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SUMARIO

2 Actualidad Fiscal2.1 Impuesto sobre el Patrimonio. Exención de los bienes y derechos necesarios para el ejercicio de una actividad económica

2.2 El Tribunal Constitucional decidirá si la plusvalía en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) respeta los principios de capacidad económica, progresividad y no confiscatoriedad

2.3 Admitido a tramite por el Tribunal Constitucional un recurso contra el Real Decreto- Ley 2/2016 que introdujo un importe mínimo en los pagos fraccionados en el Impuesto sobre Sociedades

2.4 La controvertida aplicación de incentivos fiscales en el irpf como consecuencia de las aportaciones voluntarias realizadas a colegios concertados

2.5 Que el consumo eléctrico de la vivienda habitual no sea el ordinario de una familia, no priva del derecho a deducción por vivienda habitual en el IRPF

2.6 Calendario Fiscal para el Mes de Mayo de 2019

3 Actualidad Laboral3.1 Permiso retribuido por enfermedad sin baja médica

3.2 Convenio especial con la Seguridad Social

3.3 Cuidadores no profesionales: suscripción convenio especial con la Seguridad Social

3.4 Plan Reincopora-t

3.5 Sentencia TJUE: no discriminación en la indemnización por extinción de contratos temporales

1 Actualidad Jurídica1.1 Querella, concurso y crédito litigioso


5/ Actualidad Jurídica

1 Actualidad Jurídica



1.1 Querella, concurso y crédito litigiosoEn los procedimientos concursales, los acreedores libran auténticas “batallas jurídicas” por la clasificación de sus créditos. Y no es para menos. En la mayoría de los concursos, un crédito privilegiado tendrá alguna posibilidad de cobrarse; será difícil, sin embargo, que se pague un crédito ordinario, y será una quimera que los acreedores subordinados vean satisfechas sus pretensiones.

En este contexto, es habitual que se ponga en cuestión la existencia de un crédito litigioso y, por tanto, su consideración como crédito contingente (esto es, pendiente de su clasificación definitiva, una vez desaparecida la contingencia). Por eso traemos a colación una interesante sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) del día 20 de septiembre de 2016.

Los hechos son, en esencia, los siguientes. La empresa A solicita el concurso necesario de la empresa B. Se declara a B en concurso de acreedores. A justifica su condición de acreedor con una letra de cambio cuya obligación de pago había sido asumida por la concursada. Entre la solicitud del concurso y su declaración, dos socios de B presentan una querella criminal contra el administrador de B y el administrador de A, por varios delitos, entre ellos estafa y falsedad documental. Según los querellantes, la obligación cambiaria no respondía a ningún crédito que A tuviera frente a B.

A la vista de las diligencias penales y de su objeto, la Administración Concursal entendió́ que el crédito de A era litigioso, y lo reconoció́ como crédito contingente. La empresa A impugnó la lista de acreedores para que su crédito no fuera litigioso, sino un crédito concursal (50% privilegio general, por ser el instante del concurso, y el otro 50% crédito ordinario). El Juzgado de lo Mercantil consideró que el crédito era litigioso (pues su existencia se estaba discutiendo en un procedimiento penal), pero, estimando el recurso de apelación de A, la Audiencia Provincial consideró lo contrario.

Llegó la cuestión al Tribunal Supremo, que, zanjando la cuestión, consideró el crédito litigioso. Señala el Tribunal que la condición de crédito litigioso “la tiene cualquier crédito cuya existencia haya sido directamente cuestionada en un procedimiento judicial, mientras



no recaiga una resolución firme o susceptible de ejecución provisional que lo reconozca”. Reconoce la Sala que “lo normal es que este litigio sea civil (…) Pero no existe objeción alguna para que pueda serlo también penal, cuando claramente sea objeto de controversia la validez o existencia del crédito”, como sucedía en el caso examinado.

La Sala hace, sin embargo, una interesante aclaración, pues es consciente de que “existe un riesgo de que al amparo de esta doctrina se abuse de denuncias o querellas penales infundadas, que persigan dilatar el reconocimiento efectivo de un crédito por su cuantía”. Para considerar litigioso un crédito no bastará con la “mera apertura de unas diligencias penales relacionadas con el crédito”, sino que será “necesario” que la Administración concursal -y, en su caso, el juez del concurso que conozca del incidente de reconocimiento de crédito- aprecie que las diligencias penales entrañan “una clara y seria controversia sobre la realidad y existencia del crédito”.

De modo que una vez más quedará margen para la discusión y para estar a las circunstancias del caso concreto, como no puede ser de otra manera.


9/ Actualidad Fiscal

2 Actualidad Fiscal



2.1 Impuesto sobre el Patrimonio. Exención de los bienes y derechos necesarios para el ejercicio de una actividad económica

La Dirección General de Tributos en consulta vinculante V0064-19 del pasado 11 de enero, entiende que cuando el titular de la actividad de arrendamiento pase a la situación de jubilación, el hecho de percibir esta impide la llevanza personal y directa del negocio, según la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que impide la aplicación de la exención prevista para los bienes y derechos necesarios para el ejercicio de una actividad económica.

