Rpublique Franaise Premier Ministre

MEMOIRE DE RECHERCHE POUR LOBTENTION DU DIPLOME DU MASTER EN ADMINISTRATION PUBLIQUE SESSION 2007/2008Prsent par Monsieur Mohamed Abdelmouhcine HANINE Sous le thme :

La procdure de passation des marchs publics au Maroc : Etude analytique et rflexions la lumire du code franais des marchs publics (et des directives europennes) et des directives de la Banque Mondiale

Sous la tutelle de Monsieur le Professeur Gabriel ECKERT Professeur de Droit Public lUniversit de Strasbourg et Avocat au Barreau de Strasbourg

1, rue Sainte-Marguerite F- 67080 STRASBOURG CEDEX6 Tl : (03) 88.21.44.44, Fax : (03) 88.21.44.99 13, rue de lUniversit- 75343 PARIS CEDEX 07- Tl : (01) 49.26.45.45- Fax : (01) 49.26.45.10Telex : ENA 214 859 F- Internet : http://www.ena.fr

REMERCIEMENTSJe tiens, avant tout, dexprimer mes vifs et profonds remerciements et reconnaissance Monsieur le Premier Prsident de la Cour des Comptes du Maroc le Docteur Ahmed ELMIDAOUI, pour mavoir donner la possibilit de poursuivre la formation lENA. Je remercie aussi le Docteur Gabriel ECKERT, Professeur de droit, qui a consacr son temps, si prcieux, pour suivre distance mes travaux. Ses irremplaables conseils mont permis de conduire le travail terme. Toute mon estime va ma petite famille et ma femme Nacira et mon petit fils Mohamed-hatim qui soufflent en moi lespoir de persvrer par leur patience et leur esprit comprhensif. Que mes parents et mes surs et frre trouvent ici lexpression de ma gratitude et de mes remerciements. Ma gratitude va aussi la Direction de lENA de leffort trs estimable de nous permettre davoir accs une formation aussi prestigieuse. Je ne saurais oublier Madame Kim GRIFFIN, charge du suivi des lves distance pour le compte de lENA, dont les encouragements mont t trs utiles, tout au long de ce travail. Je ne peux oublier de remercier la France pays ami qui ma permis de parfaire mes connaissances en administration publique. Enfin, Je ddie ce travail tous mes confrres de la Cour des Comptes et des Cours Rgionales des Comptes du Maroc.

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GLOSSAIRE

BM : Banque Mondiale CAO : Commission dappel doffres HT : Hors taxe IGF : Inspection gnrale des finances PNUD : Programme des nations unies pour le dveloppement CCAG : Cahier des clauses administratives gnrales CPS : cahier des prescriptions spciales

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SOMMAIREREMERCIEMENTS GLOSSAIRE SOMMAIRE RESUME Introduction et problmatique 9 .

Premier chapitre : Prsentation et analyse du droit marocain des marchs 161-1- Les sources du droit des marchs 17 1-1-1- les sources internationales du droit des marchs .. 17 1-1-2- les sources nationales du droit des marchs .. 17 1-1-2-1- La constitution ...17 1-1-2 -2- La loi .. 18 1-1-2-3- Le rglement .. 19 1-1-2-4- La force juridique du droit des marchs publics . 19 1-2- Dfinition et champs dapplication du droit des marchs publics ... 19 1-2-1- Dfinition ...19 1-2-2- Champs dapplication 21 ....

1-3- Les principes fondamentaux de lachat public 23 23

..

1-3-1- la transparence dans le choix du matre douvrage ........... 1-3-2- Lgalit daccs la commande publique ..............24 1-3-3- Le recours la concurrence autant que possible . 25 1-3-4- Lefficacit de la dpense ..... 26 1-4- Les rgles et les procdures de lachat public ..... 26

4

1-4-1- Les rgles de lachat public 26 1-4-1-127 1-4-1-2- La mise en concurrence ... 27 1-4-2- Les procdures de lachat public 28 1-4-2-1- Les catgories de marchs publics . 28 1-4-2-2- Les procdures de lachat public 28 1-5- Les organes de lachat public .... 34 1-5-1- Lautorit comptente 34 1-5-2- Le matre douvrage ... 35 1-5-3- La matrise douvrage dlgu .. 35 1-5-4- La commission de jugement des offres 35 1-5-5- La personne charge du suivi de lexcution du march 39 1-6- Lexcution de lachat public et les amnagements contractuels .. 39 1-6-1-Les obligations qui naissent de lexcution du march 39 1-6-1-1- Les obligations de lattributaire 39 1-6-1-2-Les obligations de ladministration .. 41 1-6-2-Les garanties accordes ladministration dans le cadre de lexcution des marchs. 41 1-6-2-1- Les garanties financires 41 1-6-2-2- Le pouvoir de sanctions 42 1-6-2-3- Le pouvoir de contrle et de direction 43 1-6-3- Les amnagements contractuels 43 1-6-3-1- La modification des marchs 43 1-6-3-2- Lavenant .44 1-6-3-2- La rvision des prix 44 1-6-3-3- La rception des marchs . 44 1-6-3-4- Le rglement des diffrends .. 45 .... .. La publicit..

1-7- Le contrle des marchs publics et leur contentieux .. 45 1-7-1- Le contrle des marchs publics ... 45 1-7-1-1- Les contrles et audits prvus par le dcret sur les marchs publics ..46 1-7-1-2- Les contrles administratifs . 46 1-7-1-2-1- Le contrle des engagements de dpenses 46 1-7-1-2-2- Contrle de lInspection Gnrale des Finances ..47 1-7-1-2-3- Inspection gnrale place auprs de chaque ministre . 48 1-7-1-2-4- La commission des marchs . 48 1-7-1-3- Le contrle type juridictionnel .. 49 1-7-2- Le contentieux des marchs publics Bibliographie du premier chapitre ...49 53

Deuxime chapitre : Elments de rflexions et de comparaison de la rglementation marocaine des marchs publics et du code franais des marchs publics et des directives de la banque mondiale 552-1- Cadre gnral 56

2-2- Au niveau des principes et de la mise en concurrence 57 2.2.1- La transparence et la concurrence 2.2.2- Egalit de traitement

.57 ..61

.59

2.2.3- Respect des bonnes conditions dconomie et defficacit 2.3-

Les organes et les procdures de passation . 62 2.3.1- Les organes 62 2-3-1-1- la Banque mondiale .. 62 2-3-1-2- La France ..63 2-3-2- Les procdures et les rgles de passation .. 66 2-3-2-1- Les marchs passs dans le respect des rgles classiques de mise en concurrence et de publicit ...66 2-3-2-2- Les marchs passs dans le cadre de rgles de mise en concurrence et de publicit peu ou non formalises 71 2-3-2-3-Les nouveaux moyens dachat publics utilisant le moyen lectronique 76

2-3-2-4- Autres techniques dachat prvues par le code franais : La Centrale dachat et le Groupement de commande ..77 2-4- Au niveau de la mise en excution ... 78 2-4-1- Les prrogatives reconnues ladministration pour garantir lexcution du march ...78 2-4-1-1- Le pouvoir de contrle et de direction 78 2-4-1-2- Le pouvoir de sanction 2-4-2- Les garanties financires 79 2-4-3- La modification des obligations contractuelles 79 2-4-3-1- Les avenants 79 2-4-3-2- La modification unilatrale 80 2-4-4- La sous-traitance 80 2-4-5- Le rglement des litiges ....81 . . .. ..78 .

2-5- Au niveau du contrle et du contentieux 81 2-5-1- Le contrle des marchs 82

...

2-5-1-1- Le contrle des marchs en France ....82 2-5-1-2- Le contrle des marchs par la Banque Mondiale 2-5-2- Le contentieux en matire de march public .....84 ..86

2-5-2-1- Le contentieux en matire de march public financ par la Banque mondiale ..86 2-5-2-2- Le contentieux en matire de march publics en France ....86 Bibliographie du deuxime chapitre ....87

Troisime chapitre : Recommandations 913-1- Mieux concrtiser les principes de la transparence, la concurrence et lgalit daccs et d efficacit ......92

3-2- Amliorer les organes et les procdures de la commande publique ..94 3-3- Mieux dfinir les responsabilits 96 3-5- Dvelopper des instances de contrles plus efficaces ...97 CONCLUSION GENERALE . 99 ..96 3-4- Amliorer les rapports administration- titulaire du march .

Bibliographie gnrale . 100

RESUME

Ltude analytique de la rglementation marocaine des marchs publics dune part, et sa comparaison en quelques aspects avec le code franais des marchs publics et les directives de la Banque mondiale dautre part, a montr quils partagent les mmes objectifs. Les mthodes poursuivies pour les atteindre diffrent vue les diffrences qui caractrisent leur champ dapplication. En effet, au Maroc, il sagit dune rglementation nationale qui sapplique en priorit aux entreprises nationales et un tissu conomique qui a bien des particularits notamment la dominance des petites et moyennes entreprises. La dpendance de beaucoup de ces agents conomiques de la commande publique donne cette dernire une fonction dterminante dans lconomie. De plus, le montant des marchs objet de la commande publique est prendre en compte car compar aux montants des marchs passs en France ou dans le cadre des accords de prt de la Banque mondiale, ce montant parat peu important. En France, le code des marchs rpond des obligations communautaires imposes par lUnion europenne afin de permettre toutes les entreprises de lunion de participer. Ici les considrations dordre nationales sont presque absentes la transparence et lgalit sont la

rgle et la publicit doit toucher le maximum dentreprises bien quelle dpend du montant des marchs. Pour la Banque mondiale, les oprateurs viss non pas de nationalit connue davance et la lgislation reflte un contexte international ou la concurrence est ouverte tous sauf pour le cas dentreprises ou ressortissants ne rpondant pas aux critres de provenance. La rglementation marocaine ncessite des amliorations un triple niveau. Tout dabord, de nouvelles procdures plus adaptes et plus allges et qui responsabilisent lacheteur public sont dvelopper. Lobjectif est doutiller ladministration par des moyens qui lui permettent, dans le respect des lois et rglements, de rpondre ses besoins dans les meilleures conditions dconomie, defficacit, de transparence. Ensuite, des amliorations doivent toucher la relation administration contractant afin de permettre lexcution du march dans les meilleures conditions. La cration dinstance darbitrage et de rglement des diffrends serait dun grand intrt. Enfin, les instances de contrles doivent tre mieux impliqus dans le contrle des marchs publics notamment par la cration dune entit spcialement ddie cette mission et qui peut centraliser toutes les informations concernant les marchs publics et exercer des contrles tous les stades dexcution.

