huis voor klokkenluider

Leroy Pinas

Studentennummer: 3292606 Master: Recht & Onderneming Track: Arbeidsrecht & Sociaal Beleid Scriptiebegeleidster: A.G. Veldman Collegejaar: 2013/2014

2

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1. Inleidende bespiegelingen ............................................................................. 4

Hoofdstuk 2. Klokkenluiders en artikel 10 EVRM ................................................................ 9

2.1. Juridisch kader ............................................................................................................ 9

2.1.1. Interne melding ...................................................................................................... 11

2.1.2. Het algemeen belang ............................................................................................. 13

2.1.3. Het betrouwbaarheidscriterium ............................................................................. 15

2.1.4. Het goede trouw-‐criterium ..................................................................................... 15

2.1.5. Het schade-‐criterium .............................................................................................. 16

2.1.6. Het evenredigheidscriterium .................................................................................. 17

2.1.7. Functie van de klokkenluider .................................................................................. 18

2.2. Slotopmerkingen ....................................................................................................... 19

Hoofdstuk 3. Klokkenluiders voor het Nederlandse hekje ................................................. 21

3.1. Juridisch kader .......................................................................................................... 21

3.1.1. Interne melding ...................................................................................................... 24


3.1.3. Betrouwbaarheidscriterium .................................................................................... 31


3.1.5. Schade-‐criterium .................................................................................................... 34

3.1.6. Het evenredigheidscriterium .................................................................................. 35

3.1.7. Functie ................................................................................................................... 36


Hoofdstuk 4 Huis voor Klokkenluiders .............................................................................. 39

4.1. Een toelichting .......................................................................................................... 39

4.1.1. Noodzaak interne melding ..................................................................................... 41


4.1.2. Betrouwbaarheidscriterium .................................................................................... 45



4.1.6. Rechtsbescherming ................................................................................................ 47

4.1.7. Functie van de klokkenluider .................................................................................. 53


Hoofdstuk 5. Een kijkje over de landsgrenzen ................................................................... 55

3

5.1. Interne melding ......................................................................................................... 56


5.1.2. Het betrouwbaarheidscriterium ............................................................................. 59



5.1.5. Rechtsbescherming ................................................................................................ 61

5.1.6. Functie ................................................................................................................... 63


6. Conclusie ...................................................................................................................... 65

Bronnenoverzicht ............................................................................................................. 69

4

Hoofdstuk 1. Inleidende bespiegelingen “Als ik opstijg en al binnen enkele seconden zegt de computer dat ik met te weinig

brandstof ga aankomen. Als ik die melding al bij het opstijgen krijg, dan ga ik toch denken:

hier klopt iets niet. Ik zit hier, ik ben piloot en ik lieg niet. En ik zou hier graag openlijk over

vertellen, als dit een eerlijke werkgever was, waar ik met mijn problemen terecht kan. Ik

hoop van ganser harte, dat er geen vliegtuig hoeft neer te storten om iedereen wakker te

maken. Er is dagelijks druk op de bemanning om zo weinig mogelijk brandstof te tanken.

Dat beïnvloedt de veiligheid, want je tank kan leeg raken. Dat wil je echt niet. Binnen een

fractie van ’n seconde kun je de verkeerde beslissing nemen.”1

Bovenstaande scene is afkomstig uit een aflevering van KRO Brandpunt, een

onderzoeksprogramma. De uitzending was voor mij reden om dieper in te gaan op het

fenomeen “klokkenluiden”. Het is overigens slechts één van de vele

klokkenluidersverhalen uit binnen-‐ en buitenland, dat door de media is opgepikt.

Immers, in de media waren ook Mark Felt2, Ad Bos, Fred Spijkers, Hans de

Kwaadsteniet3, Piet Postmus4 en zo zijn er nog veel meer. Allemaal voorbeelden van

werknemers die meenden een misstand aan de kaak te moeten stellen. Deze

werknemers wekken sympathie op; immers, wie juicht het nu niet toe dat er

wantoestanden aan de oppervlakte komen.5 Tevens hebben veel klokkenluiders

nadelige gevolgen ondervonden door het aan de kaak stellen van een misstand. Denk

daarbij aan financiële, psychische en sociale problemen. Het is dan ook van belang dat

zorgvuldig opererende klokkenluiders arbeidsrechtelijke bescherming krijgen. Deze

1 Tv-‐uitzending KRO Reporter, 28-‐12-‐2012, “Mayday, Mayday” 2 De klokkenluider achter het Watergate-‐schandaal 3 ‘Milieu-‐instituut liegt en bedriegt’, Trouw 20 januari 1999 4 ‘Klokkenluider VUmc alsnog naar de rechter’, NRC 18 oktober 2012 5 Zo blijkt uit een onderzoek van de Universiteit van Cardiff dat 54% van de krantenartikelen positief bericht over klokkenluiders. In 5% van de gevallen werd negatief bericht over werknemers die een vermeende misstand aan de kaak stellen -‐> Karl Wahl-‐Jorgensen & Joanne Hunt 2012. p. 399-‐416

5

gedachtegang wordt door velen onderschreven, maar men verschilt van mening over de

vraag hoever deze bescherming moet reiken.6

Voordat ik naar de opzet van deze scriptie ga, zal ik eerst aangeven wat een

klokkenluider is, teneinde geen misverstanden te laten ontstaan. Daarbij beperk ik me

tot klokkenluiders in het arbeidsrecht.

Een klokkenluider is iemand met:

-‐ een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een misstand;

-‐ die raakt aan het maatschappelijk belang; en

-‐ die plaatsvindt bij het bedrijf of de organisatie waar hij/zij werkt of heeft

gewerkt; of

-‐ die plaatsvindt bij een ander bedrijf of een andere organisatie, indien hij/zij door

zijn werkzaamheden kennis heeft gekregen van een mogelijke misstand.7

Er is geen specifieke wetgeving van toepassing op klokkenluiders. Klokkenluiders (en

ook werkgevers) zijn derhalve aangewezen op de rechten en verplichtingen die het

Burgerlijk Wetboek (“BW”) hen biedt dan wel oplegt. Werknemers die in dienst treden

bij een werkgever hebben een plicht tot discretie, loyaliteit en geheimhouding.8 Een

misstand moet daarom intern worden gemeld. Die verplichting levert spanningen op

zodra een werknemer een misstand aan de kaak wil stellen. Dit vormt de

voedingsbodem voor de klokkenluidersproblematiek. Een werknemer kan intern geen

gehoor vinden of zich genoodzaakt voelen elders zijn heil te zoeken, terwijl een

werkgever er alle belang bij heeft om publicitaire schade te vermijden. Zodra een bedrijf

wordt gelinkt aan misstanden en/of wantoestanden, ontstaat er immers zowel intern al

extern onrust rondom een onderneming.9 Een werkgever zal zijn ondergeschikte(n)

wijzen op de plicht tot geheimhouding en stellen dat sprake is van deloyaal gedrag aan

de zijde van de werknemer. Het melden van een misstand door een werknemer mondt

dan ook vaak uit in een arbeidsconflict met ontslag als gevolg.

6 Van Uden 2004, p. 17 7 Stb. 2011/427 8 Ex. Artikel 7:611 BW en 7: 678 BW 9 Verdam 2001, p. 15

6

Naast het ontbreken van specifieke wetgeving Is ook de Nederlandse rechtspraak op het

gebied van klokkenluiders beperkt .10 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens

(“EHRM”) heeft duidelijke afwegingscriteria ontwikkeld voor de beoordeling van

klokkenluiderszaken, namelijk (i) de wijze waarop de informatie is onthuld (ii) het

algemeen belang dat met de onthulling is gediend (iii) het betrouwbaarheidsgehalte van

de informatie (iv) het te goeder trouw-‐criterium (v) het schadecriterium en (vi) de

zwaarte van de sanctie die aan de werkgever is opgelegd.11 Het EHRM toetst de zaak

aan de vrijheid van meningsuiting en stelt dat klokkenluiden een beschermde

werknemersuiting is.12 Daarnaast oordeelt het EHRM dat dit grondrecht van toepassing

is op de werkvloer in de relatie werkgever-‐werknemer. In het Nederlands arbeidsrecht

doen klokkenluiders niet of nauwelijks een beroep op artikel 10 EVRM, ondanks dat dit

artikel rechtstreekse werking heeft.13

De Hoge Raad heeft zich in oktober 2012 voor het eerst uitgesproken over

klokkenluiden, hetgeen één van de aanleidingen was om dit onderzoek op te starten.14

In deze zaak werd de hoofdregel geformuleerd dat een werknemer de misstand eerst

intern dient te melden ex artikel 7:611 BW. De persoon in kwestie, Peter Quirijns, had

dit niet gedaan en meende dat sprake was van financiële wanpraktijken binnen de bank.

Hij maakte dit openbaar door een cliënt deelgenoot te maken van de ontslagbrief, die hij

aan zijn werkgever stuurde. Zijn werkgever, Theodoor Gillissen Bankiers, meende dat

Quirijns zijn loyaliteitsverplichting had geschonden. Quirijns beriep zich op interne

regels en wetgeving, waaruit zou voortvloeien dat het belang van de klant diende te

prevaleren boven dat van de bank. Bovendien had interne melding niet voor de hand

gelegen, aangezien de misstand betrekking had op de superieuren van Quirijns en de

interne melding om die reden waarschijnlijk geen effect zou hebben gehad. De

werknemer is in het gelijk gesteld door de Hoge Raad. Deze rechtsinstantie heeft het

10 Briejer & Koevoets 2013, p. 107 11 EHRM 12 Februari 2008, NJ 2008/305; EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) 12 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282, r.o. 73 (Heinisch/Duitsland) 13 Artikel 93 en 94 GW 14 HR 26 oktober 2012 JAR 2012/313 (Quirijns/TGB)

7

arrest gecasseerd en terugverwezen naar het Hof. De Hoge Raad heeft in deze zaak niet

de ontwikkelde criteria van het EHRM betrokken. Een gemiste kans volgens sommige.15

Naast de verschijning van dit arrest heeft de politiek niet stilgezeten en medio 2012 is

het initiatiefwetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders ingediend.16 Dit voorstel omvat een

verbeteringen van de voorwaarden voor het melden van maatschappelijke misstanden.

Voorts wordt beoogd om de rechtsbescherming voor klokkenluiders te verbeteren. Dit

plan is uniek, omdat het Huis voor Klokkenluiders niet alleen de klokkenluiders zullen

bijstaan en adviseren, maar ook de misstanden zelf gaat onderzoeken. De Tweede

Kamer heeft op 17 december 2013 ingestemd met dit initiatiefwetsvoorstel. Daarmee

lijkt de eerste Nederlandse klokkenluiderwet voor werknemers in aantocht. In het

Verenigd Koninkrijk bestaat al veel langer een klokkenluiderswet, de Public Interest

Disclosure Act (“PIDA”), die in 1999 van kracht werd17 . Deze wet wordt alom geprezen

en gekwalificeerd als toonaangevend.18 Bovendien vertoont de wet paralellen met de

later, door het EHRM, ontwikkelde afwegingscriteria.

Het is de vraag of de rechtsbescherming van klokkenluiders daadwerkelijk zal worden

verbeterd met het Huis voor Klokkenluiders.

Om dat na te gaan staat in deze scriptie de volgende probleemstelling centraal:

Is de bescherming voor klokkenluiders in het Nederlandse arbeidsrecht voldoende en in

welke mate draagt het initiatiefwetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders daaraan bij?

Teneinde deze probleemstelling te kunnen beantwoorden zullen eerst een aantal

deelvragen aan de orde komen:

1. Hoe is het anno 2014 in Nederland gesteld met de rechtsbescherming voor

klokkenluiders in het arbeidsrecht?

15 Van Uden 2013, p. 20 16 Kamerstukken II 33 258 17 De PIDA is expliciet van toepassing verklaard op werknemers 18 “The protection of ‘whistle-‐blowers’”, Raad van Europa 14 december 2009, p. 23

8

2. Is het Huis voor Klokkenluiders geschikt om de positie van klokkenluiders in het

arbeidsrecht te versterken?

3. Wat kan het Huis voor Klokkenluiders leren van de Britse Public Interest

Disclosure Act?

Om te beginnen zal in hoofdstuk 2 en 3 de eerste deelvraag worden beantwoord door de

rechtsbescherming van klokkenluiders in het arbeidsrecht te analyseren. Aan de hand

van de arresten van het EHRM zal in hoofdstuk 2 nader invulling worden gegeven aan de

eerder genoemde criteria. In het vervolg wordt in hoofdstuk 3 aan de hand van dezelfde

afwegingscriteria de rechtsbescherming voor klokkenluiders in Nederland uiteengezet.

Daarbij zal gebruik worden gemaakt van de Nederlandse jurisprudentie. In hoofdstuk 4

zal ingegaan worden op het Huis voor Klokkenluiders. In dat deel wordt met behulp van

de literatuur uiteengezet of de positie voor klokkenluiders in het arbeidsrecht zal

verbeteren naar aanleiding van het Huis voor Klokkenluiders, waarmee de tweede

deelvraag kan worden beantwoord. Tenslotte zal in hoofdstuk 5 een rechtsvergelijking

worden gemaakt waarbij de Britse klokkenluiderswet PIDA aan bod komt en antwoord

gegeven kan worden op de derde deelvraag . Dit onderzoek worden afgesloten met een

allesomvattende conclusie.

9

Hoofdstuk 2. Klokkenluiders en artikel 10 EVRM In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de arresten van het EHRM , aangezien door dit

Europees Gerechtshof richtinggevende uitspraken zijn gedaan voor klokkenluiders.

2.1. Juridisch kader

Voor een goed begrip van de hierna te bespreken jurisprudentie is het van belang om

eerst het juridische kader te schetsen. Een klokkenluidende werknemer oefent zijn recht

op vrije meningsuiting uit. Dit grondrecht is verankerd in artikel 10 EVRM.19 De

bepalingen uit dit verdrag zijn in beginsel van toepassing op de relatie overheid-‐burger,

een verticale verhouding. In 2000 oordeelde het EHRM al dat art. 10 EVMR ook

horizontale werking heeft.20 Dit houdt in dat artikel 10 EVRM dus ook tussen burgers

onderling gelding heeft. Het EHRM stelde: “member States have a positive obligation to

protect the right to freedom of expression even in the sphere of relations between

individuals.” Werknemers kunnen mitsdien bescherming ontlenen aan artikel 10

EVRM.21 Deze bescherming is niet absoluut; er kunnen beperkingsmogelijkheden zijn

ten aanzien van de uitoefening van de expressievrijheid.22 Het EHRM hanteert daarbij

het gangbare beslissingsschema, waarbij inbreuk op de uitoefening van de vrijheid van

meningsuiting is toegestaan, mits deze:

-‐ is voorzien bij wet;

-‐ een legitiem doel dient (denk daarbij aan de bescherming van de reputatie of

rechten van anderen of het voorkomen dat vertrouwelijke informatie onthuld

wordt); en 19 Dit verdrag is geratificeerd door Nederland, Trb. 1954, 151 20 EHRM 29 februari 2000, NJ 2001/73 21 Van Uden 2013, p. 13 22 Artikel 10 lid 2 EVRM

10

-‐ noodzakelijk is in een democratische samenleving.23

Ten aanzien van de normering van klokkenluiden op de werkvloer komt het veelal aan

op de noodzakelijkheidstoets. Deze toetsing heeft oog voor het vraagstuk of het doel en

middel in redelijke verhouding tot elkaar staan. In dit verband springen twee arresten in

het oog, Guja/Moldavië24 en Heinisch/Duitsland.,25 In de zaak Guja/Moldavië sprak het

Hof zich voor de eerste maal uit over het fenomeen klokkenluiden en onder welke

voorwaarden het openbaren van vertrouwelijke informatie beschermd behoort te zijn.

Het Hof gaf aan dat werknemers, net als ambtenaren, een potentiële klokkenluider

kunnen zijn. De overwegingen die een werknemer ertoe brengen om als klokkenluider

op te treden, gelden ongeacht de van toepassing zijnde rechtsverhouding.26 Voor beide

categorieën, ambtenaren en werknemers, geldt dat zij in beginsel ten opzichte van hun

werkgever een “duty of loyality, reserve and discretion” hebben. Werknemers mogen

derhalve niet lichtvaardig opereren met het naar buiten brengen van vertrouwelijke

bedrijfsgegevens. Het melden van misstanden aan de hand van interne informatie kan

onder omstandigheden bescherming verdienen. Daarbij dienen de volgende

afwegingscriteria in samenhang te worden bekeken:

-‐ De wijze waarop de informatie is onthuld;

-‐ Het algemeen belang dat met de onthulling is gediend;

-‐ Het waarheidsgehalte van de onthulde informatie;

-‐ Het motief van de klokkenluider;

-‐ De schade die de werkgever door de onthulling lijdt; en

-‐ De zwaarte van de opgelegde sanctie.

Door middel van deze criteria kan de belangenafweging tussen de geheimhoudingsplicht

en de vrijheid van meningsuiting worden getoetst.

Een aantal jaar later, in de zaak Heinisch/Duitsland, paste het EHRM dezelfde criteria als

bij Guja/Moldavie toe op een klokkenluidende werknemer. Hiermee wordt het

uitgangspunt van het Hof benadrukt dat de ontwikkelde afwegingscriteria voor de 23 EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk) 24 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavië) 25 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) 26 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavie) r.o. 70 -‐71

11

normering van klokkenluiderzaken ook van toepassing zijn bij werknemers. De algehele

opinie in de literatuur is dat het Hof in Straatsburg met deze arresten duidelijkheid heeft

gecreëerd, met als gevolg dat men positief gestemd is ten opzichte van klokkenluiden.27

De benadering van het EHRM is gestructureerd en biedt houvast. In de volgende

paragrafen zal dieper worden ingegaan toetsingscriteria van het EHRM en de

rechtsbescherming van (potentiële) klokkenluiders.

2.1.1. Interne melding

In het licht van de loyaliteitsverplichting van de werknemer ten opzichte van de

werkgever stelt het EHRM dat van belang is dat de misstand op de juiste wijze wordt

aangekaart. Het uitgangspunt dat een misstand eerst intern gemeld moet worden geldt

in alle uitspraken van het EHRM. Alleen wanneer dat “clearly impracticable” is mag

worden afgeweken van dit beginsel. Daarbij is van belang of een interne

klokkenluidersprocedures bestaat. Slechts ingeval het “clearly impracticable” is om

intern te melden, en er geen alternatieve weg is om de misstand aan te kaarten, kan de

werknemer zijn informatie gerechtvaardigd extern openbaren, maar deze wijze moet

een ultimum remedium zijn. Openbaarmaking van informatie aan de media wordt

daarbij gezien als “last resort”.28

Het arrest Sosinowska/Polen geeft een goede illustratie van een klokkenluider die

zorgvuldig te werk is gegaan, door eerst de interne weg te kiezen. In deze zaak had

Sosinowska, een longspecialiste, haar grieven over haar leidinggevende geuit bij de

toezichthouder. Zij meende dat haar leidinggevende handelde in strijd met de

professionele ethiek. Voorafgaand had zij haar beklag reeds gedaan bij de directe van

het ziekenhuis.29 Het EHRM oordeelde dat de longspecialiste blijk had gegeven van

naleving van de loyaliteitsverplichting.

