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Hermenêutica e Argumentação
Jurídica
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Hermenêutica e Argumentação
JurídicaFelipe Dutra Asensi
SÉRIE UNIVERSITÁRIA
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© 2014, Elsevier Editora Ltda.
Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei n. 9.610, de 19/02/1998.
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Revisão: Georgia Evelyn Franco Guzman Editoração Eletrônica: Thomson Digital
Elsevier Editora Ltda. Conhecimento sem Fronteiras Rua Sete de Setembro, 111 – 16° andar 20050-006 – Centro – Rio de Janeiro – RJ – Brasil
Rua Quintana, 753 – 8° andar 04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP – Brasil
Serviço de Atendimento ao Cliente 0800-0265340 [email protected]
ISBN 978-85-352-7417-2 ISBN ebook 978-85-352-7418-9
Data de fechamento desta edição: 05 de novembro de 2013.
Nota: Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação ao nosso Serviço de Atendimento ao Cliente, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão.
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CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
A846h Asensi, Felipe Dutra Hermenêutica e argumentação jurídica / Felipe Dutra Asensi. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
24 cm. (Universitária)
ISBN 978-85-352-7417-2
1. Direito - Aspectos sociais - Brasil. 2. Sociologia jurídica - Brasil. 3. Hermenêutica - Direito. 4. Direito - Filosofia. I. Título. II. Série.
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E ste livro jamais poderia ser escrito sem um processo de construção conjunta. Trata-se
de um estudo construído ao longo de vários anos, sendo amplamente discutido e
aprofundado nos encontros que tive com meus alunos e com meus colegas, aos quais
sempre serei grato pela leitura e sugestões.
Agradeço à minha família, que foi fundamental para a minha trajetória pessoal e
profissional, assim como aos amigos e aos diversos profissionais do direito (professores,
advogados, pesquisadores, magistrados etc.) que influenciaram a forma como penso e
vivo o direito no meu dia a dia.
Aos caros leitores, desejo uma boa jornada neste mundo instigante e fascinante da
hermenêutica e da argumentação jurídica. Espero, com absoluta franqueza, que o livro seja
uma peça fundamental na vida profissional e acadêmica de muitos estudantes e profis-
sionais do Direito no Brasil. Quero apenas registrar um modesto conselho: ousem sempre!
A G R A D E C I M E N T O S
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O A U T O R
Felipe Dutra Asensi • Advogado graduado pela Universidade Federal Fluminense (UFF).
• Cientista Social graduado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
• Mestre em Sociologia pelo Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro
(IUPERJ).
• Doutor em Sociologia pelo Instituto de Estudos Sociais e Políticos (IESP/UERJ).
• Aperfeiçoamento em Derechos Fundamentales y Globalización pela Universidad
Complutense de Madrid (UCM).
• Pesquisador Associado do Laboratório de Pesquisas sobre Práticas de Integralidade
em Saúde (LAPPIS/UERJ).
• Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).
• Senior Member da Inter-American Bar Association (IABA).
• Professor e Coordenador de Publicações da Escola de Direito da Fundação Getulio
Vargas (FGV DIREITO RIO).
• Palestrante e escritor
www.felipeasensi.com.br
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A P R E S E N TA Ç Ã O
E ste livro foi feito com muito cuidado, dedicação e atenção. Ao longo de minhas aulas
de hermenêutica e argumentação jurídica durante anos, pude aperfeiçoar as temáticas
e a abordagem, além de ter construído uma concepção que é relativamente distinta
da maioria dos livros atualmente publicados. Adicionem-se a isso todos os comentários e
sugestões que recebi, o que resultou num material abrangente, atual e útil para os diversos
profissionais do direito.
Sensibilizado pela situação do estudante de direito e do profissional do direito, em que
os autores da hermenêutica e argumentação são apresentados sem qualquer preocupação
com a prática jurídica, procurei inverter o raciocínio. A intenção deste livro consiste jus-
tamente em fornecer subsídios para o trânsito no mundo prático do direito, do cotidiano,
dos escritórios e das instituições jurídicas.