Introduction et problmatique

Face louverture de plus en plus importante de lconomie nationale sur le monde, la raret des ressources et l'accroissement des besoins, et compte tenu du poids de la dette et de la pression fiscale, l'administration marocaine est appele optimiser et rationaliser la gestion publique afin de continuer honorer les engagements pris vis--vis de ses diffrents partenaires. A cet effet, elle se trouve dans lobligation dassurer la matrise des cots, en recourant aux plus efficaces des modes de gestion, l'initiation de formes nouvelles de bonne gouvernance et au dveloppement des mcanismes daudit et de contrle en vue de veiller sa bonne marche et la ralisation des objectifs daprs les principes dconomie, defficience et defficacit ; et ce dans le respect des droits aussi bien de ses partenaires que des citoyens. Dans ce contexte, le secteur public a connu de nombreuses rformes au cours de ces dernires annes. Des expriences innovantes ont t menes dans de nombreux domaines. Malgr certains acquis, l'action de l'administration et son mode de fonctionnement font l'objet de critiques tant de la part des usagers que de la part de la socit civile. L'organisation, le rle et les missions doivent en effet tre repenss et adapts un contexte politique, conomique et social en pleine mutation. Elle est dsormais appele rendre ses services une population de plus en plus exigeante et informe de ses droits et obligations.

Par ailleurs, les orientations conomiques qui s'inscrivent dsormais dans le cadre de l'ouverture et du libre change, impliquent aussi le dveloppement d'autres modes d'intervention de l'Etat dans la vie conomique et une approche plus dynamique en matire de soutien aux entreprises et l'investissement priv quil soit national ou tranger. Dans ces nombreux domaines, le rle et les missions de l'administration sont trs importants et obligent cette dernire dtre au niveau demand. Le fonctionnement de ladministration reste, malgr tout, handicap par des procdures budgtaires et financires paralysantes et un systme de contrle et d'valuation peu efficace. Les relations de l'Administration avec les citoyens et les entreprises souffrent aussi de difficults multiples notamment la complexit des circuits et procdures, la difficult d'accs l'information et les agissements contraires l'thique et la dontologie1. Les marchs publics sont, dans ce contexte, un outil fondamental par lequel lEtat met en application sa politique. Le domaine de lachat public est lun des secteurs sensibles o la rforme doit tre continue afin dadapter les mcanismes mis en place lvolution de lenvironnement conomique, politique et social. A partir du premier juillet 1999, la plus rcente rforme du dcret des marchs publics est entre en vigueur2. Ce nouveau dcret fixe les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives leur contrle et leur gestion. Ce texte sapplique en principe lEtat mais il a t tendu aux collectivits locales compte tenu des textes juridiques qui organisent le fonctionnement de ces dernires. Par ailleurs, il convient de noter que le Premier Ministre a prescrit, par une lettre circulaire, aux tablissements et entreprises publics de faire appel la concurrence toutes les fois que la nature ou limportance des oprations justifient lemploi de cette procdure avant dadopter la nouvelle loi n 69-00 relative au contrle financier de lEtat sur les entreprises publiques et autres organismes. En plus davoir mis jour un fondement rglementaire pour la passation des marchs, le dcret a cherch lencadrer en adoptant les principes dconomie, de transparence et defficacit, tout en sinspirant des pratiques internationales actuelles. Le dcret des marchs publics a mieux dfini la responsabilit qui incombe aux gestionnaires sur la base du respect de lapplication de la rglementation et le contrle du respect des procdures. Cette logique juridique relgue un second rang lefficience et la performance de la commande publique. La conciliation des dimensions juridique et conomique est problmatique. Ce dcret a apport des dispositions nouvelles qui tendent instaurer un climat de transparence dans la gestion de la chose publique et de la commande publique. En effet, quatre grandes orientations doivent prsider la mise en application des procdures quil a dfinies. Ces dernires vont permettre dassurer la transparence dans les choix du matre douvrage, lgalit daccs aux commandes publiques, le recours la concurrence autant que possible et lefficacit de la dpense publique3. La procdure de passation des marchs publics au Maroc soulve de ce fait trois interrogations majeures. Il sagit, tout dabord, de savoir si le caractre trs formel des procdures permet-il de se procurer les prestations voulues aux meilleures conditions et au meilleur prix sans se soustraire de certaines obligations imposes par la rglementation ?. Ensuite, Est-ce que les mcanismes (les contrles internes et externes) utiliss permettent1

Ministre de la fonction publique et de la rforme administrative, Amlioration des relations Administration citoyen, Colloque national sur la rforme administrative, Rabat du 7 au 8 mai 2002, 6p 2 Dcret 2-98-482 du 11 Ramadan 1419 (30 Dcembre 1998) fixant les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives leur contrle et leur gestion 3 Article 19 du dcret prcit

dassurer les meilleures conditions dachat public (transparence, concurrence et galit) ?. Enfin, est ce que la marge de manuvre trs troite laisse aux gestionnaires publics et qui ne prend pas en compte certains cas particuliers qui leurs sont poss ou les spcificits de certaines entits ou de certains types dachat, nest pas un handicap la ralisation des objectifs dj cits ? La problmatique pose par la mise en application de la rglementation des marchs qui a t souleve dans le paragraphe prcdent sera traite dans ce travail en cherchant vrifier les hypothses suivantes poses sous forme de questions :

Est ce que les apports de la nouvelle rglementation permettent davoir un achat plus transparent et plus efficace ?

Les nouveauts apportes par le texte sont nombreuses et visent mettre en place un bon systme de passation des marchs publics. Dans ce sens, trois modes de passation des marchs sont adopts. Ces derniers sont lappel doffres, le concours et la procdure ngocie. Si llimination de ladjudication, comme mode de passation des marchs qui se base uniquement sur le prix et favorise le moins disant, est une innovation majeure, le texte a consacr, en outre, lappel doffre comme le moyen normal et efficace pour attribuer le march. Le choix du mieux disant est dsormais la rgle ce qui signifie la possibilit de prendre en compte dautres critres lors du jugement des offres part le prix. Le Lgislateur a voulu que le choix du soumissionnaire soit fait sur la base de plusieurs critres notamment ses comptences techniques, dlais dexcution Dans ce sens, il a prvu la mise en place dun rglement de consultation afin de mieux informer les candidats sur les bases et les critres qui seront pris en compte lors du jugement des offres. Toutefois, aucune obligation nest mise afin de classer les critres de choix des candidats en leur donnant ventuellement des cfficients. Cette disposition cherche couper la voie aux pratiques peu transparentes qui consistent favoriser un soumissionnaire particulier par rapport aux autres. Situation consacre par labsence de mcanismes efficaces de contrle direct des services concerns et aussi la lenteur de la justice, voir dans certains cas la mconnaissance par les candidats des voies suivre pour faire prvaloir leurs droits. Le mme problme se pose pour le cahier des prescriptions spciales et o labsence dautorit indpendante de contrle et de modles standardiss pour faciliter la tche au gestionnaire ne garantissent pas que la commande publique soit excute dans les meilleures conditions. Le cahier des prescriptions spciales ne rpond et ce dans plusieurs cas aux obligations lgales et rglementaires qui le rgissent et certaines administrations faute de moyens financiers et humains copient simplement les cahiers des charges prsents par dautres administrations en utilisant parfois des canaux personnels ce qui ne manque pas de poser des questions sur la transparence et lgalit entre les candidats devant de telles manires de faire. Pour amliorer la transparence, le dcret a introduit trois principales nouveauts. Tout dabord, lobligation pour les organismes qui sont soumis au dcret des marchs publics de publier en dbut danne leur programme prvisionnel afin de permettre aux entreprises de se prparer convenablement. Ensuite, la publicit qui doit respecter un dlai et se faire dans les journaux sans obligation impose au matre douvrage dans le cas o le march est important ou dpasse un certain montant. Enfin, et pour arrter les responsabilits, le lgislateur a exig le caractre public de la sance douverture des plis et a arrt la composition de la commission. Cette dernire ne manque pas de susciter des questions surtout quelle est llment cl de lattribution du march. En effet, la prsence dun reprsentant du ministre du commerce, garant du respect des principes de la concurrence, nest obligatoire que dans le cas o le march concerne lachat de fournitures dpassant les 20.000.00. Cet tat des choses pose des interrogations sur le bon droulement du jugement des offres sachant que la

commission est compose de cinq membres dont un reprsentant du matre douvrage et deux autres personnes qui travaillent sous ses ordres. La faon dont est labore le modle de rdaction des procs verbaux des dlibrations des marchs ne permet pas toujours de mieux se renseigner sur les motifs qui ont abouti lviction des candidats sauf si le motif est expressment cit dans le texte. Il faut signaler cet effet que la mconnaissance de la lgislation qui gouverne les marchs publics est lune des entraves majeures la bonne application du dcret. Bien que le texte est novateur dans plusieurs dispositions, une tude plus rapproche de celui-ci et qui prend en considration le contexte de son excution permettra de vrifier jusqu quel point les principes noncs sont respects.

Est ce que le nouveau texte rpond aux besoins de lacheteur public ?