27 Briejer & Koevoets 2013; Van Uden 2013 28 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) r.o. 65 29 EHRM 18 oktober 2011, nr. 10247 (Sosinowska/Polen) r.o. 78

12

Ten aanzien van het “clearly impracticable”-‐ argument, heeft Alkema aangevoerd dat dit

zowel kan worden vertaald als “onuitvoerbaarheid” en “onmogelijkheid”, hetgeen tot

interpretatieverschillen kan leiden.30 De Franse vertaling “en cas d‘impossibilité

manifeste” betekent onmogelijkheid en lijkt daarmee een stukje strikter. De vraag is dus

hoe de omstandigheid, “clearly impracticable”, moet worden uitgelegd?

De zaak Heinisch/Duitsland schept daarover meer duidelijkheid. In deze zaak gaf

geriatrisch verpleegkundige en klokkenluider Heinisch aan dat zij zich genoodzaakt zag

naar buiten te treden. Eerdere klachten over de overbelasting van personeel en

tekortkomingen in de zorg waren al terzijde geschoven. Bovendien vreesde zij voor

strafrechtelijke vervolging op grond van medeplichtigheid als zij geen melding zou doen

van haar zorgen. In deze neemt het Hof aan dat Heinisch gerechtvaardigd extern

melding heeft gedaan,31 omdat externe melding bescherming verdient als interne

kanalen niet blijken te werken.32 Deze klokkenluider mocht aldus naar buiten treden,

nadat eerdere meldingen geen soelaas hadden geboden. Van Uden leidt uit dit arrest af

dat het aan werkgevers is om adequaat te reageren op een melding van een misstand

door een werknemer. Daarbij doelt hij op het binnen redelijke termijn verhelpen of

laten verhelpen van de misstand, bij gebreke waarvan werkgevers riskeren dat een

werknemer zijn toevlucht zoekt tot externe wegen.33 Van Uden meent overigens dat één

melding zou moeten volstaan om aan de interne meldingsplicht te voldoen.

Dat het EHRM niet al te stringent vasthoudt aan haar uitgangspunt blijkt uit het arrest

Guja/Moldavie, waarin de klokkenluider gerechtvaardigd mocht overgaan tot

openbaarmaking aan de media. De klokkenluider, Iacob Guja, had brieven gestuurd aan

de pers die het vermoeden deden rijzen dat het parlement van Moldavië officieren

intimideerde en haar macht misbruikte. In strijd met de interne regels had hij niet eerst

binnenskamers zijn beklag gedaan. Het EHRM stelde vast dat er geen bepaling was

vastgelegd in de Moldavische wetgeving om onregelmatigheden te rapporteren. De

enige optie die eventueel resteerde voor Guja was om bij zijn superieuren melding te

maken van de misstand. De procureur-‐generaal, en tevens superieur van Guja, bleek 30 Annotatie Alkema bij EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 punt 3 31 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) r.o. 74 32 Resolutie 1729 (2010): Bescherming van klokkenluiders 33 Van Uden 2013, p. 18

13

echter al zes maanden op de hoogte van de misstanden. Al die tijd had hij zelfs niet de

intentie getoond om actie te ondernemen tegen de wantoestanden. De eventuele route

voor Guja om de misstand bij zijn superieur te melden was dan ook geen effectief kanaal.

De beslissing van Guja om naar de pers te stappen, werd daarmee als gerechtvaardigd

beoordeeld.34

Van Uden vindt dit een opvallende uitspraak, aangezien zonder moeite wordt

geaccepteerd dat de klokkenluider in kwestie direct naar de media stapt. Daarmee

worden de grenzen voor situaties waarin het niet uitvoerbaar is om de misstand intern

aan de kaak te stellen, zeer ruim getrokken, zeker nu de media de “last resort” zou

moeten zijn. Van Uden noemt deze visie goed verdedigbaar, gezien de benarde visie

waarin de klokkenluider zich begaf en de overige omstandigheden van het geval.35 Ten

aanzien van het specifieke geval van Guja kan ik mij daar wel in vinden. Zijn

leidinggevende was op de hoogte van de misstanden, en intern melden zou daarmee

zinloos en/of niet uitvoerbaar zijn. De leidinggevende leek bovendien gezwicht voor de

politieke druk. Er resteerde voor Guja daarom niets anders dan extern melding te

maken van de misstanden..

2.1.2. Het algemeen belang

Het tweede afwegingscriterium bepaalt welke misstanden mogen worden aangekaart en

welke voor bescherming in aanmerking komen. Het EHRM benadrukt hieromtrent dat

een beperking van maatschappelijk relevante uitingen niet snel is toegestaan. Het

algemeen belang dat met een melding van een misstand is gediend kan daarbij zelfs zo

groot zijn dat een geheimhoudingsplicht daarvoor zou moeten wijken.36 In de zaak Guja

bestond geen twijfel over de vraag of met de onthulling een maatschappelijk belang was

gediend. De geopenbaarde informatie had namelijk betrekking op de scheiding der

34 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavie) r.o. 80-‐84 35 Van Uden 2013, p. 16 36 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavie) r.o. 74

14

machten en onbehoorlijk gedrag van politici. Dit zijn belangrijke onderdelen binnen een

democratische samenleving.37

Het uitgangspunt, dat een beperking van maatschappelijk relevante uitingen niet snel is

toegestaan, komt ook terug in andere uitspraken van het EHRM. Zo ontstond in de jaren

’90 een geschil tussen een werknemer van de Spaanse televisiezender TVE, Fuentes

Bobo, en de televisiezender zelf. Dit conflict liep zo ver op dat Fuentes Bobo op een

radiozender fel van leer trok tegen zijn directie; zo noemde hij het televisiejournaal een

propagandamiddel van de zittende machthebbers. Fuentes Bobo werd daaropvolgend

ontslagen. De oorsprong van de vete was de onvrede van Fuentes Bobo over het

personeelsbeleid van TVE, de chaos en corruptie. Toen deze zaak bij het EHRM kwam,

oordeelde het Hof dat hoewel de uitlatingen grof en beledigend waren, zij onderdeel

vormden van een breed maatschappelijk debat, te weten het beheer van de publieke

televisiezender.38 Het EHRM concludeerde dat artikel 10 EVRM was. Er bestond volgens

het EHRM geen proportionaliteit tussen de aan Fuentes Bobo opgelegde sanctie en het te

beschermen legitieme doel, te weten de bescherming van de reputatie van anderen.

Deze twee aangehaalde voorbeelden hebben betrekking op ernstige misstanden, die

belangrijk zijn in het kader van de democratie. Dat een algemeen belang ook kan zijn

gediend met meer alledaagse misstanden laat Heinisch/Duitsland zien, waarbij het ging

om wantoestanden in een verzorgingstehuis.39 Het EHRM stelde klip en klaar dat de

melding het algemeen belang diende, aangezien steeds meer mensen afhankelijk zijn

van gezondheidszorg door vergrijzing.40 Ook het melden van dergelijken misstanden

geniet bescherming, waarmee het EHRM tot uitdrukking brengt dat zij het algemeen

belang ruim interpreteert. Van Uden onderschrijft deze lijn.41 Hij wordt daarbij gesterkt

in zijn gedachtegang door het arrest Palomo Sanchez/Spanje,42 Waarin het EHRM

oordeelde dat een maatschappelijk belang zich kan beperken tot enkel het belang

binnen een onderneming.

37 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavie) r.o. 88 38 EHRM 20 februari 2000, NJ 2001/73 (Fuentes Bobo/Spanje) r.o. 48 39 Zo stelt ook Van Uden 2013, p. 14 40 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) r.o. 71 41 Van Uden 2013, p. 18 42 EHRM 12 september 2011, NJ 2012/522

15

2.1.3. Het betrouwbaarheidscriterium

Klokkenluiders moeten bij de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting ook

verantwoordelijkheden dragen. Men dient immers zorgvuldig na te gaan of de

informatie juist en betrouwbaar is alvorens naar buiten te treden, althans voor zover zij

daar onder de gegeven omstandigheden toe in staat zijn.43 In Heinisch/Duitsland wordt

dit onderdeel in het bijzonder betrokken. De raadsman van Heinisch had een strafklacht

ingediend tegen Vivantes, een gespecialiseerd bedrijf in gezondheids-‐ en ouderenzorg

en tevens de werkgever van Heinisch. Het Openbaar Ministerie sloot uiteindelijk de

vervolging af zonder strafvervolging, wegens een gebrek aan bewijs. Het EHRM merkt

hierover op dat het niet aan klokkenluiders, in dit geval Heinisch, is om de waarheid aan

te tonen. In casu is het de primaire taak van het Openbaar Ministerie om de

beschuldigingen te verifiëren. Volgens het EHRM was niet gebleken dat Heinisch zonder

feitelijke achtergrond of al te lichtvaardig onjuiste informatie aan justitie heeft verstrekt.

Er was sprake van een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een misstand.44

Voor klokkenluiders geldt dus dat hun melding van een misstand dient te worden

gestaafd met een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden; het is uitdrukkelijk geen

vereiste om de misstand aan te tonen.

2.1.4. Het goede trouw-‐criterium

Bij de afweging of een klokkenluider bescherming toekomt, speelt ook het motief om

naar buiten te treden, mee, en of hij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de

informatie waar was. Kortom: goede trouw van de werknemer. Het EHRM neemt aan dat

sprake is van goede trouw indien er geen sprake is van persoonlijke grieven of

persoonlijk gewin. 45 Het Hof geeft in deze zaak duidelijk aan geen enkele reden te

hebben dat Iacob Guja uit is op persoonlijk gewin of wraak en dat Guja te goeder trouw

43 EHRM 20 mei 1999, NJ 2001/64 44 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) r.o. 81 45 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavie) r.o. 77

16

handelde.46 Zo ook de redenatie bij Heinisch, waarbij het Hof stelde geen reden te

hebben om te twijfelen aan de motieven van de klokkenluider. Het gegeven dat er ook

persoonlijke omstandigheden aanwezig waren om de klok te luiden, namelijk de

arbeidsomstandigheden, heeft er niet toe geleid dat het Hof twijfelt aan de

beweegredenen van Heinisch. Het algemeen en persoonlijk belang kunnen immers met

elkaar gepaard gaan. Van Uden concludeert dat goede trouw iets anders is dan

volstrekte onbaatzuchtigheid.47 Voorts heeft Heinisch zich laten bijstaan door een

advocaat en ging zij eerst naar het Openbaar Ministerie en zocht pas daarna haar

toevlucht tot de pers om extra aandacht te genereren.48

Het arrest Marchenko/Oekraine vertoont hetzelfde patroon. In deze kwestie

beschuldigde leraar Marchenko het schoolhoofd van het plegen van strafbare feiten,

zoals het onrechtmatig toe-‐eigenen van subsidiegeld. Bij de beoordeling van deze zaak

hechtte het Hof er waarde aan dat hij verschillende brieven had gestuurd aan de

onderwijsinspectie en het Openbaar Ministerie en dat Marchenko door het kiezen van

deze weg om de misstand aan te kaarten te goeder trouw had gehandeld.49

Uit de wijze waarop het EHRM het te goeder trouw-‐vereiste behandelt, kan worden

afgeleid dat een klokkenluider die zorgvuldig te werk gaat, te goeder trouw handelt.

2.1.5. Het schade-‐criterium

Een volgend criterium is de vraag of de schade die de werkgever lijdt ten gevolge van de

onthulling opweegt tegen het belang van openbaarmaking van de informatie.50 In dat

kader houdt het EHRM rekening met het commercieel succes en de reputatie van de

werkgever ex artikel 8 EVRM.51 In de zaak Heinisch benadrukte het EHRM dat er een

belang aanwezig is om het commercieel succes en de continuïteit van bedrijven te

46 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavie) r.o. 93-‐94 47 Van Uden 2013, p. 20 48 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) r.o. 82-‐87 49 EHRM 19 februari 2009, nr. 4063/04 (Marchenko/Oekraine) r.o. 47 50 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) r.o. 68 51 Durazzi-‐Sijes 2012, p. 130

17

waarborgen, hetgeen in het gedrang kan komen door de onthulling van een

veronderstelde misstand.52 Aan de andere kant nam het Hof ook het publieke belang in

acht om vermeende tekortkomingen in de zorg te kunnen melden en onderzoeken. Dit

laatste woog zwaarder dan de reputatie van het beklaagde bedrijf Vivantes.

Een gelijksoortige redenatie doet zich voor in Guja. In dat geschil is het EHRM van

mening dat de onthullingen het publieke vertrouwen in het Openbaar Ministerie ernstig

konden schaden. In casu wogen deze negatieve effecten echter niet op tegen het

algemene belang om de misstanden aan de kaak te stellen. Daaraan voegde het Hof toe

dat het belangrijk is dat (potentiële) klokkenluiders niet worden ontmoedigd om een

misstand aan te kaarten door eventuele negatieve effecten voor een werkgever.53 Het

belang van het verhelpen van de misstand en de onthulling daarvan, staan voorop. De

schade voor de werkgever moet op de koop worden toegenomen, althans is een

onvermijdbaar gevolg van de onthulling. In dat licht heeft dit criterium weinig

zelfstandige betekenis. Bij het goede trouw criterium is immers al gekeken of een

melding proportioneel is, dus of de werknemer met de onthulling de voor de werkgever

minst schadelijke wijze heeft gekozen.54

2.1.6. Het evenredigheidscriterium

Het Hof neemt in haar overwegingen ook mee de zwaarte van de sanctie die aan de

werknemer is opgelegd en de gevolgen die dit voor hem heeft. Dit is een soort

proportionaliteitstoets. In de zaak Fuentes Bobo/Spanje speelde de zwaarte van de

sanctie een prominente rol in de belangenafweging. Na forse, openbare kritiek op de

leiding werd een werknemer ontslagen zonder vergoeding. Het EHRM constateerde dat

deze sanctie in het licht van de omstandigheden uitzonderlijk streng was. Hierbij nam

het Hof in acht dat Fuentes Bobo 53 jaar oud was en een dienstverband had van meer

dan 20 jaar. De gevolgen van de sanctie wogen volgens het Hof om die reden niet op

tegen de bescherming van het legitieme doel, namelijk bescherming van de goede naam

52 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) r.o. 89 53 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavie) r.o. 90-‐91 54 Van Uden 2013, p. 20

18

of rechten van anderen,55 met als conclusie een schending van artikel 10 EVRM op grond

van disproportionaliteit.

Bij de zwaarte van de sanctie en de (eventuele) gevolgen kijkt het Hof ook naar het

bredere perspectief. Zo kreeg Iacob Guja ontslag na het lekken naar de pers van

informatie, waarmee een maatschappelijk belang was gediend.. Het EHRM concludeert

dat het ontslag naast de negatieve impact voor de verdere carrière van Guja ook een

“chilling” effect kan hebben op anderen. Dit betekent dat het andere werknemers kan

ontmoedigen om in het vervolg wantoestanden aan te kaarten, indien daarvan sprake

is.56 Later, in de zaak Heinisch, heeft het Hof dit nogmaals uitgelegd. Heinisch was

werkzaam in de ouderenzorg; een sector waarin de patiënten veelal niet mondig genoeg

zijn om hun zorgen te uiten en voor hun eigen rechten op te komen. Juist onder die

omstandigheden moet ontmoediging onder werknemers om misstanden aan de kaak te

stellen, worden voorkomen. Als argument voert het Hof hiervoor aan, dat werknemers

in de ouderenzorg vaak als eerste tekortkomingen kunnen constateren.57 Als een

klokkenluider zorgvuldig te werk gaat, kan een ontslag dan ook nauwelijks evenredig

worden genoemd.

2.1.7. Functie van de klokkenluider

Een factor die zijdelings wordt behandeld in het toonaangevende arrest Guja, is de

hoedanigheid van de klokkenluider. Toch kan dit een relevant criterium zijn bij de vraag

of sprake is van een inbreuk op artikel 10 EVRM. Het EHRM hanteert als uitgangspunt

dat de aard van het beroep meeweegt bij het antwoord op de vraag of een beperking van

de expressievrijheid tegemoetkomt aan een “pressing social need”.58 Achtergrond

hiervan is dat werknemers in bepaalde beroepsgroepen te maken hebben met

exclusieve rechten en privileges.59 Ook Van Uden constateerde dit al eerder naar

55 EHRM 20 februari 2000, NJ 2001/73 (Fuentes Bobo/Spanje) r.o. 49-‐50 56 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavie) r.o. 95. 57 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) r.o. 91 58 EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004/555 r.o. 38 59 Zie ook: EHRM 18 oktober 2011, nr. 10247 (Sosinowska/Polen) r.o. 80

19

aanleiding van de kwestie Diego Nafria/Spanje.60, In deze zaak beschuldigde de hoge

ambtenaar van de Banco de España, Diego Nafria, topfunctionarissen van diezelfde

bank van fraude. Van Uden stelt vast dat het EHRM van mening is dat meer

terughoudendheid mocht worden verwacht van Nafria; zijn hoge functie en de daaraan

gekoppelde verantwoordelijkheden speelden mee in deze afweging, en bovendien kon

hij zijn beschuldigingen niet hardmaken. 61

In Guja benoemt het EHRM eveneens de rol/hoedanigheid van de klokkenluider ( r.o.

72). Als een klokkenluider als enige of één van de weinige wetenschap heeft van een

misstand, verdient hij bescherming. Hij verkeert dan bij uitstek in de positie om de

werkgever te informeren.62 Dit laatste stuit op kritiek van Alkema. Hij noemt het een

ongelukkige formulering, aangezien het voor buitenstaanders minstens zo riskant kan

zijn om misstanden aan te kaarten als voor werknemers die dicht bij het vuur zitten.63

Alkema doelt hierbij op de risico’s van sancties na het aankaarten van een misstand. Ik

kan mij wel vinden in de bewoordingen van het EHRM. Zoals ook uit Heinisch/Duitsland

is gebleken, is het in sommige sectoren van belang dat werknemers misstanden aan de

kaak (blijven) durven stellen. Juist in die gevallen moet terughoudendheid worden

betracht ten aanzien van het beperken van de uitingsvrijheid.

2.2. Slotopmerkingen

In de voorgaande paragrafen heb ik de toetsing van klokkenluiderszaken door het EHRM

puntsgewijs besproken. Het EHRM toetst klokkenluiderszaken expliciet aan de vrijheid

van meningsuiting ex artikel 10 EVRM.64 Dit artikel werkt ook door in de relatie

werknemer-‐werkgever. In haar overwegingen maakt het EHRM, en zeker in

Guja/Moldavië en Heinisch/Duitsland, gebruik van vaste afwegingscriteria om de

60 Van Uden 2006, p. 15 61 EHRM 2002, JAR 2002/137 (Diego Nafria/Spanje) 62 Ook in: EHRM 19 februari 2009, nr. 4063/04 (Marchenko/Oekraine) r.o. 47 63 Annotatie Alkema bij EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavie) punt 2 64 Briejer & Koevoets 2013, p. 106

20

gedraging van de klokkenluidende werknemer te beoordelen. Met behulp van deze

criteria komt het Hof tot de beantwoording van de vraag of een werknemer als

klokkenluider bescherming kan ontlenen aan de vrijheid van meningsuiting.

Keer op keer benadrukt het EHRM de hoofdregel dat een werknemer de misstand intern

aan de kaak moet stellen, omdat een werknemer een geheimhoudings-‐ en

loyaliteitsverplichting heeft ten opzichte van zijn werkgever. Een werknemer dient zich

discreet te gedragen en mag niet lichtvaardig omgaan met vertrouwelijke

bedrijfsinformatie. Slechts indien het melden van een misstand “clearly impracticable” is

mag een werknemer de misstand, als ultimum remedium, extern aan de kaak stellen. Bij

voorkeur dient een klokkenluider daarbij een toezichthouder als uitlaatklep te kiezen.

