafo final del artículo 47, el patrón podrá acudir ante la Junta de Conciliación o de Conciliación y Arbitraje competente, a solicitar notifique al trabajador, por conducto del Actuario de la Junta, el aviso a que el citado precepto se refiere. La Junta, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la promoción, deberá proceder la notificación.

El actuario levantará acta circunstanciada de la diligencia.

Art. 134.- Son obligaciones de los trabajadores: I. Cumplir las disposiciones de las normas de trabajo que les sean aplicables; II. Observar las medidas preventivas e higiénicas que acuerden las

autoridades competentes y las que indiquen los patrones para la seguridad y protección personal de los trabajadores;

III. Desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante, a cuya autoridad estarán subordinados en todo lo concerniente al trabajo;

IV. Ejecutar el trabajo con la intensidad, cuidado y esmero apropiados y en la forma, tiempo y lugar convenidos;

V. Dar aviso inmediato al patrón, salvo caso fortuito o fuerza mayor, de las causas justificadas que le impidan concurrir a su trabajo;

VI. Restituir al patrón los materiales no usados y conservar en buen estado los instrumentos y útiles que les haya dado para el trabajo, no siendo responsables por el deterioro que origine el uso de estos objetos, ni del ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor, o por mala calidad o defectuosa construcción;

Vil. Observar buenas costumbres durante el servicio; VIH. Prestar auxilios en cualquier tiempo que se necesiten, cuando por siniestro

o riesgo inminente peligren las personas o los intereses del patrón o de sus compañeros de trabajo;

IX. Integrar los organismos que establece esta Ley; X. Someterse a los reconocimientos médicos previstos en el reglamento

interior y demás normas vigentes en la empresa o establecimiento, para comprobar que no padecen alguna incapacidad o enfermedad de trabajo, contagiosa o incurable;

XI. Poner en conocimiento del patrón las enfermedades contagiosas que padezcan, tan pronto como tengan conocimiento de las mismas;

XII. Comunicar al patrón o a su representante las deficiencias que adviertan, a fin de evitar daños o perjuicios a los intereses y vidas de sus compañeros de trabajo o de los patrones; y

XIII. Guardar escrupulosamente los secretos técnicos, comerciales y de fabricación de los productos a cuya elaboración concurran directa o indirectamente, o de los cuales tengan conocimiento por razón del trabajo que desempeñen, así como de los asuntos administrativos reservados, cuya divulgación pueda causar perjuicios a la empresa.

Art. 135. Queda prohibido a los trabajadores:

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Ejecutar cualquier acto que pueda poner en peligro su propia seguridad, la de sus compañeros, de trabajo o la de terceras personas, así como la de los establecimientos o lugares en que el trabajo se desempeñe. I. Faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrón. II. Sustraer de la empresa o establecimiento útiles de trabajo o materia prima

o elaborada. III. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez IV. Presentarse al trabajo bajo la influencia de algún narcótico o droga

enervante, salvo que exista prescripción médica. Antes de iniciar su servicio, el trabajador deberá poner el hecho del conocimiento del patrón y presentarle la prescripción suscrita por el médico.

V. Portar armas de cualquier clase durante las horas de trabajo, salvo que la naturaleza de este lo exija. Se exceptúan de esta disposición las punzantes y punza cortantes que formen parte de las herramientas o útiles propios del trabajo.

VI. Suspender las labores sin autorización del patrón. Vil. Hacer colectas en el establecimiento o lugar de trabajo. VIII. Usar los útiles y herramientas suministrados por le patrón, para objeto

distinto de aquél a que están destinados, y IX. Hacer cualquier clase de propaganda en las horas de trabajo, dentro del

establecimiento

Art. 52. El trabajador podrá separarse de su trabajo dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se dé cualquiera de las causas mencionadas en el Art. anterior y tendrá derecho a que el patrón lo indemnice en los términos del Art. 50.