Lapplication du texte aussi bien lEtat, aux collectivits locales et certains tablissements publics soulve cette interrogation. En effet, ces trois types dentits nont pas toutes, dune part, les mmes moyens humain, matriel et financier et les mmes besoins dautre part. Ainsi la rglementation des marchs na pas prvu de drogation dans ce sens. De mme que aucun mcanisme de mutualisation des besoins ou de centralisation des achats nest prvu afin de permettre aux services de lEtat et des collectivits locales deffectuer des achats dans des conditions avantageuses pour palier certaines difficults. Le choix du mode dexcution dun march public nest pas ais bien que plusieurs procdures soient proposes pour aider ladministration raliser les prestations dans les meilleures conditions, au moindre cot et dans le respect des lois et rglements en vigueur. La multiplicit des moyens nempche pas le dcideur public de contourner la lgislation soit inconsciemment par manque ou insuffisance de la matrise de la rglementation soit sciemment4. Le texte na pas prvu le recours des procdures allges excluant le formalisme excessif des procdures pour faciliter la tche du gestionnaire sauf le moyen de bons de commandes et les marchs ngocis. Dans le premier cas, le matre douvrage doit veiller au respect des principes de concurrence dans la mesure du possible. Il ne peut tre procd lacquisition de fournitures livrables immdiatement et la ralisation de travaux ou services par bons de commande que dans la limite de 10.000.00. Ce seuil a t rvalu pour atteindre 20 .000.00 partir du dbut de 2005. Cette limite est considrer dans le cadre dune anne budgtaire et dans la limite des crdits de paiements disponibles. Pour le march ngoci, il peut avoir application dans le cas o le montant de la dpense ne dpasse pas les 100.000.00 et ce dans des cas limitativement dfinis dans le dcret. Dans ce sens le matre douvrage doit accompagner le dossier dun certificat administratif afin de permettre le paiement du march et dans lequel il explique les motifs du choix de ce procd chose qui peut mettre en jeu sa responsabilit devant la Cour des comptes dans le cadre de la discipline budgtaire et financire pour non respect de la rglementation sur les marchs publics. La question pose est de savoir si les mcanismes proposs sont bien adapts aux besoins et servent rellement raliser lobjectif.

Est ce que le nouveau texte respecte le principe de concurrence ?

Le dcret na pas ouvert la voie pour avantager ni les entreprises qui respectent lenvironnement ou qui remplissent leurs obligations sociales, ni les petites et moyennes entreprises. La seule faveur est ouverte lentreprise nationale mais seulement si loffre de cette dernire est suprieure loffre trangre dans une limite dterminer dans le cahier des4

HADJAJI (Djilali), Combattre la corruption, enjeux et perspectives, 2002, p.133-153

prescriptions spciales mais sans dpasser 15%. Le texte favorise aussi les entreprises publiques. Ces dernires ne sont pas obliges de rpondre toutes les exigences imposes leurs concurrents en plus des avantages qui dcoulent de leur statut juridique notamment laccs des financements des taux prfrentiels, les exonrations fiscales, lexercice de pratiques anticoncurrentielles et lexistence de subventions qui peuvent tre utilises dans leurs activits ouvertes la concurrence. Cette situation traduit ainsi la grande complexit de lapplication du dcret. Lamlioration de lefficacit de la dpense est un dfi rel pour ladministration. Cet objectif ne peut tre atteint si les dispositifs de mise en concurrence dfavorisent certaines entreprises prives. La vrification du respect des principes de concurrence est un objectif de premier plan.

Est ce que le nouveau texte amliore la relation administration cocontractant ?

Sauf pour le cas du march ngoci qui peut tre conclu daprs une correspondance suivant les usages du commerce prcisant les conditions de ralisation de la prestation. Le march public est un contrat administratif qui reconnat ladministration beaucoup de prrogatives. En labsence dinstance darbitrage, ces dernires peuvent sappliquer avec une certaine rigidit au lieu de favoriser linstauration dun dialogue et un respect des intrts et des droits des soumissionnaires. Le cocontractant na dautres possibilits que de se pourvoir en justice avec tout ce que ceci veut dire comme cot et lenteur finissant par le non achvement de la prestation, la cession du march voire la faillite des entreprises cause de limpossibilit dhonorer leur dette5. La passation et lexcution des commandes publiques sont laboutissement de processus souvent longs qui donnent aux intervenants, tous les stades de la procdure, de nombreuses opportunits de corrompre. Les pratiques malhonntes peuvent intervenir au cours des deux grandes phases du processus, lors de lattribution puis de lexcution du contrat. La longueur des dlais (dlais dapprobation 90 jours), la multiplicit des contrles et des intervenants soulvent des questions propos des rapports entre ladministration et son cocontractant et sur la transparence des procdures et des dcisions6.

Est ce que les contrles qui encadrent la passation et lexcution des marchs publics sont suffisants ?

Ces contrles sont diversifis et multiples. Ils peuvent tre classs en des contrles priori et des contrles posteriori en plus des srets prvues dans le texte. Les instances qui excutent ces contrles sont multiples notamment les services de lOrdonnateur, le Contrle Gnral des Engagements de Dpenses, le Ministre de lIntrieur ou le Gouverneur pour les collectivits locales, le tribunal administratif, le juge judiciaire, la Cour des Comptes et les Cours Rgionales des Comptes. Des sanctions peuvent aussi toucher les intervenants (en cas doctroi dun avantage injustifi, corruption). En plus des contrles existants, le texte a introduit deux nouveaux moyens. Dune part, tout projet de march doit faire lobjet dun rapport de prsentation par le matre douvrage et qui donne les informations de nature mieux se renseigner sur le march notamment les motifs du choix du mode de passation, la justification du choix des critres de slection des candidatures et de jugement des offres et la justification du choix de lattributaire. Dautre5

RAGALA OUAZANI (Abdallah), Observations sur le paradoxe du contentieux des marchs, REMALD, n14, 1998, p.83-936

TRANSPARENCY MAROC, Note sur les marchs publics, avril 2006, 6p (www.transparencymaroc.org)

part, les marchs et leurs avenants sont soumis des contrles et audits internes dfinis par dcisions du ministre concern. Ces contrles et audits internes peuvent porter sur la prparation, la passation et lexcution des marchs et sont obligatoires pour les marchs dont les montants excdent (500.000.00 ) et qui doivent faire lobjet dun rapport adress au ministre concern. Le nouveau dcret na pas cre de nouvelle instance de contrle. La commission nationale des marchs garde un rle consultatif et donne son avis aux administrations dans le cas o elles le demandent loccasion dun problme juridique qui leur est pos. Les propositions quelle met nobligent pas les administrations qui lont consult. Dans le contexte actuel dexcution des marchs publics, il est juste de soulever une interrogation sur lassurance que donne les contrles existants pour mieux encadrer cette opration. Cette tude cherchera ainsi rpondre aux diffrentes questions souleves prcdemment. Elle sera mene suivant une analyse des dispositifs juridiques appliqus au Maroc en mettant laccent sur les insuffisances et les lacunes qui empchent une application correcte (premier chapitre). Comme le dcret permet de droger ses dispositions dans le cas de conventions ou daccords conclus avec des organismes internationaux notamment la Banque Mondiale ou lUnion Europenne et ce quand ces accords stipulent expressment lapplication de conditions et de formes particulires de passation des marchs. Cette ouverture est loccasion pour permettre au droit national dans la matire de se rformer dans le sens de la transparence, de la concurrence et de lgalit. Dans ce sens, ltude se propose dapporter les lments de rflexion partir du code des marchs publics franais (qui respectent les directives europennes) et des directives de la Banque Mondiale (deuxime chapitre), pour arriver dgager des propositions pour rpondre certaines questions qui seront souleves dans cette tude (troisime chapitre).

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Premier chapitre : Prsentation et analyse du droit marocain des marchs

La prsente tude du droit marocain des marchs publics se limitera lanalyse des sources de ce droit, de son champ dapplication, des principes fondamentaux de lachat public, des organes et des procdures ainsi que des systmes de contrle prvus. 1.1 Les sources du droit des marchs : Le droit des marchs publics au Maroc na pas une source unique. Le dcret n 2/98/482 du 30/12/1998 fixant les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives leur contrle et leur gestion (dsign dans cette tude par le dcret), reste llment principal mais plusieurs textes de nature diffrente le complte. La mise en uvre dun code des marchs publics qui rassemble tous les textes qui traitent de la matire, limage de ce qui se fait dans dautres pays, nest pas encore lordre du jour. Ladministration publique et toute personne intresse par ce droit se trouve ainsi confronter ce problme qui ne facilite pas la matrise dune matire aussi difficile o se ctoient de nombreux textes ( caractre lgislatif et rglementaire et de valeur juridique diffrente). Lanciennet de certains textes pose aussi un vritable problme. Le droit des marchs se fonde aussi bien sur des sources internationales que sur des sources nationales. 1-1-1- les sources internationales du droit des marchs Ce droit trs parpill rsulte de la compilation dun nombre important de textes juridiques dont les sources sont multiples. Les sources internationales du droit des marchs publics influencent profondment ce droit. Il est fait ici allusion au droit franais des marchs

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publics et aux traits et aux recommandations de lOMC, du CNUCDI et aux diffrents accords de libre change que le Maroc a sign avec un certain nombre de pays dont lUnion europenne et les Etats-Unis dAmrique et qui ont consacr des parties ce sujet. Il est toutefois intressant de souligner que malgr le dbut dune ouverture du pays sur lextrieur du point de vue conomique et de limportance de plus en plus marquante donne aux droits de lhomme, le droit des marchs restent marquer par les spcificits nationales que ce soit sur le plan conomique ou sur le plan juridique voire historique. En effet, beaucoup de textes appliqus datent de la priode coloniale. Dailleurs, le droit labor pendant la priode coloniale continu a tre appliqu et na pas subi beaucoup de changements bien que ceci parat ncessaire et mme vital dans certains cas. Le droit des marchs au Maroc reste imprim par son origine franaise et trs peu de changements ont t introduits. Linfluence du droit des marchs publics franais rcent est trs apparente. 1-1-2- les sources nationales du droit des marchs Les sources nationales du droit des marchs sont la constitution, la loi et le rglement. La jurisprudence na pas jou un rle important dans le dveloppement de celui-ci. En effet, les arrts et les jugements des tribunaux administratifs et de la chambre administrative de la Cour suprme (au Maroc, il ya une unit des juridictions) ne sont pas dits de faon rgulire ce qui ne permet pas de les analyser et de les commenter et ainsi dvelopper une jurisprudence dans ce domaine qui vient interprter et complter ce droit surtout quil est dessence administrative et que la jurisprudence a un rle trs important. Les principales sources internes de ce droit sont les sources constitutionnelles, les sources lgislatives et les sources rglementaires. 1-1-2-1 La constitution : Cest la source suprme du droit. La premire constitution marocaine a t adopte en 1962 et son dernier amendement est survenu en 1996. Cette constitution a mis en place plusieurs principes de valeur fondamentale et qui doivent tre respects par tous les autres textes de valeur infrieure c'est--dire la loi et le rglement. Si des procds juridiques ont t prvus pour vrifier la constitutionnalit dune loi, aucun procd nest prvu pour vrifier la constitutionnalit dun rglement avant sa mise en application et le recours ne peut se faire que devant les tribunaux par les particuliers pour excs de pouvoir. Les principes instaurs par la constitution ont inspir les rdacteurs des diffrents dcrets qui se sont succds en matire de marchs publics et des textes juridiques qui les compltent. Ces principes sont principalement lgalit devant la loi et la libert dentreprendre. a- Lgalit devant la loi : Dans son article 5, la constitution marocaine de 1996 dispose que tous les marocains sont gaux devant la loi . Cest un moyen dordre public qui a toujours fait partie de la constitution depuis 1962. La constitution garantit par ce principe que toute personne physique ou morale (socits, coopratives) ait le mme traitement dans une mme situation juridique. Les lois et rglements doivent trouver application sans discrimination. Ce principe est un lment fondamental dans la rglementation des marchs publics. Le rle du juge dans la mise en application du principe est dune importance de premier plan. Cest lui qui dtermine la valeur et la porte du principe en fonction de chaque situation. Il reste que ladministration ne peut scarter du principe et dans le cas particulier des marchs publics, elle ne peut imposer des critres juridiques ou conomiques qui mettent en chec ce principe ou favoriser une personne au dtriment dune autre. Toutefois le principe est modr 18