De media gelden echt als “last resort”.

Het EHRM laat in de arresten een toegeeflijke houding zien ten opzichte van

klokkenluiders. Het uitgangspunt is dat een klokkenluidende werknemer beschermd

moet worden,65.We zagen al dat het EHRM bij de vaststelling of een uiting het algemeen

belang dient, de lat niet heel hoog legt.66 Ook alledaagse misstanden en wantoestanden,

die zich alleen binnen een onderneming afspelen, kunnen het algemeen belang dienen.

Dit ligt in lijn met de visie van het EHRM dat een beperking van maatschappelijk

relevante uitingen niet snel is toegestaan.

Al met al volgt het Hof een heldere en gestructureerde lijn in de behandeling van

klokkenluiderzaken. In samenhang met de tegemoetkomende houding ten opzichte van

klokkenluiders heeft het Hof houvast gecreëerd voor (potentiële) werknemers.67 Dit

zorgt naar mijn mening voor rechtszekerheid. Voor werknemers is duidelijk, wanneer zij

bescherming kunnen genieten en waaraan hun gedrag wordt getoetst. Aan de hand van

de door het EHRM beschreven afwegingscriteria zal in het volgende hoofdstuk worden

ingegaan op de Nederlandse rechtspraak.

65 Briejer & Koevoets 2013, p. 108 66 EHRM 12 september 2011, NJ 2012/522 67 Van Uden 2013, p. 16

21

Hoofdstuk 3. Klokkenluiders voor het Nederlandse hekje

In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet hoe de bescherming van klokkenluiders in

Nederland is geregeld. De Nederlandse jurisprudentie zal aan bod komen en de

uitkomsten zullen worden vergeleken met de jurisprudentie uit Straatsburg, waarbij

onder meer een vergelijking zal worden gemaakt tussen de afwegingscriteria van het

EHRM en de wijze waarop deze in Nederlandse zaken worden gebruikt.

3.1. Juridisch kader Op dit moment kennen wij in Nederland (nog) geen specifieke wetgeving op het gebied

van klokkenluiders in het arbeidsrecht. Toch zijn er wel een aantal rechten en

verplichtingen waarmee klokkenluiders te maken hebben. Deze rechten en plichten

kunnen op gespannen voet met elkaar komen te staan.

Iedere werknemer dient rekening te houden met de norm van het goed

werknemerschap ex artikel 7:611 BW. Uit deze open norm vloeit voort dat de

werknemer zich loyaal en discreet dient te gedragen jegens zijn werkgever.68 Deze

laatste mag er vanuit gaan dat zijn ondergeschikte, de werknemer, hem geen schade zal

toebrengen door het gebruik van interne gegevens.69 Dat een geheimhoudingsplicht

wordt aangenomen op grond van het goed werkgeverschap is logisch, aangezien de

vertrouwelijkheid tussen werknemer en werkgever de basis vormt van de

arbeidsrelatie.70 Werkgever en werknemer kunnen er ook voor kiezen om een specifiek

geheimhoudingsbeding te laten opnemen in de arbeidsovereenkomst.

Voorts heeft een werknemer te maken met artikel 7:678 lid 2 sub i BW; daaruit volgt dat

het bekendmaken van bijzonderheden aangaande de huishouding, een reden voor

68 De Wolff 2007, p. 164-‐165 69 Verhulp 1997, p. 149 70 Annotatie Hakvoort bij HR 26 oktober 2012, JIN 2012/194 punt 3

22

ontslag op staande voet kan zijn. Het moet dan gaan om gegevens die de werknemer

behoorde geheim te houden. Deze bepaling wordt gekwalificeerd als een verplichting tot

geheimhouding, die op de werknemer rust.71

Nu op de werknemer de plicht tot geheimhouding rust, doet zich de vraag voor welke

invloed het grondrecht vrijheid van meningsuiting (art 7 Grondwet en 10 EVRM) daarop

heeft. Alvorens die invloed te kunnen vaststellen, is het de vraag of dit grondrecht

überhaupt van toepassing is op arbeidsrelaties. De vrijheid van meningsuiting is een

klassiek recht waarmee wordt beoogd te bewerkstelligen dat burgers kunnen

communiceren met anderen en het heeft een democratische functie.72

De grondwetgever had in 1983 al als uitgangspunt aanvaard dat grondrechten

doorwerken in horizontale verhoudingen, maar in 1997 werden

arbeidsovereenkomsten daaraan expliciet toegevoegd door de regering : “Ook in de

relatie werkgever-‐werknemer is de vrijheid van meningsuiting uitgangspunt. Voor

werkgever en werknemer geldt dat zij zich daarbij als een goed werkgever en

werknemer dienen te gedragen. (…) De rechter zal bij de beoordeling van de vraag of

een beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer gerechtvaardigd is

alle relevante feiten en omstandigheden afwegen. De belangen van de werkgever zullen

daarbij van voldoende gewicht moeten zijn.”73

De Hoge Raad sprak zich in 1990 in het arrest Meijer/De Schelde uit over de vrijheid van

meningsuiting van de werknemer. Dit is tot op de dag van vandaag het enige arrest van

de Hoge Raad, waarin dit aspect specifiek aan de orde is gekomen.74 In dit arrest werd

de vraag of een werknemer vertrouwelijke informatie naar buiten mocht brengen, in de

sleutel geplaatst van de vrijheid van meningsuiting. De Hoge Raad stelde dat de vrijheid

van meningsuiting niet enkel wordt beperkt door de geheimhoudingsplicht. Ook andere

uitlatingen, waarbij niet expliciet een geheim wordt geopenbaard, kunnen wanprestatie

opleveren. Door in dienst te treden heeft de werknemer zijn uitingsvrijheid

71 Verhulp 1997, p. 147 72 Verhulp 1999, p. 111 73 Kamerstukken II 1996/97, Aanhangsel van de handelingen, nr. 1429 74 HR 20 april 1990, NJ 1990/702

23

ondergeschikt gemaakt aan zijn verplichting uit zijn arbeidsovereenkomst.75Annotator

Stein gaf toen al aan dat men van de doorwerking van de expressievrijheid in

arbeidsovereenkomst geen overspannen verwachtingen moet hebben. In zijn annotatie

stelt hij dat het privaatrecht een eigen stel van rechten en plichten kent. Helaas werd in

Meijer/De Schelde niet ingegaan op de vraag wat de betekenis is van een

geheimhoudingsverplichting als er sprake is van een zwaarwegend belang bij het

onthullen van informatie.

Toch blijkt uit de literatuur en latere rechtspraak dat grondrechten niet alleen gelding

hebben in de relatie overheid en burger. Er is wel degelijk een zekere mate van indirecte

horizontale invloed op civielrechtelijke rechtsverhoudingen, zoals een

arbeidsovereenkomst.76 Artikel 7:611 BW verzekert dit in combinatie met artikel 3:12

BW, de doorwerking van grondrechten in het arbeidsrecht. Uit artikel 3:12 BW vloeit

namelijk voort dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening

moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen en met de in Nederland

levende rechtsovertuigingen. De Hoge Raad heeft zich bovendien in 1994 uitgesproken

over de doorwerking van grondrecht via artikel 3:12 BW.77 Grapperhaus meent dat deze

doorwerking voordelig is voor werknemers en concludeert naar aanleiding van dat

arrest dat de vrijheid van meningsuiting van klokkenluiders voldoende wordt

gewaarborgd.78 Hij voegt daaraan toe dat wie vertrouwen heeft in de Nederlandse

rechters, zich geen zorgen hoeft te maken. In de jaren na Meijer/De Schelde is door

rechters hoofdzakelijk getoetst aan de geheimhoudingsplicht. Nu de aard van de

informatie nauwelijks werd getoetst, was de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht

aanzienlijk.79 Partijen doen bovendien zelden een beroep op de uitingsvrijheid,80 terwijl

zij daar juist een beroep op kunnen doen, zelfs als zij een geheimhoudingsplicht met

werkgever zijn overeengekomen. Instemming met de geheimhouding betekent immers

niet dat werknemers volledig afstand doen van het recht op meningsuiting.81

75 Verdam 2001, p. 13 76 Verdam 2001, p. 12 77 HR 8 april 1994, NJ 1994/704 (Agfa-‐arrest) 78 Grapperhaus 2000, p. 235. 79 Van Uden 2004, p. 16 80 Van Uden 2006, p. 12 81 Hof ’s-‐Gravenhage 15 november 2011, JAR 2012/10 r.o. 4.5.

24

3.1.1. Interne melding

De hoofdregel van het EHRM is dat een melding van een (vermeende) misstand in

beginsel intern dient te geschieden en dat extern melden de uitzondering op die regel

vormt. Ook in Nederlandse rechtspraak komt dit uitgangspunt terug. Daarbij wordt de

nadruk gelegd op de norm goed werknemerschap.82 Een werknemer dient zich loyaal en

discreet jegens zijn werkgever te gedragen. Veelal is dit ook de maatstaf voor de

beoordeling van klokkenluiderszaken.

In de Pettense klokkenluiderszaak schreef de Kantonrechter voor dat een werknemer

om bescherming te krijgen juist handelt als hij eerst intern melding maakt en dan zo

nodig bij de bevoegde autoriteit aanklopt. Openbaarmaking via de media of actiegroep

geldt als ultimum remedium.83

Klokkenluider Harry Stiekema, die zich zorgen maakte over de gezondheidsrisico’s van

patiënten, deed eerst intern zijn beklag en stapte pas daarna naar de toezichthouder. De

patiënten zouden worden blootgesteld aan een nieuw geneesmiddel voor het hart.

Stiekema handelde volgens de rechtbank juist door zijn standpunt intern ter discussie te

stellen. Op het moment dat hij er gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat zijn bezwaren

onvoldoende serieus werden genomen, stuurde hij een vertrouwelijke brief aan

verschillende medisch-‐ethische commissies, waarin hij zijn zorgen aankaartte. Stiekema

handelde hiermee proportioneel, ook vanwege het vertrouwelijk in kennis stellen van

die commissies.84

Men is het er over eens dat de eis om een misstand eerst intern te melden, een goede is.

Op die wijze krijgt een onderneming de gelegenheid om een misstand te corrigeren.85

Die eis geldt niet indien er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, die meebrengen

dat interne melding onmogelijk wordt gemaakt of een interne melding niet van de

werknemer kan worden gevergd.

82 Artikel 7:611 BW. 83 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157 r.o. 4.4. 84 Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191 (Stiekema) r.o. 13-‐15 85 Verdam 2001, p. 16

25

De consequentie van het niet volgen van de interne kanalen komt tot uitdrukking in de

zaak Rijnders, uit 1999. Beveiligingsbeambte Rijnders meende dat hij en zijn collega’s

teveel overuren maakten, hetgeen in strijd was met de geldende regels. Rijnders koos er

voor om een gedetailleerde opgave van gemaakte overuren over te dragen aan de

Arbeidsinspectie. De rechter rekende het Rijnders zwaar aan dat hij zijn beklag niet

eerst met de Ondernemingsraad had besproken en toen zijn beklag bij de directie had

gedaan. Rijnders behoorde immers te vermoeden dat deze informatie geheim diende te

blijven. Zelfs al had hij waarschijnlijk positieve bedoelingen en was de informatie

waarheidsgetrouw, dan nog had hij door deze handelswijze het vertrouwen van zijn

werkgever geschonden. Om die reden werd zijn arbeidsovereenkomst ontbonden

zonder vergoeding.86

Een soortgelijke overweging maakte de rechtbank recentelijk ten aanzien van een

conflict tussen longarts Pieter Postmus en het VU medisch centrum. Deze longarts

meende dat de gezondheid van patiënten binnen het ziekenhuis, met name op de

afdeling longchirurgie, ernstig in het geding was. Alvorens hij bij de raad van toezicht de

vermeende misstand meldde, had hij reeds zijn beklag gedaan bij de Inspectie voor de

Gezondheidszorg. Met diezelfde inspectie had hij afgesproken dat patiënten zouden

worden doorverwezen naar een ander ziekenhuis. De Voorzieningenrechter stelde dat

Postmus onjuist had gehandeld door niet eerst intern zijn zorgen te uiten. Als de zorgen

van de longarts juist waren geweest, had hij deze bij uitstek op managementniveau

moeten uiten. Hieraan voegt de rechter toe, dat ofschoon Postmus een eigen

verantwoordelijkheid had ten opzichte van zijn patiënten, hij toch zijn zorgen eerst

intern had moeten bekendmaken.87

De klokkenluiders in deze zaken hebben er voor gekozen om direct naar de

toezichthouder te stappen, hetgeen een minder schadelijke weg is dan de openbaarheid

via de media of een andere externe partij. Beide werknemers was hetzelfde lot

beschoren en zij trokken aan het kortste eind. Uit deze benadering volgt als hoofdregel

dat nagenoeg elke externe melding in strijd is met de geheimhoudingsplicht, met het

risico van ontslag op staande voet.88

86 Ktr. Tiel 10 februari 1999, JAR 1999/223 (Rijnders) 87 Rb. Amsterdam 13 november 2012, LJN BY2965 r.o. 4.7.-‐4.10 (Pieter Postmus) 88 Van Uden 2004, p. 16

26

Dit roept een vraag op. Is de eis van voorafgaande interne melding wel realistisch als een

werkgever op de hoogte is van de (veronderstelde) kwalijke praktijken? Bij teveel

gemaakte overuren van Rijnders ligt dit voor de hand ligt; bij Postmus echter, lijkt de

keuze meer ingegeven door een gebrek aan vertrouwen in de interne kanalen of

onduidelijkheid.89 Deze twee voorbeelden laten zien dat interne melding niet altijd van

de werknemer kan worden gevergd.

Het EHRM schept meer ruimte voor dergelijke gevallen door te stellen dat van interne

melding mag worden afgezien, indien dit “clearly impracticable” is. Een zienswijze die

ook vanuit de Nederlandse literatuur wordt gedeeld. Verdam vat dit kernachtig samen

door drie uitzonderingen te benoemen wanneer van interne melding mag worden

afgezien, namelijk:

1. Wanneer interne melding zinloos zou zijn, bijvoorbeeld in het geval dat de

werknemer redelijkerwijs van oordeel mocht zijn dat de misstanden bij zijn

superieuren bekend waren, zonder dat actie was ondernomen; of

2. Als bij de afwezigheid van een interne meldingsprocedure de werknemer

redelijkerwijs mocht vrezen dat represaillemaatregelen tegen hem zouden

worden genomen; of

3. Als de werknemer er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat interne melding zou

leiden tot het zoekmaken van bewijsmateriaal.90

Dit lijken mij heldere voorschriften Waarmee meer ruimte wordt gecreëerd voor

(potentiele) klokkenluiders om gerechtvaardigd naar buiten te treden, indien zij de

noodzaak daarvoor voelen.

Eind 2012 heeft zich in dat licht een noviteit voorgedaan in de jurisprudentie. Op 26

oktober 2012 geeft de Hoge Raad haar oordeel in de zaak Quirijns/TGB.91 Deze zaak

89 Rb. Amsterdam 13 november 2012, LJN BY2965 r.o. 4.7-‐4.8 (Pieter Postmus) 90 Verdam 2001, p. 17 91 HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313 (Quirijns/TGB)

27

draaide om een private banker advisory, Quirijns, en de financiële dienstverlener

Theodoor Gilissen Bankiers (TGB).92 Quirijns stelde dat de bank verschillende regels had

overtreden jegens cliënt Dhir. Daarop stuurde hij een ontslagbrief, waarin hij aangaf dat

hij om “morele en ethische gronden” niet meer voor de bank kon werken. Via een

zogeheten blind carbon copy (BCC) stuurde hij de brief tegelijkertijd aan de gemachtigde

van Dhir. Later meldt Quirijns de misstanden bij de aandeelhouder van TGB, KBL

European Private Bankers S.A., en de Autoriteit Financiële Markten. TGB stelde dat

Quirijns hiermee zijn geheimhoudingsplicht heeft overtreden.

Ook in deze zaak begint de Hoge Raad met het benoemen van de hoofdregel uit artikel

7:611 BW, dat een werknemer gehouden is de misstand eerst intern aan de kaak te

stellen. 93 Deze regel geldt ook indien de werknemer meent dat sprake is van een

misstand die in het algemeen dient te worden bestreden. Quirijns had dit niet gedaan.

De misstand had volgens de door Quirijns gestelde omstandigheden betrekking op een

hoge functionaris binnen de bank, waardoor van melding weinig nuttigs viel te

verwachten. Het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom in die situatie van Quirijns

wel kon worden gevergd dat hij de interne procedure zou doorlopen.94 Het Hof vond dat

Quirijns melding had moeten doen bij zijn leidinggevende of andere competente

functionaris dan wel bij de aandeelhouders van TGB. Pas daarna zou hij de loyaliteit en

discretie ten opzichte van de bank mogen laten varen.95 In zijn overweging neemt de

Hoge Raad mee dat Quirijns een beroep deed op de interne compliance-‐regels van TGB,

waarin was opgenomen dat in geval van overtreding van wet-‐ en regelgeving, melding

moet worden gemaakt bij de autoriteiten en/of toezichthouders. Bovendien diende het

belang van de klant voorop te staan. De eis om een misstand eerst intern te melden is

aldus niet absoluut. De Hoge Raad heeft hiermee een uitzondering geformuleerd op het

doorlopen van de interne meldingsprocedure. Het vasthouden aan de eis van interne

melding zou getuigen van een starre en formalistisch houding, nu duidelijk is dat interne

melding geen effect zou hebben.96 Hiermee handelt de Hoge Raad in lijn met de

jurisprudentie van het EHRM.97

92 Private bank die zich richt op vermogensbeheer 93 HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313 (Quirijns/TGB) r.o. 3.5.1 94 HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313 (Quirijns/TGB) r.o. 3.5.4 95 Hof 14 juni 2011, JAR 2011/221 (Quirijns/TGB) r.o. 3.7.4 96 Helstone 2013, p. 85 97 Helstone 2013, p. 77

28

Voor werknemers lijkt de uitspraak van de Hoge Raad een positieve ontwikkeling.

Werknemers die zich in een benarde positie bevinden, omdat zij over voor de werkgever

schadelijke informatie beschikken waarvoor zij binnen organisatie geen gehoor vinden,

kunnen de misstand extern aankaarten. Volgens Stamhuis zijn de spelregels, aangaande

de vraag wanneer interne melding niet van de werknemer kan worden gevergd, hiermee

verduidelijkt. 98

Ten aanzien van de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering, dat de directie op

de hoogte is van de misstand, meent Verhulp dat ook als van interne melding niets

(meer) te verwachten valt, uit de verplichting van het goed werknemerschap voortvloeit

dat de melding proportioneel dient te geschieden. Hij doelt daarbij op het wegnemen

van de misstand op de voor werkgever minst schadelijke weg, waarbij de werknemer

een ruime beoordelingsmarge toekomt. Van hem kan immers niet worden gevergd dat

hij alle gevolgen overziet.99 Van Uden stelde al naar aanleiding van de jurisprudentie van

het EHRM dat één enkele melding bij de leidinggevende zou moeten volstaan en dat

daarna de werkgever het risico loopt dat een werknemer extern zijn beklag doet,

aangezien verdere interne melding zinloos is.100 Van een werknemer kan dan niet meer

worden verlangd dat hij interne wegen bewandelt. Vervolgens is de vraag voor welk

extern kanaal kan de werknemer gerechtvaardigd kiezen? Goede voorbeelden noemt

Verhulp de zaken Stiekema/Organon en Heinisch/Duitsland, waarbij de misstand bij een

toezichthouder werd gemeld. Ik ben het met Verhulp eens, zoals al aangegeven kan één

beschuldiging van immoreel gedrag flinke schade berokkenen aan de werkgever. In lijn

met wat ook Helstone stelt, voldoet één enkele melding niet aan het ultimum remedium

criterium; het is beter om melding te doen aan een toezichthouder of andere bevoegde

autoriteit, dan de melding aan de “grootste klok” te hangen.101 Achteraf kan immers

blijken dat de beschuldiging niet waar is, waarna het leed al is geschied.