La consulta se centra en el hecho de que una persona, titular de una actividad de arrendamiento de locales de negocio, cuenta para el desarrollo de esta actividad con una persona contratada a tiempo completo y se plantea la compatibilidad de la jubilación, sin desarrollo de la actividad de forma personal y directa, con la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP).

De acuerdo con la normativa del IP, en el supuesto de ejercicio de actividades económicas por personas físicas, es condición inexcusable para disfrutar del derecho a la exención, que constituyan su principal fuente de renta y que, además, la actividad se ejerza de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo (LIP art.4.Ocho.1).

La calificación como económica de la actividad de arrendamiento de inmuebles exige contar con una persona contratada para la llevanza de la actividad con contrato laboral y a jornada completa. Como actualmente concurre este requisito, resultaría procedente la exención en el impuesto patrimonial si se cumplen los requisitos mencionados.

Una vez que esta persona pase a la situación de jubilación aunque la actividad que desempeña el sujeto pasivo, en cuanto inherente a la titularidad del negocio, resulta compatible con la percepción de la pensión de jubilación, el hecho de percibir esta impide la llevanza personal y directa del negocio, según le ha informado la Tesorería General de la Seguridad Social.

Consecuentemente y dado que la exención en el IP (condición “sine qua non” para el acceso a la reducción en el impuesto sucesorio), exige el ejercicio de la actividad de forma habitual, personal y directa, no procede la exención en el IP y, por tanto, tampoco la reducción en el ISD en el supuesto de fallecimiento del consultante.



2.2 El Tribunal Constitucional decidirá si la plusvalía en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) respeta los principios de capacidad económica, progresividad y no confiscatoriedadEl Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid plantea al Tribunal Constitucional si la falta de valoración de la capacidad económica en la determinación de la cuota tributaria pudiera resultar contraria a la Constitución ya que cuando la cuota a pagar es superior al incremento real experimentado por la venta del terreno, el contribuyente se ve “expropiado” de facto, lo que podría tener carácter confiscatorio.

Tal y como se anunció en el BOE de 2 de abril de 2019, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid, mediante un auto de 8 de febrero de 2019 ha planteado al Tribunal Constitucional si las normas que disciplinan el impuesto pueden contravenir la doctrina constitucional sobre la capacidad económica, prohibición de carácter confiscatorio y progresividad de los tributos.

La STC 59/2017, de 11 de mayo de 2017, consiguió poner orden respecto a aquellos supuestos en los que no se ha producido incremento alguno del valor de los terrenos, pues considera el TC que el principio de capacidad económica “quebraría en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea no ya potencial sino inexistente o ficticia”.

Ahora, la cuestión planteada es diferente: pues en este caso existe un incremento de valor, pero la cuota a pagar es superior al incremento real experimentado por la venta del terreno, por lo que el contribuyente ve como éste (el incremento) le es “expropiado” de facto, lo que podría tener carácter confiscatorio, circunstancia que no está prevista en la normativa que regula el impuesto, ni se ha planteado ante el Tribunal Constitucional. Se plantea también al Tribunal Constitucional, en el supuesto que no concurra tal situación, si la falta de valoración de la capacidad económica en la determinación de la cuota tributaria, siendo indiferente para legislador el beneficio obtenido por el contribuyente, respeta los principios del art. 31 de la Constitución Española, es decir, si pudiera resultar contrario a la misma el que la cuota tributaria no sea proporcional al incremento patrimonial real que grava.



2.3 Admitido a tramite por el Tribunal Constitucional un recurso contra el Real Decreto-Ley 2/2016 que introdujo un importe mínimo en los pagos fraccionados en el Impuesto sobre Sociedades El Pleno del Tribunal Constitucional ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en relación con el artículo único del Real Decreto-ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público. Este precepto da nueva redacción a la disposición adicional decimocuarta (Modificaciones en el régimen legal de los pagos fraccionados) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades.

El Tribunal ha ordenado dar traslado de las actuaciones al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno y al Fiscal General del Estado para que puedan personarse en el proceso y formular las alegaciones que consideren convenientes.

Asimismo se comunica a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional que el proceso queda suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente la cuestión planteada.

Como se recordará por el Real Decreto-ley citado, se introdujo un mínimo en los pagos fraccionados (parte del impuesto que se adelanta durante el año a la espera de la liquidación definitiva tras el cierre del ejercicio) con el objetivo de elevar la recaudación de ese año en unos 8.000 millones de euros. En otras palabras, las empresas tuvieron que adelantar una parte del impuesto que abonan definitivamente a lo largo de la primera mitad del año siguiente, cuando conocen sus resultados reales.

La Audiencia Nacional planteó una cuestión de constitucionalidad al TC para que analizara si se adapta a las reglas establecidas en la Constitución española y, finalmente, ha sido admitida a trámite.



Si el Tribunal Constitucional anulara definitivamente el pago fraccionado mínimo, significaría que la Agencia Tributaria sufrirá una fuerte caída de los ingresos que se retrasará hasta la liquidación del tributo. Además, si finalmente el Constitucional anula la modificación de la disposición adicional decimocuarta realizada por el Real Decreto-ley 2/2016, podría obligar a Hacienda a devolver a las empresas los intereses correspondientes a ese adelanto del impuesto. El TC ha dado 15 días al Gobierno y a las Cortes para que presenten sus alegaciones respecto a ese decreto-ley antes de que resuelva definitivamente la cuestión planteada.