dans le sens o ladministration peut rserver la participation un appel la concurrence certains types de socits qui remplissent des conditions particulires pour garantir que les prestations demandes soient excutes dans les meilleures conditions. b- La libert dentreprendre : Cest un principe qui na t introduit que rcemment dans la constitution. LEtat peut limiter son exercice si les exigences conomiques et sociales du pays en dictent la ncessit. Il rsulte de ce principe que toute personne physique ou morale peut exercer lactivit conomique de son choix sans restrictions qui mettent en question la libert dexercer une activit professionnelle dtermine ou de stablir dans une partie du territoire. Mais il est important de rappeler que certaines exigences juridiques doivent tre respectes et qui sont abordes dans dautres textes notamment dans le droit civil (interdiction de vente de choses impures,.). 1-1-2 -2 La loi Beaucoup de textes lgislatifs trouvent leur application dans le cadre du droit des marchs. Il faut ainsi signaler le dahir du 12/8/1913 des obligations et des contrats notamment son article 723 qui traite du louage de service ou de travail et larticle 769 qui traite de la responsabilit de larchitecte, de lentrepreneur et de lingnieur lors de la construction dun difice. Cest aussi le cas du dahir du 28/8/1948 sur le nantissement des marchs publics, de la loi n 30/85 relative la taxe sur la valeur ajoute et du code du travail qui dfini les conditions dans lesquelles doit sexercer le travail salari La loi de finances de 2005 a modifi le seuil du recours aux bons de commande au lieu de la conclusion du march de 10.000,00 euros 20.000,00 euros modifiant ainsi les dispositions du dcret.. Il va sans dire que le juge qui sera amen traiter des questions qui se rapporte au droit des marchs publics peut avoir recours des textes de loi qui traitent de questions connexes ou de questions qui sont au cur de la rglementation sur les marchs mais dont les dispositions sont prvues dans un texte lgislatif 1-1-2-3- Le rglement : Les attributions limites du parlement daprs la constitution ont permis au gouvernement de traiter des questions qui se trouvent au fond du droit des marchs. Le dcret n 2/98/482 du 30/12/1998 fixant les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives leur contrle en est la meilleure illustration. Il ne concerne pas seulement les services de lEtat mais aussi les collectivits locales et les tablissements publics. Le dcret est complt par un ensemble de dcrets sur les cahiers des charges qui prcisent les conditions de prparation, de passation et dexcution des marchs. Il sagit des cahiers des clauses administratives gnrales ( dcret n 2-99-1087 du 4/5/2000 approuvant le cahier des clauses administratives gnrales applicables aux marchs des travaux excuts pour le compte de lEtat et le dcret n 2-1-2332 du 4/6/2002 approuvant le cahier des clauses administratives gnrales applicables aux marchs des services portant sur les prestations dtudes et de matrise duvre passs au profit de lEtat), des cahiers des prescriptions communes (CPC) et du cahier des prescriptions spciales (CPS). Les arrts et les circulaires contribuent aussi la mise en application du droit 1-1-2-4- La force juridique du droit des marchs publics La question de la force juridique du droit des marchs publics est pertinente. En effet, il est important de sinterroger sur les possibilits offertes lacheteur public pour scarter du respect de certains principes qui fondent ce droit. Dailleurs, le dcret na pas prvu expressment de dispositions dont lignorance peut entacher la conclusion dun march de

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nullit. En dautres termes, est ce quil ya des dispositions dordre public ?. Hormis le respect des conditions dans lesquelles doivent tre passs et excuts les marchs, rien ne permet de donner chaque disposition sa vraie valeur juridique surtout que les textes formant le droit des marchs sont rests muets et que la jurisprudence na pas apport des dveloppements dans ce sens. 1-2- Dfinition et champs dapplication du droit des marchs publics : Pour traiter de ces questions, on va se limiter principalement aux dispositions du dcret des marchs publics et aux cahiers des charges dj cits. 1-2-1- Dfinition Daprs larticle 3 du dcret, le march public est dfini comme tout contrat titre onreux conclu entre, dune part, un matre douvrage, et dautre part, une personne physique ou morale appele entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet lexcution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de service . Le but recherch est de dvelopper le moyen juridique qui permet ladministration de trouver un contractant qui rpond ses besoins dans les meilleures conditions7. Le matre douvrage est dfini comme lAdministration qui au nom de lEtat passe le march avec un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de service. De la dfinition du march, il parat quelle est incomplte et peut induire certaines confusions. En effet, le texte na pas donn suffisamment de prcision concernant certaines notions fondamentales et qui permettent de juger de la qualit du contrat pass par ladministration. Dailleurs, le texte prcise clairement quil est applicable lEtat et ne fait pas mention dautres collectivits publiques notamment les collectivits locales et les tablissements publics. Pour les collectivits locales (les communes urbaines et rurales, les provinces et prfectures et les rgions), lancien dcret sur les marchs publics de 1976 leur tait applicable en vertu de larticle 48 du dcret n 2-76-576 du 30 septembre 1976 portant rglement de la comptabilit des collectivits locales et de leurs groupements. Lentre en application du nouveau dcret sur les marchs public a t suivie par lamendement de cet article. Le dcret sur la comptabilit des collectivits locales na pas pris en considration certaines disposition de la loi n 78-00 portant charte communale, promulgue par le dahir n 1-02-297 du 3 octobre 2002, pour ce qui est de la composition des commissions douverture des plis. En effet, le dcret exige la prsence du rapporteur du budget dans la commission alors que la charte interdit aux membres du conseil en dehors des membres du bureau de se voir confier des tches administratives. Le contrat de march est un contrat titre onreux. Ladministration ne peut accepter une donation qui fait lobjet dun march public. De mme quil est un contrat crit tel que le prcise larticle 9. Pour ce qui est des prestations, on distingue trois types : excution de travaux, livraison de fournitures et prestation de service. Pour le cas de lexcution des travaux, le matre douvrage confie un matre duvre lexcution des travaux qui ont un caractre immobilier. Daprs larticle 2 du CCAG travaux, il sagit de la construction douvrage dinfrastructures ou de biens immobiliers dans lesquels la livraison de fournitures nest quaccessoire. La dcision du Premier ministre n 3-55-99 du 12 juillet 1999 prise en application de larticle 72 du dcret a arrt la liste des travaux. Il7

HADAD (abdelleh), Lvolution de la rglementation des marchs publics et ses consquences, Revue Affaires Administratives, n8, 35p (en arabe)

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sagit des travaux damnagement, dentretien et de rparation des btiments, des ouvrages, des voies et des rseaux en plus des travaux dinstallation de matriels divers. Ces dfinitions nont pas distingu les travaux publics qui ont un but dintrt gnral. Ainsi dans le cas o des tablissements publics passent un march de travaux (alors quils ne sont pas expressment soumis au dcret sur les marchs publics), ces derniers ne constituent pas ncessairement un march de travaux publics. La question reste souleve car elle dfinit la comptence du tribunal administratif pour connatre des litiges qui peuvent avoir lieu dans de pareil cas. La chambre administrative de la Cour suprme a considr que le contrat pass entre lOffice national des chemins de fer et une socit de construction en vue de construire un garage dans des btiments rservs lhabitat de son personnel nest pas un contrat administratif car il ne concerne pas lune des fonctions pour lesquelles lOffice a t cr (Arrt 402 du 12/6/2003)8. Pour la livraison de fourniture, lobjectif est de doter ladministration dun moyen qui lui permet dacqurir des biens mobiliers sur le march. Bien que le dcret est rcent, il sest limit dans sa dfinition au cas des fournitures achetes et qui passent directement dans le patrimoine de lentit publique.. Il est clair que les nouvelles possibilits quoffre le march pour ladministration afin daccomplir ses missions dans les meilleures conditions et mieux grer son budget sort de lapplication du dcret. Cest le cas du crdit bail, de la location vente Le dcret a exclu aussi, dans son deuxime article, les contrats et les conventions passs dans les formes et selon les rgles du droit commun. Pour les prestations de service, le march porte sur une contribution rmunre effectue par une personne prive pour la personne publique dans le sens de lui permettre de venir bout de ses objectifs. Ces prestations sont de diffrentes natures. Il peut sagir dun travail dtude ou de recherche voir mme de conception. Ce type de prestation peut avoir un caractre intellectuel qui nest pas facilement disponible dans ladministration cest le cas o lentit publique a besoin dun savoir faire pointu ou dun degr lev de spcialisation. Les services peuvent couvrir tout ce qui se relie au transport, au traitement des ordures Lobjectif recherch par la passation dun march public est de permettre ladministration de mieux venir au bout de ses missions. Ceci se fait par la mise la disposition de celle-ci des moyens ncessaires en augmentant son patrimoine (biens mobiliers ou immobiliers) ou en contribuant lentretien de celui-ci. Dans le cas des services le lien avec le patrimoine nest pas aussi vident mais peut exister dans le cas de march dtudes ou de dfinition. On peut conclure ainsi que le march se limite aux deux cas soit un contrat dentreprise soit un contrat de louage o lintervention du prestataire est limite. 1-2-2- Champs dapplication Au niveau organique, daprs larticle 3 du dcret, ce dernier sapplique en principe lEtat. En effet le matre douvrage est compris comme ladministration qui au nom de lEtat passe le march. On veut dire par lEtat dans ce cas les services centraux, les services extrieurs et les services de lEtat grs de manires autonomes (des services de lEtat qui nont pas la personnalit morale mais qui bnficient de lautonomie financire). Il faut ajouter cette liste certains tablissements publics qui ont la personnalit morale et lindpendance financire mais condition que leur statut lnonce expressment ou dcident, par leurs organes de gestion, de respecter le dcret des marchs publics applicable lEtat. Dans le cas contraire, ils ne sont tenus que par le respect des principes de la transparence, de lgalit daccs et de la concurrence.8