Art. 517. Prescriben en un mes: Las acciones de los patrones para despedir a los trabajadores, para disciplinar sus faltas y para efectuar descuentos en sus salarios, En los casos de la fracción I, la prescripción corre a partir respectivamente, del día siguiente a la fecha en que se tenga conocimiento de la causa de la separación o de la falta, desde el momento en que se comprueben los errores cometidos, o las pérdidas o averías imputables ai trabajador, o desde la fecha en que la deuda sea exigible.

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DESPIDO INJUSTIFICADO, LO CONSTITUYE LA SOLICITUD DE ENTREGA DEL ÁREA A CARGO DEL TRABAJADOR, SIN QUE MEDIE CAUSA JUSTA.

El hecho de solicitar a un empleado la entrega del departamento a su cargo, sin tener el carácter de trabajador de confianza o actualizarse alguna de las causales de rescisión previstas en el Art. 47 de la Ley Federal del Trabajo, o algún otro motivo legal que lo justifique, en sí mismo, implica un despido, aun cuando no se pronuncien las palabras sacramentales "estas despedido".

AVISO A QUE SE REFIERE EL ART. 47 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. LA DILIGENCIA RESPECTIVA DEBE ENTERNDERSE DIRECTAMENTE CON EL TRABAJADOR Y NO CON SUS FAMILIARES.

De conformidad con el Art. 47 de la Ley Federal del Trabajo, el aviso del despido debe hacerse del conocimiento del trabajador y por escrito, lo que significa que la diligencia respectiva debe entenderse de manera directa con él y no con sus familiares, y tampoco puede hacerse en forma verbal, en razón de que estas formalidades están íntimamente vinculadas con el derecho de defensa de! trabajador.

AVISO DE RESCISIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL. SU NOTIFICACIÓN POR MEDIO DE LA JUNTA, A TRAVÉS DE LOS FAMILIARES DEL TRABAJADOR, NO PRODUCE EFECTOS.

El Art. 47 de la Ley Federal del Trabajo dispone que la falta de aviso al trabajador o a la Junta, por sí sola, bastará para considerar que el despido fue injustificado; ahora bien, si el trabajador recibió el aviso rescisorio por medio de la Junta, a través de sus familiares, sin haberse probado que se le intentó notificar y que aquél se negó a recibirlo, ello vicia y hace ineficaz el aviso de cuanta para que surta sus efectos en todos sus aspectos, sin que sea motivo que aquél transcriba su contenido en su demanda laboral, pues no puede dar lugar a tener por purgadas las violaciones al numeral en cuestión y cuya carga probatoria por ley compete a la demandada, formalidad que está íntimamente vinculada con la garantía de audiencia consagrada por el Art. 14 constitucional, ya que sostener lo contrario implicaría infringir la ley ordinaria de mérito, en perjuicio del trabajador y

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en beneficio del patrón, a quien se le estaría relevando de una carga probatoria que legalmente le corresponde.

AVISO DE RESCISIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL. LA NOTIFICACIÓN POR MEDIO DE NOTARIO PÚBLICO ES LEGALMENTE VÁLIDA.

El Art. 47 de la Ley Federal del Trabajo no establece limitación alguna respecto de los mecanismos que el patrón puede utilizar para entregar a sus trabajadores los avisos de rescisión de la relación laboral, o para acreditar que se negaron a recibirlos, por lo que es válido solicitar la intervención de un notario público para que dé fe de que se quiso entregar el aviso de rescisión al trabajador y que se negó a recibirlo, por ser éste un funcionario autorizado para autentificar actos o hechos como el descrito de conformidad con los Art. 34 y 150 de la Ley del Notariado del Estado de Veracruz.

AVISO DE RESCISIÓN. EL ACTA PARA HECER CONSTAR LA NEGATIVA A RECIBIRLO, DEBE SER RATIFICADA CON LOS REQUISITOS DE UNA TESTIMONIAL.