98 Annotatie Stamhuis bij HR 26 oktober 2012, TRA 2013/7 99 Annotatie Verhulp bij HR 26 oktober 2012, NJ 2013/220 punt 3; ook Helstone 2013, p. 85 100 Van Uden 2013, p. 18 101 Helstone 2013, p. 78

29

Gegeven het feit dat artikel 7:611 BW een primaire rol speelt bij klokkenluiderszaken,

ligt het ook voor de hand dat van de werkgever “iets” mag worden verwacht. Immers,

het artikel geeft de norm van goed werknemerschap én goed werkgeverschap. Verhulp

schrijft hierover ook in zijn noot bij het arrest Quirijns/TGB.102 Namelijk dat het

primaire doel van goed werkgeverschap is om de misstand weg te nemen en niet om de

samenleving te laten kennisnemen van de misstanden.

Dit komt ook duidelijk naar voren in de Pettense klokkenluiderszaak. In die zaak koos

Paul Schaap, werkzaam als bedrijfstechnicus, ervoor zijn zorgen over de kernreactor in

Petten te uiten bij de Kernfysische Dienst, de toezichthouder van kerncentrales. Zijn

werkgever, NRG, had echter interne formele regels en procedures opgesteld omtrent het

uiten van klachten. Uit het vonnis blijkt dat het niet aannemelijk is geworden dat het

voor de klokkenluider onmogelijk was om zich te wenden tot de daartoe aangewezen

kanalen. De Kantonrechter neemt in zijn overweging mee dat er binnen NRG een

gebrekkige communicatiecultuur bestond, waarin geen sfeer was waar “vrij en

onbevangen”, ook op informele wijze, kon worden gecommuniceerd op directieniveau.

Hiermee riep werkgever NRG het risico in het leven dat werknemers als Paul Schaap

hun zorgen extern gingen uiten. Goed werkgeverschap vraagt volgens de rechter dat

werkgevers beleid ontwikkelen om dit laatste zoveel mogelijk te beperken.103 Hiermee

geeft de Kantonrechter nadere invulling aan het begrip goed werkgeverschap en

formuleert een omstandigheid waarbij externe melding de werknemer niet te zwaar kan

worden aangerekend. Op werkgever rust de verplichting om ervoor zorg te dragen dat

hij een cultuur creëert, waarbinnen de werknemer een juiste uitlaatklep kiest om de

misstand aan te kaarten.104 Zo wordt uiteindelijk een impuls gegeven aan de organisatie,

die bevordert dat misstanden worden aangekaart.105


Het EHRM oordeelde dat beperkingen van maatschappelijk relevante uitingen niet snel

zijn toegestaan. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt ook dat de drempel laag ligt. 102 Annotatie Verhulp bij HR 26 oktober 2012, NJ 2013/220 punt 1 103 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157 r.o. 4.7.-‐4.8(Schaap/NRG) 104 Briejer & Koevoets 2013, p. 108 105 Willems 2003, p. 7

30

Een misstand dient al relatief snel het algemeen belang en kan zich zelfs beperken tot

een belang binnen een onderneming.106

In de kwestie Schaap/NRG is onderwerp van geschil of de melding een maatschappelijk

respectievelijk zwaarwegend belang dient. Paul Schaap maakte melding van gebrekkige

naleving van veiligheidsvoorschriften bij een kernreactor. Zowel de

voorzieningenrechter als de Kantonrechter geven in hun vonnissen nadere invulling aan

het begrip algemeen belang. De voorzieningenrechter stelt dat er sprake moet zijn van

“het bewust verzwijgen van grove schendingen van wet of beleid, waardoor tevens

gevaar is voor volksgezondheid, veiligheid en/of milieu.”107 De Kantonrechter hanteert

een gelijksoortig afwegingscriterium: ten aanzien van het algemeen belang moet er zich

“een grove schending van wet-‐ of regelgeving met een systematisch of terugkerend

karakter dan wel een schending met ernstige gevolgen” voordoen.108 Hierbij valt direct

op dat de rechters in deze zaak de lat hoger leggen dan het EHRM door het gebruik van

termen als “grove”, “systematisch” en “ernstige”. Bovendien legt de

voorzieningenrechter een beperking aan. Er moet sprake zijn van gevaar voor

volksgezondheid, veiligheid en/of milieu..

In andere klokkenluiderszaken speelt de vraag of met de melding een algemeen belang

dient, nauwelijks een rol. In de zaak Quirijns/TGB kwamen de Kantonrechter en het Hof

tot de conclusie dat Quirijns slechts in het belang van de klant handelde met als gevolg

dat hem niet de bescherming van een klokkenluider toekwam. Het Hof voegde daaraan

toe dat als Quirijns wel eerst melding had gedaan bij de aandeelhouders en indien nodig

de AFM, wel het algemeen belang (de bescherming van beleggers en het vertrouwen in

financiële markten en financiële instellingen) was gediend.109 De Hoge Raad spreekt zich

echter niet uit over dit punt, omdat Quirijns zich beroept op wettelijke en interne regels,

en daarmee is het algemeen belang gegeven.110 Van Uden stelt dat als het verhaal van

Quirijns klopt, er sprake is van een algemeen belang en begrijpt de conclusie van de

feitenrechters niet, dat Quirijns enkel het particulier belang van de klant diende. Hij

106 Van Uden 2013, p. 18 107 Rb. Alkmaar (vzr.) 28 februari 2002, JAR 2002/61 r.o. 3.3 108 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157 r.o. 4.4 109 Hof Amsterdam 14 juni 2011, JAR 2011/221 r.o. 3.7.5. 110 Annotatie Verhulp bij HR 26 oktober 2012, NJ 2013/220 punt 4.

31

trekt daarbij de parallel met de bekende klokkenluider Fred Spijkers, die opdracht kreeg

van defensie om aan een weduwe een leugen te vertellen over de dood van haar man.

Van Uden probeert daarmee aan te geven dat niemand zou willen verdedigen dat het

melden van deze misstand enkel een particulier belang dient. Hij stelt daarom dat, in lijn

met het EHRM, een “gewoon” algemeen belang zou moeten volstaan..111 Dit raakt in mijn

visie ook de essentie van klokkenluiden. Zou een werknemer die een potentiële

misstand vaststelt moeten zwijgen vanwege zijn geheimhoudingsplicht, dan gaat het

maatschappelijk belang dat misstanden worden gemeld, verloren.112

3.1.3. Betrouwbaarheidscriterium

Het EHRM geeft invulling aan het betrouwbaarheidscriterium door te stellen dat van

klokkenluiders wordt verwacht dat zij zorgvuldig nagaan of de te onthullen informatie

juist en betrouwbaar is. Zo overwoog het EHRM in Heinisch/Duitsland dat het niet aan

de klokkenluider is om de misstand aan te tonen, maar voldoende is niet lichtvaardig of

zonder feitelijke achtergrond is overgegaan tot het melden van de misstand. In

Nederland wordt dit aspect in klokkenluiderszaken in de meeste gevallen niet expliciet

behandeld. Van Uden meent dat de feitenrechters dit in Quirijns/TGB wel mee hadden

mogen nemen in hun beoordeling.113

In een uitspraak van de Kantonrechter te Bergen op Zoom vormt het waarheidsgehalte

van de informatie wel onderdeel van de beraadslaging.114 Een medewerker van de

technische dienst beschuldigde zijn leidinggevende van frauduleuze praktijken bij de

directie. Vervolgens bracht hij dit in de openbaarheid. De betreffende werknemer was er

niet in geslaagd om zijn stelling aannemelijk dan wel hard te maken. De werkgever en de

klokkenluider waren vervolgens van mening dat hierdoor sprake was van een

verstoorde arbeidsrelatie en verzochten om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De rechter oordeelde vervolgens dat de werknemer de “verkeerde klok” heeft geluid, dat

de werknemer risico heeft genomen en heeft verloren. Het is duidelijk dat het rommelde 111 Van Uden 2013, p. 18. 112 Annotatie Vegter bij Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191 113 Van Uden 2013, p. 19 114 Ktr. Bergen op Zoom 14 april 2009, PRG 2009/84

32

“aan de top”, maar er is geen bewijs voor de vermeende malversaties. Toch wilde de

Kantonrechter ook weer niet zo ver gaan om alle schuld op de werknemer af te wenden.

Aan de zijde van de werkgever kan namelijk worden verweten dat hij geen zelfstandig

onderzoek heeft gedaan naar de beweringen. Bovendien is de werknemer ten tijde van

de uitspraak “plotseling” vertrokken. Om die reden kreeg de werknemer toch een kleine

vergoeding mee.

Uiteraard is dit een zaak die op zichzelf staat, maar zij is niet geheel in lijn met

uitspraken van het EHRM. Van een werknemer kan immers niet verlangd worden dat hij

de misstand daadwerkelijk bewijst. Daar zijn andere instanties voor. Het EHRM wees er

al op dat dit een afschrikwekkend effect kan hebben op andere potentiële

klokkenluiders, al kan het in dit geval de werknemer wellicht worden verweten dat hij te

overhaast de openbaarheid heeft gezocht.

In latere overwegingen valt op dat de rechter de beschuldigingen van werknemer als

een belangrijke oorzaak ziet voor het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie.115

Hetgeen nadelig heeft uitgepakt voor de werknemer in de vorm van een lage

ontslagvergoeding.


De analyse van de arresten van het EHRM leert dat het Hof verlangt dat een

klokkenluider ervan overtuigd is dat de geopenbaarde informatie correct is. Voorts moet

hij ervan overtuigd zijn dat het algemeen belang de onthulling rechtvaardigt en dat er

geen minder bezwaarlijke middelen zijn om de misstand te melden. Een melding die

enkel is gebaseerd op persoonlijk gewin, komt niet voor bescherming in aanmerking.

Deze overwegingen gebruikt het Hof om na te gaan of een klokkenluider te goeder

trouw handelt. Het EHRM geeft daarbij wel aan dat het algemeen en persoonlijk belang

soms hand in hand kunnen gaan.116

115 Ktr. Bergen op Zoom 14 april 2009, PRG 2009/84 r.o. 3.6 116 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) r.o. 82-‐87

33

In tegenstelling tot het EHRM lijken de Nederlandse rechters stringent vast te houden

aan de voorwaarde dat een klokkenluider puur moet handelen vanuit het algemeen

belang. Een klokkenluider die een misstand meldt die betrekking heeft op persoonlijke

bejegening, kan in Nederland niet rekenen op bescherming.117 Paul Schaap had te lijden

onder de slechte werkomstandigheden bij de kernreactor, hetgeen hem bewoog om

melding te maken. Dit is een persoonlijk belang, dat ook voor hem nadelig uitpakte.118 In

Quirijns/TGB komt de Hoge Raad niet toe aan dit vraagstuk. Verhulp gaat er in zijn noot

bij dit arrest nog kort op in en meent dat het verschil uitmaakt voor de beoordeling van

de toelaatbaarheid van de melding als de klokkenluider meent dat er sprake is van

onrecht of dat hij een vergoeding heeft bedongen van de cliënt.119 Verhulp geeft aan dat

moet worden voorkomen dat werknemers als een soort premiejagers bij bedrijven in

dienst treden om misstanden aan de kaak te stellen.120

Ik deel de mening van Verhulp op dat punt, van klokkenluiders mag worden verlangd

dat zij niet vanuit financiële motieven mogen handelen. In algemene zin sluit ik me

echter aan bij Van Uden en het EHRM: het persoonlijk belang en algemeen belang lopen

soms parallel. Bij misstanden die bijvoorbeeld invloed hebben op de werksituatie, kan

niet worden ontkomen aan het feit dat een eigen belang is gekoppeld aan de melding.

Wel is daarbij van belang dat een klokkenluider de minst bezwaarlijke weg moet kiezen

om de misstand te onthullen. Deze procedurele stap is niet alleen van belang voor de

rechtsbescherming van de werknemer, maar ook voor het verdere vervolg van de

procedure.121 Het zou namelijk goed kunnen dat een onderzoek ten gunste van de

klokkenluider uitvalt, waardoor hij een ontslag niet hoeft te vrezen.

117 Ktr. Amsterdam 18 januari 2012, LJN BV1437 118 Rb. Alkmaar 28 februari, JAR 2002/61 en Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157 119 Annotatie Verhulp bij HR 26 oktober 2012, NJ 2013/220 punt 4 120 “De schijnveiligheid van het Huis voor Klokkenluiders”, Argos/VPRO 28 september 2013 121 Helstone 2013, p. 80

34

3.1.5. Schade-‐criterium

De schade die een werkgever lijdt, moet opwegen tegen het belang dat wordt gediend bij

onthulling van de informatie. Dit is de lijn die het EHRM volgt.

Een onthulling van een klokkenluider kan leiden tot negatieve publiciteit voor de

werkgever, los van de vraag of de melding juist is of niet. Eén beschuldiging dat de

werkgever zich schuldig maakt aan illegaal gedrag kan de positie van een bedrijf

behoorlijk schaden, zelfs indien dit achteraf niet blijkt te kloppen. De Advocaat-‐Generaal

in Meijer/De Schelde stelde: “Whistleblowing kan ook wel een self-‐fulfilling effect

hebben en op zichzelf de continuïteit van de onderneming bedreigen”.122

Dat rechters deze omstandigheid betrekken bij hun oordeel blijkt in beperkte mate uit

de rechtspraak. Een treffend voorbeeld is een zaak waarbij ABN Amro betrokken was.

Aangezien een bankmedewerker meende dat de bank onjuiste informatie had verstrekt

in het kader van een derdenbeslag. Dat bracht hem ertoe om vertrouwelijke

bankgegevens aan derden te verstrekken. Hij vond dat de waarheid boven water moest

komen, met als gevolg negatieve publiciteit voor ABN Amro.123 De rechter rekent het de

werknemer zwaar aan dat hij niet eerst de interne klokkenluidersprocedure heeft

doorlopen, zich niet juridisch heeft laten voorlichten en onder valse voorwendselen aan

de informatie is gekomen. Of ABN Amro inderdaad foutieve informatie heeft verstrekt,

doet hier niet ter zake. De rechtbank stelt dat werknemer een ernstig verwijt kan

worden gemaakt, nu het handelen van de bankmedewerker heeft geleid tot schadelijke

publiciteit en een klant van ABN Amro een gerechtelijke procedure heeft aangespannen

tegen de bank.124 Uit deze uitspraak blijkt dus dat (potentiële) klokkenluiders ook te

maken hebben met de gevolgen van hun handelen voor werkgevers. Dit is van belang op

het moment dat er, zoals in dit geschil, wat valt aan te merken op de wijze waarop de

werknemer heeft geopereerd bij het aan de kaak stellen van een misstand. Indien een

misstand proportioneel en zorgvuldig is gemeld is de schade voor de werkgever al

122 Conclusie A-‐G bij HR 20 april 1990, NJ 1990/702 punt 2.1.2 123 Zie bijv. “ABN Amro loog over tegoeden Ecopetrol”, Telegraaf 10 november 2009 124 Rb. Amsterdam 21 januari 2010, JAR 2010/66 r.o. 4.2-‐4.5

35

zoveel mogelijk beperkt.125 Een zorgvuldig handelende klokkenluider hoeft bovendien

niet te vrezen voor aansprakelijkheidsstelling door de werkgever; immers, artikel 7:661

BW biedt daarvoor voldoende waarborgen.126

3.1.6. Het evenredigheidscriterium

Veelal leidt het luiden van de klok tot een arbeidsconflict, met uiteindelijk een

onwerkbare situatie tot gevolg. De vraag of dat daadwerkelijk zo is en of een eventueel

ontslag op staande voet van een klokkenluider gerechtvaardigd is, is een factor die

rechters laten meewegen bij klokkenluiderszaken.

Een journalist van Omroep Amersfoort had een open brief geschreven aan de

gemeenteraad en het college van B&W van Amersfoort. In de brief werd kritiek geuit op

het omroepbeleid en het management. Dit gebeurde op het moment dat de gemeente

diende te bepalen of de omroep in aanmerking kwam voor een zendmachtiging. De

rechtbank stelt dat deze werknemer de vrijheid heeft zijn mening te uiten en om

maatschappelijke misstanden intern aan te kaarten, maar dat geen sprake was van

moedwillig schade toebrengen door de werknemer. De rechtbank overweegt zelfs dat

als de werknemer niet eerst intern zijn kritiek uit, het ontslag in deze situatie een te

zware sanctie is. Van schade aan de kant van de omroep is immers niet gebleken en het

handelen van de journalist staat niet in verhouding tot de gevolgen van een ontslag.127

Zodra een werknemer een misstand zorgvuldig (conform daarvoor gegeven criteria)

heeft gemeld, dan is een sanctie sowieso niet op zijn plaats. In dat licht is het zelfs niet

van belang hoe zwaar de maatregel is.128

Van Uden stelt zelfs dat zodra een misstand niet volgens de regels is gemeld, het maar de

vraag is of een ontslag op staande voet proportioneel is.129 In lijn met het EHRM dient

125 Van Uden 2013, p. 20; Zie ook: Annotatie Vegter bij Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191 126 Van Coevorden 2002 127 Rb. Amersfoort 27 december, JAR 2007/74 r.o. 4 128 Van Uden 2013, p. 20 129 Ktr. Tiel 10 februari 1999, JAR 1999/223

36

immers gewaakt te worden voor het zogeheten “chilling effect”, namelijk dat ervoor

moet worden gewaakt dat werknemers geen misstand meer aan de kaak durven stellen

gezien de eventuele gevolgen.

3.1.7. Functie De aard van het beroep van de werknemer is van belang bij de vraag of een beperking

van de vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd is. Hakvoort onderschrijft het belang

hiervan en noemt het voorbeeld van een Interpol-‐medewerker, die zich in het kader van

het algemeen belang in het bijzonder dient te houden aan zijn

geheimhoudingsverplichting.130 In de klokkenluiderszaak Stiekema/Organon komt de

functie van de klokkenluider aan de orde: internist Stiekema gaf aan dat hij in een

conflict van plichten verkeerde: enerzijds moest hij zich als goed werknemer gedragen

en anderzijds had hij als arts en “clinical expert” de plicht om patiënten te beschermen

tegen onnodige risico’s bij deelname aan experimenteel onderzoek. Door de zorgvuldig,

wetenschappelijk onderbouwde mening van Stiekema staat zijn belangenafweging niet

ter discussie. De internist maakte een verantwoorde afweging.131 Het EHRM en de

Nederlandse rechters trekken voor wat betreft de rechten en privileges van werknemers

dus dezelfde lijn.