Revue des jugements de la Cour suprme, n61, p 216 (en arabe)

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Le champ dapplication est tendu aux collectivits locales comme dj mentionn. Dans ce sens, lobligation du respect des dispositions du texte sur les marchs publics est dordre public et la collectivit ne peut scarter de celui-ci sauf dans le cas des drogations prvues. Dailleurs, le ministre de lintrieur et les gouverneurs (prfet) qui exercent le pouvoir de tutelle veillent au respect de ce principe et peuvent faire obstacle toute dcision qui ne respecte pas les dispositions juridiques ; les tablissements publics locaux industriels et commerciaux sont soumis au mme titre dans le cas de la rgie directe. Pour les tablissements publics, la prise en compte du dcret dans la passation de leur achat a t rappele par le Premier ministre par la circulaire 27/99. En effet cette circulaire avait pour objectif dobliger les tablissements publics au respect des dispositions du dcret en labsence de dispositions les concernant et pour une priode transitoire. Hormis, la question de la valeur juridique de cette circulaire qui est normalement un outil pour interprter des dispositions lgislatives ou rglementaires et non de crer de nouvelles dispositions, les avis de la Commission des marchs qui sont venus par la suite nont pas pris en compte cette circulaire. En effet par son avis n 198/01/CM, cette commission a statu sur une demande davis manant du Premier ministre lui-mme sur lobligation pour les tablissements publics et notamment lOffice national du tourisme de respecter les dispositions du dcret et qui t jug par cet organisme comme non convenable la nature de lactivit quil exerce. Elle a dclar que les tablissements publics ne sont pas soumis aux dispositions du dcret sur les marchs publics et que la seule condition qui leur impose concerne le recours la concurrence toutes les fois que la nature des oprations ou leur importance lexige et ce conformment aux dispositions du Dahir n 1-59-271 du 14/4/1960 sur le contrle financier des tablissements publics. La nouvelle loi n 69-00 du 11/11/2003 relative au contrle financier de lEtat sur les entreprises publiques et autres organismes a confirm, dans son article 19, une nouvelle fois que les tablissements publics et les socits dEtat soumis au contrle financier sont tenus de respecter la transparence, lgalit daccs, lappel la concurrence et lefficacit dans leurs dpenses. Cette loi impose aux tablissements publics et autres organismes que le rglement fixant les rgles et les modes de passation des marchs soit soumis lapprobation du ministre charg des finances pour quil devient dfinitif (article 7). Le rapport sur le secteur des tablissements et entreprises publics accompagnant la le projet de loi de finances de 2006 indique que le nombre dorganisme dont le rglement des marchs a t approuv est de 6 sur un total de 283 tablissements publics et 424 socits toutes natures confondues. Au niveau matriel, larticle 2 du dcret a exclu expressment du champ dapplication du dcret les conventions et les contrats que lEtat passe dans les formes et selon les rgles du droit commun. Il sagit des contrats et conventions concernant le loyer, les tlcommunications, llectricit, leau, les architectes ces contrats et conventions relvent du droit commun et rpondent ainsi aux dispositions du Dahir du 12 aot 1913 formant code des obligations et contrats et les autres textes appliqus dans la matire. Pour ce qui est des contrats dont les conditions dexcution et de prix sont arrtes dans une lgislation spciale, lentit publique et son contractant ne peuvent modifier les termes du contrat et qui prend la forme de contrat dadhsion. Dailleurs, des circulaires du Premier Ministre ont tabli des modles pour certains dentre eux titre dexemple : la circulaire n 68/cab en date du 13/11/1992 relatives aux dpenses des tlcommunications remplace par la circulaire n 4/2005 du 11/3/2005 sur le paiement par vignettes des dpenses de tlcommunication des administrations publiques, la circulaire n69/cab du 13/11/1992 relative aux dpenses deau et dlectricit et la circulaire n84/cab du 14/6/1993 complte par la circulaire n100/cab du 28/10/1993 relatives au rglement( des frais de transport et opration connexes par vignettes de lONT. Pour les contrats darchitectes, ils sont 22

rglements par la circulaire n56/cab du 16/04/1992 ; dans ce cas ladministration doit consulter au pralable un architecte agr par lordre des architectes et bien dfinir la prestation quil va fournir. Les honoraires sont arrts dans la circulaire sous forme de pourcentage du cot total de la prestation qui dcroissent par tranches en fonction du cot du projet. Une interrogation reste souleve en ce qui concerne le respect des principes de transparence, de concurrence et dgalit daccs la commande publique9. Le texte a aussi introduit des drogations dans le cas des marchs passs dans le cadre daccord ou de convention entre le Maroc et des organismes internationaux ou des Etats trangers au cas o ces accords ou conventions stipulent expressment lapplication de conditions et de formes particulires de passation des marchs. Il faut signaler dans ce cadre que les projets financs par lUnion europennes ou la Banque mondiale et qui sont mis en excution par des organismes publics doivent respecter des cahiers de charges et des directives concernant les travaux, les fournitures et services labors cet effet. Il est ainsi de lobligation des organismes publics de respecter les particularits du droit europen dans la matire. Les cahiers de charges sont conus dans une optique europenne mais ont fait lobjet de modification la demande du Maroc surtout que les procdures proposes sont plus souples et les entreprises ont plus de garanties. Lapplication dune lgislation trangre nexclut pas dfinitivement lapplication du droit marocain surtout que les contractants sont obligs dobserver la loi et les rglements marocains. Les litiges reviennent aux tribunaux marocains. Lapplication de ces directives et cahiers de charges concerne aussi bien lEtat et les collectivits locales que les tablissements publics chaque fois quils font appel un financement extrieur et quil est stipul quil fera drogation la lgislation marocaine ou que le financement soit intgral. Afin de mieux cerner son champ dapplication, le dcret a adopt plusieurs principes fondamentaux. 1-3- Les principes fondamentaux de lachat public : Dans son article 19, le dcret stipule que les marchs publics de lEtat doivent permettre dassurer les principes gnraux suivants : la transparence dans le choix du matre douvrage lgalit daccs aux commandes publiques le recours la concurrence autant que possible lefficacit de la dpense

1-3-1- la transparence dans le choix du matre douvrage : Ce principe a pour signification que le choix du matre douvrage doit se faire sans aucune discrimination. Aucune faveur ne devrait tre donne un candidat par rapport un autre10. Cette transparence doit couvrir toutes les phases du march public en dautres termes depuis sa prparation jusqu son attribution et sa mise en excution. Si lobjectif principal recherch est de renforcer lthique au sein de ladministration et de limiter les cas de9

ZOUBEIR (Abdelaziz), les imperfections du systme de rmunration instaur par le contrat type darchitecte, Revue Al khazina, n4, p3-610

BENBACHIR (Hassani Houssine), La transparence dans la gestion des marchs publics ,Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, mai-juin 2003, n 50, p. 57-64

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corruption, il aura pour consquence de contribuer rendre la dpense publique plus efficace11. La transparence a t consacre dans le dcret par plusieurs mesures : -la publication du programme prvisionnel : En vertu de larticle 81 du dcret sur les marchs, lentit publique est tenue de publier au cours du premier trimestre de lanne budgtaire son programme prvisionnel des achats pour cette mme anne. Ce programme qui revt un caractre indicatif doit tre fait dans un journal diffusion national. Lobjectif est de permettre aux entreprises qui sont intresses et qui souhaitent participer un march public de se prparer connaissant davance limportance et la nature des projets envisags par ladministration. Il est regrettable de constater que la grande majorit des entits publiques soumises aux dispositions du dcret ne respectent pas cette disposition. Ceci est justifi par leur impossibilit de dterminer leur besoin venir ou tout simplement quelles ne sont pas obliges de le faire vue que ce programme na quune valeur indicative. Cet tat des choses ne joue pas en faveur de la transparence. Le Premier ministre a par ailleurs rappel par sa lettre n 1/2001 du 25/1/2001 que les ministres de son gouvernement doivent veiller au respect des dispositions en la matire -le rglement de consultation : Cest parmi les innovations les plus importantes apportes par larticle 22 du dcret. Dornavant, les critres du choix des candidats et du jugement des offres sont connus davance. Cest une garantie supplmentaire qui permet la commission charge de choisir le candidat retenir de faire son choix sur des bases objectives et un ventuel soumissionnaire qui se croit ls dans le cadre dune mise en concurrence de se pourvoir en justice et dfendre son droit. -linformation des candidats : Le matre douvrage est dans lobligation de fournir les renseignements un candidat qui en fait la demande. Toutefois, il est oblig dinformer tous les candidats qui se sont procurs le dossier le mme jour et dans les mmes conditions. Ce droit dinformation, faisant lobjet de larticle 24, stend au droulement des travaux des commissions de jugement des offres. Louverture des plis est dsormais faite obligatoirement en sance publique. Les concurrents peuvent ainsi suivre le droulement de la procdure. A lissue de la procdure, le matre douvrage doit afficher les rsultats des dlibrations. -la motivation des dcisions dviction : Cette motivation est faite la demande des intresss dans un dlai de 7 jours. Ces derniers peuvent se pourvoir en justice dans le cas o ils estiment quils ont t disqualifis sans motif (article 44 du dcret).