La Audiencia Nacional ya tenía dudas sobre la constitucionalidad de este decreto-ley por dos motivos. El primero, porque el pago mínimo se justificaba únicamente por los ingresos de los 12 meses anteriores, y no se puede obligar a tributar a una empresa que no tiene tales beneficios. De hecho, en muchas ocasiones, la liquidación del tributo es favorable a la compañía y Hacienda tiene que devolver el dinero. Esto podría atentar contra el principio de contribuir al mantenimiento del Estado en función de la capacidad económica de cada uno, establecido en el artículo 31.1 de la Constitución.

El segundo motivo, porque suponía una modificación sustancial de una Ley Orgánica desarrollada a través de un decreto-ley, lo que genera dudas legales. El TC se refiere aquí al artículo 86.1 de la Constitución, que determina que los decretos-leyes “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado”.

Si finalmente el Tribunal Constitucional anula la modificación de la disposición adicional decimocuarta realizada por el Real Decreto-ley 2/2016, podría obligar a Hacienda a devolver a las empresas los intereses correspondientes a ese adelanto del impuesto.



2.4 La controvertida aplicación de incentivos fiscales en el IRPF como consecuencia de las aportaciones voluntarias realizadas a colegios concertados Como ya anticipamos en nuestros Apuntes del pasado mes de marzo, la Administración Tributaria pone en duda que determinadas aportaciones que se están realizando a centros educativos concertados se identifiquen realmente como donativos, lo que constituye un requisito imprescindible para poder aplicar las deducciones en el IRPF reguladas en el artículo 19 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo y en el artículo 68.3 b) de la LIRPF.

Nos parece interesante analizar los argumentos que pueden esgrimirse de cara a defender los donativos que puedan efectuarse a centros educativos concertados como deducibles como donaciones en el IRPF, lo que hacemos a continuación.

De cara a analizar la naturaleza de los pagos que los padres de los alumnos realizan a los centros concertados, conviene tener en cuenta que la Ley de Educación impide que los colegios concertados puedan percibir cuantías a cambio de la labor docente que realizan, así como obligar a las familias al pago de aportaciones a fundaciones o asociaciones. Igualmente, tampoco autoriza a dichos centros a fijar servicios obligatorios relacionados con la enseñanza por los que se exija una contraprestación a cambio.

Es remarcable que en la Ley 49/2002 no se recogen las diferencias existentes entre el concepto de donación y el de donativo. Puede decirse que, por lo general, un donativo se suele identificar con una entrega dineraria y de menor cuantía. Por su parte, las donaciones requieren una aceptación del donatario y suelen quedar recogidas por escrito. A pesar de ello, a los efectos de la Ley 49/2002, se pueden considerar conceptos utilizados de forma indistinta.

Conviene resaltar un detalle que puede resultar importante en la práctica. El artículo 17 de la Ley 49/2002 estipula que dan derecho a practicar deducción las donaciones y donativos que reúnan las características de irrevocables, puros y simples, añadiendo incluso, en el apartado segundo, que en caso de revocación por alguna de las causas establecidas en el Código Civil, el donante ingresará los beneficios fiscales aplicados.



Tras lo expuesto podríamos resumir, que un donativo será puro, simple e irrevocable cuando, sencillamente, exista una transferencia de dinero sin que se le imponga a cambio al donatario una carga u obligación, ya sea presente o futura.

No obstante, conviene mencionar la postura adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que no aceptó la consideración de donación de determinadas entregas de dinero —consideradas obligatorias, regulares y periódicas— que los padres de los alumnos realizaban a una fundación, pues a su juicio, mediante las mismas se obtenía una contraprestación que redundaba en beneficios de los hijos de los donantes, en concreto, en un mejor servicio educativo. Para el citado órgano judicial lo anterior no quedaría desvirtuado por el hecho de que las donaciones beneficiaran a futuros alumnos, ni tampoco por la circunstancia de que algún padre no pagase la cuota y, por ello, no se expulsase a su hijo del colegio.

A pesar de lo apuntado por el TSJ de Cataluña, puede entenderse que, aunque los donativos que se produzcan adquirieran un alto grado de institucionalización y de conexión con el servicio recibido por los alumnos, se seguiría apreciando de manera incuestionable una voluntariedad en su pago —más aún cuando no se puede tratar, conforme a la Ley de Educación, de una contraprestación por la enseñanza—, lo que provocaría que el donativo no pierda la naturaleza de tal y, por ello, proceda la aplicación del incentivo en cuestión.

Unas reflexiones que afectan a la fiscalidad del donante:

Conviene volver a reiterar que la Ley de Educación prohíbe a los centros concertados la posibilidad de exigir a las familias cuotas obligatorias como consecuencia de su labor docente. Tampoco permite el establecimiento de determinados servicios obligatorios relacionados con dichas labores por los que se exija el pago de ciertas cuantías.