3.2. Slotopmerkingen Op basis van de gepubliceerde jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat het

grondrecht vrijheid van meningsuiting slechts indirect doorwerkt. De uitingsvrijheid is

een onderdeel van de belangenafweging en heeft bij de beoordeling van

klokkenluiderszaken een marginale rol.132 Zodra een klokkenluiderszaak bij de rechter

belandt, focussen de Nederlandse rechters zich op de geheimhoudingsplicht die rust op

de werknemer. Daaruit vloeit voort dat de ondergeschikte gehouden is tot loyaliteit en

discretie jegens zijn werkgever. Hierin schuilt een discrepantie met het EHRM, die het

klokkenluidersvraagstuk juist vanuit de vrijheid van meningsuiting benadert. 130 Annotatie Hakvoort bij HR 26 oktober 2012, JIN 2012/194 punt 3 131 Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191 r.o. 10-‐12. Zie ook: Ktr. 15 oktober 2004, JAR 2005/35 132 Annotatie Van Uden bij Hof ’s-‐Gravenhage 15 november 2011, JAR 2012/11

37

De vraag is of klokkenluiders hierdoor in Nederland slechter af zijn. Uit het feit dat

Nederlandse rechters dit vraagstuk vanuit een ander gezichtspunt benaderen, kan dit

niet direct worden afgeleid. Waar het EHRM altijd begint met het beginsel dat een

werknemer jegens zijn werkgever “a duty of loyality, reserve and discretion” heeft,

hameren de Nederlandse rechters op hetzelfde beginsel.133Een werknemer dient zich in

beginsel te conformeren aan zijn geheimhoudingsplicht, maar het EHRM gaat uit van

bescherming van de klokkenluidende werknemer. Uit de Nederlandse jurisprudentie

blijkt dat sprake moet zijn van zwaarwegende omstandigheden, om onder de

geheimhoudingsplicht uit te komen.

Deze laatste invalshoek blijkt ook uit het type misstand dat in aanmerking komt voor

bescherming. Het Europees gerechtshof meent dat ook alledaagse misstanden moeten

kunnen worden aangekaart, zelfs binnen een onderneming. De Nederlandse rechters

leggen de lat in dat opzicht hoger dan het EHRM. Zo werd in de Pettense

klokkenluiderszaak de kring van misstanden beperkt tot een aantal categorieën.

Of in Nederland een klokkenluider bescherming geniet, hangt af van de wijze waarop hij

heeft geopereerd en welke misstand hij aankaart. Zo moet de onthulling een

maatschappelijk, dan wel algemeen belang dienen. Bij de wijze waarop de klokkenluider

de informatie onthult, dient hij te kiezen voor de voor zijn werkgever minst schadelijke

wijze. Ook dit is in overeenstemming met hetgeen het EHRM van een klokkenluider

verwacht. Analyse van de rechtspraak schetst het beeld dat rechters ten faveure van de

klokkenluiders beslissen, indien deze zorgvuldig heeft gehandeld.134

De problemen voor werknemers doemen bijna altijd op zodra een werknemer afwijkt

van het beginsel om een misstand intern te melden, bijvoorbeeld als hij zijn zorgen aan

de orde stelt bij een toezichthouder, omdat hij geen heil ziet in de interne kanalen.

Dergelijke meldingen zijn voor een werkgever veelal niet de minst schadelijke weg. Het

is echter niet helder wat van de werkgever mag worden verwacht, ter zake het creëren

van een bedrijfscultuur waarin misstanden openlijk kunnen worden aangekaart.

133 Briejer & Koevoets 2013, p. 108 134 Verhulp 2013, p. 84

38

Voorts leidt het melden van een misstand veelal tot een verstoorde arbeidsrelatie, met

als gevolg ontbinding van de arbeidsovereenkomst met (beperkte) of zonder

vergoeding, afhankelijk van de zorgvuldigheid waarmee de werknemer heeft gehandeld.

Bovendien kan klokkenluiden zelfs los van het inhoudelijke oordeel tot ontbinding

leiden omdat sprake is van vertroebeling van de arbeidsverhouding.135

Ook het goede trouw-‐vereiste levert problemen op. Het is bijna onontkoombaar dat het

algemeen en persoonlijk belang parallel aan elkaar lopen. Waar het EHRM dit

onderschrijft, is dit in Nederland niet het geval. Hetgeen voor klokkenluidende

werknemers negatief kan uitpakken.

De rechtspraak in Nederland is tamelijk casuïstisch in vergelijking tot de wijze waarop

het EHRM de klokkenluiderszaken behandelt. Dit geeft (potentiële) klokkenluiders

minder houvast dan het EHRM terwijl duidelijkheid nou juist iets is waar werknemers

op dit punt bij gebaat zijn.136 Gebrek daaraan kan eveneens een afschrikwekkend

hebben op potentiële klokkenluiders, die zich wel twee keer zullen bedenken alvorens

zij iets aan de kaak stellen.137

Kortom, het ontbreekt in Nederland aan duidelijke toetsingscriteria. In het verleden is al

geregeld de vraag gesteld of het huidige arbeidsrecht voldoende waarborgen biedt voor

correct handelende klokkenluiders of dat specifieke wetgeving noodzakelijk is.138

Hoewel Van Uden het, op basis van de gepubliceerde uitspraken, een mythe noemt dat

klokkenluiders het onderspit delven, komt er nu wetgeving voor klokkenluiders.139 Dit

kan de rechtszekerheid voor potentiële klokkenluidende werknemers ten goede komen.

135 Ktr. Wageningen 31 januari 2012, LJN BV8167 136 Van Steenvoorden 2011, p. 265 137 Van Uden 2013, p. 20 138 Willems 2003, p. 2. 139 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders, Kamerstukken II 33 258.

39

Hoofdstuk 4 Huis voor Klokkenluiders

“Tussen loyaliteit en klokkenluiden staan wetten in de weg en praktische bezwaren”.140

Het initiatiefwetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders, op 17 december 2013 aangenomen

in de Tweede Kamer,141 is het paradepaardje van SP-‐kamerlid Ronald van Raak.142 Hij

wordt daarbij gesteund door de partijen aan de linkerkant van het politieke spectrum,

PvdA, D66, Groenlinks en de Partij voor de Dieren. Deze politieke partijen zijn

geïnspireerd geraakt door klokkenluiders als Ad Bos, Paul Schaap en Fred Spijkers.143

Doel van dit wetsvoorstel is dat er een cultuur ontstaat waarbinnen mensen zonder

angst maatschappelijke misstanden durven te melden. Bestaande regelingen gaan uit

van de relatie werknemer-‐werkgever waardoor melding maken van een misstand

daardoor vooral wordt gezien als een arbeidsconflict. In de Memorie van Toelichting

wordt uitgelegd dat klokkenluiders geen conflict hebben met hun werkgever, maar

melding maken van een misstand. Het arbeidsconflict is juist het gevolg van de melding.

4.1. Een toelichting Kern van het plan is dat de voorwaarden voor het melden van maatschappelijke

misstanden worden verbeterd. Enerzijds door onderzoek naar de wantoestanden

mogelijk te maken, anderzijds door de melders beter te beschermen. Om dit te

bewerkstelligen zal een Huis voor Klokkenluiders, als onafhankelijk instituut, worden

opgericht. Dit Huis zal onderdeel worden van de Nationale ombudsman. Het instituut zal

zowel openstaan voor meldingen uit de publieke als private sector. Tot het takenpakket

van het Huis voor Klokkenluiders behoren de advisering en ondersteuning van melders,

de beoordeling van meldingen en het doen van onderzoek van maatschappelijke

misstanden.144

140 Helstone 2013, p. 62 (vrij naar Elsschot) 141 “Kamer steunt Huis voor Klokkenluiders”, Volkskrant 17 december 2013 142 Kamerstukken II, 33 258 143 Kamerstukken II, 33 258, nr. 3 144 Een melder in de zin van de Wet Huis voor Klokkenluiders is een werknemer die een vermoeden van een misstand meldt bij het Huis. Artikel 1 sub c Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders

40

Alvorens het wetsvoorstel te analyseren is het van belang te schetsen hoe het Huis voor

Klokkenluiders zal gaan opereren. Een werknemer die het vermoeden heeft van een

maatschappelijke misstand kan zich – onder bepaalde voorwaarden – melden bij het

Huis. Zo zal de werknemer zijn naam moeten bekendmaken aan het Huis, een concrete

omschrijving geven van de veronderstelde misstanden en de grond waarop hij zijn

vermoeden baseert.145 Het Huis voor Klokkenluiders is in beginsel verplicht de melding

een gevolg te geven146 Maar er zijn wel enkele uitzonderingen. Het Huis heeft geen

verplichting een onderzoek in te stellen of voort te zetten als: 147

-‐ Er aangaande de melding al een strafrechtelijke procedure aanhangig is148;

-‐ Het verzoek niet voldoet aan de formele eisen (bekendheid van naam van de

werknemer, omschrijving misstand en de onderbouwing);

-‐ De ernst van misstand of het maatschappelijk belang kennelijk onvoldoende zijn;

-‐ Het Huis dezelfde misstand al onderzoekt of onderzocht heeft en geen sprake is van

nieuwe informatie die tot een andersluidend onderdeel kunnen leiden;

-‐ Door rechters al over de misstand is geoordeeld en dit oordeel onherroepelijk is; of

-‐ De werknemer onvoldoende meewerkt aan het verloop van het onderzoek.149

Zodra het Huis geen onderzoek instelt, deelt zij dit onder vermelding van de reden mee

aan werkgever en werknemer.150 Indien aan de voorwaarden is voldaan en er geen

sprake is van één of meer uitzonderingsgrond(en), zal het instituut, als reactie op de

melding, een vooronderzoek opstarten. Daarbij heeft het Huis zich tot doel gesteld om

deze fase binnen zes maanden af te ronden. Gedurende deze periode zal worden

onderzocht of de melder voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een

maatschappelijke misstand. Het Huis heeft de mogelijkheid om tijdens het

vooronderzoek gebruik te maken van externe deskundigen. Als na het vooronderzoek

blijkt dat het verzoek van de melder voldoende is onderbouwd, stelt het Huis een

145 Artikel 7 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders 146 Artikel 9 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders 147 Kamerstukken II 33 258, nr. 3 148 Artikel 9 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders 149 Artikel 12 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders 150 Artikel 13 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders

41

(vervolg)onderzoek in.151 Gestreefd wordt om dit gedeelte binnen een jaar na de

afronding van het vooronderzoek af te ronden. Ook tijdens deze fase kan het instituut

besluiten het onderzoek te stoppen als zich situaties voordoen als genoemd in artikel 12

van het wetsvoorstel. In dit stadium van het onderzoek gaat het Huis na of aannemelijk

is geworden dat sprake is van een misstand en of de werkgever zich jegens de

betreffende werknemer behoorlijk heeft gedragen. Het Huis kan partijen oproepen om

te verschijnen, inlichtingen te verstrekken, experts inschakelen en ter plaatse onderzoek

verrichten.152 Zodra partijen hebben gereageerd op de bevindingen van het Huis zal het

onderzoek openbaar worden gemaakt in de vorm van een rapport.153 Dit rapport bevat

aanbevelingen en nadrukkelijk geen vaststelling van civiele en/of strafrechtelijke

aansprakelijkheid.154

4.1.1. Noodzaak interne melding Vanwege de loyaliteitsverplichting van werknemer jegens werkgever hechten rechters

(en ook werkgevers) er veel waarde aan, als een misstand eerst intern wordt gemeld. De

indieners van het wetsvoorstel hadden aanvankelijk niet voortgeborduurd op gewezen

rechtspraak, maar hadden als uitgangspunt dat klokkenluiders direct het Huis mochten

inschakelen. Hiermee werd echter het uitgangpunt om een misstand eerst intern te

melden, doorkruist.155 Het motief hiervoor was dat uit onderzoek was gebleken dat in

Nederland geen cultuur bestaat waarin mensen zonder angst maatschappelijke

misstanden durven aan te kaarten.156In dat licht vonden de initiatiefnemers het van

belang dat de werknemer ook direct extern hun heil kunnen zoeken, zonder eerst intern

melding te hebben gedaan.

Op deze zienswijze is kritiek gekomen. In haar advies heeft de Raad van State

gereageerd op het initiatiefwetsvoorstel door te stellen dat een werkgever zelf

verantwoordelijk is voor de eigen organisatie. Om die reden zal het Huis eerst moeten 151 Artikel 15 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders 152 Artikel 16 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders 153 Artikel 17 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders 154 Artikel 15 lid 2 en 3 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders 155 Kamerstukken II 33 258, nr. 7 156 Verwijzend naar: Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector (2008)

42

toetsen of een melding intern is gemeld, zij het zonder resultaat. Vervolgens zal moeten

worden bekeken of melding is gedaan bij de bevoegde toezichthouder of inspectie en of

aangifte is gedaan van een strafbaar feit.157 Als dit niet wordt gedaan gaan de indieners

volgens de Raad voorbij aan het probleem van de noodzakelijke interne

cultuurverandering. Door direct de weg open te stellen voor externe melding, zal deze

cultuuromslag niet worden bereikt. Briejer en Koevoets benadrukken dit ook in hun

bijdrage en vinden dat het niet opnemen van de verplichte interne melding onwenselijk

is. Daarnaast zet dit de arbeidsrelatie onevenredig onder druk.158 Een werkgever zal zich

“verraden” voelen door de werknemer die direct extern melding heeft gemaakt van een

misstand. Een vertrouwensbreuk en beëindiging van de arbeidsovereenkomst lijkt dan

onafwendbaar.

De kritiek is eenduidig en ik kan me daar in vinden. Een werkgever dient in beginsel

eerst de gelegenheid te krijgen om de misstand intern op te lossen. Dit is zowel in het

belang van werkgever als van de werknemer. Zowel de melder als zijn werkgever

kunnen ernstige nadelen ondervinden van het extern bekendmaken van een

veronderstelde misstand.159

De politiek heeft kennis genomen van de kanttekeningen en gepoogd deze tegemoet te

komen door middel van het amendement van SGP-‐kamerlid Bisschop.160 Ook het

initiatiefwetsvoorstel kent nu in beginsel een verplichting tot interne melding. Een

werknemer kan nu bij het Huis een vermoeden van een misstand melden, maar nadat hij

dit eerst heeft gedaan bij de organisatie waarbinnen hij werkzaam is. Pas als die interne

melding niet binnen redelijke termijn heeft geleid tot actie, mag het Huis zich erover

buigen. Er is echter wel een uitzondering, namelijk dat een werknemer direct extern, bij

het Huis, melding doet als interne melding in redelijkheid niet gevraagd kan worden.161

Hierbij kan gedacht worden aan een acuut gevaar, het vermoeden dat er

tegenmaatregelen zullen volgen als gevolg van interne melding, een duidelijke dreiging

157 Kamerstukken II 33 258, nr. 5 158 Briejer & Koevoets 2013, p. 109 159 Willems 2003, p. 8 160 Kamerstukken II 33 258, nr. 27 161 Artikel 4 lid 1a Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders

43

van verduistering of vernietiging van bewijsmateriaal, een wettelijke plicht of

bevoegdheid tot direct extern melden of andere zwaarwegende redenen.162

Uit de parlementaire verslaglegging blijkt dat de ondersteuners van dit amendement

inzien dat het de voorkeur verdient om werkgevers eerst de mogelijkheid te geven om

zelf de misstand op te lossen, waarmee (tegelijkertijd) wordt voorkomen dat de

wanorde direct in de openbaarheid komt, met alle gevolgen van dien.

Om de interne bedrijfscultuur te verbeteren, hebben de indieners wel een verplichting

tot het instellen van interne klokkenluidersprocedure laten opnemen. Met dat

instrument moet worden gegarandeerd dat werknemers veronderstelde misstanden

zonder persoonlijke risico’s aan kunnen kaarten. Aan werkgevers moet worden

overgelaten hoe een dergelijke procedure eruit moet zien. De procedure moet echter

enkel gelden voor het melden van ernstige misstanden, aangezien het wetsvoorstel het

“vermoeden van een misstand” omschrijft als een vermoeden van een ernstige

misstand.163 Daarnaast moet worden verzekerd dat dergelijke meldingen adequaat

worden behandeld.164 Uit het voorstel blijkt dat een werkgever met minimaal 50

werknemers in dienst, een interne procedure moet instellen voor het melden van een

vermoeden van een misstand. Bij het vaststellen van deze grens is rekening gehouden

met de Wet op de Ondernemingsraden en met kleine ondernemers, nu de regeldruk

voor dergelijke kleine ondernemers beperkt moet worden.165

Het door de indieners gemaakte onderscheid tussen grote en kleine ondernemingen

roept vraagtekens op. Zo kunnen bij een relatief klein bedrijf, zoals een asbestbedrijfje,

ook misstanden kunnen plaatsvinden met gevolgen voor de volksgezondheid.166 In het

licht daarvan merkt Kathleen Clark, Hoogleraar Ethiek aan de Universiteit van

Washington en gespecialiseerd op klokkenluidersvraagstukken, op dat het juist vaak in

kleine bedrijven een drempel kan zijn om een misstand aan te kaarten.167 Bovendien

162 Kamerstukken II 33 258, nr. 27 163 Van Uden 2013, p. 13 164 Artikel 2 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders. 165 Kamerstukken II 33 258, nr. 8 166 Briejer & Koevoets 2013, p. 110 167 “Bescherming voor lastige types”. NRC Handelsblad, 29 juni 2013

44

schept het wetsvoorstel geen randvoorwaarden voor de inrichting van de interne

procedures. Nu het niet-‐functioneren van interne procedures één van de motivaties

vormde om het initiatiefwetsvoorstel in te dienen, had dit juist wel voor de hand

gelegen. In dat licht zou de interne regeling duidelijke procedures moeten bieden aan

werknemers, waaruit duidelijk blijkt waar werknemers melding kunnen doen van een

misstand, hoe deze wordt onderzocht en wat er wordt gedaan met de uitkomst van het

onderzoek.

Het Huis kan samenwerken met de toezichthouders, maar het lijkt de indieners geen

goed idee om wettelijk vast te leggen wanneer het Huis een onderzoek aan een andere

organisatie moet overlaten. De situatie kan zich namelijk voordoen dat een

toezichthouder zelf betrokken is bij een misstand.168


Uit het wetsvoorstel blijkt dat een werknemer bij het Huis melding kan doen van de

volgende misstanden:

a. de schending van een wettelijk voorschrift;

b. een gevaar voor de volksgezondheid;

c. een gevaar voor de veiligheid van personen;

d. een gevaar voor aantasting van het milieu; of

e. een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een

onderneming als gevolg van onbehoorlijk handelen of nalaten.