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RAGALA OUAZANI (Abdallah), La transparence facteur primordial de moralisation de la chose publique : cas des marchs publics , Revue marocaine d'administration locale et de dveloppement, 2001, n 37, p. 51-68

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1-3-2- Lgalit daccs la commande publique : Cest un principe qui dcoule directement du principe constitutionnel de lgalit devant la loi. Cest un principe fondamental que la rglementation des marchs doit respecter. Il est ainsi interdit de faire une discrimination entre soumissionnaires et de porter atteinte un traitement identique entre candidat notamment au regard des informations fournir ou donner. Il est de lobligation du matre douvrage dexiger les mmes renseignements de toutes les entreprises candidates. Le dcret a arrt la liste des documents fournir par les candidats et les types de candidats qui ne peuvent pas participer un appel la concurrence. Il sagit notamment des personnes en liquidation judiciaire et des personnes en redressement judiciaire sauf autorisation spciale dlivre par lautorit judiciaire comptente. Il est signaler que le ministre peut interdire un candidat de participer aux marchs de son administration de faon temporaire ou dfinitive en cas dactes frauduleux, dinfractions aux conditions de travail ou au cas de manquement grave aux engagements pris (article 27 et 79 du dcret). Cette exclusion peut tre tendue lensemble des marchs de lEtat par dcision du Premier Ministre sur proposition du ministre concern. Il faut signaler que larticle 22 de la charte communale interdit aux membres des conseils lus de conclure des contrats avec leur collectivit. Le principe dgalit connat certaines attnuations. Tout dabord, pour les coopratives de production, en cas dquivalence doffres, un droit de prfrence leur est attribu en vertu de la loi n24-83 du 5/10/1985 qui fixe le statut des coopratives et des missions de loffice de dveloppement de la coopration. Ensuite, les tablissements publics qui se prsentent un appel la concurrence nest pas dans lobligation de produire toutes les pices exiges dans le march notamment : la justification de leur situation fiscale et de leur situation envers les organismes de scurit sociale, la production du dossier administratif et de rpondre aux rgles dexclusion de la participation aux marchs publics. En revanche, lattribution du march doit se faire dans le respect de la spcialit de lorganisme et la possibilit pour lui de participer aux appels la concurrence ( Avis de la commission des marchs n 211/01/CM du 3/7/2001). Dans le cadre de lexcution dun march ngoci, les services publics grs en rgie ou par un concessionnaire de service public, une entreprise dEtat, ou entreprise dconomie mixte o lEtat est majoritaire ou bien un organisme priv reconnu dutilit publique sont dispenss de la constitution du cautionnement ou de la retenue de garantie. Enfin, lentreprise nationale jouit aussi dune prfrence qui peut lui tre accorde dans le cas o les montants des offres prsentes par une socit trangre sont majors dun pourcentage ne dpassant pas les 15% (article 77 du dcret). Le rglement de consultation prcise le pourcentage appliquer pour le jugement des offres. En effet, parmi les objectifs du dcret et de favoriser le tissu conomique national qui est constitu en majorit de petites et moyennes entreprises. La protection de ce tissu est toujours un lment important dans la politique nationale. La prise en compte du rle des marchs publics dans le fonctionnement de lconomie nationale est primordiale surtout que lEtat est le premier investisseur et les tablissements publics sont parmi les plus grands acteurs conomiques du pays Le texte na pas prvu davantager directement les moyennes ou petites entreprises, les entreprises qui respectent lenvironnement et les entreprises artisanales ou qui font des actions sociales. 1-3-3- Le recours la concurrence autant que possible : Lappel doffre ouvert est le moyen qui peut assurer la concurrence la plus parfaite. Le dcret a essay de le consacrer comme le moyen normal de lachat public. Ainsi, le recours la concurrence doit favoriser le prestataire qui offre les meilleures conditions. Dans le mme 25

ordre dides, lancienne notion de march pass par entente directe est remplace par la notion de march ngoci. Lobjectif est dencourager ladministration ngocier avec ses prestataires et choisir le meilleur. Dailleurs dans les cas o la mise en concurrence est limite, des garde-fous ont t mis fin dviter les drapages. Ainsi, lentit publique ne peut avoir recours un appel doffres restreint ou un march ngoci sans produire une justification suffisante ou en se cantonner dans les cas prescrits par le dcret (le cas du march ngoci par exemple). La concurrence a t consacre aussi par linterdiction de faire mention dune marque commerciale, brevet, appellation, conception pour dfinir lobjet dun march ou les prestations demandes (article 4 du dcret). Lors du jugement des offres, la commission doit veiller au respect des rgles qui garantissent la transparence et mettre un terme ses travaux ds quun manquement aux rgles est constat Il est signaler que la commission est souveraine dans son choix, lautorit comptente ne peut changer celui-ci. Toutefois, elle a une comptence discrtionnaire dont elle peut en faire usage contre le respect du principe de la concurrence. En effet, elle peut ne pas donner suite au choix propos bien quil rpond toutes les dispositions et ce sans rpondre de sa dcision. Toutefois, la concurrence nest pas un principe absolu. Lentit peut faire recours certaines procdures o il nest demand de faire la concurrence que dans la mesure du possible cest le cas notamment de lachat par bons de commande. 1-3-4- Lefficacit de la dpense : Le dcret a essay de doter les gestionnaires des instruments susceptibles de les aider raliser leurs missions dans les meilleures conditions et aux meilleurs rsultats. Ainsi le choix se fait suivant plusieurs critres. Le prix nest plus le seul moyen pour juger les offres. Ce jugement doit prendre en compte les capacits techniques et financires des candidats et leur exprience dans un domaine donn. Pour rendre la dpense efficace, ladministration doit son tour bien dfinir lobjet du march et prciser les spcifications recherches et les besoins satisfaire. Le matre douvrage doit dterminer exactement ce quil veut acheter et arrter ses spcifications techniques en faisant rfrence des normes marocaines homologues ou dfaut des normes internationales et ce sans signaler la marque et le cas chant en ajoutant ou son quivalent lappellation utilise. Les moyens apports par le dcret ne rpondent pas parfaitement aux besoins de toutes les entits publiques qui lui sont soumises. En effet, lefficacit de la dpense signifie aussi que le moyen suivi pour lachat par une entit donne rpondent ses besoins spcifiques et lui permettent dadapter la procdure. Les cots que lentit publique peut dbourser pour faire tout le montage juridique pour respecter les dispositions du dcret peuvent rendre le prix de revient de lachat dun bien dtermin beaucoup plus lev et par consquent la dpense publique trs peu efficace. Il est signaler enfin que le ministre des finances ne peut faire obstacle lapprobation dun march aprs que la commission a choisi le titulaire pour motif que loffre financire de lentreprise retenue est plus onreuse par rapport aux autres offres et dpasse lestimation de ladministration (avis de la commission des marchs n215/2001 CM du 23/7/2001).

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1-4- Les rgles et les procdures de lachat public : 1-4-1- Les rgles de lachat public : Le dcret sur les marchs public a mis au point un cadre juridique cohrent pour permettre lacheteur public de rpondre de plusieurs faons ses besoins. Il a ainsi prvu trois modes de passation comme il a t dj signal. Ces modes doivent respecter certaines rgles fondamentales savoir : la publicit et la mise en concurrence. 1-4-1-1 La publicit : Cest une rgle de fonds qui doit tre respecte dans tous les cas et durant toute lopration de passation dun march public. Elle commence avant lattribution. a- Le programme prvisionnel : (voir 1.3.1) b- La publicit dans lappel doffres ouvert : Lappel doffres ouvert doit faire lobjet dun avis dappel doffre. Daprs larticle 21 du dcret, ce dernier doit absolument comporter un ensemble dinformations qui permettent aux candidats de bien sinformer sur le march. Ces informations doivent obligatoirement figurer dans lavis. Il sagit en loccurrence de lobjet du march, lautorit qui procde lappel doffres, le bureau du matre douvrage o peut tre retir le dossier de lappel doffres et leurs dpts, le lieu, le jour et lheure douverture des plis et les pices justificatives fournir. La mconnaissance de ces exigences entrane lirrgularit de toute la procdure. Cet avis doit tre publi dans deux journaux au moins, dont un en langue arabe, diffusion nationale. Il peut aussi tre publi dans des publications spcialises et par tout autre moyen. Lavis doit tre fait au minimum 21jours avant la date douverture des plis. Ce dlai peut tre amen 15 jours en cas durgence justifie par le matre douvrage. c- La publicit dans lappel doffres restreint : Lappel doffre restreint fait lobjet dune circulaire adresse par lettre recommande avec accus de rception le mme jour tous les candidats que le matre douvrage dcide de consulter. La circulaire doit comporter les mmes informations que lavis dappel doffre ouvert (article 21 du dcret). d- La publicit dans lavis dappel doffres avec prslection : Cet avis comporte les mmes informations que lavis dappel doffres ouvert sauf que dans ce cas le dlai est de 15 jours (article 46 du dcret). e- La publicit dans les marchs ngocis : Dans ce cadre, le matre douvrage peut engager librement des discussions avec les candidats de son choix. Il doit dans la mesure du possible et par tous les moyens appropris faire une publicit pralable. Ce principe est modr par la limitation des cas o le matre douvrage peut avoir recours au procd de march ngoci (article 68 du dcret). f- La publicit dans lachat par bon de commande : Lachat par ce moyen nest pas soumis la publicit pralable. g- La publicit aprs lattribution du march (article 42): Lattribution du march doit faire lobjet dun affichage dans les locaux de lentit publique dans les 24 heures qui suivent lachvement des travaux de la commission de louverture des plis et pendant une priode de 15 jours francs au moins. Cet affichage doit 27

indiquer les rsultats et les indications obligatoires entre autres le nom du soumissionnaire retenu et le montant propos. Cette disposition ne sapplique pas aux cas du march ngoci et de lachat par bons de commande. 1-4-1-2- La mise en concurrence : Cette rgle est exige dans tous les modes de passation des marchs publics. La rglementation marocaine na pas prvu de cas o le march peut tre pass sans publicit et sans mise en concurrence. Les procds de mise en concurrence sont vus comme parfaits dans le cas de lappel doffres ouvert et du concours. En effet, linterdiction certains candidats de participer nest pas de linitiative du matre douvrage mais cest le dcret qui a arrt les conditions de participation. Dans le cas du march ngoci et de lappel doffres restreint, la concurrence reste la discrtion du matre douvrage et dans la pratique il est fait recours un seul candidat puisquil nest pas oblig de le justifier mais produit un certificat administratif justifiant son choix. Dans le cas du bon de commande, le matre douvrage a une certaine libert dans le choix du prestataire. La pratique fait que le comptable exige de lui de produire au moins trois devis contradictoires pour tre sr quil a consult plus dun concurrent.