Si se aplica lo anterior, aun en el hipotético supuesto de que un centro exija el pago de una cuota, podría alegarse que ello no supone, en la práctica, un pago obligatorio. A modo de ejemplo y a la vista de la citada Ley de Educación, de producirse un impago, el centro no tendría la capacidad legal de expulsar al alumno justificando su decisión en esa falta de pago. Es decir, estaríamos ante una presunta obligación sin consecuencias frente a su incumplimiento —más allá que las que se le imputen al propio centro por infringir la citada Ley— para las familias que se aplican la deducción en el IRPF. El anterior es uno de los distintos motivos que demuestran el poder de decisión de los padres ante las exigencias de un colegio en relación a este extremo, lo que favorece que se vislumbre la inevitable voluntariedad del donante que ha sido cuestionada.



A mayor abundamiento, dicha voluntariedad también podría apreciarse en el hecho de que una familia opte por un colegio en concreto —y por ello, por pagar las aportaciones que el centro pueda solicitar—, habiendo podido elegir entre varios.

También resulta sorprendente que la Administración Tributaria señale que algunos de los indicios que impedirían apreciar la existencia de una donación se refieren a la periodicidad de los pagos, su cuantía fija y al hecho de que se dejen de abonar cuando la escolarización concluya. Cualquier persona podría suscribir con una organización no gubernamental una donación periódica de igual cuantía, y no por ello parece que Hacienda cuestione la existencia de una donación.

De igual forma, se podrían plantear dudas en lo que afecta a la apreciación de una posible contraprestación. Para empezar, puede sostenerse que las aportaciones voluntarias que se hicieran, en ningún caso originarían derecho alguno para el pagador. Así pues, igual que el centro no tendría la posibilidad de expulsar a un alumno ante un impago, con base en el principio de gratuidad, tampoco un padre podría exigir, a modo de ejemplo, la modificación del profesorado, fundamentando su postura en su aportación, ni la devolución de esta última, fruto de su descontento.

Al mismo tiempo, en el supuesto de que la entidad sin fines lucrativos destinase fondos a otros fines de interés general, resultaría cuanto menos complejo determinar el destino específico que se le estaría dando a la aportación satisfecha por cada padre de alumno, en aras de concluir si de alguna de ellas deriva un beneficio directo o contraprestación para el donante. Se debe recordar que, como ya se ha detallado, la Ley 49/2002 no exige que una entidad sin fines lucrativos destine la totalidad de los fondos que reciba a fines de interés general.

Por otro lado, como ya se ha apuntado, comparando la deducción regulada en el artículo 19 de la Ley 49/2002 y la establecida en el artículo 68.3 b) de la LIRPF, se podría concluir que existe cierta flexibilidad en el concepto de donación requerido para esta última. Ello podría provocar que se tuviera que admitir la deducción de los donativos, satisfechos a determinadas entidades que no apliquen el Régimen Especial del Mecenazgo, aunque tuvieran un carácter remuneratorio.



2.5 Que el consumo eléctrico de la vivienda habitual no sea el ordinario de una familia, no priva del derecho a deducción por vivienda habitual en el IRPF

La Hacienda Pública ha denegado reiteradamente la deducción por adquisición de vivienda habitual en el IRPF basándose única y exclusivamente en el bajo consumo de electricidad de la vivienda en cuestión. Traemos a colación una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de enero de 2019, recurso n.º 477/2017 en la que se da la razón al contribuyente.

El contribuyente en el caso de autos era militar en activo en el Ejército de Tierra y, por las especificidades que acarrea el desempeño efectivo de los cometidos o funciones propios de su condición -maniobras, guardias, servicios especiales, etc.-, no acudía a su domicilio ni siquiera a pernoctar, debiendo tenerse en cuenta igualmente que su horario de trabajo reducía considerablemente el tiempo de presencia física en el inmueble, que quedaba limitado a la pernocta -cuando ello era factible-, el desayuno y una rápida cena. Todo ello, unido al hecho de que no convivía con ninguna otra persona en la vivienda controvertida, sin duda ofrecía una cabal explicación a los reducidos consumos eléctricos registrados.

Los documentos presentados como prueba frente al consumo eléctrico anual de su vivienda de 125 KW que consta en el modelo 159 ‘Declaración anual de consumo eléctrico’ facilitado por su compañía suministradora -siendo la media de 3.757,5 kW/h, según el Informe final del análisis de consumo energético del sector residencial en España elaborado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) dependiente del Ministerio de Industria-, avalaron suficientemente que el recurrente tenía dicha vivienda y que constituía su domicilio habitual aun cuando su uso, por razones de su profesión y por vivir solo, no fuera el ordinario de una familia.



MODELO 511. IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓNRelación mensual de notas de entrega de productos con el impuesto devengado a tipo reducido, expedidos por el procedimiento de ventas en ruta: 5 días hábiles siguientes a la finalización del mes al que corresponde la información.

Desde el 14 de mayo hasta el 1 de julio RENTA Y PATRIMONIO* Presentación en entidades colaboradoras, Comunidades Autónomas y oficinas de la AEAT de la declaración anual de Renta 2018. Modelo D-100 y Patrimonio:714

Con resultado a ingresar con domiciliación en cuenta hasta el 26 de junio

Hasta el día 13ESTADÍSTICA COMERCIO INTRACOMUNITARIO (INTRASTAT)*ABRIL 2019. Modelos N-I, N-E, O-I, O-E

Hasta el día 20

RENTA Y SOCIEDADESRetenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.