Van belang is bovendien dat bij de hierboven beschreven misstanden het

maatschappelijk belang ernstig in het geding moet zijn.169 De indieners geven aan dat

niet iedere schending van een schending van de wet als misstand moet worden

beschouwd. Als voorbeeld noemen zij een werknemer die wordt gevraagd eenmaal een

168 Kamerstukken II 33 258, nr. 5 169 Artikel 6 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders; Ook toegevoegd aan artikel 1 sub i onder 2 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders

45

pauze over te slaan. Dit is in strijd met artikel 5:4 van de Arbeidstijdenwet, maar het

maatschappelijk belang is niet in het geding.170

De Raad van State heeft de uitleg van het begrip “maatschappelijk belang” in haar advies

nader uitgelegd ; het moet gaan om de meest ernstige gevallen.171 De indieners

onderschrijven dit en stellen dat meldingen van misstanden het algemeen belang

dienen, als de wantoestanden de samenleving ernstige schade berokkenen.172

De gedachte hierachter is dat het Huis geen misstanden hoeft op te lossen die ook elders

kunnen worden opgelost, maar dat het Huis zich vooral bezig dient te houden met

ernstige misstanden met grote maatschappelijke risico’s. Deze visie heeft tot kritiek

geleid; het leidt er namelijk toe dat klokkenluiders voor de bulk van wantoestanden niet

bij het Huis terecht kunnen en daardoor verliest dit instituut aan waarde, aangezien het

weinig te doen krijgt. Voorts blijven klokkenluiders die de alledaagse misstanden

aankaarten aangewezen op artikel 7:611 BW.173

4.1.2. Betrouwbaarheidscriterium

Een melding bij het Huis moet gebaseerd zijn op een op redelijke gronden gebaseerd

vermoeden van een ernstige misstand.174 Het Huis zal dit vervolgens verder

onderzoeken. Verhulp wijst aangaande dit criterium op klokkenluider Meijboom, die in

1995 aan de bel trok over de slechte operatieresultaten bij het Wilhelmina

Kinderziekenhuis in Utrecht, waar meer kinderen overleden dan elders. De rechter

stelde hem in het gelijk en zijn schorsing werd door rechterlijk ingrijpen opgeheven.175

Veelal kiezen rechters er, net zoals bij de Pettense klokkenluiderszaak, voor om de

bewijslast bij de werknemer te leggen, maar voor een ondergeschikte is het veel 170 Kamerstukken II, 33 258, nr. 3 171 Kamerstukken II, 33 258, nr. 5 172 Kamerstukken II, 33 258, nr. 5 173 Van Uden 2013, p. 14 174 Artikel 1 jo. artikel 4 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders 175 Verhulp 2013, p. 80; “Van een klokkenluider houden ze nooit meer”, Medisch Contact 2011, nr. 29/30

46

moeizamer om aan relevante documenten te komen om het vermoeden te

onderbouwen.176 Voor werkgevers is het bovendien eenvoudiger een vermoeden te

ontkrachten. In Heinisch/Duitsland werd al betoogd dat van werknemers niet kan

worden verlangd dat zij de misstand onderbouwen met sluitend bewijs. Briejer en

Koevoets stellen daarom dat er een strijd is tussen “David en Goliath” en ik ben het

daarmee eens. Een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden beoordeel ik als een

juiste invulling van het betrouwbaarheidscriterium.


De handelswijze van de klokkenluider wordt eveneens beoordeeld door het Huis. Een

werknemer dient een misstand “te goeder trouw” en “naar behoren” te melden. Uit de

parlementaire geschiedenis blijkt dat goeder trouw betekent dat een werknemer moet

handelen vanuit zuivere motieven. Bovendien dient de werknemer zich ervan bewust

zijn dat hij niet al te lichtvaardig naar buiten kan treden met vertrouwelijke

bedrijfsinformatie, zoals gegevens over een onderneming die onder de

geheimhoudingsplicht vallen.177 Voldoet een werknemer aan deze eisen, dan kan hij

aanspraak maken op rechtsbescherming. Welke criteria hanteert het Huis om de

“zuivere motieven” te beoordelen? De indieners zoeken hiervoor aansluiting bij het

goeder trouw begrip uit het BW. Het is aan het Huis om aan de hand van de

omstandigheden van het geval te beoordelen of sprake is van handelen te goeder trouw.

Volgens de sociale partners zou het zinvoller zijn dat een werknemer die een misstand

“naar behoren” meldt, geacht wordt te goeder trouw te zijn.178 In het licht van het

hiervoor behandelde betrouwbaarheidscriterium roept dit echter meer vragen op dan

antwoorden.179 Zo wordt in het wetsvoorstel geen antwoord gegeven op de vraag hoe

er dient te worden omgegaan met een melder die (ook) een persoonlijk belang heeft bij

de melding. In het kader van de rechtsbescherming van klokkenluiders is het te

betreuren, dat geen aansluiting is gezocht bij het EHRM. In Straatsburg is een

176 Briejer & Koevoets 2013, p. 111 177 Kamerstukken II, 33 258, nr. 7 178 Brief Stichting van de Arbeid 29 januari 2013 -‐> www.stvda.nl 179 Briejer & Koevoets 2013, p. 111

47

klokkenluider te goeder trouw, tenzij het tegendeel wordt bewezen.180 Gezien de

complexiteit van het beoordelen van de motieven van een klokkenluider zou dit beter op

zijn plaats zijn.

4.1.5. Het schade-‐criterium

De indieners voor dit wetsvoorstel laten merken dat zij vooral oog hebben voor de

werknemer, hetgeen voor de rechtsbescherming van werknemers een positief signaal is.

Het Huis staat alleen open voor de meest ernstige misstanden.181 Als werknemers

rekening dienen te houden met de schade aan de zijde van de werkgever, pakt dit

afschrikwekkend uit op toekomstige klokkenluiders.

Een discutabel punt voor werkgevers is dat het Huis meerdere “petten” op heeft. Het

instituut staat de klokkenluider bij, doet onderzoek en velt uiteindelijk een oordeel in de

vorm van aanbevelingen. Die rollen lijken niet met elkaar verenigbaar. Van Uden en

Verhulp zijn van mening dat het niet mogelijk is om zowel advocaat van de

klokkenluider te zijn én een soort van officier van justitie én een soort van rechter. Dan

gaan de belangen door elkaar heen lopen.182 Terecht wordt dan ook gepleit voor een

waterdichte scheiding tussen onderzoek en advies,183 maar niet -‐ zoals Van Uden en

Verhulp aangeven -‐ binnen één en hetzelfde instituut.

4.1.6. Rechtsbescherming

Vanuit de politiek is de gedachte dat werknemers arbeidsrechtelijk beter dienen te

worden beschermd. Juist om die reden wordt er een benadelings-‐ en opzeggingsverbod

geïntroduceerd en behoudt een werknemer recht op loon. Deze

180 Raat 2013, p. 24-‐25 181 Kamerstukken II, 33 258, nr. 5 182 “De schijnveiligheid van het Huis voor Klokkenluiders”, Argos/VPRO 28 september 2013 183 Brief Stichting van de Arbeid 14 juni 2013 -‐> www.stvda.nl

48

beschermingsbepalingen beogen de rechtspositie van de klokkenluidende werknemer te

waarborgen. Door deze wettelijke arbeidsrechtelijke bescherming hoeven verzoekers

geen procedure te voeren voor behoud van inkomen of werk.184 Werknemers kunnen

aanspraak maken op deze bescherming als zij voldoen aan de zorgvuldigheidseisen.

In de eerste plaats zal aan artikel 7:628 een nieuwe lid worden toegevoegd dat het recht

op loondoorbetaling moet waarborgen, indien een werknemer door een verstoorde

arbeidsverhouding de arbeid niet heeft verricht. Voorwaarde is wel dat een werknemer

te goeder trouw en naar behoren heeft gehandeld. Tevens moet hij bereid zijn om met

de werkgever naar een oplossing te zoeken. De indieners geven daarbij als voorbeeld

dat een werknemer in een ander filiaal gaat werken.185 Verder zal de werknemer

aannemelijk moeten maken dat er een onwerkbare situatie is ontstaan, die voor risico

van werkgever komt, en waardoor doorwerken niet van de melder worden gevergd.

Indien een werknemer de arbeid niet verricht door een verstoorde arbeidsverhouding,

komt dit dus voor risico van de werkgever en behoudt de werknemer recht op loon.

Afwijking van deze loondoorbetalingsverplichting is niet toegestaan, als het gaat om

melders van een (veronderstelde) misstand.

Het benadelingsverbod zal voorts worden verankerd in artikel 7:658c BW en luidt als

volgt: “De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de

werknemer te goeder trouw en naar behoren melding heeft gedaan bij de werkgever of het

Huis voor Klokkenluiders, van een vermoeden van een misstand.”

De indieners noemen demotie een vorm van benadeling waartegen de werknemer dient

te worden beschermd.186

Tot slot luidt het opzegverbod als volgt:

“De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet opzeggen:

a. wegens de omstandigheid dat de werknemer te goeder trouw en naar behoren een

melding heeft gedaan bij de werkgever of het Huis voor Klokkenluiders, van een

vermoeden van een misstand;

184 Kamerstukken II, 33 258, nr. 8 185 Kamerstukken II, 33 258, nr. 7 186 Kamerstukken II, 33 258, nr. 7

49

b. gedurende het onderzoek door het Huis voor Klokkenluiders;

c. tot een jaar na het oordeel van het Huis voor Klokkenluiders dat het aannemelijk is

dat sprake is van een misstand.”187

In de parlementaire verslaglegging geeft men aan dat het kan gebeuren dat na afloop

van het onderzoek sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Gekozen is voor

de termijn van een jaar om de werknemer voldoende tijd te gunnen om uit te zien naar

een andere baan.188

Het opzegverbod geldt overigens niet onvoorwaardelijk; bijvoorbeeld als de betreffende

werknemer zich schuldig maakt aan bedrog of mishandeling. Als een ontslag op

dergelijke gronden gerechtvaardigd is, geniet de werknemer geen

ontslagbescherming.189 Door de indieners is daarnaast rekening gehouden met de

ontbindingsroute van artikel 7:685 BW, op grond waarvan beide partijen te allen tijde

bevoegd zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Een

Kantonrechter zal bij een verzoek tot ontbinding in het vervolg rekening moeten gaan

houden met een mogelijk opzegverbod, de zogeheten reflexwerking.190

De Raad van State noemt de voorgestelde bescherming voor klokkenluiders “ruim”;191

het zou aanbeveling verdienen om de bescherming uit te breiden naar meldingen bij de

inspectie of de bevoegde toezichthouders. De verenigde werknemers-‐ en

werkgeversorganisaties geven in dat licht een goede suggestie door de verboden te

wijzigen. Daarbij moet het gedeelte “bij de werkgever of het Huis voor Klokkenluiders”,

worden geschrapt hetzij te wijzigen in “bij de werkgever of het Huis voor Klokkenluiders

of een derde”.192 De achterliggende gedachte is dat iedere werknemer die naar behoren

een vermoeden van een misstand meldt, bescherming moet genieten. Ook vanuit de

literatuur worden kanttekeningen gezet bij de met het Huis te introduceren verboden.193

Klokkenluiders kunnen alleen bescherming genieten en aanspraak maken op deze 187 Artikel 7:670 lid 10 BW (nieuw) 188 Kamerstukken 33 258 II, nr. 3. 189 Artikel 23 Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders. 190 Kamerstukken 33 258 II, nr. 3. 191 Kamerstukken 33 258 II, nr. 5. 192 Brief Stichting van de Arbeid 14 juni 2013 -‐> www.stvda.nl 193 Bovens 2013, p. 13

50

verboden als zij melding maken ven de ernstige misstanden, die zij die dan ook nog bij

de werkgever of het Huis hebben gemeld. Klokkenluiders die een gewone misstand

melden en/of deze gerechtvaardigd bij een toezichthouder of elders aankaarten, kunnen

geen aanspraak maken op deze bescherming.194 Hiermee eigent het Huis zich een soort

monopolie toe. Van Uden geeft als voorbeeld een klokkenluider die zich bij het Huis

meldt en van mening is dat dit instituut niet adequaat reageert. De betreffende persoon

zou dan vervolgens zijn rechtsbescherming verliezen. Dit lijkt mij geen gunstige

ontwikkeling, temeer omdat het Huis een nieuw instituut is en minder geëquipeerd is

dan de toezichthouders. Bij de toezichthouders zullen de werknemers er wellicht meer

vertrouwen in hebben, dat hun klacht goed terecht komt en adequaat wordt behandeld.

Het Huis neemt bovendien met 1,5 jaar ruim de tijd om te onderzoeken of de misstand

aannemelijk is gemaakt, en dan is het nog maar de vraag of de misstand wordt

verholpen, aangezien het Huis slechts aanbevelingen kan geven.

Een benadelings-‐ en ontslagverbod vanwege de melding van een misstand kwalificeert

de Raad van State als gerechtvaardigd. De kritiek concentreert zich op het opzegverbod

na de onderzoeksfase. Hiermee zorgt het wetsvoorstel voor een hoge mate van

ontslagbescherming, die geldt voor iedere grond en niet alleen vanwege het melden van

een misstand. In combinatie met een financiële tegemoetkoming kan dit als effect

hebben dat werknemers misstanden gaan melden, ook als de vermoedens onvoldoende

duidelijk en concreet zijn. Deze beschermingsbepalingen creëren het risico dat een

werknemer met een arbeidsconflict wordt aangemoedigd om melding van een misstand

te doen. Vanaf het moment van melden, kan het namelijk nog anderhalf jaar duren

voordat het Huis haar onderzoek heeft afgerond en dan lonkt nog het vooruitzicht van

een extra jaar ontslagbescherming.195

De indieners geven echter aan dat dit soort risico’s gedurende de onderzoeksfase

worden ondervangen. Dan wordt immers beoordeeld of daadwerkelijk sprake is van een

klokkenluider of dat sprake is van een arbeidsconflict.196 Voorts benadrukken zij de

noodzaak van een extra jaar ontslagbescherming voor klokkenluiders teneinde een

nieuwe baan te vinden, nu de ervaring leert dat klokkenluiders daarmee vaak moeite

194 Van Uden 2013, p. 15 195 Briejer & Koevoets 2013, p. 112 196 Kamerstukken II 33 258, nr. 5

51

hebben. Wellicht onbedoeld hebben de indieners een bijna absoluut opzegverbod

gecreëerd. Het wetsvoorstel laat immers een verwijzing naar artikel 7:670b BW buiten

beschouwing met als gevolg dat het opzegverbod ook blijft gelden bij beëindiging van

werkzaamheden van de onderneming.197 Echter, 100% ontslagbescherming is nooit

mogelijk aangezien de ontbindingsroute bij de Kantonrechter dan altijd nog openstaat.

Alhoewel daar rekening wordt gehouden met de opzegverboden, zal het opzegverbod

niet in alle gevallen stand houden.198

Briejer & Koevoets menen dat Boek 7 BW zich niet leent voor ontslagbescherming van

klokkenluiders. Hun voornaamste kritiek is dat deze bescherming alleen zou moeten

toekomen aan werknemers die terecht en op de juiste wijze een misstand aan de kaak

stellen. Of een melding terecht is, is in hun visie niet objectief bepaalbaar op het moment

van melden.199 Vaak is dat zelfs pas enkele jaren later en dit werkt misbruik in de hand.

Boek 7 kan daarop niet inspelen. Verhulp ziet evenmin de noodzaak van deze zware

ingrepen in het arbeidsrecht,200 en wijst daarbij op klokkenluider Harry Stiekema, die

een vergoeding meekreeg vergelijkbaar met de hoofdprijs van de Staatsloterij en dus

geen ontslagbescherming nodig had. Kathleen Clark wijst naar aanleiding van de

beschermingsbepalingen op het “basement-‐verschijnsel”, hetgeen betekent dat een

werknemer weliswaar mag blijven werken bij de werkgever, maar in feite wordt

weggepest of nauwelijks nog taken krijgt en dat kan dan weer psychisch leed

veroorzaken.201 Met een beperkte formulering van het benadelingsverbod is het onzeker

of een werknemer (ook) hiertegen beschermd wordt. Tegenstanders zien om redenen

hier genoemd meer in een substantiële ontslagvergoeding, dan in de introductie van

deze “tijdens-‐“ opzegverboden, waardoor te rigoureus wordt ingegrepen in het

arbeidsrecht.202 Hoewel het gevaarlijk is op één voorbeeld (Stiekema) af te gaan, denk

ook ik dat klokkenluiders meer hebben aan een substantiële ontslagvergoeding dan aan

te grote verruiming van de ontslagbescherming.

197 Van Uden 2013, p. 15 198 Beijerman & Van Kempen 2010 199 Briejer & Koevoets 2013, p. 112 200 Verhulp 2013, p. 83-‐84 201 “House for Whistleblowers: a view from the United States”, 28 juni, Universiteit van Amsterdam. 202 Van Uden 2013, p. 15.

52

Aangezien een voortzetting van de arbeidsovereenkomst van een klokkenluider geen

reële optie bleek, zo is in het verleden al diverse keren bepaald, is ook de financiële

situatie van klokkenluiders van belang in het kader van de rechtsbescherming.

Klokkenluiders kunnen schade ondervinden als gevolg van sociaalpsychologische hulp

en juridische bijstand.203 Om die reden waren de indieners voornemens om een Fonds

voor klokkenluiders op te richten,204 waarbij werknemers die door melding van een

ernstige misstand onkosten hebben gemaakt of op een andere wijze schade hebben

geleden een uitkering kunnen aanvragen. Het indienen van een verzoek zou dan

mogelijk zijn tot twee jaar nadat zij bij het Huis een verzoek hebben gedaan tot

onderzoek. De vergoeding zou dan worden vastgesteld naar redelijkheid en billijkheid

en daarbij diende rekening te worden gehouden met onder meer de (eventuele)

ontslagvergoeding en financiële draagkracht van de klokkenluider. Dit plan viel niet

goed, nu het fonds nivelleert en dat zou ertoe kunnen leiden dat een potentiele

klokkenluider afziet van melding.205 Een klokkenluider zou voorts alleen aanspraak

kunnen maken op de uitkering als hij de misstand bij het Huis meldt. De sociale partners

wezen er dan ook op dat de maatschappij moet waarborgen dat degene die een misstand

meldt in het belang van de samenleving, daarvan geen financieel nadelige gevolgen

ondervindt. Ofschoon een Fonds begrijpelijk was, sloegen de indieners hiermee de plank

mis.206

Het fonds komt er dan ook niet.207 Er werd vanaf gezien na de kritiek, en omdat de

heersende verwachting is dat door de versterkte ontslagbescherming dit extra vangnet

(nog) niet nodig is. Oorspronkelijk was het idee dat (potentiele) klokkenluiders met het

vooruitzicht van het fonds, eerder genegen zouden zijn om een misstand aan de kaak te

stellen. De tijd zal moeten leren of de huidige plannen daadwerkelijk voorzien in

voldoende financiële compensatie.

Ik vraag mij persoonlijk echter af hoe de werkgever bekend kan zijn met de

toepasselijkheid van de ontslagverboden, nu de melder anoniem blijft. De indieners

203 Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector (2008) 204 Kamerstukken II 33 258, nr. 3. 205 Reactie Sociale Partners 29 januari 2013 206 Van Uden 2013, p. 15. 207 Kamerstukken II 33 258, nr. 15

53

hadden hiervoor een duidelijke verklaring: als de werkgever nog niet weet dat een

melding is gedaan, is er voor de werkgever geen aanleiding de melder te ontslaan. Weet

hij wel dat er melding is gedaan, en weet of vermoedt hij wie die melding heeft gedaan,

dan geldt in principe het ontslagverbod.208

4.1.7. Functie van de klokkenluider

De aard van de functie kan een rol spelen bij de normering van het handelen van de

klokkenluider. Bestudering van het wetsvoorstel, met name artikel 1 sub g, laat zien dat

voor meldingen bij het Huis geen onderscheid wordt gemaakt naar de functie van de

klokkenluider. Dit artikel geeft een met het BW vergelijkbare definitie van het begrip

werknemer. Bij het Huis kunnen werknemers terecht die kennis hebben van

misstanden binnen de organisatie waar zij werkzaam zijn of zijn geweest. Daaronder

vallen in de eerste plaats mensen met een arbeidsovereenkomst, maar ook

uitzendkrachten, stagiaires, ZZP’ers en collega’s van organisaties waarmee wordt

samengewerkt.209 Ook werknemers met een tijdelijke aanstelling kunnen aanspraak

maken op de arbeidsrechtelijke bescherming, zoals deze in het wetsvoorstel is geregeld,

en genieten deze bescherming voor de duur van de aanstelling.210

4.2. Slotopmerkingen

Iedereen is het erover eens dat werknemers, die een maatschappelijke misstand aan de

kaak stellen, arbeidsrechtelijk dienen te worden beschermd. De Raad van State gaf al

aan dat ervoor moet worden gewaakt dat de klokkenluidersproblematiek wordt

benaderd vanuit de uitzonderlijke gevallen.211 Zij wijst daarbij op de door indieners

genoemde voorbeelden Paul Schaap, Fred Spijkers en Ad Bos.