1-4-2- Les procdures de lachat public : En plus des procdures utilises, le dcret a dfini plusieurs catgories de march. 1-4-2-1- Les catgories de marchs publics : Le dcret a prvu cinq catgories de march public pour rpondre aux besoins exprims par lentit publique. Il sagit de : march cadre, le march pluriannuels, le march tranches conditionnelles et le march en lots spars. Plusieurs classifications sont possibles en fonction du prix ou de la procdure poursuivie. Le march cadre : Daprs larticle 5 du dcret, le matre douvrage peut avoir recours ce type de march pour des prestations qui ont un caractre prvisible et permanent et qui ne peuvent tre dtermines lavance. Cest le cas notamment du carburant. Le march cadre est conclu pour une dure totale ne pouvant excde cinq annes. Les prestations qui peuvent faire lobjet de ce type de marchs sont arrtes par la dcision du premier ministre n3/56/99 du 13/7/1999. La Banque mondiale a considr que ce type de march cre une situation privilgie anti-comptitive si ils stendent pour une longue priode qui dpasse trois ans12. Le march pluriannuel : Ce march stale sur plus dune anne et ses engagements et ses dpenses doivent rester dans la limite des crdits dengagements et des crdits de paiements disponibles (article 6 du dcret). Lintrt de ce type de march apparat dans le cas des grands travaux dinfrastructure.12

BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000, p.12

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Le march tranches conditionnelles : Ce type de march est permis dans le cas o la prestation peut tre divise en tranches qui forment un ensemble cohrent, autonome et fonctionnel. Le march comporte une tranche ferme excuter ds lapprobation du march et des tranches conditionnelles dont lexcution dpend de la disponibilit de la production dun ordre de service par le matre douvrage dans les dlais prvus par le march. Le prix peut tre fixe ou diffrent entre la tranche ferme et les autres tranches (article 7 du dcret). March en lots spars : Pour des raisons conomiques, financires ou techniques, le matre douvrage peut diviser le march en lots et peut limiter le cas chant le nombre de lot par attributaire (article 8 du dcret). Cest une technique trs utilise dans les marchs de travaux. Cest un moyen qui permet de favoriser les petites et moyennes entreprises pour participer aux marchs publics. 1-4-2-2- Les procdures de lachat public : a- Appel doffres : a-1- Prsentation Il a t consacr par la rglementation comme le mode normal de lachat public. La suppression de ladjudication au profit de celui-ci avait pour objectif de rationaliser la procdure cherchant loffre conomiquement la plus avantageuse au lieu de loffre qui prsente le prix le plus bas. Lappel doffres est consacr par trois variantes : appel doffres ouvert, lappel doffres restreint et lappel doffres avec prslection. Dans la premire variante, tous les candidats intresss par le march public peuvent y participer sans aucune condition pralable. Le recours lappel doffres ouvert nest pas conditionn par un seuil dtermin Dans la deuxime variante, la participation est conditionne par une convocation du matre douvrage qui se fait par circulaire adresse par lettre recommande avec accus de rception. Le march doit avoir dans ce cas un montant maximum de 100.000 euros et la consultation doit intresser au moins trois candidats. Le recours lappel doffres restreint doit tre justifi par le nombre limit des prestataires, la nature ou la complexit des prestations ou limportance de loutillage utilis. Dans la dernire variante, la procdure se droule comme dans le cas dappel doffres ouvert. Les concurrents qui peuvent dposer leurs offres sont dsigns par slection pralable afin de juger de leurs capacits dans le cas ou la nature de la prestation ou sa complexit le justifie. a-2- Justification des capacits et des qualits des concurrents dans le cas de lappel doffres : Elle est faite par la production dun ensemble de documents qui sont classs en deux dossiers : le dossier administratif et le dossier technique. Le dossier administratif : Il est prvu dans larticle 26 du dcret et comprend les pices suivantes : Une dclaration sur lhonneur qui prsente le concurrent et comporte un engagement de sa part pour excuter le march. Linexactitude de la dclaration sur lhonneur

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entrane des sanctions lencontre de lauteur notamment lexclusion temporaire ou dfinitive, ltablissement dune rgie ou la rsiliation du march qui peut donner lieu la passation dun nouveau march (article 27 du dcret). Dans ce cas tout excdent dans les dpenses est couvert par lancien prestataire ; Les justifications des pouvoirs confrs la personne agissant au nom du concurrent ; Attestation fiscale datant de moins dun an du lieu dimposition fiscale. Ici se pose le problme de la situation fiscale des concurrents qui est impossible connatre exactement vue que les contrles actuels sont insuffisants voire inefficaces. La question est de premier dans le cas des rgions o aucune dclaration fiscale nest faite posant un vrai problme au jugement des offres prsentes par des entreprises ne supportant pas la mme charge fiscale ; Attestation dlivre par la Caisse Nationale de Scurit Sociale datant de moins dun an ; Le rcpiss du cautionnement provisoire ; Le certificat dimmatriculation au registre de commerce dans le cas des marchs de travaux et des tudes.

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Dans le cas des marchs passs par lAdministration de la dfense nationale, le matre douvrage peut exiger des justificatifs de nationalit de lentreprise et de ses membres. Il faut signaler enfin que certaines pices ne sont pas demandes aux entreprises trangres notamment les attestations fiscales, lattestation de la Caisse Nationale de Scurit Sociale et le certificat dimmatriculation au registre de commerce. Le dossier technique comprend (article 26 du dcret) : Une note indiquant les moyens humains et matriels des concurrents, et les prestations dj excutes. Le modle de la note nest pas dfini. La vrification de la vracit de ces donnes est pratiquement impossible ; Les attestations dlivres par les hommes de lart avec lesquels il a travaill en indiquant les donnes sur les travaux effectus dans ce sens le cas chant ; Les documents dordre technique exigs par le dossier dappel doffres ;

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Il est a signal quun certificat de qualification et de classification tient lieu de dossier technique. Ce certificat est dlivr par le Ministre de lquipement aprs prsentation dun dossier dans ce sens. Le matre douvrage est dans lobligation de rserver la participation dans certains marchs de travaux partir dun certain seuil, qui dpend des dpartements ministriels, des entreprises qui ont une classification minimale. La Commission des marchs a statu par un avis que les comptences techniques des candidats ne peuvent tre values partir de leur dossier techniques si il a t exig la production du certificat de qualification et de classification (Avis n208/01/CM du 4/6/2001). Le systme de classification des entreprises a concern 2996 entreprises en 2004 dont 2201 du secteur du btiment. 38% des socits qualifies et classes sont bases Casablanca et Rabat et 99% ont un capital infrieur 2.000.000.00 euros13.13

Direction des affaires techniques, Evaluation du systme de qualification et de classification des entreprises BTP, Revue marocaine des marchs publics, n 35-36, septembre 2004, 51-56 p

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Le dossier additif : comprend les pices exiges dans le march en raison de la complexit ou de limportance des prestations.

Offre financire et loffre technique (article 29 du dcret) : Les dossiers des concurrents pour loffre financire comprennent : Un acte dengagement dans lequel le concurrent sengage raliser les prestations moyennant un prix et dans les conditions des cahiers des charges ; Le bordereau des prix et dtail estimatif (dans le cas de discordance loffre prise en compte est loffre crite en lettres et non en chiffres) ;

Loffre technique peut porter sur le droulement de lexcution des travaux notamment : la mthodologie de travail, les solutions techniques, le planning. Prsentation des offres : Avant leur dpt, les offres sont classes dans des plis et des enveloppes. Suivant larticle 30 du dcret, le dossier de chaque concurrent est plac dans un pli cachet et portant lextrieur les informations sur le concurrent en plus de la mention que le pli ne peut tre ouvert que par le prsident de la commission. Ce pli doit contenir deux enveloppes. La premire comprend le dossier administratif, le dossier technique et le cas chant le dossier additif. La deuxime comprend loffre financire. Le pli peut contenir aussi loffre technique si elle est exige. Si lappel doffres prvoit des variantes, elles font lobjet dun pli distinct (article 31 du dcret). Le dpt des plis se fait selon le choix : Trois possibilits sont prvues larticle 32 du dcret : Par dpt dans le bureau du matre douvrage contre rcpiss ; Par envoi en courrier recommand avec accus de rception ; La remise sance tenante avant louverture des plis au Prsident de la commission.

Les plis dposs peuvent tre retirs avant la date et lheure de louverture des plis. Les concurrents qui ayant retir leurs plis peuvent les redposer avant la date et lheure fixes pour louverture des plis. Les offres restent valables pendant 90 jours partir de la date douverture des plis. Si la commission ne se dcide pas, le matre douvrage peut proposer aux concurrents de sengager pour un nouveau dlai (article 34 du dcret). a-3- Le jugement des offres : Dans le cas de lappel doffres ouvert et restreint : Le jugement des offres se fait sur la base des cahiers des charges et sur la base dun rglement de consultation. La commission de jugement des offres doit respecter les dispositions du rglement de consultation dans lequel le matre douvrage a arrt les critres sur lesquels seront jugs les offres. Le jugement des offres comprend trois principales tapes :

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lexamen des chantillons, lexamen des dossiers administratifs et techniques et lvaluation des offres des concurrents : o Lexamen des dossiers administratifs et techniques (articles 38,40 et 41) : Cette opration se fait huis clos ventuellement aprs lexamen des chantillons. La commission carte les concurrents qui nont pas la qualit pour soumissionner et ceux exclus dfinitivement ou temporairement de participer aux marchs. Lentit publique doit dans ce sens disposer dun fichier indiquant les socits qui sont exclues de participer. Le respect de cette disposition dpend de la communication de la liste des concurrents exclus. La commission doit liminer aussi les concurrents dont les dossiers ne respectent pas les conditions de prsentation. Cette disposition pour objectif de rendre le jugement des dossiers plus transparent. Malheureusement cest un moyen pour liminer certains candidats des fois mritants en se cherchant des insuffisances de forme dans la prsentation par exemple la non indication de la date et de lheure de runion de la commission sur le pli, de mme que cest un moyen pour liminer les candidats qui nont pas respecter des textes juridiques dont les dispositions sont trs peu respects dans la pratique La commission limine aussi les candidats dont les dossiers sont incomplets et ceux dont les capacits financires et techniques ont t juges insuffisantes en se rfrant aux critres dfinis dans le rglement de consultation. Le critre de jugement des capacits techniques nest pas trs quitable car certains documents prsents par les concurrents sont impossibles vrifier ou tout au moins la commission douverture des plis ne dispose pas des moyens ncessaires pour le faire.