*ABRIL 2019. Grandes empresas. Modelos 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 216, 230.

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO*ABRIL 2019. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias. Modelo 349.*ABRIL 2019. Operaciones asimiladas a las importaciones Modelo 380.

IMPUESTO SOBRE LA PRIMA DE SEGUROS*ABRIL 2019. Modelo 430.

IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN*Febrero 2019. Grandes Empresas. Modelos 553, 554, 555, 556, 557, 558.*Febrero 2019. Grandes Empresas. Modelos 561, 562, 563.*ABRIL 2019. Modelos 548, 566, 581.*ABRIL 2019. Modelos 570, 580.*Primer Trimestre 2019. Excepto Grandes Empresas. Modelos 553, 554, 555, 556, 557, 558. *Primer Trimestre 2019. Excepto Grandes Empresas. Modelos 561, 562, 563.

2.6 Calendario Fiscal para el Mes de Mayo de 2019



Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representantes fiscales y receptores autorizados. Modelo 510.

IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD*ABRIL 2019. Grandes Empresas. Modelo 560.

IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES*Primer Trimestre 2019. Pago fraccionado. Modelo 583.*Año 2018. Autoliquidación. Modelo 587.

Hasta el día 30 de abril IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO*ABRIL 2019. Autoliquidación. Modelo 303.*ABRIL 2019. Grupo de entidades, modelo individual. Modelo 322. *ABRIL 2019. Grupo de entidades, modelo agregado. Modelo 353.


21/ Actualidad Laboral

3 Actualidad Laboral



3.1 Permiso retribuido por enfermedad sin baja médica

El Tribunal Supremo (TS), mediante sentencia del pasado 28 de febrero, ha desestimado el recurso de casación interpuesto por la empresa, confirmando lo dispuesto por la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN), declara que los trabajadores no tienen que entregar baja por Incapacidad Temporal (IT) para disfrutar de los permisos retribuidos por enfermedad que se establecen en el convenio colectivo.

Los trabajadores de la empresa rigen sus relaciones laborales conforme a lo dispuesto en diversos convenios y a un acuerdo de homologación de condiciones en el que, en lo relativo a permisos y licencias, dispone que el personal de la empresa disfrutará de permiso o licencia retribuidos en los supuestos de: enfermedad justificada por sistema sanitario público del trabajador durante los 3 primeros días de cada período de enfermedad.

Cuando un empleado o empleada no asiste a su puesto de trabajo por enfermedad, informa a su responsable de la causa de la ausencia y cuando acude al centro de trabajo cumplimenta la incidencia (en la que se indica el tipo, motivo y fecha), adjuntando siempre documento acreditativo o justificación de la ausencia. En este caso, la incidencia se consigna como tipo “enfermedad sin baja”, se indican los días de ausencia, se adjunta el correspondiente justificante de reposo emitido por el Servicio Sanitario Público y se eleva al superior que autoriza o deniega dicha incidencia, y que a su vez eleva al siguiente superior hasta llegar al departamento de RRHH, que comunica al trabajador la aceptación o rechazo de la incidencia.

Hasta el mes de marzo de 2016, dicho permiso o licencia venía siendo disfrutado con normalidad por los trabajadores de toda la empresa, los cuales justificaban las ausencias de hasta 3 días de duración sin declaración de baja médica (Incapacidad Temporal o IT) mediante la aportación de documentos de justificación de ausencia al trabajo, partes de asistencia sin baja médica en que se recomienda reposo durante la jornada de hoy (o hasta 72 horas) y los denominados formularios P10; todos ellos emitidos por facultativos del Servicio Público de Salud o Mutua, según la contingencia, siendo admitidos por la empresa para considerar justificadas tales ausencias sin previa declaración de baja médica y autorizar así el disfrute del permiso o licencia.



A partir de dicho mes de marzo, la empresa empieza a informar a los trabajadores que, para poder justificar cualquier ausencia por enfermedad, al margen de su duración, no se admitirá ningún otro documento diferente al parte médico de baja, debido a la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2015 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, por la que desarrolla el RD 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración.

Ante esta situación, los sindicatos interpusieron demanda de conflicto colectivo.

Tanto la AN como el TS fallan a favor de los trabajadores y declaran que, a pesar de la modificación de la normativa y que actualmente se exige el parte de baja por IT desde el primer día, el permiso retribuido durante los tres primeros días de enfermedad regulado por el convenio hay que respetarlo al tratarse de una mejora para los trabajadores y al ser una situación diferente a la baja por IT propiamente dicha.

El TS extrae las siguientes conclusiones de los artículos 169 y 173 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS):

A) No toda enfermedad del trabajador constituye base para incurrir en situación de IT, sino sólo aquélla que reúne el doble requisito de precisar asistencia sanitaria y provocar la imposibilidad para el trabajo.

B) No toda enfermedad que imposibilite para trabajar da lugar a la situación protegida de IT, sino sólo aquélla que supera los tres primeros días.