Assim, ao invés de promover um raciocínio dedutivo, que se cristalizaria na ideia de
partir dos autores para, então, analisar a realidade brasileira, busquei fazer o inverso: da
realidade para a teoria. Os autores estão presentes, mas o que é fundamental neste livro
é a prática do direito. A imersão em teorias não necessariamente auxiliaria o profissional
ou o estudante a fazer algo fundamental para o campo: transitar de forma bem-sucedida
no mundo do direito.
Seguindo na lógica de romper paradigmas, este livro não é um manual. Como será
observado pelo leitor, a hermenêutica e argumentação jurídica não se reduzem a um
passo a passo milagroso, nem poderiam. Trata-se, antes de tudo, de um curso defensivo,
em que o leitor, a partir da compreensão das temáticas aqui elencadas, possa estabelecer
melhores estratégias para defender e sustentar seus posições nos mais diversos espaços
da sua vida profissional.
Espera-se que o livro também contribua para a construção de uma perspectiva brasileira
da hermenêutica e argumentação jurídica. Não é rara a importação ingênua de teorias
para pensar a nossa realidade, o que pode ensejar imprecisões e, até mesmo, contradições
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dramáticas. Com este referencial prático, busca-se justamente, de forma indutiva, pensar
nos caracteres peculiares da hermenêutica e argumentação jurídica no Brasil e oferecer
instrumentos verdadeiramente úteis aos diversos profissionais do direito.
Caso o leitor tenha compreendido estes aspectos fundamentais e, além disso, tenha
compreendido as especificidades do direito brasileiro, o livro terá cumprido o papel ao
qual se propôs. Pessoalmente, peço que o leitor interprete o livro como um convite para
que se desprenda de qualquer concepção prévia e imutável a respeito do tema para que
seja mais protagonista de suas próprias ideias.
Boa leitura!
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S U M Á R I O
CAPÍTULO 1 – Por que interpretar e argumentar? ........................................................11.1. A importância da argumentação e hermenêutica ..................................................................................... 11.2. A hermenêutica e a argumentação no direito ............................................................................................ 51.3. Questões históricas ................................................................................................................................................... 61.4. Questões institucionais ..........................................................................................................................................10
CAPÍTULO 2 – Argumentação jurídica: pressupostos e desenvolvimento .........172.1. Questões gerais .........................................................................................................................................................172.2. Incorporação dos campos de saber ...............................................................................................................182.3. Conhecimento do outro e das circunstâncias ..........................................................................................192.4. Evitando pré-julgamentos e realizando justif icativas razoáveis ........................................................202.5. Organização racional de ideias .........................................................................................................................212.6. Elementos da argumentação jurídica ............................................................................................................ 22
CAPÍTULO 3 – Atributos individuais ...................................................................................293.1. Questões gerais .........................................................................................................................................................293.2. Os atributos genéricos: postura crítica, interdisciplinaridade e capacidade analítica ...........303.3. A importância dos recursos linguísticos e discursivos ..........................................................................313.4. A relevância da percepção ..................................................................................................................................343.5. A capacidade de comunicação efetiva ..........................................................................................................363.6. Rompimento de paradigmas e criatividade ................................................................................................383.7. Autoestima no desenvolvimento da persuasão ........................................................................................41
CAPÍTULO 4 – As Normas Jurídicas ....................................................................................474.1 Questões gerais ..........................................................................................................................................................474.2. Os conflitos e as estratégias de negociação no direito .......................................................................504.3. Hermenêutica jurídica............................................................................................................................................52