o Lvaluation des offres techniques et financires des concurrents (articles 38,39 et 40 du dcret) : Elle est faite huis clos. La commission commence par carter les offres non conformes lobjet du march, ou qui exprime des restrictions ou des rserves ou qui ne respectent pas les modles. Les offres techniques non-conformes aux exigences du cahier des prescriptions spciales ou qui ne rpondent pas au rglement de consultation sont limines. La commission vrifie enfin les oprations arithmtiques et demande au soumissionnaire dont loffre est rectifie de la confirmer. Mais quand le prix dune offre est jug trop bas par rapport loffre du matre douvrage ou aux restes des offres, le soumissionnaire est invit justifier son offre devant la commission. A lissue de son travail, la commission propose lautorit comptente loffre quelle juge la plus intressante. Elle doit fournir les justifications dans le cas ou elle ne dsigne pas le moins disant. La Banque mondiale a jug que louverture des plis en sance publique et en deux tapes pour les marchs de travaux et de fournitures peut toucher au respect du principe de transparence. Elle recommande que la sance ne soit pas interrompue et que seules les pices ncessaires soient demandes aux candidats14 . Appel doffres avec prslection :14

BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000

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Il se fait sur la base dun rglement de prslection et des cahiers de charges. Une sance dadmission permet la commission dadmission darrter la liste des candidats admis participer lopration. Dans ce cas la commission fait les mmes vrifications que lors de lexamen des dossiers administratifs et techniques dans le cadre de lappel doffres ouvert (articles 51 et 52 du dcret). Les candidats admis sont invits prsenter leurs offres. Une lettre est adresse aux candidats admis dans ce sens. La commission dappel doffres avec prslection se runit pour juger des offres prsentes (offre financire et loffre technique le cas chant). Lvaluation se fait dans les mmes conditions que lappel doffres ouvert. Le concours : Le recours ce moyen est justifi par des motifs techniques, esthtiques ou financiers. Un programme du concours est mis en uvre. Il arrte les besoins satisfaire et le cas chant leur ordre de grandeur ou le maximum de prix. La participation au concours est conditionne par le dpt dune demande dadmission accompagne des dossiers administratif, technique et additif (articles 50 et 61 du dcret). Une commission dadmission dtermine les candidats admissibles pour prsenter leurs projets comme dans le cas de lappel doffres avec prslection. Lvaluation des projets prsents se fait huis clos et le jury propose une classification qui ne peut plus tre modifie (articles 64 et 65 du dcret).

Le march ngoci (articles 68, 69 et 70 du dcret) : Dans ce cas le matre douvrage a plus de libert dans le choix du candidat. Le recours ce moyen est exceptionnel. Il est conditionn par la production dun certificat administratif qui le justifie. Le march ngoci est conclu soit sur lacte dengagement souscrit par celui qui se propose de traiter et sur le cahier des prescriptions spciales, soit sur une correspondance suivant les usages du commerce, soit exceptionnellement sur commande avec les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de service qui sengagent se soumettre au contrle du matre douvrage. Le candidat au march ngoci doit produire un dossier administratif et un dossier technique dans les mmes conditions que lappel doffres Lachat par bon de commande : Il concerne lacquisition de fournitures livrables et la ralisation de tous travaux ou services dans la limite de 20000euros. Cette limite est considre dans le cadre dune anne budgtaire, en fonction de chaque personne habilite engager les dpenses et selon les prestations de mme nature. Le Premier Ministre peut autoriser, sur avis du ministre des finances, certains dpartements dpasser cette limite. Il est noter que le recours aux bons de commande est le moyen le plus apprci par les acheteurs publics vue quil nimpose pas beaucoup de contraintes et que la procdure est trs

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simple. Le bon de commande na pas t considr par la jurisprudence comme un march public15. a-4-Lapprobation du march : Les marchs publics sont soumis lapprobation de lautorit comptente pour devenir dfinitifs et excutoires. Cette dernire a un dlai de 90 jours compter de la date douverture des plis pour donner ou non suite aux rsultats de la mise en concurrence. Le matre douvrage peut demander lattributaire du march une prolongation du dlai. Dans le cas de refus une main leve lui est accorde de son cautionnement provisoire. La dsignation de lautorit dapprobation reste du pouvoir du ministre qui nest pas dans lobligation de tenir compte de la hirarchie. En effet, la dlgation de lapprobation des marchs est rgie par le Dahir n en date sur la dlgation de signature qui donne cette autorit le pouvoir de signer au nom et pour le ministre. Le contrle exerc dans ce sens est de deux types. Un contrle de rgularit c'est--dire que le march respecte les dispositions lgislatives et rglementaires rgissant les marchs publics depuis le choix de la procdure jusquau choix du titulaire du march. Ce contrle ne peut modifier le choix souverain de la commission. Lautorit dapprobation exerce un contrle dopportunit en apprciant lutilit du march et sa concordance avec la politique du ministre dans la matire ou que la dsignation des personnes qui font partie de la commission ne sont pas comptentes pour connatre de la nature du march pass. Le refus dapprobation du march ne doit pas tre motiv16. Le dfaut dinformer le titulaire du march de lapprobation dans les dlais lui ouvre droit restitution de son cautionnement (Tribunal administratif de Rabat, jugement n 474 du 15/3/2005, Mohamed Amzouri contre le Ministre dlgu aux Eaux et Forts)17. Il est signaler que le juge administratif ne peut obliger ladministration a approuv un march ou prendre la dcision sa place (Tribunal administratif dAgadir, jugement n 19/95 du 23/2/1995, Agence industrielle et commerciale dAgadir contre Ministre de lquipement)18. La Banque mondiale a considr que les dlais de lachat public sont trs longs notamment au niveau de lapprobation, de la notification et des paiements19. 1-5- Les organes de lachat public : La procdure de lachat public connat lintervention de plusieurs organes depuis la prparation de la consultation jusqu la conclusion du march. Il est ainsi intressant darrter les attributions de chacun. 1-5-1- Lautorit comptente : Elle est dfinie par larticle 3 du dcret comme lordonnateur ou la personne dlgue par lui leffet dapprouver le march.15

EL AARAJ (mohamed), Le rgime des contrats administratifs selon les dcisions et jugements de la justice administrative (en arabe), REMALD, 2005 16 ZEJJARI (Ahmed), La responsabilit de lautorit charge de lapprobation des marchs publics, Revue marocaine des marchs publics, n 35-36, septembre 2004, 39-48 p 17 Jugement cit par EL AARAJ (mohamed), Le rgime des contrats administratifs selon les dcisions et jugements de la justice administrative (en arabe), REMALD, 2005 18 Jugement cit par EL AARAJ (mohamed), Le rgime des contrats administratifs selon les dcisions et jugements de la justice administrative marocaine. 19 BANQUE MONDIALE, Rapport analytique sur la passation des marchs publics Royaume du Maroc, Bureau rgional Moyen Orient et afrique du Nord Banque mondiale, Fvrier 2000

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Pour les services de lEtat, cette autorit est le ministre pour chaque dpartement. Au niveau des services centraux et des services extrieurs, une catgorie des marchs est arrte suivant leurs natures ou leurs montants et dont la signature ou lapprobation relve du ministre. Ce dernier peut dlguer cette attribution ses collaborateurs que ce soit au niveau central ou au niveau extrieur. Ainsi, cette dlgation est une dlgation de pouvoir ou une dlgation de signature. Dans le premier cas, le dlgant ne peut se substituer au dlgataire dans la prise de dcision. Ce dernier assume lentire responsabilit de ses actes. Dans le deuxime cas, le dlgant conserve le droit de signer les actes de son choix mais assume la responsabilit des actes signs par le dlgataire. Au niveau des collectivits locales, la signature des termes du march revient au prsident du conseil pour les communes et lautorit comptente dans ce cas est lautorit de tutelle savoir le gouverneur (prfet), le wali (prfet de rgion) ou le ministre de lintrieur et ce en fonction du montant. Lapprobation de la tutelle dans ce cas se fait partir de la vrification des pices du march, des pices fournies par le candidat et du procs verbal de la commission douverture des plis. Pour les prfectures, les provinces et les rgions, lordonnateur est le gouverneur pour les deux premiers cas et le wali pour le dernier. Lautorit dapprobation est le ministre de lintrieur. Dans le cas des tablissements publics, lautorit comptente pour signer le march est le directeur. Les modalits de contrle et de visa sont arrtes par le ministre des finances.

1-5-2- Le matre douvrage Il est dfini dans larticle 3 du dcret comme ladministration qui, au nom de lEtat, passe le march avec lentrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de service. Les attributions du matre douvrage peuvent se rsumer ainsi : - il dfinit les besoins satisfaire par le march public il dcide de lallotissement du march il prpare le dossier dappel doffres il prpare le rglement de consultation pour lappel doffres et le rglement de prslection pour lappel doffres avec prslection et le rglement dans le cas du concours il engage les discussions avec les candidats quil juge utile dans le cadre du march ngoci il dcide davoir recours un march dtude et de dfinition il fournit les informations aux concurrents il convoque les membres de la commission dappel doffres, de la commission dadmission et du jury du concours il informe les candidats des rsultats dfinitifs il dcide daccepter ou de refuser les sous-traitants proposs par le matre douvre il tablit le rapport de prsentation du march il tablit le rapport dachvement de lexcution du march

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La commission dappel doffres, la commission dadmission et le jury du concours sont prsids par le reprsentant du matre douvrage qui est dsign par lautorit comptente soit nommment soit par ses fonctions ainsi que la personne charge de le suppler. 1-5-3- La matrise douvrage dlgu : Le ministre peut confier la matrise douvrage une administration publique habilite conformment la rglementation en vigueur ou un organisme public ou para public agr et ce sur dcision prise par le Premier Ministre qui dfinit les conditions de cette matrise douvrage dans une convention. Cette pratique, prvue larticle 82, est trs utile surtout dans le cas des ministres qui ne disposent pas dun personnel qualifi qui leur permette de suivre la conception et lexcution du march dans de bonnes conditions. Cest lexemple du Ministre de lEducation Nationale ou du Ministre de la Sant qui confient la construction des coles et des hpitaux au ministre de lquipement o de certaines communes qui peuvent confier le suivi des m