Del contenido de los Art. 780 y 813 de la Ley Federal del trabajo se infiere que por ser el acta que se elabora con objeto de hacer constar la negativa del trabajador para recibir el aviso rescisorio un documento privado que no conlleva intrínsecamente la prueba plena de su contenido, debe ser perfeccionada, lo que se logra a través de la comparecencia, ante el órgano jurisdiccional, de quienes la firmaron, dando así oportunidad al trabajador de repreguntarles, lo que equipar a tal diligencia con una testimonial y, por ende, ésta debió ofrecerse por el quejoso acompañada de todos los elementos necesarios para su desahogo, proporcionando a la Junta responsable los domicilio de los signantes que fungieron como testigos y, para el caso de que residieran fuera de la jurisdicción de la Junta del conocimiento, también debió de exhibir el correlativo interrogatorio, por lo que si al ofrecerse tal medio de perfeccionamiento no se cumple con lo dispuesto por el precepto citado en último término, para que se lleve a cabo la ratificación de mérito, es de concluirse que no se perfeccionó debidamente el acta administrativa de que se trata y, en consecuencia, es correcto que no se le otorgue eficacia demostrativa, y se considere que el despido fue injustificado en términos de lo dispuesto por el Art. 47, en fin, de la mencionada Ley.

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PROBIDAD Y HONRADEZ, FALTA DE.

La falta de probidad y honradez del trabajador la proyecta su actitud de no proceder rectamente en las funciones encomendadas, apartándose de las obligaciones que se tienen cargo o procediendo en contra de las mismas, con la dañada intención de perjudicar a la parte patronal, que bien puede ser a través de un hecho aislado, pero que requiere una pensada preparación para su ejecución, o bien, la repetición de algunas actitudes que perjudiquen a la empresa que, aun cuando negligentes, la falta de voluntad del trabajador de no enmendarse refleja tal voluntad e no cuidar la función encomendada y el citado interés del patrón; luego, si no se aportan elementos que acrediten que la falta en que incurrió la parte trabajadora fue producto de operación maquinada o de una reiterada tendencia al descuido de la función que desarrolla y, por tanto, desinterés por la empresa, es claro que tal hecho aislado no pueda constituir una falta de probidad que justifique su despido

FALTA DE PROBIDAD, CUANDO EL TRABAJADOR COBRA UN SALARIO QUE NO DEVENGÓ, SIN HACERLO DEL CONOCIMIENTO DE SU PATRÓN.

Los errores del patrón en el pago de los salarios que en demasía se cubran al trabajador, no exoneran a este último de la obligación de comunicar dicha circunstancia a su empleador, a efecto de que se realicen los ajustes necesarios, pues al no comunicar esa situación, se actualiza la causal de rescisión prevista en el Art. 47 fracción II de la Ley Federal del Trabajo, al apartarse de un recto proceder y hombría, ante el silencio guardado por el trabajador.

FALTA DE PROBIDAD, INCURRE EN ESTA FALTA EL TRABAJADOR QUE POSEE ENERVANTES EN EL CENTRO DE TRABAJO.

Si el trabajador reconoce la posesión de las semillas de marihuana, es incuestionable que cometió un hecho grave, máxime cuando las empleaba en la elaboración de medicamentos, pues la ley se lo prohibe y ello es suficiente para estimar que incurrió en una falta de probidad, configurándose la causal de cese prevista en la fracción V inciso a), del Art. 40 del Estatuto Jurídico de los Trabajadores al Servicio del Estado de México.

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PROBIDAD U HONRADEZ, FALTA DE. SE CONFIGURA AL PRETENDER SUSTRAER MATERIAL, PROPIEDAD DE LA PATRONAL, DE LA EMPRES.