Por tanto, la opinión del TS es que la protección de Seguridad Social surge cuando, reunidos los requisitos establecidos por la LGSS, la enfermedad pasa al cuarto día de duración, siendo éste el primero en el que el trabajador devenga derecho al subsidio. Por consiguiente, las enfermedades que imposibilitan para trabajar de uno a tres días no se hallan en el marco de protección del sistema.

Precisamente esta exclusión es lo que justifica la regulación pactada que ahora es objeto de interpretación y aplicación al caso, en la que los negociadores tenían presente, sin duda, ese



esquema normativo y, por ello, complementaron los derechos de los trabajadores para cubrir, como un permiso retribuido, esos tres días de enfermedad.

De ese modo se evitaba que la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo pudiera constituir una falta de asistencia a los efectos del art. 52.d) ET, dado que del cómputo de tales faltas se excluyen, entre otros supuestos, las licencias.

La exigencia del parte de baja por IT, tal y como postula la empresa, estará lógicamente relacionado con la concurrencia de tal situación, pues, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.1 del RD 625/2014, su emisión constituye “acto que origina la iniciación de las actuaciones conducentes al reconocimiento del derecho al subsidio por incapacidad temporal”.

Por ello, no tratándose de supuestos de IT (los tres días de permiso retribuido que incluye el convenio), ninguna exigencia al respecto puede hacerse, dado que la necesidad de acreditar la enfermedad se rige exclusivamente por el convenio colectivo que implanta el permiso y no implica la concurrencia de los elementos definidores de aquella situación protegida.

Cuestión distinta, señala el TS, es que el trabajador deba acreditar su verdadera situación de enfermedad, a los efectos del permiso y en los términos previstos en el propio acuerdo colectivo. No obstante, ni la literalidad del precepto ni los antecedentes hasta la fecha permiten sostener que el precepto convencional exigiera un parte idéntico al necesario para la situación de IT.

El tenor literal de la cláusula se refiere exclusivamente a las características del sujeto emisor, que debe ser “el sistema sanitario público”, de este modo, cumplida tal exigencia, bastará cualquier otro documento que justifique esa situación de enfermedad, siempre que dicha justificación provenga de la constatación médica del sistema público.



3.2 Convenio especial con la Seguridad Social

El pasado 8 de abril se publicó en el BOE la Orden TMS/397/2019, de 4 de abril, por la que se modifica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.

La norma tiene como objetivo garantizar que las empresas cumplan con la obligación legal contenida en el artículo 51.9 del texto refundido del ET que establece la suscripción de un Convenio especial cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos que incluyan a trabajadores de 55 o más años en empresas no incursas en procedimiento concursal.

Esta orden, que resulta de aplicación a los convenios especiales suscritos en procedimientos de despido colectivo iniciados desde el 9 de abril de 2019, modifica la Orden TAS/2865/2003 adaptándola a la regulación actual del despido colectivo y a los cambios operados respecto a la edad del trabajador que determina el momento a partir del cual las aportaciones al convenio especial serán a cargo del mismo.

Se introducen los siguientes cambios en el artículo que regula la suscripción de convenios especiales en estos procedimientos:

A) La solicitud de esta modalidad de Convenio especial deberá formularse por el empresario durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo y, en todo caso, hasta la fecha en que el empresario notifique individualmente el despido a cada trabajador afectado.

B) En los casos de que el empresario incumpla su obligación de solicitar la suscripción del convenio especial durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo, el trabajador afectado podrá solicitar el Convenio especial dentro de los seis meses naturales siguientes a la fecha en que el empresario le notifique individualmente el despido.

En estos casos, antes de la firma del convenio, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) concederá trámite de audiencia al empresario para que, en el plazo de 10 días, realice las alegaciones que estime pertinentes, pueda adherirse al convenio o proponer modificaciones



al mismo, a cuyo término quedará visto para su resolución. Una vez finalizado dicho trámite de audiencia se procederá a la firma del convenio, del que se dará traslado al empresario junto con la notificación del importe total de las cuotas que debe ingresar a su exclusivo cargo.

C) Las cuotas correspondientes a estos Convenios Especiales serán objeto de totalización por la TGSS respecto de cada trabajador hasta que este cumpla 63 años de edad, o 61 años cuando el despido colectivo sea por causas económicas, y por todas las contingencias incluidas en la acción protectora del Convenio especial.

D) Las cotizaciones detalladas en el punto c) serán a cargo exclusivo del empresario, que podrá optar, respecto de todos los trabajadores, por realizar un pago único de las mismas, en cuyo caso deberá manifestarlo por escrito a la TGSS y efectuar su ingreso dentro del mes siguiente al de la notificación por parte de dicho servicio común de la cantidad a ingresar, o por solicitar el fraccionamiento de su pago en tantas anualidades como años le falten al trabajador o trabajadores para cumplir la edad de 63 o, en su caso, de 61 años, con un máximo de ocho o seis años, respectivamente.

E) De optarse por el pago fraccionado, el ingreso de la primera anualidad se deberá realizar en el plazo de 30 días naturales a partir de la notificación de la cantidad a ingresar, presentando en el mismo plazo, para responder de las cotizaciones pendientes, bien aval solidario suficiente a juicio de la TGSS o bien sustituyendo, con el consentimiento de dicho servicio común, la responsabilidad del empresario por la de una entidad financiera inscrita o una entidad aseguradora debidamente autorizada, en los mismos términos que establece el apartado siguiente para el aval.