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4.4. Importância de regras e princípios ..................................................................................................................584.5. Pensando a Constituição brasileira .................................................................................................................624.6. A incorporação de normas internacionais ..................................................................................................65
CAPÍTULO 5 – As Instituições Jurídicas ...........................................................................755.1. Questões gerais .........................................................................................................................................................755.2. A lógica das instituições jurídicas .....................................................................................................................755.3. Ministério Público e Defensoria Pública ...................................................................................................... 805.4. Direito e linguagem na dinâmica judicial ......................................................................................................895.5. Tese: o momento de postulação do autor .................................................................................................915.6. Antítese: desafios relacionados à defesa do réu ......................................................................................925.7. Síntese: mecanismos e lógicas de decisão....................................................................................................93
Considerações finais: como transitar no mundo do direito? ............................ 101
Referências .............................................................................................................................. 103
Exercícios ................................................................................................................................. 105
Esquemas gráficos ................................................................................................................119
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I N T R O D U Ç Ã O
E ste livro se propõe a ser fundamentalmente prático. O pressuposto de toda a exposição
é que, diante da inexistência de verdades universais no direito, não é possível formular
uma interpretação ou argumento perfeito. Com isso, procura-se demonstrar que toda
interpretação ou argumento são parciais, falhos e insuficientes porque necessariamente
privilegia determinados aspectos da realidade e negligenciam outros aspectos. Neste senti-
do, toda interpretação e todo argumento são passíveis de contestação, de problematização,
de contraposição com a realidade, porque são, por natureza, seletivos. Então, diante de sua
inerente imperfeição, toda interpretação e argumento são contingentes.
Por isso, o livro se propõe a um duplo objetivo. O primeiro objetivo consiste em fornecer
ao leitor subsídios para identificar problemas, insuficiências e fraquezas de interpretações e
argumentos que lhes são apresentados e, principalmente, dos suas próprias interpretações
e argumentos. Como dizia Sócrates, o principal conhecimento é aquele que realizamos
sobre nós mesmos. Portanto, o primeiro objetivo consiste em permitir ao leitor um dis-
tanciamento necessário para poder analisar estes elementos e criticá-los de forma mais
eficiente, rigorosa e racional. Isto pode ampliar a adesão dos interlocutores à sua ideia e,
simultaneamente, identificar problemas em suas próprias interpretações e argumentos.
O segundo objetivo , por sua vez, é fundamentalmente defensivo. Como não há interpre-
tações ou argumentos perfeitos, tudo que você fala ou escreve pode ser falhas, problemas
e insuficiências. O livro busca fornecer elementos para que o leitor proteja as falhas do
que ele próprio defende, que, por definição, é sempre insuficiente. Nesse sentido, o livro
não se propõe a fornecer um passo a passo para o alcance de interpretações e argumentos
perfeitos, uma vez que isto é impossível num contexto de ausência de verdades universais.
Pelo contrário, o livro se propõe a auxiliar o leitor na identificação de problemas no que
sustenta para que possa proteger tais problemas a partir das diversas estratégias que serão
aqui apresentadas.
Observe-se que ambos os objetivos – identificar falhas e proteger falhas – guardam
profunda relação com a dimensão prática da hermenêutica e argumentação jurídica. O
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livro busca refletir sobre a prática do direito – principalmente do direito brasileiro –, de
modo a auxiliar juristas, estudantes, pesquisadores e leigos a transitarem nesse mundo
espinhoso e fascinante. De um lado, não faria sentido fazer uma abordagem meramente
teórica da hermenêutica e argumentação a partir de determinados autores renomados ou
conhecidos do tema. Os teóricos da estão presentes aqui, mas não precisam ser citados
exaustivamente, justamente para que o texto acadêmico dê relevo e destaque ao texto didá-
tico. De outro lado, o livro também busca extrapolar as reflexões “rasas” e pouco rigorosas
sobre a hermenêutica e argumentação jurídica no Brasil, de modo a estabelecer uma leitura
pragmática a respeito de como um indivíduo pode transitar de maneira bem-sucedida no
mundo do direito e, consequentemente, receber a adesão dos demais interlocutores.