La causa de rescisión de la relación laboral prevista en el Art. 47 fracción II de la Ley Federal del Trabajo consistente en que el trabajador incurra durante sus labores en faltas de probidad u honradez, por se genérica, se configura cuando el trabajador por motivo propio pretende sacar de las instalaciones de la empresa material propiedad de ésta, por lo que no es indispensable para que se actualice que el material sea efectivamente extraído de la misma, toda ve que dicha causal no se integra única y exclusivamente en este último supuesto. En consecuencia el solo intento del trabajador de extraer de la fuente de trabajo material propiedad de la patronal sin consumar la sustracción, acredita la falta de probidad u honradez.

FALTA DE PROBIDAD. SE CONSTITUYE CUANDO EL TRABAJADOR DURANTE EL TIEMPO QUE SE ENCUENTRA INCAPACITADO PRESTA SUS SERVICIOS A OTRA EMPRESA.

El tiempo durante el cual el trabajador se encuentra bajo incapacidad médica no significa la suspensión de la relación de trabajo, pues ésta se encuentra surtiendo sus efectos legales, por ello, la circunstancia de que preste sus servicios durante ese tiempo en otra dependencia de la misma naturaleza, constituye una conducta desleal y debe considerarse como falta de probidad, que hace imposible la prosecución del vínculo jurídico derivado de la relación laboral, en términos del Art. 47, frac. II, de la Ley Federal del Trabajo.

RELACIÓN LABORAL, SU TERMINACIÓN, POR HABERSE AGOTADO EL PRESUPUESTO PARA LA OBRA RELATIVA AL CONTRATO. EL FINIQUITO Y LA CONFESIÓN DE LA ACTORA NO SON PRUBA IDÓNEA PARA ACREDITARLA.

El Art. 53, frac. Ill, de la Ley Federal del Trabajador establece como causa de terminación de ¡a relación laboral, entre otras, la extinción del presupuesto destinado a la obra. Conforme a lo anterior, corresponde al patrón ( en el caso, la Comisión Federal de Electricidad), acreditar medíante la prueba idónea la existencia de esta causa, sin que tenga ese carácter lo expresado por el trabajador en el texto del finiquito respectivo, ni el resultado de la confesional, en la que éste aceptó que la terminación de la relación laboral se produjo por el agotamiento presupuesta!, porque este hecho financiero sólo le consta y es del conocimiento exclusivo de la empresa, mas no de sus trabajadores.

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ABANDONO DEL TRABAJO Y FALTAS DE ASISTENCIA INJUSTIFICADAS (DIFERENCIAS).

Aunque ambas causales rescisorias de la relación laboral se traducen en la ausencia del trabajador a sus labores, el abandono del trabajo se caracteriza por ser un acto voluntario del trabajador, que revela su manifiesta o evidente intención de no regresar al servicio de su empleador -sea porque lo manifieste expresamente o se halle prestando servicios a distinta persona-, mientras que las inasistencias, por sí mismas, no son reveladoras de la intención a que se alude, por más que el trabajador carezca del permiso del patrón o no pruebe la causa que justificara su inasistencia a la fuente de trabajo.

INASISTENCIAS. CUÁNDO NO SON DE NATURALEZA GRAVE.

Si la antigüedad del trabajador es mayor de diez años, la causal de rescisión que haga valer la patronal, deberá ser de tal naturaleza grave que haga difícil o imposible de continuar la relación laboral, característica que no contiene la falta del empleado a sus deberes, una vez fenecida la incapacidad médica que se le otorgó debido a un riesgo de trabajo.

RESCISIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSA GRAVE. ANTIGÜEDAD MAYOR DE VEINTE AÑOS.