Wel kan gesteld worden dat dit wetsvoorstel in principe leidt tot een ruimere

bescherming voor werknemers in het arbeidsrecht, door de introductie van het wegens-‐

opzegverbod. Dit is een stap in de goede richting aangezien het aan de kaak stellen van 208 Kamerstukken II 33 258, nr. 5 209 Kamerstukken II 33 258, nr. 9 210 Kamerstukken II 33 258, nr. 8 211 Kamerstukken II 33 258, nr. 5

54

een misstand vaak uitmondt in een verstoorde arbeidsrelatie. Toch zitten daar nog wel

wat haken en ogen aan. Zo staat het Huis alleen open voor specifieke misstanden,

waarbij het maatschappelijk belang ernstig in het geding is. Voor de bulk van

misstanden zal het Huis derhalve niet toegankelijk zijn, althans geen oplossing bieden.

Voor werknemers, en dus potentiele klokkenluiders, is dit hinderlijk. De werknemers

die een “gewone” misstand aan de kaak willen stellen bij een toezichthouder blijven

aangewezen op de norm van het goed werknemerschap met de daaraan gekoppelde

onduidelijkheid. Hetzelfde verhaal gaat op voor werknemers die een melding bij de

toezichthouder prefereren boven het Huis.

Voorts zorgt het wetsvoorstel met name op het goeder trouw-‐criterium niet voor de

gewenste duidelijkheid. Er wordt immers geen antwoord gegeven op de vraag wat er

gebeurt als persoonlijke en algemene belangen samenlopen. In plaats daarvan kiezen de

indieners ervoor goede trouw in te vullen met onduidelijke termen als “naar behoren”

en “zuivere motieven”. Dit zijn niet echt begrippen waaraan klokkenluiders zich kunnen

vastklampen. Dit is jammer aangezien de geloofwaardigheid van klokkenluiders

geregeld in twijfel wordt gebracht.212 De kern van de klokkenluidersproblematiek is

onduidelijkheid en gebrek aan houvast. Dat is ook zo bij het benadelingsverbod; voor

potentiele klokkenluiders is niet helder tegen welke vormen van benadeling zij worden

beschermd.

Het valt dan ook te bezien of het Huis voor Klokkenluiders het gewenste effect sorteert.

Aan het verbeteren van de interne meldingsprocedures wordt nog te weinig gesleuteld,

waardoor het onzeker is of er een cultuur zal ontstaan waarin werknemers vrij en

onbevangen een misstand aan de kaak durven stellen. In de Memorie van Toelichting

wordt gerefereerd aan de Public Interest Disclosure Act uit het Verenigd Koninkrijk, een

klokkenluiderswet die alom wordt geprezen. Van Uden had liever gezien dat dit systeem

was overgenomen: “Beter goed gejat, dan slecht verzonnen”.213 In het volgende

hoofdstuk zal worden uiteengezet of Nederland daadwerkelijk beter af zou zijn met (een

kopie van) die wet. 212 “Klokkenluider bekende zelf ook valse facturen te hebben betaald”, Financieele Dagblad 20 november 2013 213 “De schijnveiligheid van het Huis voor Klokkenluiders”, Argos/VPRO 28 september 2013

55

Hoofdstuk 5. Een kijkje over de landsgrenzen De Raad van Europa betitelde de Public Interest Disclosure Act al als toonaangevend.214

Deze wet trad in 1999 in werking en maakt deel uit van de Britse Employement Rights

Act. Een belangrijke bijdrage aan de totstandkoming van deze wet werd geleverd door

de organisatie Public Concern at Work, een onafhankelijke en particuliere organisatie

waar klokkenluiders voor advies terecht kunnen.215 De beweegredenen voor de

totstandkoming van deze wet zijn te vergelijken met die van het wetvoorstel voor het

Huis voor Klokkenluiders. De Britten kenden een cultuur van onmondigheid, waarin

werknemers vooral hun geheimhoudingsplicht dienden na te komen.216 Deze cultuur

werd in standgehouden door de vrees voor represailles, intimidatie en andere vormen

van benadeling.217 De inwerkingtreding van deze wet werd echter bespoedigd door de

Shipman-‐zaak:218 daarbij ging het om een arts die verschillende oudere patiënten had

vermoord en waarbij uit onderzoek bleek dat verschillende collega’s vermoedens

hadden, maar zwegen uit vrees voor de consequenties.

In dit hoofdstuk zal deze wet worden toegelicht en wordt uiteengezet of Nederland

lessen kan trekken uit de PIDA. Daarbij zullen dezelfde thema’s als in de voorgaande

hoofdstukken worden aangehouden.

214 “The protection of ‘whistle-‐blowers’”, Raad van Europa 14 december 2009. p. 23 215 www.pcaw.co.uk 216 Van Uden 2004, p. 55 217 Bowers, Lewis & Mitchell 2012, p. 30 218 Bowers, Lewis & Mitchell 2012, p. 133

56

5.1. Interne melding De vertrouwensrelatie tussen werkgever en werknemer vormt naar Engels recht de

basis van de arbeidsovereenkomst. Iedere werknemer heeft een loyaliteitsverplichting

ten opzichte van zijn werknemer en dient zich aan zijn geheimhoudingsplicht te houden.

Dit geldt in beginsel, een zorgvuldige handelende klokkenluider kan hier namelijk aan

ontkomen.219 Voor het melden van een misstand en daarmee het onthullen van

vertrouwelijke informatie, voorziet de PIDA in drie procedurele routes.

Het aankaarten van een misstand kan in de eerste plaats intern.220 In dat geval kan een

melding gedaan worden bij de werkgever, een superieur of door middel van het

doorlopen van een interne klokkenluidersprocedure. Ook het inwinnen van informatie

bij een juridisch adviseur valt binnen deze categorie en is bepaald geen overbodige luxe.

Voor een werknemer kan het ingewikkeld zijn om de regels aangaande klokkenluiden te

overzien, en het is duidelijk dat klokkenluiden een hoog afbreukrisico heeft.221 Een

juridisch adviseur kan de klokkenluider daarin tegemoetkomen door hem de

perspectieven te schetsen.

De tweede mogelijkheid die de PIDA biedt is dat een klokkenluider een misstand aan de

kaak kan stellen bij een wettelijk aangewezen toezichthouder, zoals de

arbeidsinspectie.222 Hiervoor is niet vereist dat de klokkenluider voorafgaand intern

melding heeft gedaan. Op het moment dat geen sprake is van een wettelijk aangewezen

toezichthouder, dan is interne melding in beginsel wel verplicht.223 De onderzoeken van

deze instanties hebben een vertrouwelijk karakter224, waarmee de meldingsprocedure

voldoende is gewaarborgd.225

Als derde mogelijkheid geeft de PIDA het extern melden van een misstand, in de wet

wordt dit omschreven als “disclosure to other persons”. Dit kan bijvoorbeeld zijn bij de

219 Van Uden 2004, p. 15 220 Artikel 43C (1b) Employment Rights Act 221 Van Steenvoorden 2006, p. 245 222 Artikel 43F Employment Rights Act 223 Van Uden 2013, p. 19 224 Bowers e.a. 2011, p. 92-‐98 225 Helstone 2013, p. 77

57

politie, de media of de politiek. In lijn met het EHRM geldt deze mogelijkheid als “last

resort”.

Uit de wet vloeit voort dat van het intern melden of aankloppen bij een toezichthouder

(de tweede mogelijkheid als hiervoor omschreven) mag worden voorbijgegaan als:

a) De klokkenluider moet vrezen voor represailles indien hij zijn melding intern of

bij een wettelijke toezichthouder doet;

b) er redelijke vrees bestaat voor vernietiging van bewijsmateriaal; of

c) een eerdere melding bij een intern kanaal of de bevoegde toezichthouder niets

heeft uitgehaald.226

Met deze voorwaarden is, wat betreft melding, een heldere afbakening gecreëerd tussen

de toezichthouders en de pers. 227

Een klokkenluider hoeft echter niet aan één van deze voorwaarden te voldoen als er

sprake is van een uitzonderlijk ernstige misstand.228 Een dergelijk uitzonderlijk geval

behandelde de rechtbank in 2006229: een werknemer onthulde een achtergehouden

rapport over bodemverontreiniging bij een strand, hetgeen een gevaar kon opleveren

voor het milieu en de volksgezondheid. Het ging bovendien om een drukbezocht gebied,

waar veel kinderen speelden. De rechtbank stelde in die zaak vast dat sprake was van

een uitzonderlijk ernstige misstand en dat intern melden niet noodzakelijk was.

Voor werknemers is door het instellen van de verschillende procedures helderheid

verschaft omtrent het melden van een misstand. Het voordeel van het specifiek

aanwijzen van toezichthouders om onderzoek te doen naar misstanden, is dat

werknemers weten is tot wie zij zich kunnen wenden voor het aan de kaak stellen van

een wantoestand. Verder is het voor klokkenluidende werknemers mogelijk om relatief

snel hun toevlucht te zoeken tot de wettelijke toezichthouders als zij daar meer

vertrouwen in hebben dan hun werkgever. Een bezwaar hiertegen is wel dat een

werkgever niet de gelegenheid wordt geboden om de (veronderstelde) misstand eerst 226 Artikel 43G (2) Employment Rights Act 227 Verdam 2001, p. 16 228 Artikel 43H Employment Rights Act 229 Employment Tribunal 17 januari 2006, nr, 2507255/05 (Collins v. National Trust)

58

zelf te verhelpen.230 Daartegenover staat dat de onderzoeken van de aangewezen

waakhonden vertrouwelijk zijn, waarmee de toelaatbaarheid wordt gerechtvaardigd. 231


De PIDA beschrijft zes categorieën misstanden die voor bescherming in aanmerking

komen:

-‐ Strafbare feiten;

-‐ Overtreding van wet of regelgeving;

-‐ Gerechtelijke of politieke dwalingen;

-‐ Gevaren voor de veiligheid en volksgezondheid;

-‐ Schade aan het milieu;

-‐ Het opzettelijk achterhouden van informatie aangaande één van de zojuist

genoemde misstanden.232

Dient een onthulling één van deze gevallen, dan is daarmee het maatschappelijk belang

gegeven en is sprake van een “qualifying disclosure”. Deze hoeft en wordt dan ook niet

verder uitgewerkt. De opsomming is limitatief, de rechters hebben geen discretionaire

ruimte om hiervan Het is niet van belang op welk moment de misstand heeft

plaatsgevonden . De misstanden zijn namelijk in drie tijdstippen geformuleerd: het

verleden, het heden en de toekomst.233

In vergelijking met het wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders concentreert de PIDA

zich op alle misstanden en niet alleen op ernstige mistanden. Dit voorkomt het “chilling

effect”234 en dus kunnen werknemers aan het melden van iedere misstand bescherming

ontlenen zonder dat zij in onzekerheid verkeren of de misstand wel voldoende

maatschappelijke impact heeft.

230 Van Uden 2013, p. 19 231 Helstone 2013, p. 78 232 Artikel 43B (1) Employment Rights Act 233 Artikel 43B (2) Employment Rights Act 234 Van Uden 2013, p. 14

59

5.1.2. Het betrouwbaarheidscriterium

Aan het criterium van het waarheidsgehalte van de melding wordt invulling gegeven

met zowel een subjectieve als objectieve toets.235 Dit betekent dat de interne melder er

oprecht vanuit mag gaan dat de misstand onder één van de in deze wet geformuleerde

categorie misstanden valt. Vervolgens wordt bekeken of hij er redelijkerwijs op mocht

vertrouwen dat zijn onthulling waar was. Achteraf kan dus blijken dat de klokkenluider

het niet bij het rechte eind had, zonder dat dit met consequenties met gepaard gaat.

Stapt een klokkenluider naar een toezichthouder, dan geldt een zwaardere bewijslast

ten aanzien van zijn waarheidsgehalte. Zo moet hij er redelijkerwijs van overtuigd zijn

dat zijn onthulling “substantially true” is en de toezichthouder bevoegd is. Dit gaat nog

niet zover dat de misstand ook daadwerkelijk moet worden aangetoond.236 Dezelfde

hogere bewijslast is van toepassing op klokkenluiders die hun melding doen aan de

overige personen.

Wat betreft de term “substantially true” is het belangrijk dat hier niet te stringent aan

wordt vastgehouden. Het kan voorkomen dat een klokkenluider op goede gronden het

bestaan van een misstand vermoed, zonder dat hij dat kan bewijzen. Dan is het

belangrijk dat hij naar een instantie kan gaan die onderzoek kan gaan doen op basis van

die informatie.237

5.1.3. Het goede trouw-‐criterium De Britse klokkenluiderswet schrijft voor dat een klokkenluider te goeder trouw dient te

zijn om aanspraak te kunnen maken op bescherming. Dit geldt zowel voor de

werknemer die intern een misstand aan de kaak stelt als een klokkenluider die zich

wendt tot een wettelijke toezichthouder of andere personen. Bij de invulling van dit

criterium wordt gekeken naar de beweegredenen van de klokkenluider. Aanvankelijk

235 Bowers, Mitchell & Lewis 2012, p. 113 236 Bowers, Mitchell & Lewis 2012, p. 95-‐97 237 Bowers, Mitchell & Lewis 2012, p. 102

60

bleef het onduidelijk wanneer exact sprake was van te goeder trouw handelen,238 maar

in de rechtspraak is nader invulling geven aan dit begrip. Wil er sprake zijn van te

goeder trouw handelen, dan mag de reden om een misstand aan de kaak te stellen geen

arbeidsconflict zijn. In de meeste situaties zullen er meerdere (uiteenlopende) motieven

zijn, die een werknemer ertoe bewegen om naar buiten te treden. Zodra het

doorslaggevende motief van persoonlijke aard is, handelt de klokkenluider niet te

goeder trouw; zelfs in het geval de klokkenluider meent dat zijn beweringen waar

zijn.239

Besluit een klokkenluider af te wijken van de regel dat een misstand via een intern

kanaal of bij een toezichthouder gemeld moet worden, dan geldt een hogere eis.

Bovenop de voorwaarde dat de klokkenluider te goeder trouw opereert, geldt voorts

een verbod op persoonlijk gewin.240 Dit betekent dat een onthulling niet met het oog

daarop mag zijn gedaan, zoals het verkopen van verhalen aan de krant.241

In lijn met latere jurisprudentie van het EHRM schept de PIDA helderheid omtrent de

samenloop van persoonlijke en algemene belangen. Van belang is dat de persoonlijke

motieven niet de voornaamste reden mogen zijn om een misstand aan de kaak te stellen.

Dit neemt niet weg dat er wel degelijke persoonlijke argumenten aanwezig kunnen zijn

aan de zijde van de klokkenluider. Een pluspunt voor de rechtsbescherming van

klokkenluiders, aangezien er sprake kan zijn van een mix aan argumenten om de

misstand aan te kaarten.

5.1.4. Het schade-‐criterium Het EVRM hanteert als hoofdregel dat de schade die de werkgever lijdt als gevolg van de

onthulling moet opwegen tegen het doel dat moet de onthulling is gediend. In de PIDA

komt dit criterium pas aan de orde op het moment dat een klokkenluider de misstand

238 Van Uden 2004, p. 74 239 Court of Apeal 21 juli 2004, EWCA, Civ964 (Street / Derbyshire Unemployed Workers’ Centre), r.o. 18-‐20 240 Artikel 43G-‐H Employment Rights Act 241 Van Uden 2004, p. 15

61

naar buiten brengt aan “other persons”. In dat geval dient er namelijk een

redelijkheidstoets plaats te vinden, die antwoord moet geven op de vraag of het ook

redelijk is om de misstand naar buiten te brengen. De PIDA benoemt zes niet-‐limitatieve

factoren om rekening mee te houden, te weten:

-‐ de identiteit van de persoon/personen waaraan de onthulling wordt gedaan;

-‐ de ernst van de misstand;

-‐ de vraag of de misstand nog voortduurt;

-‐ de omstandigheid dat er werkgever een geheimhoudingsplicht heeft ten opzichte

van een derde;

-‐ bestudering of er sprake is van eerder onthullingen; en

-‐ of er een klokkenluidersprocedure bestaat.242

Deze redelijkheidstoets wordt niet gehanteerd indien er sprake is van uitzonderlijk

ernstige misstanden, (artikel 43H van de Britse arbeidsrechtwetgeving).

5.1.5. Rechtsbescherming

Deze klokkenluiderswet waarborgt dat klokkenluiders worden behoed voor iedere

vorm van benadeling.243 Een blik op de jurisprudentie leert dat het benadelingsbegrip

vrij ruim kan worden opgevat. Zelfs ex-‐werknemers die geen referentie krijgen omdat

zij iets aan de kaak hebben willen stellen, worden beschermd.244 Ook het weigeren om

onderzoek te doen naar een melding wordt gezien als benadeling.245

De PIDA bestempelt het ontslag van een werknemer wegens klokkenluiden als een

“unfair dismissal”246 en dat strekt zich zelfs uit tot ontslag wegens bedrijfseconomische

redenen (“overtolligheid van personeel”, de klokkenluiders).247

242 Artikel 43G (3) Employment Rights Act 243 Artikel 47B Employment Rights Act 244 Court of Appeal 22 juni 2006, EWCA Civ 822 (Woodward v. Abbey) 245 “The protection of whistleblowers” Raad van Europa 20 december 2012, p. 20 246 Artikel 103 Employment Rights Act 247 Artikel 105 (6A) Employements Right Act

62

Om aanspraak te maken op deze beschermingsbepalingen dienen werknemers op

correcte wijze en te goeder trouw melding te hebben gemaakt van een misstand die

voor bescherming in aanmerking komt. Om aanspraak te maken op de bescherming,

moet een duidelijk oorzakelijk verband bestaan tussen het klokkenluiden en het

daaropvolgend ontslag.248

Mocht een klokkenluider het slachtoffer worden van “unfair dismissal” en/of

benadeling, dan kan hij aanspraak maken op een niet gemaximeerde schadevergoeding.