3.3 Cuidadores no profesionales: suscripción convenio especial con la Seguridad Social

Tal y como comentamos en nuestro boletín del mes pasado, con la aprobación del Real Decreto-ley 6/2019, los cuidadores no profesionales de beneficiarios de la ley de dependencia pueden suscribir desde el 1 de abril un convenio especial con la Seguridad Social. El coste de las cotizaciones de este convenio correrá a cargo de la Administración General del Estado, con ciertas peculiaridades.

SUSCRIPCIÓN DEL CONVENIO ESPECIAL:Este convenio especial está dirigido a aquellas personas que están designadas como cuidadoras no profesionales en el Programa Individual de Atención, elaborado por los Servicios Sociales correspondientes al municipio de residencia de la persona solicitante. Para suscribirlo es necesario que la cuidadora no esté dada de alta en la Seguridad Social en ningún régimen a tiempo completo ni en el desempleo.

Además, la persona que recibe los cuidados debe tener reconocida la prestación económica de dependencia para dar opción a su cuidador a suscribir el convenio especial.

La solicitud se debe presentar en las oficinas de la TGSS Social en las que existe un formulario para este fin. También se puede solicitar en la sede electrónica utilizando el servicio de “Alta en Convenio Especial”, siempre que se disponga de certificado electrónico. Hay que acompañar el formulario correspondiente con la resolución de la prestación económica de la dependencia y el DNI tanto del cuidador no profesional como de la persona dependiente.

Si al suscribir el convenio, se opta por la base de cotización equivalente al tope mínimo del régimen general, el pago de la cuota será asumida en su totalidad por la Administración. Si el cuidador no profesional opta por una base de cotización superior, la Administración del Estado asume la cuota correspondiente a la base mínima de cotización y el cuidador paga por el resto, es decir, por la diferencia entre la base que haya elegido y la base mínima.



VIGENCIA DEL CONVENIO ESPECIALLos convenios especiales de cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia, suscritos con anterioridad al 1 de abril, continúan vigentes, pero los interesados ya no tendrán que hacer frente a las cuotas, sino que su financiación corre por cuenta de la Administración General del Estado (cumpliendo lo establecido en el párrafo anterior).

Los cuidadores cuya persona dependiente tenía reconocida la prestación económica con anterioridad al 1 de abril tienen tres meses para solicitar el convenio y que sus efectos se extiendan desde esa fecha, es decir, desde el propio 1 de abril. Si lo suscriben después del 30 de junio, el convenio tendrá efectos a partir de la fecha de suscripción.

Asimismo, los cuidadores de personas cuya prestación económica por dependencia sea reconocida a partir del 1 abril tienen 90 días para solicitar el convenio si quieren que sus efectos sean desde la fecha en la que se les haya reconocido la prestación. Si se solicita después de esos 90 días naturales, el convenio tendrá efectos desde la fecha de suscripción del mismo.

En el caso de que el cuidador pase a ser titular de una pensión de jubilación, incapacidad permanente de viudedad o de favor familiar o cumpla los 65 años, tendrá que dar de baja su convenio. También se extingue el mismo cuando fallece la persona asistida, se deja de percibir la prestación económica para cuidados familiares o se dejan de prestar servicios como cuidador.



3.4 Plan Reincopora-tLa Resolución de 8 de abril de 2019, de la Secretaría de Estado de Empleo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2019, por el que se aprueba el Plan Reincorpora-t, Plan trienal para prevenir y reducir el Desempleo de Larga Duración 2019-2021 fue publicada en el BOE de 9 de abril.

OBJETIVOS DEL PLAN

Los objetivos de este plan, dirigido a las personas en situación de desempleo de larga duración y a las especialmente vulnerables ante el empleo, son:

1. Reducir significativamente la tasa de paro entre los desempleados de larga duración.

2. Priorizar el principio de la «dignidad del trabajo».

3. Actualizar las competencias profesionales y tecnológicas para el empleo.

4. Contribuir a favorecer el desarrollo de un nuevo modelo económico basado en la sostenibilidad social y ambiental, la productividad y el valor añadido, que favorezca el crecimiento económico y la cohesión social.

5. Impulsar la continuidad del acompañamiento en las distintas transiciones de entrada y salida del mercado de trabajo para las personas vulnerables ante el empleo.

6. Prestar una atención adecuada e individualizada.

7. Reducir hasta eliminar la segregación horizontal y vertical y la brecha salarial por razón de género.

8. Atender de manera especializada e individualizada a colectivos especialmente vulnerables.

A través de este Plan, el Gobierno pretende:

• Realizar una apuesta por el crecimiento inteligente, sostenible e integrador recogido en la “Estrategia Europa 2020”, considerando y reconociendo, a través de las políticas activas de empleo, el potencial laboral de la población activa que queda relegada a situaciones de paro de larga duración o de precariedad laboral.