Conforme al Art. 161 de la Ley Federal del Trabajo, las relaciones laborales de más de veinte años sólo pueden ser rescindidas por alguna de las causas señaladas en el Art. 47 de la propia Ley, siempre que ésta sea particularmente grave o que haga imposible su continuación. Ahora bien, en vista de que dentro de las hipótesis que se contienen en el indicado precepto figura la relativa a la falta de asistencia del trabajador por mas de tres veces en un plazo de treinta días, para determinar su gravedad, es necesario atender al caso en particular y no al número de inasistencia, por lo que resulta necesario aprecia los motivos que aduzca el trabajador, así como la trascendencia que esa faltas representen para la fuente laboral, lo cual deberá razonarse en el aviso de rescisión, donde se evidencie la afectación a los intereses de la empresa de manera trascendente, siempre y cuando se trate de la primera vez que se incurre en esa conducta, de conformidad con lo dispuesto por el citado Art. 161 del propio código laboral, por ello en una segunda ocasión, ya no será necesario razonar esa gravedad, sino sólo demostrar que se incurrió en más de tres faltas.

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CAPITULO V.- PROCESO DE OPERACIÓN DEL CONTRATANTE CON EL SUBCONTRATISTA

5.1 Diagrama de operación del método de subcontratación laboral para la industria de la construcción

MANO DEOBRA LKBO RAL EN 1A COHBTRUCCCi K,E* "ID DOS LOS O F C B S Y VARIAKTBB BURÓ LABORAL DE

lACONSTRHCCDH

SE ESTABLECE CONTRATO LABORALOBRERO Y BU PRESA SUBCONTRATISTA

CO NTRATO ENTRE aiPRBSASC DE PBIBONALY CO NSTRUCTO RA

B» PRBSASU B-CO NTRATS.DO RA: REO LUTA YACO B3ft DATOS AL aUPÍ' DEBUPLEO DÉLA co NSTRUCCOK

BU PRBSASU B-CO NTRATADO RA: BELHÍCB NAY PONE Bt C ARTERA AC AN D ID ATOS

CONTRATO BtTRE BlIPRESASCY BUR* LABORAL DE BJPLEO

BANCO DE DATOS DECANDIBATOS IDONDSA BIPLEA.R

H I P RBSft CO NSTRUCTO RA: CONTRATÍC 0 N DEMANO DE OBRA LftBO RAL BUSCANDO B_ MBIORCOMPROMISO DETDDO TIPO CO N ELTRABAiADOR ATRAVte D E PAGA A U N TERCERO.

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5.2.- Pasos para la operación del contratante con subcontratista

Paso 1 - La constructora requiere mano de obra para edificación en diferentes oficios de la construcción y otros puestos para una o varias obras en específico

Paso 2.- la constructora está conciente por experiencia de los gastos que representa el reclutamiento, selección y contratación de este personal, teniendo que destinar recursos y personal específico para el desarrollo de estas funciones. Si se refiere a una Micro, o Pyme estas no cuentan con una persona o área específica en estas actividades

Paso 3.- Con la obra por ejecutar o ya en ejecución la constructora tendrá que contratar mano de obra en forma improvisada sin verificar la calidad del trabajador que esta contratando

Paso 4.- Por experiencia la constructora sabe que ha tenido muchos problemas con este tipo de trabajador ya que deja mucho que desear en la calidad de sus trabajos, es faltista, desaparece herramienta, materiales y equipo de trabajo, así como piezas y mal uso de maquinaria, incapacidades, accidentes de trabajo, además de las demandas laborales que tiene y ha tenido

Paso 5.- La constructora ve la viabilidad de utilizar la subcontratación laboral como solución a este tipo de problemas, estando conciente que esta subcontratación tiene un costo

Paso 6.- La constructora decide analizar la posibilidad de aplicar el Outsourcing laboral, contacta a una empresa especialista en la contratación de mano de obra en el ramo de la construcción, analiza contrato, obligaciones, responsabilidades y costos

Paso 7.- La constructora después de revisar la información, principalmente la de índole legal y costos, establece un análisis de riesgos y de costo beneficio, percatándose de las bondades de la subcontratación laboral

Paso 8.- La constructora realiza una planeación de la ejecución de la obra en la modalidad de outsourcing laboral haciendo énfasis en los puntos de costos directos e impuestos percatándose que la factura que le expide el subcontratista es deducible.