249 Hiervoor geldt wel dat de klokkenluider een misstand moet hebben gemeld waarvan

hij redelijkerwijs mocht vermoeden dat deze voor bescherming in aanmerking zou

komen. Voorts dient hij die melding aan het juiste kanaal te hebben gedaan zodat sprake

is van een “protected disclosure”.250

De PIDA voorziet tevens in de mogelijkheid tot “interim relief”.251 Deze bepaling geeft

ontslagen klokkenluiders de gelegenheid om een voorlopige maatregel te vorderen bij

de rechtbank: enerzijds kunnen zij vorderen weer te worden tewerkgesteld, anderzijds

kunnen zij doorbetaling van loon vorderen. Het voordeel hiervan is dat als een

klokkenluider bij de inhoudelijke behandeling van zijn zaak gelijk krijgt, de kans groter

is dat hij kan blijven werken bij de werkgever. Blijkt dit niet mogelijk, dan is in ieder

geval de onderhandelingspositie van de klokkenluider groter bij de afhandeling van de

arbeidsovereenkomst. Voor klokkenluiders geldt wel dat zij aannemelijk moeten maken

dat er een link bestaat tussen hun ontslag en de onthulling. Slagen zij daar niet in, dan

wordt de voorlopige maatregel niet toegekend.252

Deze maatregelen ten behoeve van de rechtsbescherming hebben een positieve effect op

de bedrijfsculturen in het Verenigd Koninkrijk. Dit blijkt ook uit onderzoeken die zijn

gedaan naar de effectiviteit van de PIDA. Er is beperkte informatie beschikbaar over de

hoogte van de compensatie, maar gemiddeld bedraagt deze 113.000 pond en in totaal is

248 Burnett & Holland 2008, p. 290 249 Van Uden 2003, p. 80. 250 Kapoor v ICICI Bank (2009), niet gepubliceerd -‐> www.pcaw.org.uk. ; Employment Apeal Tribunal 29 november 2011, no. UKEAT/0125/11/ZT (Shaw v. The Commissioner of Police for the Metropolis) 251 Artikel 128(1b) en 129 (1) Employment Rights Act 252 Llewelyn v. Camarthenshire NHS Trust (2002), niet gepubliceerd. www.pcaw.co.uk

63

reeds 9,5 miljoen pond uitgekeerd aan klokkenluiders.253 Onderzoek van Ernst & Young

wees bovendien uit dat 86% van de Senior Executives in het Verenigd Koninkrijk zich

vrij voelt om een misstand aan de kaak te stellen. Het Europees gemiddelde daarentegen

bedraagt 54%.254

5.1.6. Functie Om bescherming te genieten van de PIDA, dient de klokkenluider een “worker” te zijn.255

Binnen deze categorie vallen werknemers en ambtenaren, maar ook freelancers een

ZZP’ers mogen zich onder het begrip “worker” scharen, zolang hun arbeidsvoorwaarden

in hoge mate worden bepaald door degene voor wie ze werken. Uitgezonderd van deze

wet zijn vrijwilligers, militairen en medewerkers van inlichtingen-‐ en

veiligheidsdiensten.

5.2. Slotopmerkingen De Nederlandse rechtspraak biedt voor klokkenluiders te weinig duidelijkheid. Zelfs met

in achtneming van de duidelijkheid die het EHRM op dit gebied heeft gegeven. Om die

onduidelijkheid weg te nemen zijn (potentiele) klokkenluiders beter gediend met een

wettelijke regeling naar het voorbeeld van de PIDA.256 Dit wordt nog maar eens

onderschreven door het EHRM, die deze klokkenluiderswet als belangrijk model

beschouwd voor wettelijke klokkenluidersbescherming.257 Andersom zijn Britse auteurs

van mening dat het EHRM het beschermingsniveau van de PIDA benadert.258

Onder de PIDA gelden drie kernvoorwaarden waaraan een klokkenluider moet voldoen

om in aanmerking te komen voor arbeidsrechtelijke bescherming. In de eerste plaats

253 “The protection of whistleblowers” Raad van Europa 20 december 2012, p. 20 254 “Fraud risk mitigation”, Ernst & Young 4 juni 2007 255 Artikel 43K Employment Rights Act 256 Van Uden 2013, p. 20 257 Helstone 2013, p. 76 258 Bowers, Michell & Lewis 2012, p. 286

64

moet hij of zij een “worker” zijn. Voorts dient de onthulling te worden aangemerkt als

een “qualifying disclosure”, de onthulling moet een algemeen belang dienen. Als laatste

geldt dat sprake moet zijn van een “protected disclosure”, een melding naar behoren

gedaan aan het juiste kanaal.

Wat deze klokkenluiderswet tot een succes maakt en daarmee ook van belang voor

Nederland, is de duidelijkheid. Indien sprake is van een misstand. is daarmee het

maatschappelijk belang gegeven. Het EHRM deelt deze visie, wat met zich meebrengt dat

ook de melders van alledaagse misstanden bescherming genieten. Voorts is duidelijk

omschreven wat van de melders wordt verwacht indien zij een misstand willen melden.

De bescherming beperkt zich daarbij, in tegenstelling tot het wetsvoorstel Huis voor

Klokkenluiders, niet tot één kanaal. Ook bij wettelijk aangewezen toezichthouders zijn

de beschermingsbepalingen van toepassing. De PIDA kent, evenals het Huis voor

Klokkenluiders, een benadelingsverbod; echter, in de PIDA is dat duidelijk en

ondubbelzinnig geformuleerd, door de melder te beschermen tegen elke vorm van

benadeling. Dit schept meer rechtszekerheid dan het enkel aangeven van “demotie” als

voorbeeld van benadeling.

65

6. Conclusie Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft duidelijke afwegingscriteria

ontwikkeld voor de beoordeling van klokkenluiderzaken. Deze criteria vormen de

leidraad in deze scriptie en zijn:

-‐ De wijze waarop de informatie is onthuld;

-‐ Het algemeen belang dat met de onthulling is gediend;

-‐ Het waarheidsgehalte van de onthulde informatie;

-‐ Het motief van de klokkenluider;

-‐ De schade die de werkgever door de onthulling lijdt;

-‐ De zwaarte van de opgelegde sanctie.

Naar mijn mening heeft het Hof in Straatsburg met deze criteria gezorgd voor complete

rechtsbescherming en houvast. Een visie die wordt gedeeld in de literatuur. Kijkend

naar de Nederlandse rechtspraak, valt op dat dit veel minder het geval is. De

Nederlandse jurisprudentie op het gebied van klokkenluiderszaken is casuïstisch en

beperkt. Wel zijn er een aantal conclusies te trekken. Waar het EHRM het

klokkenluidersvraagstuk benadert vanuit de vrijheid van meningsuiting, doen de

Nederlandse rechters dit vanuit de geheimhoudingsplicht ex art. 7:611 BW. Het EHRM

hanteert vervolgens een tegemoetkomende houding jegens klokkenluiders en vindt dat

66

een maatschappelijk relevante uiting niet snel mag worden beperkt. De praktijk leert dat

dit ruim wordt geïnterpreteerd. Nederlandse rechters daarentegen leggen de lat hoger.

Per definitie kan op basis van de gepubliceerde rechtspraak niet worden geoordeeld dat

klokkenluiders slecht beschermd worden in Nederland. Klokkenluiders die zorgvuldig

opereren, worden veelal in het gelijk gesteld. Wel draait het luiden van de klokken uit op

het einde van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie, met een

beperkte vergoeding tot gevolg. Dit heeft een afschrikwekkend effect op potentiële

klokkenluiders; zij zullen zich wel twee keer bedenken alvorens een misstand te melden

vanwege de (eventuele) consequenties. Voorts heerst er onduidelijkheid over bij wie

een klokkenluider zijn zorgen kan uiten, als hij in de interne kanalen geen heil ziet of als

er ook persoonlijk motieven aanwezig zijn om de misstand aan te kaarten.

De introductie van het Huis voor Klokkenluiders zou onder meer de rechtsbescherming

van klokkenluidende werknemers moeten verstevigen. Ik betwijfel of dit instituut het

gewenste resultaat zal opleveren. Zo staat het Huis om te beginnen enkel open voor

missstanden waarbij het maatschappelijk belang ernstig in het geding is. Voor de bulk

van de misstanden blijven de klokkenluiders aangewezen op de regelgeving uit het

arbeidsrecht. Dit bezwaar geldt eveneens voor klokkenluiders die niet bij het Huis, maar

bij een veel betere geëquipeerde toezichthouder een misstand aan willen kaarten.

Daarnaast geeft het Huis geen duidelijkheid aangaande het goede trouw-‐leerstuk en hoe

wordt aangekeken tegen het samenvallen van persoonlijke en algemene belangen. Een

positief punt is de introductie van het opzegverbod wegens het melden van een

misstand. De praktijk leert immers dat het melden van wantoestand vaak zal uitmonden

in een arbeidsconflict. Die vrees wordt hiermee (deels) weggenomen. Het

benadelingsverbod is in de huidige vorm te beperkt geformuleerd, nu onduidelijk is

tegen welke vormen van benadeling een klokkenluider wordt beschermd. Ook voor de

beschermingsbepalingen is het jammer dat slechts aanspraak gemaakt kan worden als

sprake is van een misstand waarbij het maatschappelijk belang ernstig in het geding is.

Op grond van de hiervoor genoemde kanttekeningen verwacht ik dat het Huis voor

Klokkenluiders, in de huidige vorm, geen groot succes zal worden. Deze stelling baseer

ik op het gegeven dat klokkenluiders alleen bij het Huis terecht kunnen voor zeer

67

ernstige misstanden. Aangezien er niet iedere dag een natuurramp dreigt, zullen

klokkenluiders voor het grootste deel van de misstanden aangewezen blijven op de

reeds bestaande wetgeving. Een belangrijk punt aangezien de in de wet opgenomen

beschermingsbepalingen, denk aan het opzeg-‐ en benadelingsverbod, enkel gelden voor

melding bij het Huis voor misstanden waarbij het maatschappelijk belang ernstig in het

geding is. Ten aanzien van mijn bezwaar aangaande de invulling van het goede trouw-‐

leerstuk wacht het Huis een cruciale rol. Aan het Huis wordt de invulling van dit begrip

overgelaten, daarbij moet een melder handelen vanuit “zuivere motieven”.

Klokkenluiders zullen er baat bij hebben dat het Huis aansluiting zoekt bij de houding

van het EHRM. In de visie van dit Hof handelt een klokkenluider te goeder trouw, tenzij

het tegendeel bewezen wordt. Eveneens kan er naast een algemeen belang voor een

melder ook een persoonlijk belang zijn om melding te doen. Bij misstanden die

bijvoorbeeld invloed hebben op de werksituatie, kan niet worden ontkomen aan het feit

dat een eigen belang is gekoppeld aan de melding. Ook ten aanzien van de

rechtsbescherming zal veel afhangen van het Huis. Met de introductie van het specifieke

opzegverbod worden melders van een misstand ruim beschermd, tot zelfs een jaar na

afloop van het onderzoek. Van het Huis mag om die reden worden verwacht dat zij

meldingen zorgvuldig nagaan om (eventueel) misbruik te voorkomen.

Al met al valt te betreuren dat geen aansluiting is gezocht bij de alom geprezen

klokkenluiderswet uit het Verenigd Koninkrijk, de Public Interest Disclosure Act ofwel

PIDA. Niet alleen ligt deze wet in lijn met de latere arresten van het EHRM, waarin de

afwegingscriteria zijn ontwikkeld, maar bovendien schept deze wet op tal van punten

wel de gewenste duidelijkheid en biedt zij de zo gewenste rechtsbescherming.

Een aantal punten zouden prima ingepast kunnen worden in het Wetsvoorstel Huis voor

Klokkenluiders. Met inachtneming van de PIDA kom ik tot een aantal aanbevelingen:

Schrapping van verzwarende termen bij definitie misstand

Ook in de PIDA worden een aantal categorieën misstanden aangeduid, die voor

bescherming in aanmerking komen. Dient een onthulling één van deze categorieën dan

is daarmee het maatschappelijk belang gegeven. Dit ligt in lijn met de visie van het

EHRM, welke stelt dat ook melders van alledaagse misstanden bescherming verdienen.

68

Om die reden zou in het wetsvoorstel de toevoeging “waarbij het maatschappelijk

belang ernstig in het geding is”, moeten worden weggelaten. Zo wordt voorkomen dat

melders van “gewone” misstanden aangewezen blijven op de huidige regelgeving,

hetgeen in de praktijk heeft geleid tot onduidelijkheid.

Belangrijkere rol voor toezichthouders

De klokkenluiderswet uit het Verenigd Koninkrijk voorziet in een aantal kanalen om een

melding te doen. Hierbij is een belangrijke rol weggelegd voor de bevoegde

toezichthouders. Ik zou ervoor pleiten om ook in het Wetsvoorstel Huis voor

Klokkenluiders de waakhouden een prominentere rol toe te kennen. Dit kan door het

benadelings-‐ en opzegverbod aan te passen. Daarbij zal het gedeelte “bij de werkgever of

het Huis voor Klokkenluiders” dienen te worden gewijzigd in: “bij de werkgever of het

Huis voor Klokkenluiders of een bevoegde toezichthouder”. Voordeel is dat de

toezichthouders veelal beter uitgerust zijn dan het Huis. Bovendien valt niet in te zien

waarom klokkenluiders die gerechtvaardigd melding doen bij de bevoegde

toezichthouder geen bescherming kunnen ontlenen aan deze wet en aangewezen blijven

op artikel 7:611 BW.

Financiële compensatie

In de PIDA wordt een ontslag wegens klokkenluiden aangemerkt als “unfair dismissal”.

Een klokkenluider die hier slachtoffer van wordt (of wordt benadeeld), kan aanspraak

maken op een niet-‐gemaximeerde schadevergoeding. In mijn optiek zou dit een passend

instrument zijn in Nederland. Het wetsvoorstel zou de rechter mogelijkheden moeten

bieden om de werkgever die een werknemer heeft benadeeld of ontslagen wegens

klokkenluiden financieel te compenseren. Dit past beter dan de invoering van zware

arbeidsrechtelijke middelen als de “tijdens”-‐opzegverboden.

De tijd zal leren of de indieners het bij het rechte eind hebben, zoals de Engelsen zeggen:

“The proof of the pudding is in the eating.”

69

Bronnenoverzicht Literatuurlijst Beijerman & Van Kempen K. Beijerman & M.W.A.M. Van Kempen, ‘De reflexwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure’, TAP 2010-‐7 De Bock 2011 E.S. de Bock, ‘From whom the bell tolls’, TvCo 2011-‐4/5 Bovens 2013 M.H.P. Bovens, ‘Naar een Algemene Klokkenluiderswet’, JV 2013-‐07 Bowers & Mitchell & Lewis 1999 J. Bowers & J. Mitchell & J. Lewis, ‘Whistleblowing: the new law’, Sweet & Maxwell, London 1999 Bowers, Lewis & Mitchell 2012 J.Bowers & J. Mitchell & J. Lewis, ‘Whistleblowing: Law & Practice’, OUP 2012 Briejer & Koevoets 2013 A. Briejer & M.M. Koevoets, ‘Een klokkenluider van het huis. De laatste ronde ingeluid?’, TAP 2013-‐3 Burnett & Holland 2008 S. Burnett & J.A. Holland, ‘Employment Law’, OUP 2007 Clark 2012 K. Clark, ‘White Paper on the Law of Whistleblowing’, Washington 2012 Van Coevorden 2002 C.S. van Coevorden, ‘De klokkenluider, het geheimhoudingsbeding en art. 7:661 BW’, Arbeidsrecht 2002-‐42 Durazzi –Sijes 2012 M.L. Durazzi-‐Sijes, ‘Klokkenluiden in de private sector’, TvCo 2012-‐2 Grapperhaus 2001 F.B.J. Grapperhaus, ‘De positie van de klokkenluidende werknemer’, O&F 2001-‐45 Helstone 2013 A.M. Helstone, ‘De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht’, ArA 2013-‐2 Hunton & Rose 2011 J.E. Hunton & J.M. Rose, ‘Effects of Anonymous Whistleblowing and Perceived Reputation Threats on Investigations of Whistle-‐Blowing Allegations by Auditee Committee Members’, 2011 Volume 48, Issue 1

70

Raat 2013 C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij’, JV 2013-‐07 Van Steenbergen 2006 R. Van Steenbergen, ‘Klokkenluiden in het bedrijfsleven – evaluatie en verder’, RMT 2006-‐06 Van Steenbergen 2012 R. Van Steenbergen, ‘Help, ik vermoed een misstand!’, AOb 2012 Van Uden 2004 F.C. Van Uden, ‘Whistleblowers: de rechtsbescherming van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland’, Sdu 2003 Van Uden 2004 F.C. Van Uden, ‘De klok en de klepel’, SR 2004-‐3 Van Uden 2006 F.C. Van Uden, ‘De ondraaglijke stilte van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht’, Arbeidsrecht 2006-‐7 Van Uden 2013 F.C. Van Uden, ‘Klokkenluiden: verder van het huis met het huis (1)’, Arbeidsrecht 2013-‐18 Van Uden 2013 F.C. Van Uden, ‘Klokkenluiden: verder van het huis met het huis (2)’, Arbeidsrecht 2013-‐24 Vaughan 2013 R.G. Vaughan, ‘The Successes and Failures of Whistleblower Laws’, Cheltenham 2013 Verdam 2001 A.F. Verdam, ‘Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?’, Arbeidsrecht 2001-‐3 Verhulp 1997 E. Verhulp, ‘Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren’, Den Haag 1996 Verhulp 1999 E. Verhulp, ‘Grondrechten in het arbeidsrecht’, Deventer 1999 Verhulp 2013 E. Verhulp, ‘Steunt het arbeidsrecht klokkenluiders voldoende?, TAO 2013-‐3 Wahl-‐Jorgensen & Hunt 2012 K. Wahl-‐Jorgensen & J. Hunt, ‘Journalism, accountability and the possibilities for structural critique: A case study of coverage of Whistleblowing’, Journalism 2012 Volume 13, Issue 4

71

Willems 2003 P. Willems, ‘Klokkenluidersbescherming nog verder ingekleurd: wordt spreken toch goud?’, Arbeidsrecht 2003-‐54 De Wolff 2007 D.J.B. de Wolff, ‘Goed werknemerschap’ , Deventer 2007, p. 165 Jurisprudentie-‐overzicht EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk) EHRM 20 mei 1999, NJ 2001/64 EHRM 29 februari 2000, NJ 2001/73 (Fuentes Bobo/Spanje) EHRM 14 juni 2002 JAR 2002/137 (Nafria/Spanje) EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavië) EHRM 19 februari 2009, nr. 4063/04 (Marchenko/Oekraïne) EHRM 15 maart 2010, nr. 821/03 (Financial Times/Verenigd Koninkrijk) EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland) EHRM 12 september 2011, NJ 2012/522 (Palomo Sanchez/Spanje) EHRM 18 oktober 2011, nr. 10247/09 (Sosinowska/Polen) Court of Appeal 21 juli 2004, EWCA, Civ964 (Street / Derbyshire Unemployed Workers’ Centre) Court of Appeal 22 juni 2006, EWCA Civ 822 (Woodward v. Abbey) Employment Appeal Tribunal 20 augustus 2010, nr. UKEAT 0150_10_2311 Employment Appeal Tribunal 29 november 2011, no. UKEAT/0125/11/ZT (Shaw v. The Commissioner of Police for the Metropolis) Hoge Raad 20 april 1990, NJ 1990/702, m.nt. P.A. Stein (Meijer/De Schelde) Hoge Raad 8 april 1994, NJ 1994/704 Hoge Raad 26 oktober 2012, JAR 2012/313 (Quirijns/TGB) Hof Amsterdam 14 juni, JAR 2011/221 Hof ’s-‐Gravenhage 15 november 2011, JAR 2012/10 Centrale Raad van Beroep 6 oktober 2010, LJN BN9727 Rechtbank Alkmaar (vzr.) 28 februari 2002, JAR 2002/61 Rechtbank Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191 Rechtbank Amersfoort 2007, JAR 2007/74 Rechtbank Amsterdam 21 januari 2010 JAR 2010/66 Rechtbank Amsterdam (vzr.) 18 januari 2012 LJN BV1437 Rechtbank Amsterdam 13 november 2012 LJN BY2965 Kantonrechter Tiel 10 februari 1999, JAR 1999/223 Kantonrechter Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157 Kantonrechter Maastricht 15 oktober 2004, JAR 2005/35 Kantonrechter Bergen op Zoom 14 april 2009, Prg. 2009/84 Kantonrechter Amsterdam 18 januari 2012, LJN BV1437 Kantonrechter Wageningen 31 januari 2012, LJN BV8167