Em virtude dessa natureza prática, o livro volta-se para o desenvolvimento de quatro
habilidades fundamentais:
a) a identificação e o estímulo ao desenvolvimento de atributos individuais para o
sucesso na hermenêutica e argumentação;
b) a construção de características e possibilidades de “trânsito” bem-sucedido no
ordenamento jurídico;
c) a análise de atributos e características da dinâmica judicial (petição inicial, contes-
tação e sentença) e as possibilidades de persuasão;
d) a análise de limites e possibilidades de interpretar e argumentar no campo do direito
e, em especial, no campo judicial.
Em suma, este livro visa fornecer parâmetros práticos para uma maior operacionali-
zação da hermenêutica e argumentação no mundo do direito, com enfoque especial no
Brasil, bem como o estímulo ao aperfeiçoamento de técnicas de construção de textos e
sustentações persuasivas. Além disso, objetiva-se demonstrar os principais tipos de inter-
pretação e argumentação para que sejam facilmente utilizados na composição de peças
jurídicas, discursos, palestras, comunicações etc. Por essa razão, o livro busca constituir
fundamentos para a avaliação da própria capacidade de persuasão, com o objetivo de que
cada leitor possa desenvolver em si as virtudes interpretativas e argumentativas que lhes
sejam de maior proveito. Trata-se, portanto, de um curso verdadeiramente prático, que
apresenta ao leitor um conteúdo maleável, acessível e com teorias implícitas, sem ter que
remeter aos teóricos da hermenêutica e da argumentação em todo momento, o que torna
a leitura muito mais agradável e confortável.
“No próximo capítulo, intitulado “Por que interpretar e argumentar?”, são apresentados
os condicionantes que possibilitaram a relevância da interpretação e da argumentação
atualmente, além de também serem apresentadas as questões históricas e institucionais
que contribuíram para o desenvolvimento da hermenêutica e da argumentação jurídica”.
No capítulo seguinte, intitulado “Argumentação Jurídica: pressupostos e desenvolvi-
mento”, será realizada uma reflexão sobre os pressupostos relacionados à argumentação
jurídica, com especial enfoque para as peculiaridades brasileiras, buscando estabelecer sua
dinâmica, elementos característicos e principais estratégias de operacionalização, que são
decisivos para aquele que se propõe a ser um bom argumentador.
No capítulo posterior, intitulado “Atributos individuais”, será realizada uma reflexão
sobre quais características um bom hermeneuta e argumentador tem que possuir ou desen-
volver para obter sucesso num contexto de embate de ideias no direito. Serão apresentados
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atributos genéricos (postura crítica, interdisciplinaridade e capacidade analítica) e es-
pecíficos (criatividade, paradigmas, autoestima, comunicação etc.), que, se desenvolvidos de
forma apropriada, permitem a ampliação da possibilidade de sucesso no mundo do direito.
Em seguida, serão apresentados mais dois capítulos, intitulados “As normas jurídicas”
e “As instituições jurídicas”. O primeiro busca estabelecer uma reflexão sobre os con-
flitos e estratégias de negociação e consenso no direito, além de apresentar um debate
sobre os limites da hermenêutica jurídica e sobre a importância das regras e princípios
no ordenamento jurídico brasileiro. O segundo busca estabelecer uma reflexão sobre as
instituições jurídicas no Brasil em contextos de judicialização e juridicização, buscando
analisar principalmente o processo judicial a partir de três momentos (tese, antítese e
síntese) e a sua repercussão no campo da hermenêutica e da argumentação.
Por fim, nas considerações finais, busca-se fornecer parâmetros e diretrizes básicas de
“trânsito” no mundo do direito, de modo a reforçar que, diante da existência inevitável de
interpretações e argumentos falhos, o bom jurista deve adotar uma atitude protetiva em
relação ao que defende. Busca-se apresentar a complexidade do tema e, simultaneamente,
fornecer algumas luzes de ação.
Sejam bem-vindos.
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