Paso 9.- La constructora en edificación decide utilizar la subcontratación de mano de obra laboral

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CAPITULO VI ESTADO DE RESULTADOS Y COMPARATIVA

Edificación del fraccionamiento de 20 casas de interés medio de 150 m2 en la Cd. De Chihuahua

6.1 Descripción del proyecto

No. De trabajadores: 100 trabajadores Duración de la obra: 10 semanas Ubicación: Fracc. Leones Municipio: Chihuahua Presupuesto de la obra: 13, 527,820.00

6.2 Comparativa entre edificación realizada por personal de la empresa y outsourcing laboral

Comparativa entre dos métodos de contratación

Personal de la empresa j Outsourcing laboral

Ventas de 20 casas "Costos de producción Utilidad Bruta

Costos Administrativos Utilidad de Operación

Costos Financieros Utilidad antes de impuestos

impuestos ISR 35% Utilidad Neta

$ *$ $

13,527,820.00 12,662,400.00

865,420.00

$ $

21,410.00 844,010.00

$

$

135,278.20

708,731.00

$ $

248,056.00 460,675.00

$ **$ $

13,527,820.00 12,725,776 802,044.00

$ $

21,410.00 780,634.00

$

$

135,278.20

645,355.00

$ $

225,874.00 485,980.00

*En costos de producción incluye: nomina, accidentes, robos, ausentismos, rotación de personal, demandas, etc. ( 1% del costo de producción)

** Incluye lo mismo que en "personal de la empresa" más un salario o un pago a la empresa contratada para hacer la contratación de personal, esto por cada trabajador que este en la edificación del fraccionamiento, menos los costos del punto anterior.

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Conclusiones:

En la investigación se presentó la problemática que tienen las empresas constructoras en la contratación de la mano de obra bajo la modalidad de contrato, esto implica serias obligaciones por parte de la empresa con el trabajador y que inciden en el aumento de costos de producción, esto conlleva a mermar el patrimonio de la empresa; algunas obligaciones como la formación de sindicatos, demandas laborales, costos por accidentes y muerte, costos de seguridad social, indemnizaciones, jubilaciones y multas entre otros.

El estudio trata de proponer y desarrollar un método de subcontratación laboral para la industria de la construcción, intentando con esto disminuir esta problemática.

La resolución de la problemática nos indica gracias al estudio de una comparativa de dos métodos: la subcontratación por medio de la empresa, la subcontratación por medio de una empresa dedicada a la selección de personal.

El presente estudio nos da como resultado que aun cuando se hace un gasto económico para la contratación de una empresa externa, es más económico el contratarla, ya que la empresa factura estos gastos y se pueden deducir. Esto nos lleva a tener una utilidad neta mayor que subcontratando por cuenta propia a los trabajadores.

i r» t y f**

• TEORÍA DE LAS RELACIONES LABORALES, DESAFÍOS Blanch Ribas, Josep Maria

• METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN. Roberto Hernández Sampieri

• TEORÍA DE LAS RELACIONES LABORALES. FUNDAMENTOS Blanch Ribas, Josep María

• LEY FEDERAL DEL TRABAJO

. DERECHO DEL TRABAJO: RELACIONES LABORALES EN LA EMPRESA Gonzalez Sanchez, Jose Juan

• TRATAMIENTO LABORAL DE LA CONTRATACIÓN Y SUBCONTRA-TACION ENTRE EMPRESAS PROBLEMAS Y SOLUCIONES W.AA.

• http://www.pwcglobal.com/extweb/ncpressrelease.nsf/docicl/C449664E2C5 BDFA385256FB30062E8BF

• http.V/www.geocities.com/trabajoysociedad/Bendinil.htm

• http://www.monografias.com/trabajos14/relac-laboral/relac-laboral.shtml

• http://www. uoc.edu/symposia/dretsociai/ponencies/antras0205. pdf

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