• Establecer mecanismos eficientes para la reincorporación al mercado de trabajo de las personas en situación de paro de larga duración que, por diferentes circunstancias, como reestructuraciones empresariales, cambios en el propio mercado de trabajo o como consecuencia de la incorporación de nuevas tecnologías e innovaciones a los procesos productivos, se encuentran con fuertes barreras de acceso a un nuevo empleo.

• Integrar en el mercado de trabajo a las personas excluidas y especialmente vulnerables, como parte de la lucha contra la exclusión social y el empobrecimiento de los hogares.

• Mejorar los diagnósticos de empleabilidad, de identificación y caracterización de situaciones de vulnerabilidad ante el empleo, para ofrecer el apoyo adecuado en recursos y necesidades de atención a cada persona desempleada partícipe del PLAN, así como facilitar en determinados casos la decisión personal de continuar en el mercado de trabajo o abandonarlo definitivamente por jubilación.

MEDIDAS ADOPTADASPara la consecución de estos objetivos, las medidas del plan se engloban en seis ejes de la siguiente manera:

1. Orientación: Un total de 16 medidas, entre las que se destaca la creación de la figura del orientador de referencia para ayudar a los desempleados a saber qué formación necesitan y qué habilidades tienen que desarrollar para incorporarse de nuevo al mercado de trabajo.

2. Formación: Siete medidas para mejorar la empleabilidad mediante el desarrollo de las competencias clave y digitales.

3. Oportunidades de Empleo: Conjunto de 23 medidas entre las que se destaca el incremento del crédito formativo para las empresas que se comprometan a incorporar alrededor de un 10% o más de plantilla de personas desempleadas de larga duración, con la obligación de tenerlos contratados como mínimo un año.

4. Igualdad: Establecimiento de medidas para disminuir la brecha laboral de género.



5. Emprendimiento: Medidas para promocionar el autoempleo.

6. Mejora del marco institucional: Medidas de coordinación entre las Administraciones.

El PLAN prevé una especial atención para aquellos colectivos más vulnerables como son las mujeres, el medio rural, las personas con capacidades diferentes o las personas mayores de 45 años, sectores con mayor riesgo de exclusión o vulnerabilidad.

El plan incide mucho en la responsabilidad de las empresas para implementar medidas para hacer más atractiva la incorporación de personas desempleadas de larga duración, y ello a través de un plus de bonificación a la contratación, que ya se estableció en el pasado RDLey 8/2019 (1.500 euros por la contratación de mujeres y 1.300 euros para la de hombres). También se establece un plus de bonificación del 5% en cuanto a la cantidad que les corresponda para la formación, a las empresas que se comprometan a incorporar alrededor de un 10% o más de plantilla de personas desempleadas de larga duración, con la obligación de tenerlos contratados como mínimo un año.

BENEFICIARIOS DEL PLANEste PLAN está dirigido a las personas paradas de larga duración (de 12 a 23 meses en desempleo) y de muy larga duración (24 meses y más en desempleo), inscritas en las oficinas públicas de empleo en búsqueda de una ocupación, así como aquellas personas que son potencialmente vulnerables por disponer de un empleo que no garantiza unos ingresos para llegar al umbral del SMI.

La intención es que a medida que avance el PLAN con la obtención de resultados tangibles, esta realidad servirá de estímulo para que las personas paradas de larga duración desanimadas y fuera del mercado de trabajo, procedan a inscribirse en las oficinas públicas de empleo a los efectos de recibir la atención y la ayuda correspondiente en su búsqueda activa de empleo.



3.5 Sentencia TJUE: no discriminación en la indemnización por extinción de contratos temporalesLa Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia del pasado 11 de abril ha establecido que no hay discriminación cuando los trabajadores temporales y fijos vinculados a una contrata perciben distintas indemnizaciones por la extinción de sus contratos tras la resolución de la contrata.

En el caso enjuiciado Unión Fenosa suscribió una contrata con la empresa Cobra para la prestación del servicio de lectura de contadores de electricidad, órdenes de servicio y lectura mensual de gas en A Coruña. Cobra formalizó contratos eventuales por obra o servicio determinado con trabajadores para desarrollar específicamente este proyecto y también asignó a otros que ya tenía contratados para la realización de tareas de la contrata.

Cuando Unión Fenosa decide resolver el contrato, Cobra extingue las relaciones laborales de los empleados temporales, finiquitándoles con una indemnización de 12 días por año de servicio, y al mismo tiempo realiza un despido colectivo en el que, por causas objetivas, debe extinguir los contratos de los empleados fijos que estaban vinculados a aquellas tareas ahora resueltas. A estos últimos les indemniza con 20 días de salario por año de servicio.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia decidió plantear al TJUE una cuestión prejudicial porque, a su entender, podrían existir indicios discriminatorios entre una y otra indemnización en estos supuestos.

Partiendo de que la indemnización controvertida está comprendida en el concepto de condiciones de trabajo, a efectos de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE, procede verificar si la situación es comparable, para lo que habrán de examinarse un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales.

Ante ello, entiende el TJUE que existe una comparabilidad de situaciones ante la constatación de que tanto un grupo como otro de trabajadores desempeñaban las mismas funciones. Ahora bien, el concepto de razones objetivas que ampara el abono de una indemnización inferior requiere que la desigualdad esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta necesaria al efecto.

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